Sentencia Penal 205/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 173/2024 de 04 de junio del 2024

Se aceptan los contenidos en la Sentencia recurrida que se dan por reproducidos en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento de condena a Nicanor por delito contra la salud pública de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia; por delito de pertenencia a grupo criminal; y por delito de defraudación de fluido eléctrico; solicitando se revoque tal sentencia, dictando otra en su lugar en la que se absuelva al mencionado de tales delitos y se le condene por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en su tipo básico del artículo 368.1 del Código Penal, a la pena de prisión de un año con la atenuante analógica de los artículos 21.2 y 21.7 del Código Penal, con expresa imposición de costas al querellante particular.

La parte apelante alega, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del artículo 369 e indebida aplicación de los artículos 368 y 21, todos ellos del Código Penal, en lo referente a la condena por delito contra la salud pública de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

En segundo lugar, error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e indebida aplicación del artículo 570 ter del Código Penal, en lo referente a la condena por delito de pertenencia a grupo criminal.

En tercer lugar, error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación de los artículos 216 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo relativo a los requisitos internos de la sentencia) e indebida aplicación del artículo 255 del Código Penal en lo referente a la condena por delito de defraudación de fluido eléctrico.

En cuarto lugar, indebida aplicación del apartado 4 del artículo 89 e indebida aplicación del apartado 1 del artículo 89, todos ellos del Código Penal, en lo referente al acuerdo de la sustitución de la pena de prisión que se le impone una vez que haya cumplido la mitad de la pena de prisión impuesta, por la expulsión del territorio nacional.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En lo referente a la condena por delito contra la salud pública de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, señala la parte apelante que en la sentencia recurrida se ha tomado en consideración, no sólo los 4,755 Kg. de cogollos que se aprendieron durante la diligencia policial, sino también los 16,257 Kg. de hojas de la planta y los 76,22 gramos de "otro vegetal verde", siendo asi que debían haberse excluido los Kg. de las hojas de la planta.

Se remite la parte apelante a la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes y a varias sentencias del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales que reseña expresamente, de las que entiende se deriva el carácter inocuo de las hojas de cannabis; aunque no descarta que se pueden llegar a considerar "sustancias psicoactivas", especialmente, de acuerdo a la pureza del THC de las mismas.

Señala que no se pueden incluir "a las hojas de la planta de cannabis" dentro del concepto de "cannabis" de acuerdo con el artículo 28.3 de la Convención Única de 1.961, tal y como hace la sentencia apelada; considerando que se procede a la aplicación de un precepto legal de forma analógica en contra del reo al ir contra el principio de legalidad.

En los Hechos probados de la sentencia apelada se declara, entre otros extremos, lo siguiente: ".... siendo intervenidas en el registro de la misma, 1.500 plantas con sumidades floridas de una altura aproximada de 40 cm. y un peso de 60 kg., que debidamente analizadas, resultaron ser cannabis, arrojando un peso de 4.755 gramos a partir de una muestra de 9 plantas; hojas de planta de cannabis con un peso de 16.257 gramos a partir de una muestra de cinco plantas y sustancia vegetal parte apilcal de 30 plantas con un peso de 76,22 gramos, ....."

Se fundamenta la condena en un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en que el cannabis se encuentra en la Lista I de la Convención Única de 1.961; que la sustancia vegetal con un peso de 76,22 gramos también era cannabis; y que las hojas de cannabis se encuentran incluidas en el artículo 28 de tal Convención, que lleva por rúbrica "La Fiscalización de la Cannabis",cuyo apartado 3 establece que "Las partes adoptaran las medidas necesarias para impedir el uso indebido o tráfico ilícito de las hojas de la planta de la cannabis". Se hace mención también al Acuerdo de 23 de noviembre de 2.021 de la Comisión Europea que aprobó la Política Agraria Comunitaria, que entró en vigor en enero de 2.022, por el que se elevó el límite máximo de THC para el cultivo comercial de plantas de cáñamo del 0,2% al 0,3%. Finalmente se alude al peso bruto total de las plantas intervenidas y el peso neto de las mismas.

