Sentencia Penal 503/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 598/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El primer motivo de los recursos de apelación interpuestos bajo una misma dirección letrada por los acusados Fabio y Secundino contra la sentencia de instancia alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haberse inadmitido "prácticamente toda la prueba solicitada por esta parte, y especialmente la declaración del letrado Blas", en atención a lo cual, citando como infringido el artículo 24.1 y 2 CE interesan en el suplico que se decrete la nulidad de la sentencia y del juicio oral, a fin de que tenga lugar un nuevo enjuiciamiento con admisión de las pruebas denegadas y con nueva composición del órgano de primera instancia o que, subsidiariamente, se practiquen en esta alzada aquéllas diligencias de prueba.

Tal motivo de recurrir ha de ser desestimado. Para que las iniciativas probatorias que articulen las partes al interponer -o impugnar- un recurso de apelación puedan prosperar no solo deben concurrir los requisitos formales que resultan del artículo 790.3 LECrim (que se trate de pruebas que no pudieron proponerse en primera instancia, o que habiéndose propuesto fueran indebidamente denegadas siempre que se formulara protesta, o que siendo admitidas no llegaran a practicarse por causa no imputable a la parte) sino, además, otros de naturaleza material, concretados en que la prueba resulte pertinente, en cuanto relacionada con las cuestiones sometidas a debate en el juicio, y necesaria, o, lo que es lo mismo, potencialmente apta para alterar el contenido material del fallo recurrido, señalando en tal sentido la STS 24 de septiembre de 2020 que "Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente".

Los recursos censuran que se denegara en la instancia la práctica totalidad de las pruebas que habían articulado los acusados para acreditar el estado en que se encontraba la nave al inicio del arriendo, pero es que con independencia de la trascendencia que ello pueda merecer en sede civil, carece de relevancia para verificar la racionalidad de la convicción que alcanzó la "a quo" sobre la apropiación por los acusados de los efectos que finalmente han quedado reflejados en la sentencia, que es a lo que se circunscribe el enjuiciamiento.

En lo que atañe a la prueba pericial que se propuso y fue denegada, amén de que como se dirá en un ulterior fundamento la indemnización se fijará en ejecución, dicho informe versa sobre aspectos que no son susceptibles de pericia ante un Tribunal -así las obligaciones y derechos que derivarían para las partes del clausulado del contrato de arrendamiento- o atinentes a lo que el informe denomina "costes de reposición", que según se expondrá más adelante es cuestión ajena a lo que constituye el objeto de enjuiciamiento.

Idéntica irrelevancia cabe predicar del pendrive con la declaración que prestó el testigo Baldomero en el procedimiento civil sobre el reintegro de la fianza y que, se dice, discurrió en términos diferentes a como depuso en el plenario. Y es que aparte de que la principal consideración que otorga la sentencia a dicho testigo es en orden a la ratificación y aclaración de las facturas obrantes en autos (la identificación de los objetos a que se contrae la apropiación cuenta con otras fuentes de prueba adicionales) y aparte también de que el recurso no concreta cuáles son las disidencias que aprecia entre lo que manifestó el testigo en ese otro procedimiento y lo que declaró en la presente causa que habrían de justificar la incorporación de dicho elemento documental, lo cierto es que después de que en el juicio oral la defensa tratara de poner de relieve al testigo dicha declaración prestada en el procedimiento civil sin que le fuera admitido por la "a quo", el recurso no ha propuesto para esta alzada la declaración de ese testigo, si es que se entendió que con aquella negativa se vulneró el derecho de defensa.

