Sentencia Penal 93/2024 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 15/2023 de 04 de julio del 2024

PRIMERO .- De la prueba en el presente procedimiento.

La sucesión de episodios que se contienen en la resultancia de hechos probados de esta sentencia, y que como tales se consignan en la misma haciendo uso de las facultades de apreciación de la prueba que confiere al Tribunal el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han sido expresamente reconocidos por el acusado en juicio, admitiendo la comisión de los mismos en los términos en que se narran en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

En su declaración en el plenario, Saturnino, narra que no convivía con Elena, que mantenían una relación no estable sin convivencia. Precisa que se veían por acuerdo de los dos, sabiendo ella también que había una orden de alejamiento, ella consentía, no llegando nunca a contactar con ella sin su autorización, ni siquiera por Whatsapp, sino que los dos eran conscientes de la situación y la asumían.

Admite que intentó atentar contra su vida, pero expresa que ello fue debido a una enajenación mental por su adicción a las drogas. Aunque refiere no acordarse bien de lo sucedido el 03.04.22, porque estaba bajo los efectos de la droga, sí aclara que era consciente de lo que hacía. Aclara que estaba entonces de baja por depresión.

En cuanto al motivo de su proceder, expresa que no quiso atentar contra Elena por ser mujer, sino por motivos sentimentales.

Por su parte, Elena en su declaración en juicio, ratifica los testimonios anteriormente prestados, coincidiendo esencialmente su relato con el de Saturnino en la referencia a la relación que mantuvieron, afirmando que se mantuvo por unos tres meses en los que no llegaron a convivir. Asume que la relación se prolongó a pesar de la orden de alejamiento y la condena previa de Saturnino, expresando que "siempre se puede dar una segunda oportunidad, ella se la dio a Saturnino."

Refiere que durante la relación nunca temió por su vida y que en relación con lo sucedido el 03.04.22, Saturnino no le dijo que atentara contra ella por ser mujer, por considerarla inferior o un objeto. Más bien cree que todo fue una obsesión pasional o sentimental.

Manifiesta que Saturnino era adicto a las drogas, pero cree que lo que consumía eran simplemente porros, sin que en anteriores ocasiones se encontrara exaltado o alterado.

También recuerda que mientras la estaba agrediendo el 03.04.22 le dijo que si no era para él no sería para nadie.

En cuanto a la tóxico-dependencia que sufría Saturnino al tiempo de comisión de los hechos, la misma queda acreditada por el dictamen del facultativo del Instituto de Medicina Legal de Huelva, de fecha 01.07.24, incorporado a la causa.

SEGUNDO .- Calificación de los hechos, persona responsables y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

2.1 Calificación de los hechos.

Los hechos que declaramos probados son constitutivos de los siguientes delitos:

a. Asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 139.1, 16.1 y 62 del Código Penal.

La Sala tiene por acreditado, más allá de toda duda razonable, que la intención de Saturnino era acabar con la vida de Elena, como el mismo reconoce en su declaración y como así subrayó con sus propias palabras mientras intentaba consumar la acción: "¿ves esta cuerda? Es para matarte..."

Además, actuó de una forma sorpresiva, sin que Elena pudiera esperar en ningún momento previo su ataque, pretendiendo eliminar cualquier posibilidad de reacción por parte de ésta, no pudiendo culminar su propósito por causas independientes de su voluntad y relacionadas con la defensa empeñada por Elena que, a la postre recibió ayuda de un vecino, haciendo ponerse a la fuga a Saturnino.

Tal situación constituye un ataque con designio homicida en el que está presente la alevosía, que muta la naturaleza jurídica de la acción que ha de ser calificada como asesinato, en grado de tentativa.

Como se recordará, conforme al art. 22.1ª del Código Penal "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Efectivamente, como enseña la reciente STS de 21.03.24, con abundante cita de otras de la Sala Segunda , la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos:

"a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades."

La esencia de la alevosía se encuentra, como ha acontecido en los hechos que ahora examinamos, en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa por parte de Elena; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

Y, de entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, la que ahora nos ocupa es aquella denominada alevosía súbita o inopinada, llamada también sorpresiva, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso

b. Continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en los arts. 468.2, en relación con el art. 74.1 del Código Penal.

A efectos de la subsunción de los reiterados encuentros y actos de comunicación entre Saturnino y Elena, resulta irrelevante que su producción fuera consentida por la mujer, siendo ambos conocedores de la prohibición de tales conductas por resolución judicial.

Así lo viene reiterando el Tribunal Supremo (cf. por todas la STS de 21.12.22) que establece que cuando existe una orden de alejamiento, el hecho de que la víctima consienta el acercamiento no excluye la punibilidad del delito de quebrantamiento de condena.

