Sentencia Penal 96/2024 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 8/2023 de 04 de septiembre del 2024

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS.

Por la acusación particular y la defensa del acusado se plantearon al inicio del juicio oral, varias cuestiones previas tales como la admisión de prueba documental y expedición por el Tribunal de mandamientos a la AEAT en solicitud de información relacionada con documental aportada por la defensa, el incumplimiento de los plazos de instrucción conforme al art 324 de la Lecr y la prescripción de los delitos objeto de acusación.

La primera de ellas fue resuelta in voce por el Tribunal de modo conciso tras su deliberación, si bien se considera conveniente dar cumplida contestación a la misma de modo más amplio.

Las alegadas por la defensa quedaron pendientes de resolución en sentencia, siendo objeto de pronunciamiento a continuación antes de entrar a resolver el fondo del asunto.

1.- Prueba documental y solicitud de expedición de testimonios a la AEAT.

Por la acusación particular al inicio del juicio oral y con impugnación de la documental aportada por la defensa ( doc 14) en escrito de conclusiones provisionales sobre facturas de proveedores correspondientes al ejercicio presupuestario del año 2011 y del 2012 acompañadas con el Informe Pericial propuesto como prueba en el referido escrito y ante la existencia de dudas sobre la realidad y veracidad de las mismas, se interesó la expedición de mandamientos por el Tribunal a la AEAT en solicitud del Modelo 347 de operaciones con terceros de la entidad Hierros La Campiña SL, así como del resto de las entidades relacionadas, ante la denegación de dicha información por la AEAT, al tener las referidas sociedades el NIF revocado, por lo que la información sobre operaciones comerciales con las mercantiles que se plantean como dudosas y que debe reflejar el referido Modelo 347, solo podría obtenerse con autorización judicial según contestación remitida por la AEAT.

Asimismo se interesó la aportación de prueba documental consistente en información mercantil de las empresas que mantuvieron relaciones comerciales con Hierros La Campiña SL consistentes en venta de chatarra durante los ejercicios 2011 y 2012, documentos resúmenes elaborados sobre documento 11 del Informe pericial de KPMG Asesores respecto de las mercantiles dudosas (pagos a proveedores e ingresos en la entidad Hierros La Campiña SL procedentes de Pepemar SL en concepto de nóminas) y por último informe sobre cuentas anuales de la entidad Hierros La Campiña SL de los ejercicios 2011 y 2012, a fin de poder hacer las preguntas pertinentes a los Peritos de KPMG, autores del Informe Pericial aportado por la defensa.

El Ministerio Fiscal y la defensa se opusieron a la admisión de la documental y a la expedición de mandamientos a la AEAT por las razones que constan en autos.

Pues bien como ya se expuso en el acto del juicio oral por la Sala, previa de liberación de sus miembros, procede la denegación de la documental interesada, así como la remisión de mandamientos a la AEAT en solicitud del Modelo 347 de las entidad Hierros La Campiña SL y del resto de las entidades interesadas y ello por cuanto la admisión de esta prueba, justificada por la acusación particular en las dudas sobre la veracidad de las facturas aportadas por la defensa y consiguiente análisis de la existencia ( o no ) de relaciones comerciales entre la referida entidad y las empresas proveedoras que emitieron los referidos documentos, supondría la práctica de una diligencia de investigación propia de la fase de instrucción, que debió interesarse en dicha fase procesal y en todo caso con anterioridad al acto del juicio oral.

Y es que si bien se alega por la acusación, que conoció las referidas facturas al tiempo de la presentación del escrito de defensa y aportación del Informe pericial de KPMG Asesores de fecha 7.2.23, también lo es que parte de la documental que sustenta la diligencia ahora interesada, fue aportada en escrito de alegaciones de 21.9.21 a los Folios 1577 y ss de las actuaciones para justificar, según la defensa, que las salidas de efectivo de las cuentas lo eran paran su ingreso en la caja social y posterior atención de pagos corrientes de la sociedad y a los proveedores, pudiendo la parte desde dicho momento, ante la aportación de la información contable contenida en los documentos 3, 5 y 9, entre otros, del referido escrito, alegar la existencia de dudas sobre la realidad o veracidad de los referidos documentos, por lo que la admisión de la referida diligencia de investigación supondría una ampliación de la fase de instrucción ya concluida, debiendo recordarse en este punto la STS 1060/2006 de 11/10 cuando dice que el proceso penal aparece regido por el principio de preclusión, que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios entre otros de igualdad e interdicción de la indefensión.

