Sentencia Penal 157/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 66/2022 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, en grado de tentativa, previsto y penado en la regulación vigente a la fecha de los hechos (anteriores a 18 de Mayo de 2.015) en el art. 252 en relación con el art. 249 y 250.6º del Código Penal, en relación con el art. 16 y 62 del citado texto legal.

Se formula acusación por un delito de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con los art. 249 y 250.1, 6º del Código Penal.

El art. 253.1 del Código Penal establecía en su redacción vigente a fecha 01/07/2015 que: "Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido"

Los hechos por los que se formula acusación se producen, conforme a sendos escritos de conclusiones elevadas a definitivas, en los primeros meses de 2.015, habiendo resultado acreditado conforme al relato de hechos probados, como después se argumentará extensamente, que en fecha de 18 de Mayo de 2.015 el delito ya estaba consumado. Por ello resulta de aplicación a la fecha de los hechos la regulación anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, cuando el delito de apropiación indebida se castigaba en el art. 252 del Código Penal que establecía, en similares términos que: "Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable."

La regulación establecida para el referido tipo tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 no es más favorable al acusado por lo que no resulta aplicable de forma retroactiva en este caso.

No obstante, los elementos constitutivos de dicha infracción son los mismos en una u otra regulación, tal y como nos recuerda la STS número 535/2019 de 5 de Noviembre 2019, y de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 664/2012, de 12 de julio; 370/2014, de 9 de mayo; 588 /2014, de 25 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre, 894/2014, de 22 de diciembre; 41/2015, de 27 de enero o 125/2015, de 21 de mayo), y se configuran a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 del Código Penal, recordando que "el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver."

Los elementos constitutivos de dicha infracción son: a) Una inicial posesión legítima del dinero, efecto, valor o bien mueble que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

Como señala la reciente STS de 10/12/2021 en Su FJ 3º, "El delito de apropiación indebida, como recuerdan, por todas, nuestras recientes sentencias números 827/2021, de 28 de octubre y 360/2021, de 29 de abril , obliga a tener en cuenta que la naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características externas y no por el nombre que con mayor o menor acierto le asignen sus intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 CC ). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Esta ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el artículo 253) (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus (... o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos, aunque produzcan la obligación de entregar o devolver, no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación ( SSTS 1818/99, de 24-2 ; 50/2000, de 6-6 ; 165/2003, de 10-2 ; 1020/2006,de 5-10 ; 914/2007, de 16-11 ; 738/2016, de 5-10 ; 701/2017, de 25-10 ; 222/2018, de 10-5 ; 385/2018, de 25-7 ). (....).

Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el delito de apropiación indebida se consuma cuando quien disfruta de la legítima posesión de determinados bienes, trasmuta esa posesión en ilegítima a través de un acto de apropiación, a partir del llamado punto de no retorno, es decir, una vez que ya se hace evidente que no procederá a reintegrarlos. En efecto, como recuerda, por ejemplo, nuestro auto número 698/2021, de 8 de julio, "tenemos dicho que el delito se consuma cuando el sujeto activo incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él, exteriorizando su intención definitiva, pues siendo el derecho de propiedad el bien jurídico protegido por este tipo delictivo, la consumación se produce en el momento en que el sujeto activo impide a su legítimo propietario el ejercicio de sus facultades dominicales sobre las cosas, habiéndolas aquél como propias al incorporarlas a su propio patrimonio, lo que tiene lugar cuando el poseedor se niega a la entrega obligada con voluntad de disposición, situándose en la fase del agotamiento del delito los concretos actos dispositivos de las cosas previamente apropiadas ( STS 1113/2005, de 15 de septiembre)".

La última de las resoluciones citadas recuerda que "la STS 1468/1998, de 25 de noviembre, ya declaró que la apropiación indebida se consuma con la incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, y así lo ha dicho esta Sala, que entiende que este tipo de injusto se consuma «cuando el sujeto activo incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él ( STS 21 febrero 1991 ), exteriorizando su intención definitiva ( SSTS 2 noviembre 1984, y 9 abril 1985 ), pues siendo el derecho de propiedad el bien jurídico protegido por este tipo delictivo, la consumación se produce en el momento en que el sujeto activo impide al legítimo propietario el ejercicio de sus facultades dominicales sobre las cosas, habiéndolas aquél como propias al incorporarlas a su propio patrimonio, y que tiene lugar cuando el poseedor se niega a la entrega obligada con voluntad de disposición, situándose en la fase del agotamiento del delito los concretos actos dispositivos de las cosas previamente apropiadas». Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio ( STS 1416/2004, de 2 de diciembre ). En el delito de apropiación indebida, dice la Sentencia de esta Sala 1860/2001, de 15 de octubre, la acción típica se consuma cuando el sujeto activo hace suyo el dinero recibido en comisión, depósito, administración, etc. Se trata de un delito de resultado en que, a efectos del cómputo de la prescripción, el «dies a quo» debe fijarse en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado, con preferencia a la tesis que sostiene que debe atenderse al momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar (véase STS de 9 de julio de 1999 ).

De manera que el delito se consuma cuando el sujeto activo del delito consigue el desplazamiento patrimonial del dinero apropiado desde la cuenta de BANRI, S.A. hasta sus cuentas propias o las de terceros con los que estaban concertados, momento en que efectivamente el dinero pasa de la titularidad de aquella entidad, legítima propietaria, hasta la de los propios acusados. La mera tenencia de un talón no implica, desde luego, como argumenta correctamente el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, que se produzca desplazamiento patrimonial alguno, hasta que el talón es hecho efectivo en una cuenta, de conformidad con lo regulado en el art. 1170, 2º, del Código civil . De tal modo que hasta ese momento el desarrollo ejecutivo del delito se encontraría en fase de tentativa delictiva."

SEGUNDO.-El Tribunal considera acreditados los hechos y la autoría del acusado tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, D. Isidro, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, como ha quedado acreditado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ante lo cual cabe tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

En el acto del juicio el acusado, D. Isidro reconoció que en el año 2015 ejercía de notario en la localidad de Berja, pero respecto del contrato celebrado por los perjudicados dijo no recordar celebrar contrato alguno con ellos, indicando que en la notaria no se celebran contratos privados. Sin embargo sí que reconoció expresamente una labor de asesoramiento mostrando que conocía en el juicio, pese al tiempo transcurrido, las concretas negociaciones entre los particulares intervinientes (los denunciantes y D. Evaristo) afirmando que le solicitaron su asesoramiento sobre si el contrato estaba bien redactado.

