Sentencia Penal 248/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 408/2024 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Don Luis Andrés frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito, en solicitud de su revocación y que acuerde la libre absolución del mismo.

Por medio de otrosí digo, al amparo de lo dispuesto en el art. 976.2 de la LECrim, en relación con el art. 790.2 de la misma ley procesal, aporta como documento nº 1 la denuncia y los documentos unidos formulada el 13 de febrero de 2024 por el recurrente. Se alega que se aporta ahora este documento al tratarse de un medio de prueba que no pudo proponerse en la primera instancia por tratarse de un hecho nuevo de fecha posterior a la celebración del juicio.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Infracción de ley por ausencia de tipicidad objetiva de la conducta del acusado conforme a los hechos declarados como probados en la sentencia apelada.

Aun manteniendo el Tribunal de apelación la valoración probatoria contenida en la sentencia a quo, resulta que la conducta de mi defendido, no tiene encaje en el delito de estafa, tal y como se expondrá a continuación.

En la sentencia ahora apelada, fundamentándose únicamente en una prueba documental, se señalan los siguientes hechos probados:

"La entidad PFS CARD SERVICES IRELAND LIMITED SUCURSAL identificó como titular de la cuenta a cuyo favor se ordenó la transferencia a D. Luis Andrés, con DNI nº NUM002 que obtuvo un enriquecimiento ilícito al percibir en dicha cuenta la cantidad objeto de la transferencia, que ascendió a 145 euros, y no reintegrarla al ordenante de la misma.

Para la formalización del supuesto acuerdo se aportó copia del DNI de Dña. Felicidad y que había sido obtenida de manera ilícita".

Por lo tanto, la Jueza de Instrucción, para formar su convicción sobre la realidad de los hechos enjuiciados y la autoría por parte de mi representado, se limita a exponer, en el fundamento de derecho primero de la sentencia, que la cuenta corriente en la que se recibió en ingreso estaba titulada a nombre de mi representado por lo que "es posible atribuir al mismo responsabilidad por los hechos denunciados, en concreto al Sr. Luis Andrés pese a que él ha manifestado que le han usurpado su identidad, no ha aportado ningún documento que acredite haber denunciado esos hechos".

La sentencia condena a mi mandante como autor de un delito de estafa y fundamenta el fallo, únicamente, en el hecho que la cuenta en la que se recibió la transferencia bancaria estaba titulada a nombre del Sr. Luis Andrés.

El art. 248 del CP vigente al momento de los hechos establecía que:

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

La conducta atribuida a mi defendido en la Sentencia a quo (tener una cuenta corriente a su nombre) no tiene encaje en el tipo básico del delito de estafa reglado en el art. 248 del CP.

El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño bastante por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El art. 248 del CP califica el engaño como bastante, es decir, haciendo referencia a que tiene que ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial.

En ningún caso la Sentencia a quo atribuye al Sr. Luis Andrés ninguna actuación que provoque en el denunciante ningún error.

La jurisprudencia del TS ha señalado que es necesario que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, es decir, que el engaño realizado por el acusado sea causa del error.

Asimismo, el tipo subjetivo requiere la concurrencia de dolo, es decir, que el autor utilice los elementos engañosos, cuya existencia conoce y, además, acepte el resultado (el desplazamiento patrimonial).

Estas tesis constan, entre otras, en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 763/2016 de 13 de octubre.

La sentencia apelada solo imputa a mi representado que la cuenta en la que el denunciante ingresó el dinero estaba titulada a su nombre, pero es que mi representado no tuvo participación voluntaria en la apertura, constitución o mantenimiento de dicha cuenta corriente.

Tal y como el Sr. Luis Andrés señaló en sus dos escritos de alegaciones de fecha 22 de enero de 2024 (acontecimiento nº 31 de las actuaciones) él no tenía conocimiento de la existencia de la cuenta corriente en la que se ingresó el dinero y por eso en sus alegaciones manifestó que entendía que habría sido víctima de una supuesta suplantación de identidad.

Pero esta manifestación del Sr. Luis Andrés era una simple suposición, no podía denunciar unos hechos sobre los que no tenía conocimiento y que estaban siendo objeto de enjuiciamiento por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Eibar.