Es cierto que dicho escrito de alegaciones es de fecha 21.9.21, siendo el de la acusación particular de 17.9.21, pero tampoco cabe apreciar anomalía o mala fe procesal cuando el mismo se aporta en contestación al escrito de alegaciones presentado por la acusación particular con fecha 17.6.21 en el que se interesaba la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado contra el acusado, no pudiendo obviarse que la aportación de prueba documental y pericial con el escrito de defensa tiene su apoyo legal en el art. 784 de la Lecr.

La misma conclusión se alcanza por la Sala respecto del resto de la documental cuya aportación se interesó en el acto del juicio oral y ello por cuanto al igual que en el caso anterior, parte de la información ( sobre cuentas anuales de las sociedades ) constaba aportada en el mismo bloque documental a que antes se hizo referencia y el resto de la que se pretendía aportar hacía referencia a información sobre las entidades mercantiles "dudosas", tratándose de una información amplia y compleja no susceptible de ser examinada instantes antes de la celebración del juicio oral.

Por el contrario el examen de la misma habría requerido al menos la suspensión del juicio oral a fin de evitar cualquier indefensión a las demás partes y no habiendo estado la misma a disposición de los Peritos autores del Informe pericial de KPMG Asesores, prueba de la defensa aportada en momento procesal oportuno, difícilmente podrían ser preguntados los mismos por su contenido, como así pretendía la acusación particular.

Es cierto que según los artículos 784 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueden las partes al inicio del juicio proponer aquellas pruebas susceptibles de ser practicadas en el acto, representando el ejemplo más emblemático de esa facultad, como revela la práctica diaria ante los Tribunales, la aportación de documentos en ese instante, pero tampoco puede perderse de vista, además de la complejidad de la que se pretendía aportar, que nos encontramos ante un procedimiento incoado el 4.10.2013 , cuya instrucción se ha prolongado hasta el 6.7.21, fecha del dictado del Auto de transformación en procedimiento abreviado, habiendo transcurrido más de dos años desde el dictado de la citada resolución hasta su definitiva remisión a esta Audiencia Provincial por Diligencia de 3.3.23, habiéndose intentado la celebración del juicio al menos en una ocasión anterior, por lo que la aportación al inicio del juicio oral el día 30.5.24, podría tildarse de sorpresiva y suponer una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de partes, que justificaron la decisión de denegación de aportación ya acordada in voce.

2.- Incumplimiento de los plazos de instrucción del art. 324 de la Lecr .

Se alega por la defensa como primera cuestión previa, el transcurso de los plazos de instrucción, con la consecuencia de la falta de validez de las diligencias acordadas con posterioridad al trascurso de dichos plazos y la procedencia de la declaración de archivo del procedimiento que debió acordarse en fase de instrucción.

Sobre la práctica de las diligencias de instrucción fuera del plazo previsto en el artículo citado y sus efectos, conviene destacar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, número 176/2023, de 13 marzo .Dicha resolución indicaba que:

"......En esa dirección y como dijimos en la STS 605/2022, de 16 de junio, "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim (-vid. STS 455/2021, de 27 de mayo) [...] ".

En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo," dijimos que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".

En la STS 48/2022, de 20 de enero, se siguió el mismo criterio señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicas o recibidas después.

Se citaba en dicha sentencia la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que dio redacción al artículo 324 de la LECrim aplicable al caso, en la que se justificaba la fijación de un plazo máximo con la siguiente argumentación: "Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución, y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

Se indicaba también que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario".

No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, en la STS 605/2022, de 16 de junio, "hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la sentencia citada se había solicitado a un operador de Internet los datos de registro de una cuenta de correo así como las IP de las conexiones registradas por esa cuenta y, a raíz de la contestación ofrecida por el operador, se acordó, ya rebasado el plazo de instrucción, la remisión de la dirección de IP asociada a uno de los correos para proceder a la identificación de su titular. Se argumentó que no se trataba de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas sino de diligencias con una incuestionable conexión funcional, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera diligencia operaba como indefectible presupuesto.

Por otra parte y en relación con la naturaleza de la invalidez de una diligencia de investigación practicada fuera de plazo, alguna de nuestras sentencias se ha inclinado por la nulidad ( STS 455/2021, de 27 de mayo), pero la línea mayoritaria se inclina por considerar "irregulares" esa clase de diligencias. Se trata de diligencias que no contienen ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sino que contravienen lo dispuesto en la leyes procesales sobre la temporalidad de su práctica y esa contravención no determina la nulidad radical sino la invalidez limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación, de forma que esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio".

En la STS 836/2021, de 3 de noviembre, se proclamó que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales - vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo-. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempoprocesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019- (...)".

Se señalaba, a título de ejemplo, que la aportación extemporánea de un documento impide la valoración de ese documento para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el artículo 779.1.4 LECrim pero, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal había para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Decíamos en la sentencia citada que no había razón legal que impidiera que el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo pudiera "(...) ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93, 171/99, 259/2005, 216/2006, 197/2009- (...)".