Relató que "estos señores(refiriéndose a los denunciantes) comparecieron en su notaria pero para preguntarle como se elevaba a público un contrato privado. Era un contrato entre un hermano y el otro con Evaristo y vinieron a preguntarle si estaba correctamente redactado, no le hicieron entrega de los pagarés. Si hubieran depositado los pagarés o los efectos mercantiles se hubiera levantado un acta notarial de depósito. Éste es el procedimiento. No le requirieron la devolución. Con ellos no firmó ningún documento de compromiso de deuda y devolución.

Sostuvo el acusado en el plenario que "los denunciantes, Evaristo y Alexander se presentan en su notaria y le presentan un documento privado porque como había relación con ellos no es la primera vez ni la única para ver si el documento está bien redactado, si le falta algo. En ese documento hay un anexo con su puño y hay la entrega de unos pagarés que son unas arras penitenciales. Los que emiten esos pagarés eran los denunciantes y el beneficiario de ese pagaré es Evaristo, ese pagaré luego fue endosado al portador, ese endoso lo haría el beneficiario, en presencia suya se lo entregó a Ricardo. Él no era tenedor ni depositario de nada. Cuando se quieren depositar efectos notariales en una notaria hay que hacer un acta de depósito de efectos mercantiles en la cual el notario se hace responsable de los efectos mercantiles. Él le dijo que había que hacer una acta pero no quisieron pagarla. Ellos hicieron la entrega al beneficiario en presencia suya. Esa compraventa garantizada con los dos pagarés nunca se llevó a cabo, era de una finca en la que los emisores de los pagarés y D. Evaristo primero se la iba a vender y luego iban a hacer un invernadero en ella quiere recordar.

Insistió en que él "nunca fue el beneficiario, ni el endosatario ni el tenedor. No sabe por qué dicen que él entregó el pagaré para saldar una deuda con Ricardo. Él no tiene nada que ver con la venta de la finca, ni las obras ni con nada, si es verdad que esos pagarés se entregaron como señal al vendedor pero le quieren inmiscuir en algo que no tiene nada que ver. Cuando él se va en julio de 2015 de Berja los protocolos se quedan con el nuevo notario y se pidió hasta la saciedad que se le requiera como custodio de los protocolos, que se aportara una copia de la supuesta escritura notarial de depósito de notaria y no la localizó porque no existe, no se firmó nunca, si existiese su compañero hubiera mandado una copia."

Pese a negar los hechos esenciales, por ejemplo que fuera depositario de los efectos mercantiles en algún momento, su versión de lo ocurrido, que se ofrece por vez primera en el plenario pues en sede de instrucción se acogió a su derecho a no declarar, no se sostiene fundamentalmente a la vista de los documentos que obra en la causa. Sobre todo de la lectura del documento manuscrito aportado por los denunciantes, que no ha sido impugnado en momento alguno por el acusado, y que obra a folio 17 de la causa.

El citado documento escrito y firmado por el acusado solo puede entenderse si atendemos al relato de los hechos que ofrece el denunciante cuya versión viene a corroborar.

Así, el mismo consiste en un compromiso rubricado por el acusado en el que se compromete explícitamente a hacer las gestiones al día siguiente de la firma del mismo, el 18 de Mayo de 2.015, para retirar los "pagarés depositados" en la caja de seguridad de una entidad, porque no era conveniente que estuvieran tanto tiempo en un cajón, y hacer entrega de los mismos, haciéndose el acusado mientras no se entreguen los documentos total responsable de los mismos.

Literalmente puede leerse en el citado manuscrito firmado por el acusado que obra al folio 17 de la causa, que "teniendo conocimiento el día de hoy, el 18 de mayo de 2.015 de la intención de recuperar por parte de ustedes de los contratos y pagarés depositados les informo que estos se encuentran en depósito en una caja de seguridad de una Entidad financiera (no era conveniente que estuvieran en el cajón tanto tiempo). Por tanto, mañana haré la gestión para retirarlos y estimo que en un plazo de dos o tres días podré hacerles la entrega completa. Mientas tanto y por supuesto, me hago total responsable de dichos documentos hasta la fecha que sean entregados a ustedes y los recepcionen. FIRMADO - Isidro."

El sentido literal del citado texto no deja lugar a dudas de que el acusado, pese a que no se realizó acta de deposito notarial, no precisando el contrato de depósito de requisito formal alguno, había acordado con los denunciantes el depósito de los dos pagarés de 30.000 euros con compromiso de devolverlos, haciéndose totalmente responsable de los referidos documentos mercantiles hasta su entrega a los depositantes.

Reconoce expresamente y por escrito que se depositaron en una caja de seguridad porque no era conveniente tenerlos en un cajón tanto tiempo, sin que del hecho de que se haga completamente responsable de los mismos hasta su entrega se pueda explicar de manera distinta a que era el depositario y había contraído con los depositantes la obligación de devolverlos, siendo el documento que les firma la respuesta a su reclamación e intención de recuperarlos sin que en ese momento el depositario los tuvieran su poder. Les fue reintegrado uno de los pagarés como admitieron los denunciantes desde el principio, no así el otro, que nunca fue reintegrado, y que más tarde se presentó al cobro de quien dice ser acreedor del acusado, pese al claro compromiso de hacerlo.

La explicación que en el plenario ofreció el acusado de este documento firmado al folio 17 de la causa no fue en absoluto satisfactoria.

Afirmó cuando fue preguntado por las notas manuscritas en las que se dice que va a hacer la gestión de recuperar los pagarés que "no sabe donde estaban(los pagarés) según pone ahí en una caja de seguridad, no puede ser más nadie, el que tenía el pagaré endosado era D. Ricardo, se supone que el que lo depositó fue el tenedor, el nunca lo ha tenido."

Reconoció que "a él le piden que haga la gestión y hace una anotación comprometiéndose a hacer la gestión para que se quedasen tranquilos en ese instante, la gestión de sacarlos de donde estaban puestos, de la caja de seguridad. Al final no hizo la gestión porque había que tener un poder y pagar unos gastos, el no hizo la gestión porque no podía no era el beneficiario de esos efectos. No pudo hacerla. Uno de los pagares fue devuelto, se le devolvió el pagaré y el otro se extravió. A él nadie le pidió el importe del pagaré."