En el caso enjuiciado, estando vigente una orden de alejamiento, el agresor acudió a la vivienda que había sido domicilio conyugal, y en la que residía la víctima y la agredió contundentemente, al igual que a su hijo cuando intentó defenderla. Por estos hechos resultó condenado por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena, de otro de asesinato en grado de tentativa, y uno más de lesiones agravadas.

En cuanto al delito de quebrantamiento razona el Tribunal Supremo que "...las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas; no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge".

Y recuerda que la doctrina mayoritaria de la Sala Segunda conceptúa el incumplimiento de una medida de alejamiento como un delito contra la Administración de Justicia, que se comete con independencia de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento, con las siguientes palabras:

"De forma reiterada venimos proclamando que, aunque la prohibición de acercamiento a la víctima es una pena o medida cautelar que se adopta por razones de seguridad en beneficio de la supuesta víctima para la protección de su vida y de su integridad física, el bien jurídico protegido directamente por el delito es el principio de autoridad. El incumplimiento de una orden emanada de un órgano jurisdiccional, atenta contra el correcto funcionamiento de la administración de justicia y conlleva una vulneración de la obligación que a todos incumbe de cumplir las sentencias y resoluciones de los juzgados y tribunales, que viene establecida en el artículo 118 de la CE . Esa es la razón por la que el delito de quebrantamiento de condena se incluye sistemáticamente en el Título relativo a los delitos contra la Administración de Justicia y por la que esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25/11/2008 acordara que el consentimiento de la víctima no es un factor de exclusión de la punibilidad ( STS 14/2010, de 28 de enero , 39/2009, de 29 de enero , entre otras muchas)."

2.2 Persona responsable.

De tales hechos resulta responsable en concepto de autor Saturnino en los términos establecidos por el art. 28 del Código Penal.

2.3 Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.3.1 Agravante de género.

Concurre la circunstancias modificativas de la responsabilidad agravante de género, contemplada en el art. 22.4ª del Código Penal.

Lo anterior se deriva del contexto en que se produce la agresión, inscrita en una relación de pareja, en la que los actos que llevara a cabo de Saturnino el 03.04.22 se acompañaron de una expresión que notoria e inconfundiblemente denotan una voluntad de dominación y una cosificación de la mujer, "si no eres para mí no serás para nadie".

En este sentido puede consultarse la STS de 26.02.29 que establece que, para la aplicación de la agravante, no se exige un dolo específico de querer humillar sino que basta que la situación sea humillante, con la siguientes palabras "...la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito".

En el supuesto en cuestión, la Sala Segunda determina que resultaba evidente, en un escenario de violencia y maltrato con tirones de pelo, golpes, patadas y expresiones groseras, que tal comportamiento "....implica objetivamente la situación de machismo origen de discriminación fruto de la cual son los actos atribuidos al acusado, relación y asimétrico estatuto que sin duda les constaba y que resultaron funcionales para el objetivo delictivo de su voluntad de agredir a la víctima con menoscabo de su libertad sexual".

Añade la resolución que la agravante consistente en cometer el delito razones de género, introducida en el Código Penal, por Ley Orgánica 1/2015 para atender el compromiso asumido por España como signataria del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, no se corresponde con una situación de discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen " y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad."

Más recientemente, la STS de 29.09.23, en un caso muy similar al que ahora nos ocupa, el Tribunal Supremo ha aclarado en qué casos se debe aplicar la agravante de género cuando existe un delito de agresión sexual de un hombre contra una mujer.

En esta ocasión, el Alto Tribunal confirma la condena por delito de agresión sexual con agravantes de género y parentesco, a la pena de nueve años de prisión, además de por un delito de amenazas y otro de quebrantamiento de condena. Acusado y víctima mantuvieron una relación de pareja durante cuatro años, que terminó, y volvieron a encontrarse y a vivir juntos.

En un momento determinado el acusado cogió un cuchillo de cocina, poniéndoselo a la altura del cuello de la mujer con expresiones claramente indicativas de su desprecio como mujer y su absoluta dependencia hacia él, para horas más tarde y pese a la negativa de ella, agredirla sexualmente, después de golpearle en la cabeza e inmovilizarle de brazos.

Razona la sentencia que venimos comentando que para definir cuándo la violación, valga ahora decir el intento de asesinato, de una mujer está acompañada de la agravación específica de género habrán de acumularse en unos mismos hechos la transgresión de su libertad sexual y un móvil basado en la dominación del hombre sobre la mujer, al considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad.