Sin embargo, la Sentencia apelada desestima las alegaciones realizadas por mi defendido porque este no aportó denuncia sobre la supuesta usurpación de identidad alegada.

Mi representado no denunció los hechos por dos motivos:

a).- Porque nunca consideró la posibilidad de que tuviera abierta a su nombre una cuenta corriente en un banco que él desconocía y más cuando él no había hecho ningún trámite personalmente o había autorizado expresamente a un tercero para abrir una cuenta en un banco extranjero.

b).- Porque no tenía datos o evidencias que le permitieran denunciar que alguien había abierto una cuenta a su nombre.

Sin embargo, al tener acceso a las actuaciones, con motivo de la personación de esta representación judicial al dictarse la sentencia, y al darle traslado de las mismas, el Sr. Luis Andrés, revisando el historial de whatsapp de su teléfono, ha podido localizar que el 6 de julio de 2022 desde el teléfono NUM003 se le ofreció un préstamo de 600,00 € después de ver un anuncio en el portal "Milanuncios".

Al interesarse por la concesión de un préstamo, al Sr. Luis Andrés le solicitaron fotografías por ambas caras del DNI y la última nómina, y, asimismo, que abriera una cuenta corriente denominada Rebellion.

En medio del proceso, el Sr. Luis Andrés desistió de la solicitud del préstamo, y decidió no abrir la cuenta, pero evidentemente los verdaderos estafadores siguieron con los trámites y enviaron la documentación necesaria para abrir la cuenta a nombre del Sr. Luis Andrés en el banco PFS CARD SERVICES IRELAND LIMITED SUCURSAL.

Para abrir la cuenta los estafadores facilitaron los siguientes datos:

Correo electrónico de contacto: prestamos24h7@gmail.com

Teléfono de contacto: NUM004

Domicilio: DIRECCION000, DIRECCION001 (Barcelona) CP NUM005.

Ni el correo electrónico, ni el teléfono, ni la dirección facilitada pertenece a mi defendido. Estos datos figuran en la información facilitada por la entidad bancaria al contestar el oficio de este Juzgado de Instrucción de 22 de septiembre de 2022 (acontecimiento nº 6 de las actuaciones).

El correo electrónico, el móvil y la dirección postal de contacto, eran datos de los estafadores, quienes de esta manera tenían en exclusiva acceso a la cuenta y los códigos para utilizar y manejar a su antojo una cuenta que en la que aparecía como titular mi representado.

Aportamos como documento nº 1la denuncia formulada por mi representado ante la Policía Nacional en Valladolid, el 13 de febrero de 2024, en el que consta el relato de los hechos y el chat de whatsapp en el que consta la conversación de mi representado con la persona que abrió la cuenta en PFS CARD SERVICES IRELAND LIMITED SUCURSAL, el 6 de julio de 2022.

Como consta acreditado documentalmente con la denuncia, fueron terceras personas las que utilizando el DNI y los datos personales del Sr. Luis Andrés abrieron la cuenta corriente y pudieron controlarla al tener acceso a los códigos de la cuenta.

De haberse oficiado a la entidad bancaria PFS CARD SERVICES IRELAND LIMITED SUCURSAL el listado de los movimientos de dicha cuenta se habría obtenido el destino y el nombre de la persona que realmente se benefició de la transferencia realizada por el Sr. Jose Ramón, y que por tanto se enriqueció injustamente.

Por lo tanto, no se cumplen los tipos objetivos ni subjetivos para considerar que la conducta de mi representado cumple los elementos idóneos del delito de estafa.

En consecuencia, procede la libre absolución del acusado.

2º.- Infracción de ley por error en la valoración de la prueba al no aplicar el principio in dubio pro reo.

El principio in dubio pro reoha sido definido como una norma informadora del sistema probatorio dirigido al órgano decisor que atempera la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroja alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria, y que, por tanto, presupone la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado (por todas, sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 192/2021, de 3 de marzo de 2021).

En concreto, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 1242/2002, de 1 de julio de 2002, reproduciendo lo sentado en numerosas sentencias previas que bebían directamente de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1993, de 1 de marzo de 1993, declaró que:

"es doctrina de esta Sala que el principio "pro reo" tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo".