Por lo tanto, la cuestión planteada viene referida a si el peso de las hojas de cannabis intervenidas ha de tenerse en cuenta o no a los efectos de incluir la conducta o no en el subtipo agravado de notoria importancia.

Tal y como se dice en la STS 754/2024, de 25 de enero de 2.024, "Hemos de partir de que el cultivo doméstico de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, es delictivo por ser los actos de cultivo una de las modalidades típicas que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de las partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo) es el soporte de la droga misma. Consideramos que lo esencial para la consumación del delito en estos casos es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuando menor sea el grado de desarrollo de las plantas"

Sigue diciendo tal sentencia que el peso total de la planta o hierba de cannabis intervenida, aunque indicativo, "no es identificable con el peso de marihuana a los efectos típicos del art. 368 CP ; tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias o en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España, generalmente en consonancia.

Ciertamente, por una parte, de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre , carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre , con abundante cita de resoluciones previas).

Doctrina que resuelve la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida, pero que, por otra parte, deviene insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, cuánta es la cantidad de droga que ha resultado intervenida; pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades)de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención

A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluyecuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas,en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en e ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

Continua diciendo tal sentencia que ""una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del artículo 368 del Código Penal , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios". Y esto, en función de la cantidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero ). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia(en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1.961 enmendada por el Protocolo de 1.972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y, en su caso psicotrópicos contenidos en el artículo 368 CP ".

Por otro lado, indicar que, según reiterada jurisprudencia y sobre la base del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre 2001 y el Informe actualizado del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, se establece como cantidad de notoria importancia para la marihuana la de 10 kilogramos, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol (THC) que presente.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, en el presente caso, en los hechos probados de la sentencia se declara que se intervinieron 1.500 plantas, que debidamente analizadas resultaron ser cannabis, arrojando un peso de 4.755 gramos, hojas de planta de cannabis con un peso de 16.257 gramos y sustancia vegetal parte apilcal, con un peso de 76,22 gramos.

Según el informe pericial analítico del Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza obrante en autos (acontecimiento 70), los decomisos 1 (cogollos) y 3 (verde vegetal) se trata de sustancia de cannabis y tienen un peso neto de 4.755 gramos y 76,22 gramos respectivamente. Ambos tienen la consideración de estupefaciente, pues se encuentran incluidos en la Lista I de la Convención Única de 1.961. No se expresa el dato de concentración de THC de la sustancia (cannabis) a la que se refieren tales decomisos, pero ello no es necesario, dado que dicha sustancia es perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación. El decomiso 2 se corresponde con hojas de planta de cannabis y, en cuanto a su calificación legal, se reseña en dicho informe el artículo 28, apartado 3, de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes.

Por lo tanto, el decomiso 2 (hojas de planta de cannabis) no se encuentra incluido en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia; están expresamente excluidas de la definición de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes las hojas no unidas a las sumidades. En el informe de análisis antes mencionado no está determinado que las hojas de la planta de marihuana sean también sustancia estupefaciente. No puede atribuirse tal carácter de sustancia estupefaciente a las hojas de la planta de marihuana, a los efectos de lo preceptuado en el artículo 368 del Código Penal, tan sólo en base a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 28, según el cual: " las partes adoptarán las medidas necesarias para impedir el uso indebido o tráfico ilícito de las hojas de la planta de cannabis",pues se trata de una recomendación y no de una catalogación de sustancias estupefacientes.

El Tribunal Supremo, en Sentencia 205/2020, de 20 de mayo, recoge que "cuando de marihuana se trata, su condición de estupefaciente a efectos típicos del artículo 368 del CP no es predicable de todas las partes de la planta".Para poder considerar a las hojas de planta de cannabis como sustancias tóxicas o estupefacientes, habría que determinar la cantidad de principio activo registrado en concreto y la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud del eventual afectado. Esto es, si se trata de sustancias que sean aptas para producir los efectos que le son propios y no adaptándose a la definición ni estando incluidas en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas, sí puede tener relevancia concretar la concentración de THC, pues un porcentaje ínfimo no proporcionaría a la sustancia -cualquiera que sea su peso- la toxicidad suficiente para ser considerada sustancia tóxica o estupefaciente a los efectos del tipo penal.