La diferenciación descansa en la concurrencia de circunstancias que rebasen las exigencias del tipo concreto de agresión sexual que resulte de aplicación, esto es, cuando se acumulen patrones de discriminación femenina y que el autor, aun sin buscar específicamente humillar o dominar a la mujer, asume consciente y voluntariamente la actitud y el comportamiento antijurídico añadido que despliega.

En el caso, la Sala de lo Penal no duda de que este comportamiento estaba orientado a remarcar la superioridad o dominación masculina, atribuyéndose una superioridad sobre su víctima o su dominación con expresiones que hacían referencia a que ella era suya y de nadie más.

2.3.2. Atenuante de toxicodependencia.

También concurre la circunstancia atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes u otras que produzcan similares efectos, prevista en el art. 21.2ª del Código Penal. La circunstancia de toxicodependencia, ha quedado como se dijo más arriba debidamente acreditada por el informe del médico forense del Instituto de Medicina Legal de Huelva y su concurrencia es admitida incluso por las acusaciones.

Sin embargo, no podemos dotar de tal magnitud este consumo abusivo de cocaína, cannabinoles y alcohol, con patrones de dependencia, por parte de Saturnino, como para afectar a sus capacidades intelectivas y volitivas más allá del ámbito de la mera atenuación simple.

En primer lugar, porque esta condición médica, como se describe en el informe del perito forense, impactaría, en todo caso, moderadamente en sus facultades intelectivas y volitivas; no ya determinando, sino favoreciendo, aun relativamente, la comisión del delito, por la ofuscación y la distorsionada comprensión de los hechos que pudiera experimentar Saturnino.

En este sentido residenciamos la "ofuscación" en Saturnino, a que repetidamente hizo referencia su defensa, dentro de la menor alteración de su capacidad de comprensión de su conducta motivada por la toxifrenia, sin recurrir al sentido técnico de esta circunstancia atenuante como se configura en el art. 21.3ª del Código Penal. Ésta, como recuerda, la STS de 14.03.17 y las que cita, tiene su fundamento en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz, arrebato, o por la más persistente de incitación personal, obcecación, pero siempre produciéndose por un poderoso estímulo o causa externos. El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el arrebato como emoción súbita y de corta duración y la obcecación es más duradera y permanente; la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa. Pero ambas modalidades precisan para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Como regla general el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar, que no justificar, la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación. Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión.

En el supuesto que nos ocupa, es de ver que Elena no hizo absolutamente nada que pudiera despertar la ira de Saturnino, fue, por el contrario, una víctima inopinada de su conducta.

En segundo término, pero más importante si cabe, el propio Saturnino reconoció en juicio que era consciente de sus actos, cuando los estaba realizando.

2.3.3 Atenuante de dilaciones indebidas.

Para finalizar este apartado debemos descartar la procedencia de operar con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, plasmada en el art. 21.6ª del Código Penal, como solicita la defensa de Saturnino, aun si relacionar el transcurso de concretos lapsos temporales entre la práctica de diligencias de instrucción y realización de actuaciones procesales que constituirían en su conjunto una situación de retraso global.

Por el contrario, la tramitación de la causa, de cierta complejidad, se ha desarrollado en poco más de dos años, un periodo de tiempo en consonancia con la actividad de instrucción y tramitación llevada a cabo.

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984, 5/1985, 52/1987, 83/1989, 69/1993 y 291/1994) como el Tribunal Supremo ( SSTS de 22.05.03, 08.11.03 y 12.03.04 entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente.

Se establecen por la Jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes:

a. La naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto.

b. Los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad.

c. La conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora.

d. La actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Por lo tanto, la conclusión de que estemos, o no, ante un retraso anormal en la llevanza del procedimiento, que amerite la aplicación de la atenuante, ha de obtenerse atendiendo a las circunstancias del caso concreto y recurriendo a criterios objetivos, que giran esencialmente en torno a la complejidad del expediente en cuestión y a los márgenes de duración normal de procesos similares.

Sin embargo, hemos de tener presente una diferencia de matiz que resulta de utilidad para la interpretación del concepto de la debida duración de la tramitación de las causas judiciales

Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de "dilaciones indebidas", que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Para tratar de adoptar una serie de criterios comunes, la Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06.07.12, fijó como parámetro orientativo el siguiente cuadro sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas :

" a.- Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple.

b.- Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple.

c.- Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple.

d.- Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple."

Resulta difícil establecer con carácter general un módulo apriorístico para definir cuándo estaríamos en presencia de dilaciones indebidas, pero lo que sí existe es un concierto en relación con que se deben ponderar no sólo lo prolongado de la dilación sino la complejidad del caso; parámetros que, en el caso que nos ocupa, no ofrecen valores tales que sugieran la procedencia de aplicar la circunstancia atenuante.