En definitiva reconoció en el plenario el acusado hacer la anotación manuscrita, a la que nos hemos referido y que hemos transcrito, comprometiéndose a hacer la gestión de recuperar los pagarés para que se quedasen tranquilos sin que este compromiso tenga absolutamente ningún sentido si no era el depositario de los pagarés que se comprometía a recuperar y reintegrar.

El citado documento manuscrito viene a corroborar la versión mantenida por los denunciantes, en particular por D. Alexander, en cuya declaración no se aprecia ánimo espurio alguno, recuperando el pagaré emitido por el mismo. Recordó el referido testigo en el acto del juicio que conocía al acusado porque era notario de la localidad de Berja, y que "estaban haciendo una finca en Berja y estaban tratando con él. Acude con D. Evaristo y D. Segismundo (su hermano) para hacer un contrato privado de la compra de una finca. Ellos depositaron en notaría unos pagarés no se acuerda si fueron a elevar a público. Fueron a notaria para hacer la reserva de la finca y él dio su pagaré y su hermano(D. Segismundo) el suyo, no recuerda si el notario le dijo que tuviera que hacer un acta, hicieron un papel como que reservaban la finca y los pagarés los dieron tanto su hermano como él."

Relató que "un día llegaron del trabajo y su hermano en el edificio había dos tíos muy grandes, iban en el mismo coche, dejó a su hermano y él continuó para su casa y le llamó su hermano que estaban buscándolo a él y por lo que se ve había endosado el pagaré de su hermano a alguien y estaban buscando a su hermano. Su pagaré lo devolvió y no hubo problema, su hermano llamó y tal, y no pudieron hacer la compraventa al final si lo hicieron pero les requirió un tiempo hasta que aclararon lo del pagaré. Llegó la gente, que eran unos matones, razonaron con él porque él no tenía claro de nada, su hermano si lo sabía quien era la persona a la que se había entregado, su hermano se lo devolvió el directamente, el otro pagaré ya él no sabe, le dijeron que se iba a solucionar pero no lo han llegado nunca ha devolver."

Se le exhibió en el plenario al citado testigo el contrato privado obrante a los folios 15 y 16 de la causa, reconociendo el perjudicado que ese era el documento privado que se firmó y pese al tiempo transcurrido y que no recordaba muchos de los detalles dijo textualmente que "lo que sabe es que dejó allí su pagaré y a él luego se le devolvió en la notaria el suyo que lo llevó al banco."

Examinado el citado documento privado (folios 15 y 16 de la causa) con el que se entregan los pagarés se trata de un contrato de prestación de servicio para la construcción de un invernadero y dos cortijos en la finca de los dos hermanos denunciantes por parte de D. Evaristo que no tiene fecha alguna y en el que pese a que no se menciona de forma expresa que se entregaran pagarés en la segunda de las estipulaciones se indica que "a la firma del contrato se entrega en concepto de adelanto del coste final SESENTA MIL EUROS (60.000 €)".

Pese a que en el contrato no se mencionen los pagarés en momento alguno, ni tampoco que la cantidad de 60.000 euros se entregue en concepto de arras, no existe duda alguna de la efectiva entrega de los pagarés en este negocio jurídico, así como del concepto en el que se entregan, como arras penitenciales, pues así lo reconoció el propio acusado en el plenario que explicó perfectamente que el negocio jurídico que existió entre los dos hermanos Alexander Segismundo y D. Evaristo consistió en una compraventa de una finca en la que posteriormente se iba a hacer una obra, un invernadero (como se dice en el contrato).

Y es que pese a que en la parte expositiva del contrato se indica que los denunciantes son dueños en pleno dominio de la finca rústica sobre la que se va a realizar la construcción, el titulo de la referida propiedad es por compra a la mercantil "URBANALMERIDAL S.L." en documento privado autorizado el 30 de Diciembre de 2.014 (poco antes), de lo que se deduce que la venta de la finca a la que tanto el acusado como todos los testigos se refieren es ésta, refiriéndose a ella (sobre la que se iba a construir el invernadero) las arras penitenciales por las que se entregaron los pagarés, entregados por hermanos Alexander Segismundo y endosados al portador por D. Evaristo pero con la intención de que quedaran depositados en notaría y poder ser cobrados por la entidad vendedora de la finca cuando llegara a perfeccionarse. Esta es la única explicación lógica que se extrae de la prueba desplegada, reconociendo el propio acusado en el plenario que los pagarés se entregaron como arras penitenciales de una contrato de compraventa privado de una finca sobre la que se iba a construir un invernadero y admitido por D. Evaristo (en sede de instrucción) que los endoso en favor de la empresa propietaria de la finca, pese a que el endoso claramente fue al portador, como puede verse en el reverso del propio pagaré (folios 19 y 36 de la causa) y así lo reconoció el propio acusado. Sin ser experto en derecho civil se concluye fácilmente que el hecho de que el pagaré estuviera endosado por el beneficiario al portador hace que el simple tenedor o portador del mismo pueda presentarlo al cobro, lo que permitió que el acusado lo entregara simplemente a D. Ricardo, como ocurrió, sin participar en la cadena de endosos.

Así, se explica también en la declaración sumarial del D. Evaristo, pese a que en su declaración en el plenario no recordara muchos de los detalles y ofreciera una declaración contradictoria y farragosa, en sede de instrucción, al folio 54 de la causa, explicó que la firma que figuraba al reverso del pagaré es suya y se trata de un endoso que realizó él (que era el beneficiario) a la mercantil propietaria de la finca que se iba a vender a los hermanos Alexander Segismundo. Se supone que a la mercantil "URBANALMERIDAL S.L."

Tal y como puede verse el endoso lo firma efectivamente el beneficiario, pero al portador o en blanco, quedando de esta forma depositado en la notaría, lo que hace que el tenedor del efecto mercantil pueda presentarlo al cobro, o como sucedió entregarlo a cualquier persona que así lo hiciera, como de facto ocurrió, siendo presentado al cobro finalmente por D. Ricardo, pues consta que lo presentó al cobro -folios 36 y 37- en el Banco Popular Español, sin que fuera atendido el mismo (folio 38 de la causa). Todo ello conforma a los arts. 96, 15, 16, 17 y 19 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

Conforme al párrafo segundo del art. 17 Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque cuando el endoso esté en blanco (o al portador-art. 15), el tenedor podrá:

1. Completar el endoso en blanco con su nombre o con el de otra persona.

2. Endosar la letra nuevamente en blanco o hacerlo designando un endosatario determinado.

3. Entregar la letra a un tercero, sin completar el endoso en blanco y sin endosarla.

La tercera de las opciones ha sido en este caso la que permitió al acusado entregar el pagaré a su acreedor en pago de una deuda, no pudiendo admitirse la tesis sostenida por la defensa de que solo el beneficiario pudiera haberlo hecho.