Y, añadió que:

"a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque una y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 63/93 de 1 de marzo , y SSTS 27-9-99 y 1956/00, de 15 de diciembre )".

Y, por último, por su aplicación al presente asunto, queremos destacar la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 1621/1992, de 18 de mayo de 1992 (ponente: d. Manuel García Miguel), en la cual se afirmaba que:

"En orden a la infracción del principio in dubio pro reo al que alude el recurrente, es criterio de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 8 de junio de 1990 , que el mencionado principio, informador con carácter general de la aplicación del Derecho penal a través del proceso, desenvuelve su eficacia cuando, habiendo actividad probatoria de cargo y de descargo, nace en el juzgador la duda razonable de sus respectivas fuerzas, es decir, respecto al peso de las pruebas de uno u otro signo."

En definitiva, y teniendo en cuenta lo anterior, la más elevada doctrina ha afirmado en numerosas ocasiones, que el principio "in dubio pro reo"impone al Tribunal Sentenciador resolver a favor del acusado en caso de que la prueba practicada arroje dudas para inculparle, o de que existan dudas sobre el alcance probatorio de las pruebas practicadas.

Pues bien, como se expondrá a continuación, resulta que en la sentencia ahora apelada, el Juzgado ha planteado, abiertamente, la existencia de una red criminal internacional que ha suplantado la identidad de diferentes personas para hacerse con los DNI y datos personales de terceros para cometer estafas a través de internet y aplicaciones de teléfonos móviles.

Como consta en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia se ha descubierto que uno de los participantes de esta red criminal fue detenido y Juzgado en Barcelona (consta en el acontecimiento número 39 la condena al menor Cipriano, nacido en DIRECCION001); y la existencia y acreditación de esta red internacional sirve de fundamento al Juzgado de Instrucción para absolver a doña Felicidad, quien, al igual que mi defendido, fue víctima de una usurpación de identidad.

En el caso de la Sra. Felicidad los estafadores consiguieron hacerse con una copia de su DNI para urdir la estafa al Sr. Jose Ramón. Al facilitarle una copia del DNI de la Sra. Felicidad, los estafadores, generaron la confianza en el envío de la transferencia de 145,00 € a una cuenta que supuestamente estaba titulada a nombre de la Sra. Felicidad.

Respecto el Sr. Luis Andrés, los estafadores, consiguieron que este facilitara copia de su DNI y última nómina y con esos datos abrieron la cuenta corriente a la que el Sr. Jose Ramón transfirió el importe de 145,00 €.

El teléfono móvil que utilizaron los estafadores (línea NUM000), desde su inicio, ha estado a nombre de Marcos con pasaporte NUM006 (según consta en el acontecimiento 13º) oficio contestado por la empresa de telecomunicaciones Xfera.

La existencia acreditada de la red criminal detenida en Barcelona sirvió para absolver a doña Felicidad, y el mismo motivo debió tenerse en cuenta también respecto las explicaciones presentadas por mi defendido en sus dos escritos de descargos presentados en el Juzgado (acontecimientos 31 y 33 de las actuaciones).

De conformidad con el principio in dubio pro reo,debió haberse absuelto, también a mi cliente, tesis en la cual se fundamenta el presente motivo, ya que la existencia de una cuenta titulada a nombre de mi representado no puede determinar, indubitablemente, por sí misma, que el Sr. Luis Andrés sea autor del delito de estafa enjuiciado en el presente procedimiento.

La única prueba de cargo existente contra mi defendido figura en los hechos probados de la sentencia, en los que se expone que la cuenta corriente en la que el denunciante ingresó el dinero estaba titulada a nombre del Sr. Luis Andrés. La sentencia apelada plantea sus dudas al señalar que al estar la cuenta a nombre del Sr. Luis Andrés "es posible atribuir" responsabilidad a mi defendido.

Posibilidad de atribuir no es enjuiciar más allá de toda duda razonable.

En resumidas cuentas, nos encontramos que en el presente procedimiento se ha absuelto a la investigada la Sra. Felicidad porque a ella sí que se le considera que fue víctima de una red internacional delictiva, pero, sin embargo, se condena al señor Luis Andrés por un delito de estafa por considerar que él no denunció con carácter previo haber sido víctima.