Por último, en lo que respecta a la inadmisión de la declaración testifical del letrado Blas -que es en lo que el recurso hace más hincapié- el planteamiento que se viene a esgrimir para postular su pertinencia y necesidad es que, a pesar de los correos que dicho letrado remitió al gerente de Alonso y DIRECCION000 comunicando que los acusados daban el "ok" al escrito de 25 de febrero de 2020 -en el que, por lo que aquí interesa, se decía que en caso de finalización del contrato se autorizaba a dicha entidad "a retirar de las instalaciones todos los elementos que sean de su propiedad"sin que su retirada suponga una reducción de la fianza, lo cual podría entenderse como una novación de lo acordado en el contrato en el sentido de que "No se permitirá a la arrendataria retirar aquellas instalaciones que no puedan separarse del local sin provocar daño o menoscabo del mismo"-el letrado habría actuado sin consentimiento de los acusados quienes, por su parte, nunca llegaron a firmar tal documento, proponiéndose la testifical del letrado para acreditar que en efecto así fue. No obstante, la Sala no puede menos que refrendar la inadmisión de dicha testifical en la instancia, y ello desde una triple perspectiva:

A.- Si bien la tesis que suscita el recurso en relación a ese documento de 25 de febrero de 2020 se adecúa a la que esgrimió en el plenario la defensa de los acusados, singularmente en los interrogatorios practicados a estos -a Secundino se le preguntó si en algún momento habló con Blas "sobre algunas peticiones de Alonso" y a Fabio si Blas consultó con el para que prestara consentimiento "a alguna alteración del contrato"-, dicha tesis no se corresponde con lo que se expuso al respecto en el escrito de defensa, donde se venía a sostener que el aquél documento se efectuó una propuesta engañosa para obtener la anuencia de los acusados. No se decía expresamente en el escrito de defensa que el letrado, al trasladar al representante de la mercantil De Alonso que los acusados daban el visto bueno al documento obrara al margen de los acusados o sin el consentimiento de estos. Lo que se sostenía era que el letrado fue víctima de un engaño, materializado en el documento en cuestión, engaño que se habría proyectado sobre los acusados, siendo al descubrir posteriormente ese engaño -siempre en la tesis de los acusados- cuando se negaron a suscribirlo. Esta tesis esgrimida en el escrito de defensa constituyó el referente fáctico sobre el que la "a quo" hubo de efectuar el juicio sobre la pertinencia de la prueba. Y como es obvio, no cabe impugnar ahora su inadmisión cambiando el planteamiento fáctico que se hizo al proponerla.

B.- Desde otra perspectiva la innecesaridad de la prueba es manifiesta por cuanto, incluso si el letrado depusiera de la forma más favorable para los acusados, esto es, admitiendo que cuando dijo que daban el "ok" al escrito de 25 de febrero de 2020 actuó por sí y ante sí y sin haber obtenido el "placet" de aquéllos, el resto de la actividad probatoria resulta tan concluyente, conforme ahora se dirá, que esa declaración no resistiría el menor análisis crítico, no dejando opción a la duda en cuanto a que el letrado obró con el consenso de los acusados:

a.- Ciertamente, el planteamiento que hace la acusación particular en el sentido de que no puede cuestionarse en la presente causa que el letrado actuara con consentimiento de los acusados porque ello ya quedó establecido así en la sentencia de la sección 4ª de esta Audiencia de 29 de noviembre de 2023 no es admisible. Cada procedimiento se ventila con arreglo a la prueba practicada en su seno, sin que lo allí resuelto pueda condicionar la valoración de la prueba que se haga en la presente causa. Por ende, de la lectura de la sentencia se desprende que el acuerdo a que se alude en la misma como alcanzado por la gerencia de DIRECCION001 con el letrado Blas no versaba sobre el documento de 25 de febrero de 2020 que aquí nos ocupa. A lo que se alude en la sentencia es a un acuerdo que se habría tomado una vez que con fecha 31 de julio de 2020 la arrendataria preavisó de su decisión de poner fin a la relación arrendaticia con efectos desde el 31 de diciembre de 2020, acuerdo por virtud del cual se le permitiría continuar haciendo uso de la nave durante otros seis meses -hasta el 30 de junio de 2021- sin obligación de abonar renta aunque sí los suministros y gastos ordinarios, siendo así que, habiendo permanecido la mercantil arrendataria en uso de la nave hasta marzo de 2021, cuando dicha entidad reclamó a los ahora acusados la devolución de la fianza estos opusieron que se les adeudaban las rentas de esos tres primeros meses de 2021, desvinculándose de aquél pacto liberatorio alcanzado por su letrado alegando, por un lado, que este no tenía su representación para acordar tal cosa y, por otro, que fue obtenido con engaño y mala fe y que si hubieran conocido las circunstancias reales "no hubieran negociado nada renunciando a su derecho".