Conforme al art. 19 de la citada ley "el tenedor de la letra de cambio se considerará portador legítimo de la misma cuando justifique su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aun cuando el último endoso esté en blanco. A tal efecto, los endosos tachados se considerarán como no escritos. Cuando un endoso en blanco vaya seguido de otro endoso, el firmante de éste se entenderá que adquirió la letra por el endoso en blanco."

El acusado sostiene que efectivamente se entregaron en su presencia unos pagarés pero que se entregaron a D. Evaristo, y que vio como éste los endosaba a D. Ricardo. Sin embargo, su declaración no resulta en absoluto creíble a la vista del documento privado al folio 17 ya analizado y su expreso compromiso de reintegro de los pagarés que literalmente dice que estaban depositados, afirmando D. Ricardo en el plenario, en el que intervino como testigo, que el acusado tenía una deuda con él y que recordaba que se entregaron unos talones en pago de la misma, no conociendo a D. Evaristo de nada. De hecho insinuó que podía ser un empleado de la notaria del acusado, mostrando con claridad que no sabía ni quién era, percibiéndose su declaración totalmente sincera y desinteresada, nada tiene que perder o ganar en esta causa, pese a que no recordaba muchos extremos habida cuenta el tiempo transcurrido.

El testigo-perjudicado, D. Alexander, que recuperó el pagaré entregado por él (no así su hermano), sostuvo en el acto del juicio que "Los pagarés, la paga en señal, no es verdad que se entregaron los pagarés a Evaristo, ellos los depositaron en la notaria en reserva de la finca. Debe de haber algún documento cree que hay un papel pero le parece que fue en el contrato ellos hicieron un contrato para reservar la finca y ponía que se reservaba la finca con un pagaré en la notaria. Está en que sí se firmó un documento donde constaba que se depositaban los pagarés."

Tenía muy claro el testigo que depositó los pagarés a nombre de D. Evaristo en la notaría en concepto de señal por la compra de una finca, coincidiendo con el acusado en que los pagarés se entregaron como señal o arras por la compra de la finca al referido D. Evaristo, quedando corroborado con el documento privado firmado por el acusado comprometiendo a la devolución de los pagarés que fueron depositados en la notaría tal y como describe el referido testigo.

Y ello pese a que de la declaración como testigo en el plenario de D. Evaristo resulte muy difícil extraer alguna conclusión clara pues lo cierto es que la misma es en algunos extremos totalmente contradictoria con lo que había manifestado en sede de instrucción y las manifestaciones que realiza en presencia notarial y obran al folio 2 a 6 de la causa.

Así en el plenario el referido testigo, que dijo tener enemistad con ambas partes, sostuvo que "con Segismundo y su hermano hizo un contrato de compraventa de una finca, han tenido dos relaciones, uno de una finca y otro de una maquinaria que compró" (nada refiere del contrato de prestación de servicios). Preguntado que si concurrieron en la notaria del acusado fueron y depositaron allí dos pagarés dijo que "eso no es así, que él les vendió una finca pero eso fue mucho después y nunca hubo unos pagarés en relación con una finca. No compareció en la notaria que él recuerde, firmó un contrato pero mucho después y luego escritura de venta pero en relación a esos cheques y esa vinculación no lo recuerda."Reconoció su firma a folio 15 (el contrato al que ya nos hemos referido) y que firmó el referido contrato con ellos pero vinculación a unos pagarés no lo recordaba.

Dijo que no había estado en ningún sitio (refiriéndose al Juzgado), pero al folio 53 y 54 consta su declaración judicial. Puede leerse en su declaración judicial en el Juzgado del Primera Instancia e Instrucción número 1 de Berja de fecha 21 abril 2016, (y de la que el testigo sí que reconoció que era su firma, que estaba firmada por él) que afirmó entonces y a presencia judicial que compareció en la notaria con los hermanos Alexander Segismundo y que fueron entregados sendos pagarés por importe de 30.000 euros a resultas de la operación que firmaron por importe de 60.000 euros al notario denunciado. En el plenario cuando se le leyó su declaración dijo recordar algo pero que con exactitud no lo recordaba aludiendo a que "si lo ha firmado él y lo ha dicho en un juzgado..."sería verdad y añadió que "sabe que se iba a hacer y se firmó en notaria, sabe que por parte de uno de los hermanos que ha fallecido se depositó e hizo algo pero no lo recuerda."

Afirmó con rotundidad que a él "nunca le han entregado ningún pagaré,"no sabía las cantidades que le están hablando, indicando que "a eso estuvo completamente ajeno."Insistió en que "a él no se entregó ningún pagaré, que él recuerde nunca ha estado con los denunciantes en presencia del acusado, que recuerde."Efectivamente y así lo manifiesta también D. Alexander, a él no se le entregaron los pagarés sino que se depositaron en la notaria.

Se le exhibió el folio 1 de la causa (denuncia presentada por el testigo afirmando que junto con los hermanos Alexander Segismundo entregaron al acusado dos pagarés en depósito), y reconoció que es su letra. Respecto del acta de manifestaciones realizada por el mismo ante el notario de El Ejido D. Javier Gutiérrez Delgado en fecha 1 de julio de 2.015 (folios 2 a 6 de la causa) afirmó en el plenario que "nunca ha tenido relación con esos pagarés ni los ha tenido ni los ha firmado ni ha hecho nada. Si sabe algo es porque se lo han dicho los denunciantes. No recuerda ni que ese pagaré se vinculara a un contrato, tenía un relación de amistad y tenía temas con D. Anselmo, lo que él sabe de verdad es que ni él ha tenido el pagaré ni lo ha hecho, la relación que ha tenido con él es una venta que se hizo mucho después con otro notario. Sabe que se había perdido un pagaré y se había hecho alguna gestión pero él no lo depósito."