Como hemos señalado en el motivo anterior mi defendido no denunció porque desconocía que el 6 de julio de 2022 alguien había utilizado sus datos y fotocopia del DNI para abrir la cuenta corriente en la que el 21 de julio de 2022 el Sr. Jose Ramón ingresó 145,00 €.

Al acceder a las presentes actuaciones y tener acreditado los hechos es cuando el Sr. Luis Andrés ha denunciado los hechos.

En definitiva, se ha condenado a mi defendido por no haber denunciado antes unos hechos por desconocimiento. La Sra. Felicidad presentó denuncia porque había sido víctima de una estafa y había facilitado su DNI a terceras personas y como consecuencia de facilitar su DNI había recibido varias denuncias previamente. Mi defendido nunca había tenido conocimiento de la apertura de la cuenta y de la utilización fraudulenta de sus datos previamente y por eso nunca había formulado denuncia.

Se ha invertido el principio en caso de duda y en el presente procedimiento en caso de duda se ha decidido condenar a mi defendido.

En las actuaciones no consta ninguna prueba practicada que permita concluir al Juzgador a quo, más allá de toda duda razonable, que se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia del Sr. Luis Andrés.

Con la documental ahora aportada se acredita la verisimilitud de la versión manifestada por el Sr. Luis Andrés en sus escritos de alegaciones. Estos hechos, además, son coherentes con las alegaciones realizadas por la Sra. Felicidad: la misma red criminal que usurpó la identidad de la Sra. Felicidad fue la que abrió la cuenta a nombre del Sr. Luis Andrés y la que engañó al Sr. Jose Ramón.

Todos los hechos acreditados en el presente procedimiento casan: la existencia de una red de personas que usurpó la personalidad y utilizó los datos personales de la Sra. Felicidad y del Sr. Luis Andrés; que estos delincuentes tenían su domicilio en la provincia de Barcelona; y que tanto la Sra, Felicidad como el Sr. Luis Andrés fueron contactados después de ver un anuncio en el portal "Milanuncios".

El Ministerio Fiscal formula impugnación al recurso Entendemos la resolución impugnada se ajusta a derecho y solicita se confirme la resolución recurrida, alegando que se ratifica íntegramente en el informe emitido el día de la vista oral por el ministerio Fiscal por entender, que la argumentación esgrimida por el recurrente no quedó sustentada en prueba alguna, tal como podía haber sido una denuncia interpuesta al conocimiento de los hechos, y sin embargo queda constancia que la cuenta en la que el dinero fue ingresado estaba a nombre del condenado, quien no ha dado esplicación plausible algun a tal respecto, por todo ello y conforme a los artículos 248 y 249.2 del CP, se dictó sentencia condenatoria, cuya argumentación , expuesta en sentencia es plenamente aplicable al supuesto.

SEGUNDO.-Con carácter previo al pronunciamiento de los motivos de recurso procede que este Tribunal se pronuncie sobre la prueba documental presentada y propuesta junto con el recurso de apelación.

El art. 790.3 LECrim , aplicable a las apelaciones dimanantes de Juicios de Delito leve por remisión del art. 976 de la misma Ley, permite que en segunda instancia se practiquen aquellas pruebas que " no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

En este supuesto, en cuanto a la prueba documental que se adjunta con el recurso de apelación, consiste en una denuncia formulada por el denunciado y ahora apelante con posterioridad al dictado de la sentencia. Tiene fecha de presentación de 13 de febrero de 2024, posterior a la fecha de la Sentencia recurrida, con lo que no se pudo presentar como prueba documental en el acto de la vista. Y si bien su formulación con posterioridad a la Sentencia viene determinado por la dijéramos propia voluntad del recurrente, igualmente lo es como se explica justificadamente en el recurso, que hasta su personación no ha tenido acceso a las actuaciones y, por tanto, conocimiento de la información de la entidad bancaria al respecto de la apertura a su nombre de la cuenta a la que se hace la transferencia por la venta fraudulenta, como tampoco de la documentación aportada por la codenunciada, que declaró por videoconferencia y remite la documental una vez celebrado el juicio.