b.- Dicho lo anterior, nada obsta a aprovechar el íter discursivo seguido en dicha sentencia civil -en la medida en que resulte aplicable a lo que resulta de la prueba practicada en la presente causa- para repeler, por no ajustarse a la realidad, la hipótesis de que el letrado hubiera dado el OK al documento de 25 de febrero de 2020 sin contar con la anuencia de sus patrocinados. En primer lugar, señalándose en dicha sentencia de la Sección 4ª que en el escrito de contestación a la demanda no se había opuesto la falta de representatividad del letrado, ya antes advertimos que la tesis del recurso en el sentido de que cuando el letrado manifestó que los acusados daban el consentimiento al documento de 25 de febrero de 2020 no contaba con su conformidad, no se esgrimió en el escrito de defensa, donde lo que se venía a sostener era que su aceptación había sido viciada. En segundo lugar, señalando la sentencia de la Sección 4ª que aquélla falta de representatividad del letrado que allí invocaban Fabio y Secundino no se compadecía con que el letrado siguiera encargándose de su defensa con posterioridad al acuerdo e incluso en ese recurso de apelación civil, otro tanto puede afirmarse en aquí pues, ciertamente, si el letrado hubiera prestado conformidad en nombre de los acusados al documento de 25 de febrero de 2020 diciendo que estos estaban de acuerdo cuando realmente no contaba con su consentimiento, derivando esa mendacidad en que estos se vieran inmersos en el presente procedimiento penal, no se entendería que siguieran encomendándole la dirección jurídica del procedimiento civil. En tercer lugar, evocando la sentencia de la Sección 4ª otros actos propios de los aquí acusados que resultaban inconciliables con la pretendida falta de representatividad que predicaban del letrado, lo mismo sucede aquí en que los acusados a la recepción de los burofax que les cursó la letrada de la acusación instando al señalamiento de fecha para la retirada de sus enseres, no alegaron que no habían prestado conformidad con aquel pacto ni ninguna otra cosa. Y en cuarto lugar, señalando la sentencia de la Sección 4ª en relación al acuerdo que ella examinó que la alegación que allí esgrimieron los acusados en el sentido de que de haber conocido las circunstancias reales no habrían negociado nada renunciando su derecho es incompatible con sostener que no medió tal consentimiento, ya antes indicamos que en el escrito de defensa se ponía el acento en la concurrencia de engaño para la obtención del acuerdo. Si a todo ello se adiciona que la hipótesis de que en un asunto de esta relevancia económica el letrado manifestara -no en uno sino en varios correos- que los acusados se mostraban conformes con el acuerdo a pesar de que no tenía su consentimiento no se adecúa al normal desenvolverse de las cosas en términos de máximas de experiencia, se convendrá que si ahora el letrado depusiera y secundara la tesis que se esgrime en el recurso, no por ello se privaría de racionalidad a la convicción expresada en los hechos probados atribuyendo a los acusados las declaraciones de voluntad expresadas en el documento de 25 de febrero de 2020 o, lo que es lo mismo, que cuando el letrado trasladó a Fernando que estos daban el ok al acuerdo, era efectivamente así.