En conclusión, al no estar fiscalizadas las hojas de la planta cuando no están acompañadas de las sumidades, pues, como se ha reseñado, están excluidas de la definición de la Convención Única sobre estupefacientes de 1.961, y al no estar determinada la concentración de THC de las hojas de la planta de cannabis intervenidas, no puede afirmarse que las mismas entrañarían riesgo para la salud, por lo que, no puede mantenerse que se trate de sustancia estupefaciente a los efectos previstos en el artículo 368 del Código Penal. En consecuencia, procede estimar el motivo alegado, en este particular, por la parte recurrente, dado que la cantidad de cannabis intervenida (cogollos y vegetal verde - decomisos 1 y 3) totaliza la cantidad de 4.831,22 gramos; cantidad que no supera la fijada por la jurisprudencia de 10 kg para poder considerarse como de notoria importancia; por lo que procede la absolución del acusado del delito contra la salud pública de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5 del Código Penal y la condena del mismo por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del citado texto legal.

TERCERO.-En segundo y tercer lugar, la parte apelante también alega error en la valoración de la prueba respecto a los delitos de pertenencia a grupo criminal y defraudación de fluido eléctrico.

Por lo que se refiere a tal error, se tiene reiterado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es al Juzgador "a quo"a quien corresponde apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuánto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador "a quo" de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, no es cometido del Tribunal formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. En función de lo que se alegue, lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94 ) o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94 ).Es decir, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018 , de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

CUARTO.-En cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal, la parte apelante sostiene que no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia en relación a tal delito. Viene a señalar que no se ha establecido de ninguna manera la unión de los tres sujetos involucrados; que los mismos no se conocen; que son personas que llevan vidas distintas y ajenas entre sí, de diferentes nacionalidades y que la única presunta vinculación es que "se encontraban por ahí".

Por lo que respecta al delito de defraudación del fluido eléctrico, el apelante viene a señalar que no se realizó ninguna diligencia para comprobar si, efectivamente, la acometida observada por la compañía mercantil Endesa ERZ era la que potenciaba la plantación; no habiéndose comprobado si realmente se estaba alimentado dicha plantación, ni cuál era la fuente de energía de la plantación. Cuestiona, asimismo, la indemnización fijada en la sentencia, señalando que no resulta coherente afirmar que se desconoce desde cuando se había producido el enganche y exigir como indemnización el coste del suministro de un año.

Partiendo de lo reseñado en la fundamentación anterior, no pueden ser acogidas las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, pues implican una revalorización de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, dado que lo que se hace es una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, pretendiendo la sustitución de la valoración de la prueba practicada hecha en la sentencia por la propia de la parte.

El análisis de la sentencia recurrida lleva a descartar el error en la valoración de la prueba. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenido y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales; habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.

En la sentencia recurrida, el Magistrado de lo Penal ha valorado y razonado toda la prueba practicada para llegar al convencimiento que "se realizó un operativo policial por el Equipo ROCA de la Guardia Civil de Caspe, procediéndose a rodear la nave, siendo interceptados dos personas más y el acusado, Nicanor, cuando trataban de huir, al detectar el acusado y estas dos personas la presencia de personas y vehículos en el exterior, merced a las cámaras de videovigilancia instaladas en la nave.

Las dos personas y el acusado, Nicanor, previo concierto de voluntades, de forma concertada y coordenada, siendo conscientes de su nocividad, se dedicaban al cultivo indoor de marihuana en la nave para su posterior venta a terceros consumidores, con idéntico reparto de tareas, valiéndose, para ello, guiados por un ánimo defraudatorio, de un enganche ilegal a la red de fluido eléctrico. Los hechos probados son consecuencia de la convicción judicial tras apreciar la valoración de la prueba practicada. Hechos probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta descrita en el tipo penal de delito tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud, delito de pertenencia a grupo criminal y delito de defraudación de fluido eléctrico