Se admite pues la misma, así como la documental adjunta presentada con ella, sin perjuicio de la valoración definitiva que en sentencia quepa hacer por este tribunal.

TERCERO.-Por razones de sistemática jurídica, analizaremos el recurso alterando el orden de los motivos esgrimidos, anticipando que el motivo segundo ha de ser estimado, lo que hace innecesario el examen del primero de los motivos, que como se aduce en el recurso es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si la Juzgadora de instancia ha aplicado correctamente el precepto penal sustantivo, pero siempre partiendo del relato fáctico declarado probado que contiene la Sentencia de instancia, y que, en este caso, con arreglo al cuadro probatorio practicado, por las razones que se dirán, no puede mantenerse en lo que hace a la participación del Sr. Luis Andrés

Como tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias nº 229/2021, de 11 de marzo y nº 139/2022, de 17 de febrero :

"cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad.

La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar".

Descendiendo al caso que nos ocupa, a partir de estos criterios de ponderación, examinadas las actuaciones y la motivación Sentencia recurrida en relación a los argumentos que se hacen valer en el recurso, este Tribunal ha de concluir que efectivamente la prueba practicada no permite alcanzar el umbral exigible de certeza para la condena del Sr. Luis Andrés.

La posible vinculación del Sr. Luis Andrés con los presentes hechos se concreta a que la cuenta bancaria a la que se efectuó el desplazamiento patrimonial por el denunciante fruto de la venta fraudulenta consta abierta a nombre del mismo, o si se quiere, que el Sr. Luis Andrés figura como el titular de la citada cuenta bancaria.

Y es sobre ese sólo dato sobre el que la Juzgadora sustenta la condena del Sr. Luis Andrés con el siguiente razonamiento:

"Por último, consta en autos la identidad del titular de la cuenta bancaria que recibió el ingreso/desplazamiento patrimonial derivado de la comprador engañoso que llegó a conocimiento del denunciante y, así, al ser una persona válidamente identificada en relación con uno de los elementos del hecho criminal, es posible atribuir al mismo responsabilidad por los hechos denunciados, en concreto al Sr. Luis Andrés pese a que él ha manifestado que le han usurpado su identidad, no ha aportado ningún documento que acredite haber denunciado esos hechos".

Pues bien, que ese único indicio no es concluyente para inferir la participación del Sr. Luis Andrés en los hechos y refutar la hipótesis defensiva, resulta de una ponderación global del resto de lo actuado.

Se precisará que el Sr. Luis Andrés en escrito de alegaciones no sólo alegó la utilización de sus datos personales para la apertura de la cuenta bancaria que figura a su nombre, sino que, como se recoge en los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, negó también haber participado en la publicación del anuncio en wallapop, negó cualquier relación con la Sra. Felicidad con la que el denunciante habría concertado la venta, o lo que lo mismo haber contactado y participado en las conversaciones por whatsapp previas al desplazamiento patrimonial de que fue objeto de engaño el denunciante, y finalmente alegó no reconocer la cuenta cuya titularidad se le atribuye y donde se ingresó el dinero, negando haberla abierto, apuntando a una suplantación de identidad.

Partiendo de ello, no existe prueba alguna de que el Sr. Luis Andrés participara en la publicación del anuncio en wallapop y en las conversaciones por whatsapp que llevaron al engaño y al desplazamiento patrimonial.

Lo que por el contrario sí se ha probado por el testimonio del denunciante y la documental, es que el anuncio se hacía a nombre de la codenunciada absuelta Sra. Felicidad, que el presunto vendedor facilitó al denunciante copia del DNI de la Sra. Felicidad vía whatsapp, y que el teléfono de contacto nº NUM000 figura a nombre de Marcos con pasaporte NUM006 y con contrato prepago.

La Sra. Felicidad a la que la Juzgadora ha absuelto, cabe decir de forma acertada a la vista de la documental que acompaña, manifiesta, coincidiendo con el Sr. Luis Andrés, que no conoce de nada al mismo.