Por lo tanto, la prohibición de incorporar diligencias de investigación una vez agotado el plazo de instrucción no conlleva que la información de las pruebas intempestivas no pueda ser aportada a juicio bien mediante la proposición de pruebas en los escritos de calificación, bien mediante su proposición en el acto del juicio.( ...)"

Una vez expuesto lo anterior, deben indicarse los principales hitos procesales en este procedimiento son los que se exponen a continuación:

1.- Con fecha 29.5.2013se presentó en el Decanato de los Juzgados de La Palma del Condado querella por los delitos de falsedad, administración desleal y delito de denegación del derecho de información contra el acusado Ovidio que fue admitida a trámite por el Juzgado Mixto nº 2 el 4.10.2013.

2.- Con fecha 20.1.2014se practicó la declaración del querellado en calidad de investigado al Folio 862 de las actuaciones.

3.-Tras Providencia de fecha 19.3.2014 de ampliación de la querella, se acordó la práctica de la declaración de otros investigados, dictándose Auto de fecha 30.10.2014 de sobreseimiento respecto de tres de ellos.

4.- Con fecha 14.6.2016,al Folio 1386 de las actuaciones, el Juzgado dictó Auto declarando la complejidad de la causa, previa petición del Ministerio Fiscal el 27.5.16 y traslado a las demás partes personadas, con plazo de instrucción de 18 meses hasta 16.6.2017.

5.- Con fecha 7.6.19se dictó por la Sección Primera de esa Audiencia Provincial, Auto desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 14.6.2016, confirmando el mismo y el plazo fin de instrucción.

6.-Por Providencia de fecha 19.7.19se acordó la práctica de declaración de otros investigados y por Providencia de fecha 14.1.20,tras escrito presentado por la acusación particular, la fijación de nueva fecha de declaración de investigados y la solicitud de información a entidades bancarias sobre identidad de la persona/s que retiraron cantidades en metálico de las cuentas referidas.

7.- Con fecha 6.7.21,se dictó Auto de transformación en procedimiento abreviado contra el acusado Ovidio, acordando el sobreseimiento de las actuaciones respecto del resto de investigados.

Con los datos que se acaban de exponer, extraídos directamente de la causa, se pueden concluir dos afirmaciones, por un lado que la diligencia de investigación consistente en atribuir la condición de investigado al querellado se acordó dentro del plazo del art 324 de la Lecr ( conforme a la redacción inicial del artículo 324 por Ley 41/2015 de 5 de Octubre que fijaba un plazo inicial de instrucción de 6 meses, siendo de 18 meses en caso de declaración de complejidad de la causa ) al haberse practicado la declaración del Sr. Ovidio en el plazo de tres meses desde la admisión a trámite de la querella ( 20.1.14), así como que también tuvieron lugar dentro del plazo de 18 meses fijado por el Instructor, las diligencias que se han tenido en consideración para el dictado del Auto de continuación del art. 779 de la LEcr respecto del mismo.

Y es que si examinamos las actuaciones resulta que desde la fecha de fin de instrucción el 16.6.17(confirmada por esta Audiencia Provincial) Folio 1410, hasta el dictado del Auto de transformación en procedimiento abreviado contra el acusado y sobreseimiento de algunos investigados con fecha 6.7.21 ( Folio 1520) las únicas diligencias de investigación practicadas fueron las antes citadas, consistentes en la declaración de algunos investigados y la incorporación al Folio 1484 del oficio remitido por la entidad Unicaja, no siendo las primeras relevantes en la decisión procesal de continuación del procedimiento respecto del ahora acusado y en cuanto a la información proporcionada por la entidad bancaria, si bien la misma se acordó fuera del plazo de instrucción, tampoco presenta relevancia a los efectos pretendidos, por cuanto bien podía aportarse por la acusación como documental en un momento posterior, como así se interesó por la misma en el trámite de alegaciones a la cuestión previa suscitada.

Esto es, estimamos que en el momento del dictado del Auto de transformación, aún excluyendo las diligencias practicadas fuera del plazo de instrucción, habiéndose practicado durante el curso de la misma y dentro del plazo legal, la declaración de investigado del Sr. Ovidio, así como de testigos y de otros investigados, aportada numerosa documental por las partes y por las entidades bancarias, existían indicios suficientes para la prosecución del proceso .

En cuanto al oficio de la entidad Unicaja, ( F. 1484) ningún obstáculo procesal había para aportar el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes, por lo que en definitiva la cuestión previa debe ser rechazada.

3.- Prescripción de los delitos objeto de acusación.