2.3.4 Atenuante analógica de confesión tardía.

Aunque no ha sido invocada por ninguna de las partes, la presencia de esta causa de atenuación de la responsabilidad podría ser apreciada de oficio, lo que justifica un breve comentario acerca de la inviabilidad de operar con la misma en este procedimiento, por más que Saturnino haya reconocido en juicio la comisión de los hechos de que se le acusaba.

El Tribunal Supremo, v. por todas la STS 11.05.23, a partir de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de confesión del art. 21.4ª del Código Peal ha venido reconociendo eficacia atenuatoria, bien que dentro de ciertos límites, a la confesión tardía, a la prestada una vez iniciado el procedimiento, en aplicación de lo establecido en el art. 21.ª del Código Penal prevé la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las circunstancias atenuantes reconocidas en el art. 21 del Código Penal.

En ese contexto se ha reconocido que la atenuante analógica la confesión tardía, resulta aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz y relevante el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación.

En el presente caso, sin embargo, el reconocimiento en juicio de los hechos por parte de Saturnino, carece del tal impacto relevante en el esclarecimiento de lo sucedido, insertándose en el procedimiento cuando concluida la instrucción se enjuiciaban los hechos y dadas las evidencias que ya se habían acumulado. Así las cosas, el que la confesión del acusado haya simplificado el desarrollo del juicio no es causa suficiente para apreciar la atenuante.

TERCERO .- Penalidad.

Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 139.1, 16.1 y 62; 468.2 en relación con el 74.1, 22.4ª 21.2ª, 28, 48, 49, 56 a 58, 66.1. 7ª, 70.1.2ª, 96.3.3ª, 98, 105, 106 y 140 bis, del Código Penal procede imponer a Saturnino las siguientes penas y medidas:

3.1 Como autor responsable de un delito de asesinato en tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de género y la atenuante de toxicodependencia, ocho años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de comunicación y de aproximación a menos de quinientos metros respecto de Elena, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, aunque no se encuentre en ellos, durante un período de quince años, y prohibición de entrar y residir en el término municipal de Cortegana por idéntico período, así como libertad vigilada por un período de diez años.

El art. 16.1 del Código Penal define la tentativa, como aquella situación en "...el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor."

La introducción del adverbio "objetivamente" atañe tanto al plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, de debiendo reunir ambos la cualidad de ser racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Han de encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, los casos en, en ejecución de un plan idóneo, los medios utilizados, objetivamente valorados ex ante y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico, de lesión o de peligro.

Con esta redacción legal no serían punibles la tentativa irreal o imaginaria, cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor; los denominados 'delitos putativos', cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está, también denominado error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; y los supuestos de delitos imposibles stricto sensu por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica.

No cabe duda de que la conducta desplegada por Saturnino supera este doble test de validación legal que nos permite determinar que nos encontramos ante un delito de asesinato intentando. Habiendo quedado patente que el acusado decidido atentar contra la vida de Elena, acudiendo para ello al domicilio de ésta provisto de una cuerda y dio comienzo a un ataque que cuya finalidad era darle muerte. Por consiguiente, tanto el plan como la actuación concreta objetivamente considerados, eran racionalmente adecuados para ocasionar el resultado buscado por el acusado.

A efectos de punibilidad el art. 62 del Código Penal dispone que " a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

El Código Penal de 1995, a diferencia de sus antecedentes legislativos concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la distinción tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

En consecuencia, sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, pero a la hora de determinar la penalidad imponible, reduciendo la pena para el delito consumado en uno o dos grados, hemos de atender a los parámetros de peligro inherente a la acción y al grado de ejecución alcanzado, abriendo con ello el legislador la vía para distinguir entre dos tipos de tentativas: acabada e inacabada.

Para diferenciar ambas, la STS y 19.11.14 con abundante cita de otras del Alto Tribunal apunta la existencia de dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada. Incluso el Tribunal Supremo viene recurriendo a la denominada teoría mixta, partiendo de un plan de autor necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos, deben concurrir las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de una actividad desplegada, necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

En una línea jurisprudencial ya superada, inicialmente, tras la promulgación del Código Penal de 1995, se establecía una correspondencia plena entre los conceptos de tentativa y frustración, de un lado, y tentativa acabada e inacabada, de otro, y fijaba como criterio de aplicación penológica la rebaja de la pena en un grado en el primer tipo de tentativa o en dos para el segundo, salvo que concurrieran circunstancias excepcionales, en cuyo caso el criterio general podía verse alterado, pero mediando la adecuada justificación.