Y de la documental que acompaña, además en las denuncias por ella formuladas por usurpación de identidad en otros anuncios de wallapop y en la apertura de cuentas corrientes en las entidades EVO y Open Bank , hechos acaecidos a partir de que facilitara la copia de su DNI el 16-7-2021 con ocasión de una compra por wallapop, cabe destacar la Sentencia de condena dictada por el Juzgado de Menores nº 5 de Barcelona el 23-11-2023 de un menor nacido en DIRECCION001 por pertenencia a grupo criminal, delito continuado de estafa y delito continuado de falsedad documental, por hechos similares al presente, y, entre ellos, la apertura de la cuenta en Open Bank. a nombre de la Sra. Felicidad que sería utilizada para ingresar el dinero procedente de las estafas.

Para finalizar consta de la información aportada por la entidad bancaria PFS CARD SERVICES IRELAND LIMITED SUCURSAL , que la apertura de cuenta bancaria que figura a nombre del Sr. Luis Andrés se hizo de manera virtual, aportando a efectos identificativos copia del DNI del Sr. Luis Andrés y una imagen del mismo, que se solicita una tarjeta física asociada a la cuenta, denominada Rebellion, y la dirección que se hace constar como del Sr. Luis Andrés y a la que por tanto se envía la tarjeta no es la que figura en el DNI si no en DIRECCION001, dirección que no aparece en las presentes actuaciones vinculado al acusado.

Es decir, nos encontramos con que el denunciante ha sido víctima de una estafa con una dinámica similar a la que en su día se intentó con la Sra. Felicidad y fruto de la cual se obtuvo copia de su DNI, que no existe vínculo entre la Sra. Felicidad y el Sr. Luis Andrés, que se ha utilizado nuevamente el nombre de la Sra. Felicidad así como su DNI, que la cuenta bancaria a nombre del Sr. Luis Andrés se apertura con una dinámica similar a aquella por la que se ha procedido a abrir diversas cuentas bancarias a nombre de la Sra. Felicidad, sin llegar a ser ella conocedora de un tal hecho, y que la población del acusado condenado por esos hechos es coincidente con la población que se consigna al aperturar la cuenta a nombre del Sr. Luis Andrés y que no aparece en estas actuaciones vinculado al mismo.

Y finalmente no existe prueba alguna de que el Sr. Luis Andrés se haya beneficiado, haya dispuesto, del metálico que el denunciante transfirió a la precitada cuenta.

Sobre la base de todo lo anterior, el sólo dato de que la cuenta bancaria figure a nombre del Sr. Luis Andrés, no permite sustentar su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento.

La hipótesis acusatoria es tan abierta que deja subsistentes otras hipótesis no inculpatorias igualmente probables, como la sostenida por el Sr. Luis Andrés ya en su escrito de alegaciones, cual es haberse producido una suplantación de su identidad, y el juicio negativo de verosimilitud de una tal versión con fundamento en no haber acreditado haber formulado denuncia queda invalidado, ya que el relato alternativo esgrimido a la vista del conjunto de datos relacionados no era intrínsecamente inverosímil. Item más, el razonamiento valorativo de la Juzgadora de instancia por el que se rechaza dicha versión, encierra un sofisma, ya que como se aduce en el recurso, tiene como presupuesto el conocimiento por el Sr. Luis Andrés del hecho mismo de la apertura de la cuenta mediante la utilización de sus datos previamente a recibir la denuncia origen de estas actuaciones.

Los razonamientos precedentes hacen innecesario siquiera analizar la documental aportada por el recurrente con el escrito de recurso, pero en todo caso diremos que no hace sino reforzar la tesis mantenida de la suplantación de identidad, dado que se trata de conversaciones vía whatsapp del 6-7-2022 para la obtención de un préstamo, en el curso de las cuales se solicita al Sr. Luis Andrés la apertura de una cuenta Rebellion, utilizando el número de móvil y Gmail que constan en la información remitida a los presentes autos por la entidad PFS CARD SERVICES IRELAND LIMITED SUCURSAL y para lo que facilita, foto de su DNI y nómina.

Por las razones expuestas, se estima el recurso y con revocación de la resolución recurrida, se absuelve al Sr. Luis Andrés del delito leve de estafa del que venía siendo acusado.

CUARTO.-Dada la absolución de los recurrentes, se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.