El Magistrado de lo Penal ha desarrollado una integra valoración de la prueba practicada en el plenario y referida a la prueba personal relativa a la declaración del acusado, prueba testifical de los dos agentes de la Guardia Civil que declararon en el mismo, del legal representante de la compañía mercantil Endesa ERZ y de los dos operarios de dicha compañía que comparecieron en el acto del juicio oral, pericial forense y en la prueba documental, principalmente en el Informe del Area de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza y las actas de acometida ilegal de la compañía eléctrica. Asi, viene a señalar que es totalmente imposible que el acusado no tuviera conocimiento de lo que allí se estaba cultivando, dado que los agentes de la autoridad afirmaron que al abrir la puerta de la nave había un fuerte olor a marihuana y que, una vez abierta la puerta, la plantación era totalmente visible. Tales agentes también declararon que el resto de la nave en la que no había plantación ( un 10% de la superficie) era el lugar en el que vivían las tres personas que cultivaban y cuidaban el cultivo, con sus colchones, nevera y una pared con monitores de las cámaras de vigilancia exteriores que tenía. En el momento de la detención del acusado, también se procedió a la detención de otras dos personas, Jesús y Benito; personas contra las que se ha abierto juicio oral por los mismos hechos, pero que no se ha celebrado el juicio respecto a ellos por encontrarse en rebeldía.

Uno de los operarios de la compañía mercantil Endesa que declaró en el juicio oral manifestó que personalmente realizó una inspección de la nave en la que existía una plantación de marihuana, y pudo observar cómo había una doble acometida antes del contador que alimentaba la plantación de marihuana, tanto los tres cuartos en los que había plantaciones como el cuarto que servía de habitación. El otro operario declaró que fue él quien realizó el acta en la que se recoge la acometida ilegal, asi como las distintas potencias de la nave.

Por lo anterior, la alegación relativa a que los tres acusados no se conocen y que la presencia en el lugar de los hechos de los otros dos acusados era circunstancial, no permite desvirtuar en términos racionales la concluyente inferencia derivada de las pruebas practicadas, y que no podrán tacharse de meras conjeturas. De igual manera tampoco puede ser acogida la alegación de que no se realizó ninguna diligencia para comprobar si, efectivamente, la acometida era la que potenciaba la plantación. El recurrente no solo era el morador de la nave, sino que la manipulación, fuera realizada de propia mano o por tercero, solamente le beneficiaba a él desde el punto de vista económico y le servía para ocultar a terceros el ilícito principal, que era el cultivo de marihuana para su posterior venta.

En cuanto a la indemnización fijada en la sentencia por la defraudación de fluido eléctrico, es cierto como alega la parte recurrente, que se desconoce desde cuándo se había producido el enganche ilegal, pero de tal extremo no puede concluirse que procede la absolución del delito de defraudación de fluido eléctrico ni tampoco que no procede indemnización alguna. Está acreditado que en la nave en la que vivía el acusado y en la que se dedicaba al cultivo de marihuana, había una doble acometida antes del contador que alimentaba la plantación de marihuana, por ello, al no poderse obtener datos reales de consumo, ha de acudirse a otros parámetros fiables. En el caso de autos, se ha establecido la cantidad indemnizatoria en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000, habiendo realizado la empresa Endesa una valoración del perjuicio causado por un año de conexión ilegal, con una potencia de 340,48 KW, según pudo observar el operario, con un uso medio de 6 horas al día; lo que equivale a 745,651 KWh; no habiendo acreditado la parte apelante la improcedencia de los criterios utilizados por la empresa mencionada para la valoración del perjuicio causado.