Sin duda su declaración en el plenario fue bastante contradictoria con lo afirmando por el referido testigo en el citado acta de manifestaciones donde, dando una versión similar a la sostenida en sede sumarial, literalmente dijo que "en el mes de febrero del presente año, junto con D. Segismundo, dejó depositado en la Notaria de Berja, concretamente al Notario D. Isidro, un pagaré nominativo, con fecha de emisión 18 de Febrero de 2.015, Serie A número NUM002, con vencimiento el día 17 de Mayo de 2015. Dicho pagaré fue depositado en señal de un Contrato Privado, pendiente de su elevación a público."

Como ya se ha dicho, además, en su declaración en sede de instrucción reconoció expresamente haber endosado el pagaré desaparecido. Así, al folio 54 textualmente afirma que "la firma que consta al reverso del pagare del declarante se trata de endoso que realizó este a la mercantil propietaria de la finca que se iba a proceder a vender a los hermanos Alexander Segismundo."

Reconoció en ese momento incluso haber endosado el pagaré, como por otro lado resulta lógico dado que de la copia del mismo que figura en varios folios de los autos (folios 18 y 19, por ejemplo), puede verse al folio 19 su firma junto a su DNI, que es NUM003, en el reverso del efecto mercantil.

Sin duda, pese a que en el plenario no recordara muchos detalles sobre la operación resulta mucho más creíble la versión sostenida por el citado testigo en sede sumarial porque es la única que resulta lógica a la vista de la declaración de D. Alexander y el documento comprometiéndose a la recuperación y entrega de los pagarés suscrito por el acusado al folio 17 de la causa reconociendo el propio acusado que D. Evaristo endosó el pagaré al portador. Estas dos pruebas, la declaración de D. Alexander y el documento al folio 17, constituyen ya por sí solas prueba de cargo suficiente para sostener el pronunciamiento condenatorio como se viene explicando, si bien resultan apoyadas además por la declaración de D. Evaristo puesta en relación con su declaración sumarial y la declaración del testigo D. Ricardo, que afirma ser acreedor del acusado y que éste le entregó el pagaré para el pago de su deudas, acreditándose el ánimo de lucro en la conducta del acusado, como después se verá.

No puede formar parte del acerbo probatorio, sin embargo, en este caso, la declaración del testigo D. Segismundo, que fue introducida en el plenario como consecuencia de su fallecimiento conforme a lo previsto en el art. 730 de la LECRIM.

Debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en las sentencias 56/2010, de 29 de octubre, y 68/2010, de 18 de noviembre, argumentó que la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECRIM, o a través de los interrogatorios, posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, 153/1997, 12/2002, 195/2002, 187/2003, 1/2006, 344/2006). Como recuerda la STC 345/2006, en aplicación de esta doctrina se ha admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECr. ", siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim) , o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim) , el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002 , y 187/2003)".

En este contexto, matiza el Tribunal Constitucional, se ha de señalar que " el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad " ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros).

Así pues, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional lo que exigen realmente es que la defensa de los acusados tenga alguna ocasión en el curso del proceso de someter a contradicción las manifestaciones del testigo que los incrimina, ocasión que puede darse, tal como se dice en las referidas sentencias, o en la fase de instrucción o en la vista oral del juicio.

En igual sentido las SSTS núm. 256/2024, de 14 de marzo, y 465/2022, de 12 de mayo, pese a consagrar que el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3); admite que la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio).

Así, el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 56/2010, de 4 de octubre, precisa que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial (que en todo caso tiene la consideración de excepción la criterio general de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral), se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos: a) materiales, la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de instrucción; c) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador.

En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC núm. 134/2010, en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

En lo que se refiere al presente asunto, puede observarse a los folios 51 y 52 de la causa en los que obra la declaración sumarial del testigo-perjudicado D. Segismundo, a la que se dio lectura en el plenario, que se lleva a cabo sin la asistencia del letrado del acusado, pese a que ya se dirigía el procedimiento contra el mismo por parte de los denunciantes, acordándose su declaración en calidad de investigado pocos días después de recibir declaración al referido testigo, sin que pueda considerarse que la incomparecencia a la citada diligencia de prueba fuera imputable al acusado o su defensa, no pudiendo atribuir, por lo tanto, valor probatorio alguno a la citada diligencia sumarial pese a su introducción en el plenario a través de su lectura, pues se mermaría con ello el derecho de defensa del acusado cuya defensa nunca pudo interrogar al testigo.

Por último, la testifical de D. Ricardo, pese a que, habida cuenta del tiempo transcurrido, no recordaba muchos extremos, viene a corroborar la versión sostenida por los denunciantes y refutar el testimonio de descargo del acusado.

El referido testigo afirmó que había tenido relaciones comerciales con el acusado recordando que "en el año 2015 tenía una deuda el notario con él, recuerda que hubo un reconocimiento de deuda en una notaria, se acuerda de un escritura que firmó en la notaría de Vícar pero no se acuerda de nada más. El notario tenía una deuda con él por motivos comerciales. No recuerda que le entregara el pagaré, se acuerda que hizo una escritura de reconocimiento de deuda y había una montón de talones ahí por importe de ciento y pico."

Se leyó su declaración en sede de instrucción y manifestó, tras refrescarle la memoria que sí que había recibido el pagaré. Dijo que "sí recordaba que en abril de 2015 lo recibió y no pudo hacerlo efectivo porque no tenía fondos, recuerda que él(el acusado) luego le hizo ingreso a una cuenta corriente, y cree que quedó un pico pendiente que está en la Audiencia de Madrid pero no lo puede cobrar porque esta insolvente."

Se le mostró el folio 19 (reverso del pagaré) y 32 (documento de reconocimiento de deuda entre el acusado y el testigo en el que se entrega el pagaré) y afirmó que la firma sería suya pero que "ahora no recuerda, tiene un montón de escrituras, no recuerda, es empresario y tiene muchas escrituras."

No recordaba tampoco que la denuncia era como consecuencia de un pagaré de 30.000 euros, afirmando no obstante que si "reconoció su firma en 2015, si él le dijo que era su firma al Juez era su firma seguro."

La ausencia de ánimo espurio, evidenciada en que no recordaba muchos aspectos y solo al recordarle sus declaraciones anteriores conseguía recordar lo ocurrido, hace que resulte plenamente creíble, así el hecho indubitado de que el pagaré acabó en sus manos y fue él quien lo presentó al cobro claramente no trae causa de que se lo entregaran ni los denunciantes ni D. Evaristo pues es que no conocía siquiera a estas personas. Dijo que no recordaba quiénes eran los hermanos Alexander Segismundo y " Evaristo cree recordar que era un colaborador del notario o alguien que trabajaba en la notaría, le suena Evaristo a un trabajador de la notaria."