Se alegó asimismo por la defensa la prescripción de los delitos objeto de acusación considerando que dada la fecha de interposición de la querella en Mayo de 2013 y de admisión el 4.10.2013, los hechos cometidos antes del 28.5.2009 estarían prescritos partiendo de un plazo de prescripción de los delitos de 5 años y en su caso los anteriores al 28.5.2013, si aplicamos el plazo de prescripción de un año para determinados delitos, alegándose asimismo la imposibilidad de admitir la existencia de actos válidos que pudieran interrumpir la prescripción en relación a las diligencias practicadas fuera del plazo de instrucción debiendo considerarse dichas diligencias nulas según el art. 324 de la Lecr .

Pues bien para la valida resolución de esta cuestión y teniendo en cuenta que por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas se interesó la absolución del acusado respecto del delito de apropiación indebida del art. 252 del CP según redacción vigente en el momento de comisión de los hechos en relación con el art. 250.1.5 del CP según redacción por LO 15/2003 y LO 5/2010 y art 74 del CP, único objeto de acusación por el Ministerio Público en su escrito de conclusiones provisionales, debemos partir de los hechos contenidos en el escrito de la acusación particular debiendo analizarse los diferentes tipos penales por separado.

a) Delito continuado de apropiación indebida.

En relación a dicha infracción penal, la acusación particular imputa al acusado conductas consistentes en distracción de fondos de cuentas corrientes bancarias de Hierros Rocío SL, Hierros La Campiña SL y Pepemar e Hijos SL mediante diferentes reintegros en metálico, cometidos según el referido escrito tras la declaración de la entidad Hierros Rocío SL en situación de concurso voluntario por Auto de 9.7.2010, siendo el primer de ellos el 8.3.2011 así como otros posteriores en las fechas que se indican en el mismo y que se mantuvieron hasta al menos Octubre de 2013,siendo las cuantías supuestamente defraudadas superiores a 50.000 euros.

Pues bien el plazo de prescripción del delito de apropiación indebida del art 252 del CP en relación con el art. 250.1.5 del CP, al ser la cuantía defraudada o en este caso apropiada superior a 50.000 euros, estando castigado con penas de 1 a 6 años de prisión y multa ( redacción por LO 15/2003 y 5/2010 ) sería de 10 añosconforme a lo dispuesto en el art. 131.1 del CP que señala que " los delitos prescriben a los diez años , cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez " siendo dicho contenido coincidente con la redacción dada al referido precepto por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, así como por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

Asimismo debe tenerse en cuenta que nos encontraríamos ante un supuesto de continuidad delictiva ( art. 74 CP) , por lo que para el cómputo del referido plazo sería de aplicación el art. 132.1 del CP que señala " 1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta"siendo dicha redacción también coincidente con las reformas del referido precepto por LO 15/2003, de 25 de noviembre, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

A la vista de lo expuesto imputándose conductas presuntamente cometidas por el acusado desde el 2011 al 2013 siendo el plazo de prescripción de 10 años ( y aun cuando se admitiera el de 5 años propuesto por la defensa) habiéndose presentado la querella el 19.5.2013 y dictado Auto de admisión a trámite el 4.10.2013 con declaración del querellado el 20.1.2014, no cabe sino concluir que en ningún caso podría apreciarse la prescripción del delito, resultando asimismo irrelevante a los efectos pretendidos la existencia de diligencias de instrucción fuera del plazo del art. 324 de la Lecr al no haberse producido durante el procedimiento paralizaciones por plazo superior a los antes señalados.

b) Delito continuado falsario societario del art. 290 del CP .

En este caso se imputan al acusado conductas consistentes en la contabilización de créditos irreales entre Hierros Rocío SL , Hierros La Campiña SL y Obraraquinm SL en perjuicio de la primera y del querellante, falseando las cuentas anuales durante los años 2007, 2008 y 2009.

Teniendo en cuenta que la cuentas presuntamente falseadas como consecuencia de la conducta delictiva antes expuesta serían las de los años 2007, 2008 y 2009 pudiera pensarse que el delito previsto en el art. 290 del CP castigado con penas de prisión de 1 a 3 años y multa se encontraría prescrito conforme al art. 131.1 del CP ( en atención a la fecha de emisión de las cuentas societarias ) conforme a su redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que señalaba que "prescriben a los tres años, los restantes delitos menos graves", estando el plazo de 5 años reservado cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco, no estando aún vigente la reforma del precepto citado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio que fijó el plazo de prescripción general de delitos de 5 años con algunas excepciones ( 1 año para calumnias e injurias) .

No obstante consideramos que no debe aplicarse la referida normativa no siendo de aplicación el plazo de prescripción de 3 años sino el de 5 años fijado por LO 5/2010 de 22 de junio para el resto de delitos, no en atención al criterio expuesto por la acusación particular, que hizo referencia a la fecha de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil , (siendo en este caso las correspondientes a HR SL del ejercicio 2009 en el año 2011, y de HLC del año 2008 en el año 2009), sino a la reforma operada en el artículo 131 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio apartado 5 , actual 4 que señala "En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave" .