C.- A mayor abundamiento, incluso si a efectos dialécticos se estuviera a la versión que han expuesto los acusados en el juicio oral, la testifical del letrado seguiría siendo innecesaria. Vinieron a sostener ambos acusados que no ponían objeción alguna a que la arrendataria retirara cuanto había instalado en la nave, si bien tendría que reintegrar dicha nave a su estado original. Concretamente Secundino declaró que siempre se les dijo que tenían sus enseres ahí y que los podían llevar cuando quisieran dejando la nave como la encontraron, añadiendo -cuando se le pregunta por qué cree que no los sacaron- que será porque les resulta demasiado caro poner la nave en su estado primigenio. Por su parte Fabio a la pregunta de si había algo que impidiera a Fernando retirar los efectos responde que tenían que dejarlo en el estado que estaba. En tal orden de cosas, si esa era la voluntad de los acusados, ello es tanto como admitir que la entidad arrendataria tenía todo el derecho a llevarse de la nave los enseres que le pertenecían, sin perjuicio de que al tiempo, deberían devolver la nave a su estado original. Y así las cosas, aunque en ese planteamiento la propiedad pudiera dirigirles las reclamaciones que considerara procedentes si es que no reponían la nave al estado en que la encontraron, ello no incidiría en lo que es verdaderamente relevante para la presente causa, esto es, que ninguna razón había para que cuando Fernando tuviera a bien, se llevara lo que era suyo. Con lo cual, la declaración del letrado Blas -con la que se pretendería poner de manifiesto que los acusados no consintieron los términos del documento de 25 de febrero de 2020 carecería de relevancia para alterar los términos del fallo condenatorio.

SEGUNDO.-No admitiéndose la prueba propuesta para esta alzada, no considerando el Tribunal necesaria la celebración de vista de los recursos por cuanto las pretensiones de las partes aparecen perfectamente determinadas en los escritos de interposición e impugnación, abordamos ahora el motivo segundo de ambos recursos de apelación, en cuyo enunciado se alega error en la valoración de la prueba.

El motivo no puede prosperar. Más allá de sostener que "el administrador de hecho de la nave y su contenido y quien gestionaba el arrendamiento era únicamente el coacusado Fabio, quien tomaba las decisiones sin contar con su socio y además no informándole de nada", negando así la participación en los hechos del acusado Secundino, el motivo se extiende en consideraciones ajenas a lo que la sentencia erige en referente del fallo condenatorio -que, reiteramos, no es otra cosa que la apropiación de los efectos que se reflejan en la resultancia fáctica pertenecientes a las mercantiles que ejercen la acusación- haciendo referencia a cuestiones tales como el estado en que se encontraba la nave al inicio del arriendo, la preexistencia en la nave de los motores (los cuales la sentencia no incluye entre los efectos apropiados) o las vicisitudes por las que atravesó el anterior arrendatario Antonio.

En cualquier caso, consistiendo el juicio revisorio que nos compete como órgano de segunda instancia en comprobar "si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos"(en palabras de la STSJ de Asturias de 16 de octubre de 2019) el examen de lo actuado incluida la grabación de la vista oral no evidencia error valorativo alguno en el silogismo expresado en la sentencia y sí, por el contrario, un razonado y razonable ejercicio de las funciones que el artículo 741 LECrim confiere en exclusiva al órgano de enjuiciamiento. La Magistrada "a quo" actuando con las ventajas de la inmediación de la que se carece en esta alzada y que tan relevante resulta cuando de pruebas personales se trata, reconoció plena solvencia al relato de los hechos que efectuaron los denunciantes, complementado con el amplio elenco probatorio que la sentencia examina con minuciosidad, trazando un discurso argumental plenamente acorde a la lógica y las máximas de experiencia que no deja otro margen a la Sala que el de constatar su sensatez y racionalidad.

Pues en efecto, estando acreditada la titularidad de los denunciantes sobre los bienes que a que la sentencia circunscribe la apropiación -los cuales ya dejaron señalados con ocasión de la inspección ocular de la nave practicada por la policía judicial- con las facturas obrantes en autos ratificadas en el juicio oral, la perseverancia de los acusados en no reintegrarles esos efectos incorporándolos a su patrimonio queda de manifiesto, singularmente, por su desatención a los requerimientos que se les hicieron mediante sendos burofax remitidos a uno y otro acusado el día 5 de julio de 2021 -recibidos el 30 de julio y el 3 de agosto- apremiando a que se fijara día y hora para que pudieran retirar de la nave los enseres de su propiedad, a los cuales hicieron -y siguen haciendo- caso omiso, pero también por otros elementos concomitantes que oportunamente destaca la sentencia, singularmente la testifical de Laureano señalando que, después de que hubiera hablado con Obdulio para visitar la nave con intención de alquilarla dándole este traslado del inventario de la maquinaria ofreciéndosela en venta por si le interesara, fue Fabio quien se la mostró - Fabio había insistido a Obdulio en que sería el quien la enseñaría- y se la ofreció en alquiler por 2.000 euros diciéndole que la maquinaria estaba incluida y que se iba a quedar allí.