Por último, sí que recordaba el testigo que " Isidro tenía una deuda, le firmó un reconocimiento ante notario se hizo unos meses antes de marcharse a Canarias, era una deuda garantizada ante notario, fue a otra notario y hubo talones que fueron devueltos. En Madrid Isidro nos debe todavía unos 20.000 ó 30.000 euros. No recuerda haber tenido un pagaré a nombre de Evaristo, él sabe que en el reconocimiento de deuda el notario llevo unos pagarés o unos talones pero no recuerda, no le puede decir sí o no, sabe que le dio algunos talones y algunos se cobraron y otros no."

Independientemente de que obra en la causa a los folios 31 a 33 documento privado de reconocimiento de deuda del acusado a D. Ricardo en el que aquél entrega a éste el pagaré cuyo librador es D. Segismundo y beneficiario (y también endosatario) es D. Evaristo por importe de 30.000 euros, y este documento privado no fue reconocido en ningún caso por el acusado, que lo impugnó, la testifical practicada que viene a coincidir con lo recogido en el documento y sobre todo, el hecho de que el tenedor efectivo del pagaré fuese D. Ricardo que afirma ser acreedor del acusado y que éste se comprometa a restituirlo a su emisor (folio 17) haciéndose responsable del mismo hasta su entrega no puede tener otro conclusión lógica que que fue el acusado, conforme permite el art. 17 párrafo segundo punto 3 de la Ley Cambiaria y del Cheque, quien como tenedor por ser depositario del pagaré endosado en blando lo entregó a un tercero (D. Ricardo), sin completar el endoso en blanco y sin volver a endosarlo, con la finalidad de liberarse de la deuda que con él mantenida, esto es, con evidente ánimo de lucro.

En suma, de la prueba practicada se desprende indubitadamente que el acusado, actuando como depositario de los pagarés e incumpliendo sus obligaciones de custodiarlos, con ánimo de apropiación para verse liberado de una deuda por él contraída, lo entregó a D. Ricardo.

Concurre además la circunstancia de agravación prevista en el art. 250.6º del Código Penal. Según la circunstancia citada, constituye agravación, en este caso de la apropiación indebida, cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, en lo que se refiere al presente caso en abuso de su credibilidad profesional por el hecho de ser notario y actuar en ejercicio de su profesión.

Según asentada jurisprudencia, que también nos dice que ha de ser de interpretación restrictiva la apreciación de la circunstancia, parte de la base de que, para ello, se ha de realizar la acción desde una situación de mayor confianza o credibilidad, característica de determinadas relaciones previas existentes entre las partes; en las dos variables que contempla, se trata de casos, de un abuso de confianza, que se gana bien como consecuencia de la credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, o bien de las relaciones existentes entre sujeto activo y pasivo.

Nos recuerda la STS 146/2023 de 2 de Marso de 2023 la STS número 375/2020, de 8 de julio, en la que se interpreta que "en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo (la apropiación indebida) el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza". De ahí que repetidamente hayamos advertido también del muy escaso "espacio operativo" que en el marco del delito de apropiación indebida resta para la eventual aplicación del subtipo contemplado en el artículo 250.1.6º."

En esta línea de razonamiento, la sentencia número 314/2020, de 15 de junio, abunda en que el subtipo agravado, con relación al delito de apropiación indebida, ha de construirse sin perder de vista que al mismo le "es inherente un mínimo abuso de confianza por su propia morfología". Por otro lado, y como esta misma sentencia recuerda también, "no estamos ante un delito de estafa, sino ante un delito de apropiación indebida. Por tanto, la conducta típica no estriba en recibir el dinero... Para eso estaba facultado el acusado. La acción antijurídica radica en no reintegrar ese dinero a su principal y emplearlo en usos propios". Por tanto, la especial confianza defraudada o credibilidad profesional aprovechada ha de predicarse de la distracción y no del modo en que los bienes llegaron a la posesión, inicialmente legítima, del acusado.

Que duda cabe que en este caso la credibilidad profesional del acusado, notario, fue aprovechada por éste para la comisión del delito, primero por la seguridad y total confianza que los denunciantes tuvieron en él para entregarle los pagarés en concepto de arras con la finalidad de que estando bajo su custodia no fueran presentados al cobro hasta la perfección del contrato, aprovechado el acusado sus conocimientos jurídicos para conocer que el pagaré estaba depositado endosado al portador y cualquier tenedor podía hacerlo efectivo, no solo el vendedor de la finca, circunstancia que él conocía y que no consta que comunicara a los denunciantes y que aprovechó para entregarlo en pago de sus propias deudas, sin necesidad de que figurara su nombre en la cadena de endosos.

El delito, no obstante, ha sido cometido en grado de tentativa ( arts. 16 y 62 del Código Penal) sin que se haya ocasionado ningún perjuicio patrimonial acreditado, pues presentado al cobro, resultó impagado, no teniendo lugar finalmente, si bien por circunstancias ajenas a la voluntad el acusado, el desplazamiento patrimonial.

Así, recordábamos más arriba que la apropiación indebida se consuma con la incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito ( STS 21 febrero 1991), exteriorizando el autor su intención definitiva ( SSTS 2 noviembre 1984, y 9 abril 1985 ). STS 1416/2004, de 2 de diciembre ). En el delito de apropiación indebida, dice la Sentencia de esta Sala 1860/2001, de 15 de octubre, la acción típica se consuma cuando el sujeto activo hace suyo el dinero recibido en comisión, depósito, administración, etc.

De manera que el delito se consumaría cuando el sujeto activo del delito consigue el desplazamiento patrimonial del dinero apropiado. Como ha declarado el Tribunal Supremo en la ya citada STS 1113/2005, de 15 de septiembre, la mera tenencia de un talón no implica, que se produzca desplazamiento patrimonial alguno, hasta que el talón es hecho efectivo en una cuenta, de conformidad con lo regulado en el art. 1170, 2º, del Código civil. De tal modo que hasta ese momento el desarrollo ejecutivo del delito se encontraría en fase de tentativa delictiva.

TERCERO.-Los hechos declarados probados no integran el delito de infidelidad a la custodia del art. 423 del Código Penal, por el que la Acusación particular sostiene acusación.