En este sentido la STS de 23 de diciembre de 2008 señala "ciertamente, esa es la doctrina reiterada de esta Sala, como son exponentes las sentencias 312/2006, de 14 de marzoy827/2006, de 10 de julio, en la que se expresa que esta Sala ha precisado (Cfr. SSTS de 18 de mayo de 1995 ; núm. 758/1999, de 12 de mayo y de 18-3-2002, núm. 544/2002), que no debe operar la prescripción, en supuestos como el que se examina, cuando se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado .

Con igual criterio se expresa la Sentencia 1493/1999, de 21 de diciembre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. ".

En aplicación de la doctrina expuesta y aún cuando el plazo prescriptivo anterior a la reforma de 2010, fuera más favorable al reo en materia de prescripción, no se trata de recoger fragmentadamente una norma, por más que algunos de los hechos se cometieran antes de la entrada en vigor de la Reforma por LO 5/2010 , sino que consideramos que hay que aplicar el bloque normativo en su conjunto, por lo que estimamos que no puede considerarse prescrito el supuesto delito de falseamiento de cuentas ( art. 290 CP .) que habría facilitado una apropiación indebida (art. 252) no prescrita.

c) Delito societario continuado de denegación del derecho a la información del art. 293 del CP .

En este caso se imputa al acusado la denegación del derecho de información al querellante de manera continuada durante al menos los años 2011 y 2012 desde la remisión del burofax de 3.3.2011, reiterado con fecha 3.9.2012.

Pues bien estando el referido delito castigado con pena de multa de 6 a 12 meses, el plazo de prescripción sería de 5 años conforme al art. 131.1 del CP, tras su redacción por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal con entrada en vigor a los seis meses de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado que señala «1. Los delitos prescriben: [...] A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año"

A la vista de lo expuesto imputándose conductas presuntamente cometidas por el acusado desde el 2011 y 2012 siendo el plazo de prescripción de 5 años, habiéndose presentado la querella el 19.5.2013 y dictado Auto de admisión a trámite el 4.10.2013, con declaración de querellado el 20.1.14, no cabe sino concluir que en ningún caso podría apreciarse la prescripción del delito resultando asimismo irrelevante a los efectos pretendidos la existencia de diligencias de instrucción fuera del plazo del art. 324 de la Lecr al no haberse producido durante el procedimiento paralizaciones por plazo superior a los antes señalados .

En definitiva procede rechazar la prescripción de los delitos alegada por la defensa.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto el principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la CE ha sido ampliamente desarrollado por doctrina y jurisprudencia, tanto por la del Tribunal Supremo como del Constitucional al tener rango de derecho fundamental de la persona, siendo necesario para que se estime destruido la existencia de prueba de cargo suficiente que convenza al Juzgador sobre la realidad de los hechos imputados y reprochados al acusado y encajados en el tipo penal pretendido. Cuando aun existiendo pruebas de las admitidas en Derecho, el Juez o Tribunal alberga alguna duda razonable, se impone el principio de, en la duda, pronunciarse a favor del reo.

Y a lo anterior debe unirse que, respecto al principio "in dubio pro reo", la STS de 16 noviembre 2005 declaró: "En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91). Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003).

TERCERO.- RESUMEN Y VALORACIÓN PROBATORIA.

En el presente procedimiento se ha practicado abundante y extensa actividad probatoria, tanto de carácter documental, a lo largo de todo el procedimiento, como de carácter personal en el acto del juicio oral, testifical y pericial que de manera resumida, pasamos a exponer a continuación:

El testigo Salvador, manifestó que no mantenía relación con Ovidio desde el año 2010 cuando se presentó el concurso de Hierros Rocío SL ( en adelante HR SL), que antes eran socios, él minoritario y capitalista, siendo el único administrador el acusado quien se encargaba de la gestión de la sociedad HR SL, que él estaba autorizado en una cuenta de Hierros La Campiña SL (en adelante HLC SL) y de HR SL, pero nunca tocó nada de esa cuenta, que tenía plena confianza en el acusado, que se decían hermanos, que todo lo que el acusado le ponía por delante lo firmaba.

Que el objeto social de HR SL era la compra de hierro, que no sabía el volumen del negocio, que en 2010 se presentó el concurso de acreedores sin que el declarante tuviera conocimiento, que el acusado le dijo que las cosas no iban bien y que iba a hablar con los bancos y él fue a una reunión pero luego el acusado presentó el concurso sin su autorización porque no la necesitaba ya que era socio mayoritario, que a partir del concurso fue a los bancos y comprobó que de la cuenta de HLC SL que era una filial de HR SL, se había retirado dinero , que él no intervenía en la gestión, que no había actas de las juntas porque tenía plena confianza en el acusado.