En definitiva, las conclusiones que el Magistrado ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según las leyes de la lógica y las máximas de experiencia. Esto es, el juzgador de instancia valoro correctamente la prueba y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, por lo que procede respetar la valoración de la prueba hecha;

QUINTO.-Interesa la parte apelante sea aplicada la atenuante de los apartados 2 y 7 del Código Penal al delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, rechazando la decisión del órgano de enjuiciamiento al considerar que no concurre dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El Magistrado de lo Penal no aprecia la concurrencia de la atenuante mencionada, ni tampoco de la atenuante analógica del artículo 20-7 del Código Penal explicando que, de las pruebas toxicológicas realizadas al acusado, no considera que cierto consumo de la sustancia antes de la prueba, en concreto, el mes anterior a la toma de la muestra, afecte a su capacidad volitiva; estimando que la conducta delictiva llevada a cabo por el acusado no estaba relacionada con la obtención de drogas o dinero para obtenerlas.

Por lo que se refiere a la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reiterando que la simple drogadicción no constituye per seuna generalizada causa de atenuación. Se precisa, además, que el hecho enjuiciado esté relacionado con su adicción; es decir, es necesario que exista "una relación causal entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto ( STS de 29 de enero de 2.008), de suerte que la atenuación del artículo 21.2 exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva ( STS de 8 de abril de 2.009); debiendo quedar acreditado tal extremo. En el presente caso, no estando acreditado el mismo, no procede acoger la solicitud de la parte recurrente.

SEXTO.-Como ya se ha adelantado, procede la condena del apelante por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del citado texto legal.

Tal precepto castiga las conductas descritas en el mismo, cuando se trata de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, con la pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo.

No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que en la individualización de la pena ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 66, 1º- 6ª; pudiendo imponerse la pena en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Dentro de este margen y en atención a las circunstancias reseñadas, el tribunal considera que debe imponerse la pena de dos años y seis meses de prisión. En cuanto a las circunstancias personales del encausado no se observa dato favorable alguno; y, en lo que respecta a la gravedad del hecho delictivo, debe ponderarse que se trata de una plantación de cultivo continuado de marihuana, de la que se intervinieron 1.500 plantas de una altura aproximada de 40 cm, es decir, con un grado óptimo de desarrollo, y con un peso bruto de 60 Kg; y que también se condena por pertenencia a grupo criminal.

Además de la pena de prisión, se debe imponer la pena de multa del tanto al duplo del valor estimado. Según valoración obrante en autos (acontecimiento 79) es de 9.124,274 euros para los cogollos de cannabis intervenidos (Decomiso 1) y de 458,02 euros para el cannabis vegetal verde también intervenido (decomiso 3); lo que totaliza la cantidad de 9.582,294 euros. Teniendo en cuenta tal valoración, se fija la pena de multa en la cantidad de 9.600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e insolvencia de seis meses de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53. 2 del Código Penal.

SEPTIMO.-Finalmente, en cuanto a la sustitución de la pena por expulsión recogida en la sentencia, y que la parte apelante impugna, hay que tener en cuenta que la condena es por delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, y que se ha fijado una pena de dos años y seis meses de prisión.

Dicho lo anterior, el apelante es de nacionalidad marroquí, se encuentra en España en situación administrativa irregular y, tiene una Resolución administrativa de fecha 21 de abril de 2.021 de expulsión del territorio nacional dictada por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona. Además, carece de medios conocidos lícitos de vida y no tiene vínculos reales o efectivos en este país, pues tan solo se ha alegado que tiene una hermana en Tarragona y otra en Sant Feliu de Llobregat. Por ello, en atención a las circunstancias del hecho y las personales del acusado, en particular su falta de arraigo en España, procede acordar la expulsión al no considerarla desproporcionada, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 89 del Código Penal; y, en este sentido, se estima procedente acordar que, de la pena de dos años y seis meses de prisión impuesta, el acusado Nicanor deberá cumplir la pena de ocho meses de prisión antes de que se proceda a su expulsión para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito evitando asi una forma fácil de eludir la pena impuesta mediante la expulsión. Tal expulsión se realizará en los términos previstos en el artículo 90 del Código Penal, de manera que no podrá regresar a España en un plazo de seis años contados desde la fecha de su expulsión con sujección a los demás requisitos y consecuencias que establece el citado precepto para el caso de que no pudiera ejecutarse la expulsión o de que, ejecutada, el penado la quebrantase.

OCTAVO.-En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso en el sentido antes mencionado; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.