Refiere las STSS número 302/2018 de 20 de Junio de 2018 y número 167/2018 de 11 de Abril de 2018, que: "Conforme a la STS 353/2009 de 2 de abril el tipo penal de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 CP, describe formando parte del elemento objetivo, como acción típica, la triple modalidad de la destrucción, la inutilización o la ocultación, conductas que han de ir referidas a un documento. Este documento para ser elemento del tipo ha de reunir, no solamente las calidades a que se refiere el artículo 26 del Código Penal , sino la de estar vinculado al cargo desempeñado por el sujeto activo del delito, al menos en cuanto a su custodia.

Por su parte, las SSTS 542/2016 de 20 de junio y 941/2009 de 29 de septiembre, entre otras, precisan que sustraer destruir, inutilizar u ocultar -verbos nucleares del tipo penal del art. 413 CP - constituyen simples modalidades de un propósito común: privar dolosamente que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce. Además el tipo requiere un elemento específico: que el sujeto actúe a sabiendas.

A su vez STS 353/2009, recuerda que el artículo 413 CP, se ubica en un capítulo correspondiente a los delitos contra la Administración pública. Es pues necesario, que dicho comportamiento afecte al bien jurídico protegido. Es decir, que la citada acción, del sujeto específico que hace del delito uno de los de la clase de especiales propios, sea destructiva, de inutilización o de ocultación, ha de interferir, cuando menos dificultándola, en la actividad administrativa a la que concierne el cargo desempeñado por el sujeto activo. Es decir, que no podrá entenderse realizado el tipo si el comportamiento del sujeto no está revestido de esa relevancia.

Por su parte, la doctrina es coincidente en que excluir de la órbita del ámbito típico, las conductas de sustracción o destrucción de documentos sin trascendencia para el tráfico ordinario administrativo o para la función desempeñada por el empleado público, cuya custodia le estaba encomendada; y predica que la conducta es atípica cuando no hay afección a la causa pública en la contemplación de la acción típica en sí misma.

En el mismo sentido, la STS 497/2012, de 4 de junio , afirma: La infidelidad en la custodia de documentos que castiga el artículo 413 del Código Penal se dirige a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo". La finalidad última a la que tiende este precepto es -como expresa la STS núm. 723/2009, de 1 de julio - proteger el documento frente a las agresiones materiales representadas por los verbos nucleares del tipo. El término «ocultar» es definido por la Real Academia de la Lengua Española, en su primera acepción, como "esconder, tapar, disfrazar o encubrir a la vista" , habiendo incluido la jurisprudencia bajo esta modalidad supuestos de paralización del trámite obligado o bien de falta de entrega e, incluso, de dilación indefinida y sensible de la presencia del documento, de manera que requiera la realización de una actuación administrativa de búsqueda y localización que perturbe el funcionamiento de la administración. En este sentido, es considerado como una modalidad delictiva que debe producir alguna mutación o modificación en el mundo exterior y, por ello, la más moderna jurisprudencia lo acerca a los delitos de resultado (v.gr. STS núm. 125/2011, de 28 de febrero ). Debe así exigirse que el documento haya sido ocultado, impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo, no obstante lo cual para su consumación no es preciso que el autor obtenga alguna finalidad o que deriven ulteriores consecuencias, ya sean de índole lucrativa o de otro género. Se trata, además, de un delito doloso, con un dolo reforzado según se desprende de la expresión típica «a sabiendas»".

En lo que se refiere a este caso, no ha quedado acreditado que existiera ningún documento público, ningún acta notarial de depósito, que se haya sustraído, destruido, inutilizado u ocultado. No consta que existiera un documento público notarial, respecto de los cuales en definitiva al acusado por su profesión de notario le esté encomendada la custodia por razón de su cargo sobre el cual se haya desarrollado la conducta típica, siendo la custodia de este tipo de documento la que se protege con el tipo penal.

En este supuesto el depósito de los pagarés se llevó a cabo por el notario, si bien valiéndose de su profesión y en su notaria, sin el otorgamiento de documento público alguno, lo que no implica que el contrato de depósito, que no tiene requisito formal alguno, no se haya perfeccionado, pero la ausencia de documentación pública del referido contrato hace que no pueda hablarse de delito de infidelidad de custodia en este caso pues no se ha visto comprometida la actividad administrativa a la que concierne el cargo desempeñado por el sujeto activo.

CUARTO.-Concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Se solicitó por la defensa, de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( art. 21.6 del Código Penal) .

Nos recuerda la STS del 22 de abril de 2022, las SSTS 196/2014, de 19-3; 415/2017, de 17-5; 152/2018, de 2-4; 744/2021, de 5-10; 899/2021, de 18-11; 46/2022, de 20-1; 146/2022, de 17-2, que la reforma introducida por LO 5/2010, de 22-6, añadió una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La jurisprudencia del Alto Tribunal es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

La doctrina jurisprudencial, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Es doctrina jurisprudencial consolidada que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

En cuanto a la consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

La STS del 25 de enero de 2023 recuerda que "es cierto que existe una jurisprudencia de esta Sala tendente a apreciar la atenuante como muy cualificada transcurridos esos ocho a contar desde la imputación al investigado, pero no es menos cierto que, en todo caso, han de ser tenidas las circunstancias concurrentes en cada caso, y, en el que nos ocupa, la sentencia de instancia detalla los lapsos de tiempo, en que, buena parte de esos retrasos, se debe a la actuación del procesado; y, así, explica que, por sucesivos cambios de defensa, hubo de suspenderse un señalamiento del juicio en abril de 2019, otro en diciembre de 2019, sin que llegara a iniciarse su celebración hasta octubre de 2020, lo que es tenido en cuenta por el tribunal el tribunal sentenciador para, acertadamente, no dar el paso hasta considerar la atenuante como muy cualificada, razón por la que tampoco accederemos a la estimación de este particular del motivo."