Que HLC SL también se dedica al hierro, que no sabe nada de ampliaciones de capital ni de objeto social, sólo estaba autorizado en una cuenta de HR SL y en otra de HLC SL. Tras el concurso pidió extractos a los bancos y otros a través de sus abogados y del Juzgado, siendo entonces cuando se percató de la salida de dinero de las cuentas hechas por ventanilla, pero no sabe quién sacó el dinero. Que no sabe nada de los clientes, ni de las empresas, ni de lo que facturaban, que no sabe porqué faltaba dinero y sigue sin saberlo. Que tras el concurso sus abogados empezaron a pedir documentación de la empresa, ésta nunca le remitió nada ni siquiera cuando estaban ya interviniendo los administradores concursales. Que él no sabe nada de hierros.

Que no sabe nada de Pepemar SL , cree que estaba autorizado en la cuenta pero no sabe ni de su objeto ni de la gestión. Que la sociedad HR SL se constituye en el año 1998 y él entra como una inversión, luego HR compró HLC, que esta tenía sus naves en Morón de la Frontera la primera en Almonte. Que Obrarquinm SL es de Hierros Rocío SL, que no tuvo participación en la gestión de esa sociedad. Que hablaba con el acusado tomándose un café y de la familia. Que nunca recibió dinero, que no ganó nada, que visitó una vez la nave de HLC cuando se compró y allí lo que había era hierro para obra nuevo, no vio chatarra. Que el acusado nunca le dijo que desde el 2007 al 2010 la empresa estuviera atravesando una situación financiera mala, ni que tuviera que retirar fondos para pagar a proveedores, que no sabe nada de ningún crédito de HR SL a Obrarquinm SL que luego se compensara con una obra que hizo ésta en la nave de HR. No sabe nada de operaciones de crédito de HR SL a otras empresas del grupo.

Que los Abogados pidieron información al acusado tras el concurso remitiendo burofax y estos no le contestaban. Que sabe que el acusado se declaró en concurso como persona física, que él nunca ha tenido problemas de legalidad con las empresas propias, que tras el concurso los bancos fueron a por él porque era el avalista y solo uno de ellos denunció archivándose el procedimiento. Que HR SL compró la finca DIRECCION001 para hacer un polígono y él si intervino en los temas de recalificación del uso del suelo, que los mensajes aportados por la defensa se refieren únicamente a esta gestión con la finca que quedó parada con el concurso. Que nunca el asesor fiscal le dio cuenta de las sociedades.

Que se compraron dos vehículos Range Rover y el suyo lo entregó en el concurso, que no es cierto que recogiera €300000 de la sociedad. Que él se dedicaba a la gestión de arrendamiento de viviendas y gestiona unas 600 viviendas, que estuvo 10 años en la sociedad sin obtener dividendos, que solamente avalaba operaciones, que no ha pagado a proveedores, que Manuel de Cossío era un el abogado amigo de su padre y hablaron con él antes de la solicitud de concurso para que los orientara precisamente para evitar el concurso.

Que el acusado presentó el concurso sin consultárselo, que él no sabe nada de 12 millones de euros impagados. Que en relación a la finca DIRECCION001 y su recalificación, sólo habló con el urbanizador, con el Ingeniero y con la Confederación Hidrográfica, que no sabe nada de ninguna hipoteca, que recuerda que la finca necesitó movimientos de tierra, que él no hizo gestiones con el Ayuntamiento de Almonte, que todos los temas políticos los llevaba el acusado.

Que recuerda que se compraron 6 apartamentos por HR SL en el Rocío, que intervino en una reunión con la banca en el año 2010 antes del concurso, que ha firmado todas las cuentas anuales hasta el año 2010 sin mirar nada, que a partir del año 2010 lo puso todo en manos de sus Abogados, que no recuerda si constituyó la empresa Pepemar Hijos SL ni a qué se dedica, que tampoco recuerda haber firmado junto con el acusado en el año 2008 la ampliación del objeto social a cobros de HR SL e HLC SL, que está reclamando porque ha habido un dinero que ha salido y no sabe dónde está , que no era administrador de Pepemar e Hijos SL y que la cuenta bancaria de esa sociedad nunca la ha visto ni utilizado.

Los testigos peritos Ezequias, Eliseo y Luis, administradores concursales en relación al Informe provisional del concurso a los Folios 342 y ss de las actuaciones, manifestaron que el referido informe tiene una parte económica y otra parte jurídica, que tratan de analizar las causas de insolvencia de la sociedad que coinciden con el sector de crisis de la construcción, que la empresa se dedicaba fundamentalmente a la venta de hierro y derivados, pero también diversificó luego su objeto con otras sociedades participadas relacionadas con el sector del ladrillo.