Por lo demás, en cuanto a la intervención de Secundino en los hechos, la declaración del propio Secundino en el juicio oral desvirtúa las alegaciones en pro de su exculpación que se esgrimen en el recurso, pues señaló que aunque era Fabio quien realizaba los contactos, este le informaba de las negociaciones que mantenía y decidían los dos. Dicho en otros términos, Fabio en sus tratos con la parte arrendataria no haría sino llevar a efecto lo que constituía la voluntad común de los dos acusados. A la postre, como reconviene la acusación particular al impugnar el recurso, los dos eran propietarios de la nave, el contrato se otorgó con los dos y los dos ignoraron la obligación de devolver unos enseres que había en la nave que sabían que no eran suyos y se les estaban reclamando. Otras alegaciones de Secundino corroboran que, en efecto, aunque era Fabio quien directamente mantenía los contactos con la contraparte, se trataba de una gestión llevada a cabo de consuno, así cuando refiere que no hubo acuerdo con la parte arrendataria para que la maquinaria quedara en la nave, o que sabe que se cambió la cerradura después de que la arrendataria entregara las llaves porque se lo dijo Fabio, o que -en su versión- nunca se impidió a la arrendataria llevarse sus enseres sino que se les dijo que allí los tenían y que podrían llevárselos dejando la nave como la encontraron. Nótese en fin que en aquellos correos que cursó el letrado a la parte arrendataria, hablaba siempre en nombre de Fabio y de Secundino mencionándoles a los dos. Y a los dos se dirigieron los burofax reclamando una fecha para la retirada, haciendo ambos -también Secundino- caso omiso.

TERCERO.-El motivo tercero impugna la extensión de las penas impuestas, tildándolas de desproporcionadas. Ha de ser estimado en los términos que se dirán.

Ciertamente, constituye jurisprudencia reiterada que siendo la determinación de la pena una facultad que compete en principio al Juez de instancia que habiendo decidido la condena ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse con arreglo al Código Penal, solo habrá lugar a su corrección por un Tribunal Superior, funcionalmente hablando, cuando vulnere las reglas señaladas en el Código Penal o, también, si habiéndose establecido por encima del mínimo legal, lo ha sido en una extensión desproporcionada en atención a las circunstancias del hecho y del culpable ( STS 718/2014, de 10 de abril y 75/19, de 12 de febrero).

En el presente caso en que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo el marco penal aplicable de seis meses a tres años de prisión la sentencia individualiza las penas en una extensión próxima al máximo legal, lo cual argumenta en el valor de los efectos objeto de apropiación así como la "contumacia" de los acusados que "a pesar de haber sido requeridos para devolver los bienes que no les pertenecen, cambiaron la cerradura de la nave y arrendaron de nuevo la nave conteniendo tales bienes como si fueran de su propiedad" continuando en posesión de tales bienes a pesar del tiempo transcurrido.

Así las cosas, esta contumacia que la sentencia observa en los acusados no reintegrando los efectos a pesar de haber sido requeridos es, precisamente, lo que hace nacer el delito de apropiación indebida, con lo cual, no debe emplearse como elemento de agravación en el proceso individualizador. Tampoco el hecho de que tras la consumación del delito no hayan reparado el daño reintegrando los efectos, pues una cosa es que de haber mediado ese reintegro pro solvendo pudiera habilitar una atenuante de reparación del daño y otra que la no concurrencia de la atenuante se convierta en un factor de agravación.