Aplicando la citada doctrina al presente caso, lo cierto es que la defensa no individualiza en momento alguno los períodos de paralización de la causa, no pudiendo en bloque en ningún caso aplicar la circunstancia estudiada como muy cualificada pues la declaración en calidad de investigado se produce por parte del acusado el día 10 de enero de 2.019 (folio 144 de la causa), habiendo transcurrido seis años (no ocho como hemos visto en las resoluciones estudiadas). No obstante, se observa en la causa que casi todas sus paralizaciones se deben única y exclusivamente a la conducta procesal del acusado que llegó a provocar con su incomparecencia y la de su letrado la suspensión de la vista que venía señalada para el día 4 de Julio de 2.023, pese a que en providencia de fecha 30/06/2023 ya se decía que no había lugar a la suspensión solicitada. No compareció a la vista señalada y provocó la suspensión de la misma y del siguiente señalamiento el 6 de junio de 2024 al formular recusación frente a tres de los Magistrados de esta Sala, tramitándose el incidente de recusación que fue desestimado por Auto de la Sala especial del TSJA de 6 de Junio de 2.024 apreciándose en su planteamiento mala fe y abuso procesal por la inherente dilación generada en el curso normal del proceso, imponiéndole la correspondiente multa.

No obstante, no es solo ésta la paralización de la causa imputable al acusado, también lo es como se ha dicho su falta de comparecencia al juicio señalado sin causa alguna, sin que se aprecien tampoco períodos de paralización ni indebidos ni extraordinarios en la tramitación de la causa en sede de instrucción, que justifiquen la aplicación dela atenuante como muy cualificada, incoada por Auto de 26 de Octubre de 2015, practicándose la declaración del acusado en calidad de investigado que fue acordada el 9 de mayo de 2.016 el 10 de enero de 2.019 (practicándose otras diligencias entre estas fechas).

El motivo del retraso en la práctica de la declaración del investigado obedece a que acordada la comparecencia personal del mismo para recibirle declaración por providencia de 21 de Junio de 2016 citándole para el 7 de octubre de ese año el propio acusado solicitó la suspensión de la misma (folio 84) en fecha 1 de septiembre porque, según el escrito, para él era más fáctible y económico comparecer en los Juzgados de Puerto del Rosario y pese a que se acordó no haber lugar por providencia de 12 de septiembre de 2.016 (folio 86), presentando recurso contra la anterior resolución y solicitando videoconferencia. De nuevo se trata de una suspensión imputable al acusado, sin que de la interposición y la tramitación de los recursos a que el acusado obviamente tiene derecho en defensa de sus intereses se tenga en cuenta a efectos de acreditar la paralización de la causa por ser indebida como ya se ha recordado. Por Auto de 3 de febrero de 2.017 se resuelve el recurso de reforma presentando recurso de apelación finalmente la defensa el 12 de marzo de 2.017 y resuelto por la Audiencia Provincial de Almería el 9 de Mayo de 2.017.

Tras ello se produce el único periodo de paralización achacable a la administración de justicia y es que por providencia de 4 de Diciembre de 2.018 se acuerda la declaración del investigado por videoconferencia, más de un año después, que justifica la aplicación de la atenuante, pero como atenuante simple, (folio 139).

Tras Auto de procedimiento abreviado es de 2 de julio de 2.019, éste fue recurrido también por el acusado, produciéndose una nueva paralización a consecuencia de la renuncia del letrado del acusado que presenta escrito al folio 189 pidiendo la suspensión hasta la designación de nuevo letrado, siendo significativo el escrito presentado por el que fuera su letrado en la causa al folio 197 en el que pide que se le manden las actuaciones sumariales al acusado directamente afirmando el letrado que él está en el total convencimiento de que el acusado le va a sugerir al nuevo letrado que no las tiene y va a seguir intentando dilatar la acción de la Justicia siendo ésta la razón por la que dice que ha renunciado a su defensa. En la fase intermedia tiene lugar una única paralización también, pero tras la solicitud de suspensión por la defensa, reanudándose las actuaciones por providencia de 5 de junio de 2.021 tras lo que se vuelve a producir una segunda renuncia a la defensa del acusado por el letrado al notificar al acusado el auto de apertura del juicio oral.

En suma se detecten dos periodos de paralización en la causa que justifican la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas dada además la clara actitud mostrada por el acusado de paralizar y obstaculizar la acción de la justicia en este caso, llegando a no comparecer al acto del juicio oral provocando su suspensión y planteando un incidente de recusación de la mayor parte de los magistrados de esta Sección por la que se le ha impuesto el pago de una multa por mala fe y abuso procesal, lo que hace que no pueda apreciarse la aplicación como cualificada de una atenuante con la que se trata de paliar un perjuicio al acusado que no ha sido tal pues su conducta procesal ha mostrado en reiteradas ocasiones un interés en dilatarla y paralizarla.

QUINTO.-El art. 250.1.6º del Código Penal establece que el delito de apropiación indebida será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando se cometa aprovechado la credibilidad profesional, debiendo aplicarse los arts. 16 y 62 del Código Penal pues el delito se comete en grado de tentativa. Considera el Tribunal por el delito de apropiación indebida, dado que se ejecutan todas las actuaciones necesarias para la consumación si bien el delito no llega a consumarse por circunstancias ajenas a la voluntad del acusado, dado que el pagaré finalmente resulta impagado por el denunciante y pese a que el acusado lo entregó con ánimo de liberarse de una deuda propia incorporándolo a su patrimonio lo cierto es que no tuvo el efecto liberatorio deseado por el impago, atendiendo al grado de consumación, adecuado imponer al acusado la pena de 8 meses y 15 días de prisión, dentro de la mitad inferior por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebiodas. Tan solo se rebaja la pena en un grado aplicándola en su mitad inferior por la atenuante atendiendo al grado de consumación. Con idénticos argumentos procede imponer la pena de multa de 2 meses y 15 días en su mitad inferior, con cuota diaria de 20 euros solicitada por la acusación paticular ya que el acusado es notario de profesión en ejercicio de donde se sigue que tiene una situación económico patrimonial acomodada, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago ( artículo 53 del Código Penal) . Dicha pena llevará aparejada la accesoria interesada por el Ministerio Fiscal ( artículo 56.1.2° del Código Penal) .

SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil ( art. 109 y siguientes CP) no procede hacer pronunciamiento alguno pues lo cierto es que pese a que el testigo D. Alexander manifestó que el hecho de que los pagarés se los apropiara el acusado le ocasionó un retraso para poder cerrar la operación de compraventa de la finca, insinuándose también que su hermano tuvo problemas por entrar en alguna lista de morosos como consecuencia del impago, no se ha acreditado por medio probatorio alguno más allá de las manifestaciones referidas que la conducta del acusado haya causado algún perjuicio económico dado que el pagaré que fue objeto de apoderamiento una vez presentado al cobro resultó impagado.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse el pago de la mitad de las costas procesales al acusado, incluidas las de la Acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,