Que en el dicho sector se produjo una caída brutal de ingresos, que HR SL pasó de facturar aproximadamente unos 40 millones de euros a 9 o €10m millones, que el informe se emitió en el año 2011 y su nombramiento es el año 2010, que tuvieron contacto durante todo el tiempo con el administrador de HR SL que era el Sr. Ovidio y también con sus colaboradores, que tenían reuniones periódicas de trabajo con los mismos y también con el Letrado del concurso, que sabían que había otro socio pero éste nunca intervino en las reuniones, que durante el periodo de la fase común las decisiones las tomaba el administrador pero se trataba de facultades intervenidas, que hubo una fase de concurso porque se intentó llegar a un acuerdo pero finalmente no se consiguió y se pasó a la fase de liquidación donde las facultades de los administradores ya no fueron de intervención, sino de sustitución del órgano de administración, que la fase de liquidación debió abrirse en el año 2013.

Que la gestión administrativa la llevaba a cabo el Sr. Ovidio pero intervenida ,es decir existía un control por parte de los administradores concursales previos a las operaciones que se fueron realizando y otra a posteriori, que todas las operaciones de compra y venta de material las tomaba el acusado pero luego ellos intervenían para comprobar y verificaban los cobros y pagos. Que en el informe provisional constan las medidas de control, que en todas las disposiciones de fondos se le facilitó un modelo y luego ellos las comprobaban y además se abrió una cuenta bancaria de la administración concursal que estaba intervenida. Que todo el dinero de la sociedad se canalizaba a través de esa cuenta bancaria, que los ingresos de la compañía iban a esa cuenta y luego se comprobaban esos ingresos con los estadillos. Que se comprobaban en las reuniones los pagos a proveedores y nóminas y que se tratara de operaciones que contribuían a la viabilidad de la empresa.

Que ellos controlaban todas las actuaciones, los movimientos de las cuentas y los procedimientos judiciales, que en el sector había pago en metálico pero estaba controlado con la documentación, que además se fijó una caja única, que una vez que se había consumido el dinero se volvía a reponer, que era normal que los proveedores no trabajarán a crédito al tratarse de una empresa concursada , que el dinero de caja procedía de la cuenta corriente bancaria o bien de las propias ventas de la empresa, que todo estaba reflejado en los extractos bancarios. Que la calificación del concurso fue fortuita.

Que HR SL se constituyó como un holding con 2 o 3 sociedades participadas , que las operaciones de préstamo entre sociedades dejaron de producirse una vez que se nombró la administración concursal porque lo que se analizaba era la viabilidad de la referida operación, que recuerdan una compensación de créditos que hubo una operación HR SL y Obraquinm SL por una obra que hizo esta empresa, es decir una prestación de servicios que se compensó con un crédito de HR SL a dicha sociedad, que la operación de compensación era anterior a la solicitud de concurso .

Que el modelo de autorizaciones para transferencias y disposiciones de fondos es el que consta al folio 1670 y la cuenta 3038 ( la de la administración concursal) al Folio 1669, que esta sociedad tenía una parte importante de caja sobre todo al principio, que había mucho pago en metálico entre otras cosas porque ellos no abonaban nada hasta que el servicio se hubiera efectivamente prestado ya que era su responsabilidad efectuar el correspondiente control .

Que de las retiradas en efectivo de la cuenta 3038 desde el 6.2.12 al 1.10.13 por importe de 410456,69 € con independencia de que no constara su firma en las diferentes autorizaciones, todas las retiradas de efectivo estaba fiscalizadas por ellos, que al principio eran reuniones cada semana o 15 días pero después también se tomaban decisiones por correo o por o por teléfono. Que cuando se hacían esas reuniones disponían de la documentación y se autorizaban bien por correo electrónico o por llamada, que no hay duda de que de todos esos movimientos de dinero se ha presentado la documentación acreditativa para el pago, es decir que en las reuniones se analizaba el extracto de la cuenta corriente, los registros contables y la documentación que acreditaba las disposiciones de dinero al 100% . Que no tenían claro si tenían que emitir o no cuentas consolidadas porque tampoco resulta así del informe de auditoría y tampoco lo analizaron con profundidad porque no era responsabilidad propia de la administración concursal. Que tuvieron en cuenta el informe de auditoría de HR SL de la entidad GAP Auditores y asi consta en su informe provisional

Que HR SL era una sociedad como un holding que estaba prestando cantidades a esas otras sociedades, que no dispusieron de toda la documentación sobre los créditos concedidos pero si comprobaron la contabilidad de HLC SL, que lo que más le preocupaba era la cobrabilidad de los créditos porque esas sociedades tenían actividad en el sector de ladrillo. Que como el sector del ladrillo estaba en crisis, el Banco no iba a prestar dinero por lo que HR lo que hacía era como en una estructura de holding prestar dinero a las referidas sociedades .