En el momento actual, se prescinde de esa rigidez conceptual, sirvan como ejemplo de ello, entre otras, las SSTS de 24.04.14, 06.11.15 y 17.10.18, y se ha abierto paso la línea exegética que propugna que el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

En palabras del Tribunal Supremo, en la sentencia de 24.04.14, en el sistema de punición de la tentativa lo determinante "...no será reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.

En la misma línea, la STS de 01.07.17 precisa que "para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa , conforme indica el propio art. 62 del Código Penal , habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido inherente al intento, intensidad de peligro, así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al grado de ejecución alcanzado, proximidad del peligro."

Trasponiendo las anteriores doctrinas a los hechos que enjuiciamos, es de ver que el plan de Saturnino y los medios empleados para ello, resultaban idóneos para el fin de acabar con la vida de Elena, la progresión de las conductas alcanzó a poner en riesgo la vida de la mujer, siendo disuadido el sujeto activo por la tenaz resistencia que opuso Elena que llegó a impedir incluso, aunque no sin quebranto para su integridad física, que Saturnino le pasara por el cuello la cuerda que llevaba para estrangularla.

Por ello procede rebajar únicamente en un grado la pena prevista para el delito de asesinato, no cual nos ofrece un rango punitivo que comprende desde los siete años y seis meses hasta los quince años.

Situados ante el mismo, considera la Sala que, concurriendo circunstancias agravantes y atenuantes las mismas han de compensarse sin que persista luego de ello una indicación agravatoria o atenuatoria,

No obstante, sí concurren dos razones que nos inclinan a una exasperación punitiva que eleve la pena impuesta por encima del mínimo legal del grado inferior de la pena básica de asesinato.

Las características y circunstancias del presente caso justifican, según parecer del tribunal, realizar un ejercicio de dosimetría penal ultrapasando el umbral mínimo de la pena inferior en grado a la prevista en el art. 139 del Código Penal.

Para hacer uso de la mencionada posibilidad de exasperación penológica tomamos en consideración.

Primero, la circunstancia de que, aun si poderse apreciar técnicamente como una agravante de abuso de confianza, que no ha sido solicitada por las partes y difícilmente compatible con la alevosía (cf. la STS de 21.03.24, de anterior cita), la víctima y agresor mantenían una relación sentimental que atravesaba un momento en el que no era, en absoluto previsible, por parte de Elena, que Saturnino intentase atentar contra su vida. En tal contexto una acción inopinada, de acusada brutalidad, y tendente a causar la muerte, presenta, a nuestro criterio, de algún modo un desvalor añadido respecto de la misma acción cometida por un extraño.

Segundo, la particularidad de que los hechos se desarrollen en el domicilio de la víctima, que en otros tipos penales encuentra un reflejo agravatorio positivado, vid., por ejemplo, el art. 153.3 del Código Penal, lo apreciamos valoramos también en este supuesto como un plus de lesión jurídica aparejado a la conducta de Teodosio.

No podemos extender, vía analogía in malam partem, la aplicación de una agravante un delito para el que no se encuentra prevista, no lo hacemos desde luego puesto que en la aplicación de la pena la valoración de este parámetro no se traducirá en un efecto penológico similar al previsto en el art. 66.1.3ª del Código Penal. Pero sí podemos tomar en consideración esta circunstancia como elemento que añade un plus de desvalor a la conducta que enjuiciamos.

No ha lugar a proveer en este momento respecto de la colocación de un dispositivo telemático de control de la libertad vigilada, lo que deberá diferirse al periodo de ejecución de sentencia, resolviéndose según resulte de la peligrosidad entonces evidenciada por el penado.

3.2 Como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, concurriendo la circunstancia atenuante de toxicodependencia, la pena de nueve meses de prisión que representa la mínima expresión de la extensión de la misma, una vez operada la agravación penológica que supone el concurso real de delitos en su modalidad de continuidad delictiva, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.3 En la aplicación de las penas privativas de libertad, será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por el procesado en esta causa.

CUARTO .- Responsabilidad civil .

En concepto de responsabilidad civil, Saturnino indemnizara a Elena en la suma de ochocientos sesenta euros por las lesiones causadas, cuatro mil euros por las secuelas, y seis mil euros por daños morales; cantidades que se incrementarán con los correspondientes intereses computados según prevé el art. 576 de a Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO .- De las costas procesales .

Se imponen las costas al condenado, con inclusión de las causadas a la acusación particular, como persona criminalmente responsable del delito enjuiciado, por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.