La entidad del perjuicio causado a que también se refiere la sentencia sí dota al hecho de un plus de antijuridicidad que debe temer su reflejo en la determinación de la pena. No obstante, teniendo en cuenta que la actividad probatoria ha comportado la exclusión de determinados efectos de los que inicialmente se señalaron como apropiados, habiéndose moderado en el fallo la suma en que la acusación particular cifraba el perjuicio total causado -que incluía el lucro cesante- y que es de suponer que se tuvo en cuenta por dicha acusación a la hora de solicitar la imposición de la pena máxima, importe este señalado en el fallo que posiblemente reciba una nueva corrección a la baja cuando se determine definitivamente en ejecución por la depreciación de los objetos desde su adquisición hasta la consumación del delito, según luego se dirá, consideramos que aunque la entidad del perjuicio -que incluso con esa minoración final es de esperar que siga representando un importe significativo- justifica la individualización dentro de la mitad superior del marco penal -de un año y nueve meses a tres años, se adecúa mejor al principio de proporcionalidad la imposición de dos años de prisión a cada acusado, lo cual, además, posibilita que, en el caso de que concurran los requisitos mínimos exigidos en el artículo 80 CP para acceder a la suspensión en alguna de las modalidades señaladas en dicho precepto y se estime que la ejecución de la pena no es necesaria para dotarle de efecto preventivo especial -nada de lo cual se prejuzga ahora- pueda condicionarse el beneficio al abono de la responsabilidad civil, lo que redundará en la efectividad del pronunciamiento indemnizatorio.

CUARTO.-El motivo cuarto de los recursos de apelación muestra su discrepancia con el pronunciamiento de la sentencia en materia de responsabilidad civil que en consonancia con lo interesado por ambas acusaciones en el juicio oral condena a los acusados a indemnizar en el valor de los efectos se de reseñan como apropiados según las facturas de adquisición obrantes en autos, argumentando el recurso que a lo largo del procedimiento siempre se había interesado la ejecución en especie mediante el reintegro de los enseres. Ha de ser estimado en los términos que se dirán.

Ciertamente, como argumenta el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, es perfectamente legítimo que las acusaciones, tras haber interesado infructuosamente la devolución de los enseres sin que los acusados así lo verificaran, visto el tiempo transcurrido y que en el interín habrían sido utilizados por la nueva mercantil arrendataria, haya optado por reclamar que se indemnice a los perjudicados en su valor, debiendo notarse que ya en el escrito de conclusiones provisionales la acusación particular postuló el resarcimiento en metálico.

Y desde luego, por más que las facturas de adquisición hubieran sido impugnadas por la defensa, ello no les priva de su consideración como documentos privados cuya fuerza probatoria valora el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 326 LEC) , siendo así que dichas facturas fueron debidamente ratificadas con contradicción de las partes, acreditando que los denunciantes abonaron las cantidades a que se hace mención en la resultancia fáctica por los objetos en que se cifra la apropiación, no constando que sus valoraciones se aparten de los precios usuales de mercado (el informe pericial que fue repelido en la instancia, nada indicaba en ese sentido).

No obstante, consideramos que no debe repercutirse sobre los denunciados la depreciación por el uso que en su caso experimentaran tales objetos desde su adquisición hasta que se consumó la conducta apropiativa, lo que puede entenderse que ocurrió el día 5 de julio de 2021 en que se cursaron los burofax instando infructuosamente que se señalara fecha para la devolución. Es por ello que la cuantificación de la indemnización habrá de llevarse a cabo en ejecución de sentencia por el procedimiento previsto en el artículo 794 LECrim deduciendo del importe que se declara probado -resultante de las facturas y su ratificación en juicio- única y exclusivamente el demérito por el uso que en su caso pudieran haber experimentado tales enseres en el periodo indicado. Y ello con independencia de que si los acusados consideran que han sufrido otra clase de perjuicios a resultas del arrendamiento de la nave -por ejemplo los daños que haya podido presentar la nave como consecuencia de la instalación de esos elementos- puedan reclamarlos en el procedimiento correspondiente.

QUINTO.-Siendo parcialmente estimados ambos recursos las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,