Que el activo del crédito estaba acreditado porque le dieron extracto de la contabilidad de HLC SL con posterioridad en la que se reconocía la existencia del crédito. Que desconocen si ese dinero se dedicó a que HLC SL ejerciera su actividad, que ese análisis no lo hicieron, que la actividad de préstamo se cortó cuando tomaron posesión, que la razón de estas líneas de crédito que se daban durante los años 2007 a 2009 fue porque HR SL avalaba a sus participadas y cuando estas cobraban de sus deudores iban pagando.

En relación a la rendición de cuentas que ellos informaban al Juzgado de lo mercantil y además los interesados podían personarse en la pieza correspondiente, que la relación entre socios no formaba parte de las funciones de la administración concursal sino que remitían la documentación que solicitaba el Juzgado de lo Mercantil, que ellos no recordaban haber recibido burofax requiriéndo el socio minoritario ( Sr. Salvador) información, que durante el concurso estuvieron a punto de firmar un convenio con los acreedores porque habia una finca DIRECCION001 propiedad de HR SL con un activo de unos 20 millones de euros. Que un Abogado del Sr. Salvador participó en las reuniones que mantuvieron los propios administradores concursales con las entidades financieras, que esa reunión tuvo lugar en fase de convenio aproximadamente en el año 2012 aunque no recuerdan la fecha.

Que la documentación la aportaban al juzgado de lo mercantil para todos los acreedores, que además el accionista tiene derecho de información y que según LSC la entrega de esta información corresponde al órgano de administración, que finalmente la finca DIRECCION001 se vendió junto con otras fincas y locales como un lote por un millón de euros , que se intentó obtener el mayor valor posible y su venta con como suelo industrial pero finalmente se vendió como suelo rústico . Que el Sr. Ovidio fue declarado en concurso como persona física y ellos también fueron los administradores concursales.

Que la cuenta bancaria 3038 tenía un funcionamiento mancomunado lo que significaba que tenía que obtener dos firmas la del administrador y dos de los administradores concursales, que en relación al documento al folio 1484 ellos lo que entienden es que todas esas retiradas habían sido ordenadas por el acusado y además tenía la firma de dos ellos con autorización, también podría haberse dado por correo o por otra vía, que nunca apreciaron irregularidades contables manifiestas y de hecho la pieza de calificación se calificó como fortuita, que hicieron numerosos informes no solamente el provisional sino también el definitivo, el de calificación e informes periódicos al Juzgado y también en fase de liquidación, así como al final la rendición de cuentas.

Que durante el procedimiento se aportó el mayor contable de la HLC SL que reconocía la deuda con HR SL y en relación también a las obras que vieron facturas sobre movimientos de obras de acondicionamiento en la finca DIRECCION001 y que recuerdan facturas de obras de Obrarquinm SL que fueron compensados y que le pareció razonable esa compensación. Que en la pieza de calificación recuerda que el querellante solicitó que se le diera un plazo para efectuar a alegaciones pero ellos procedieron a emitir el informe en el plazo que se le había indicado por el juzgado calificándola como fortuita. También la pieza de calificación había informe del Ministerio fiscal y aún cuando le consta que se recurrió este recurso no prosperó.

Que las causas de la insolvencia que dieron lugar a la declaración de concurso como persona física del acusado fue que éste avaló con su patrimonio todas las deudas de HR SL incluida su herencia, que en dicho procedimiento se investigó el patrimonio del acusado porque la indagación por parte de la administración concursal es idéntica al procedimiento de concurso de una persona jurídica, que no le consta que hubiera acción de reintegración, que no se detectaron nada que justificara dicha acción por parte de la administración concursal aunque no recuerdan si lo solicitó algún acreedor y que no quedó nada susceptible de liquidación en relación al patrimonio del acusado, encontrándose ya finalizado el procedimiento de concurso como persona física.

El Testigo Perito Doroteo en relación al informe de auditoría de Hierros Rocío SL de los años 2007, 2008 y 2009 a los Folios 292 y ss de las actuaciones manifestó que dado el tiempo transcurrido lo único que recordaba es que se hizo una auditoria de Hierros Rocío SL, que han intentado localizar documentación pero que no la tenían, que habían transcurrido 14 años y la obligación de custodia es por 6 años , que no le consta que haya tenido contacto con la sociedad después del año 2009, que reconoce la firma del informe de los folios 292 y siguientes, que en relación al ejercicio del año 2007 lo que quiere hacer constar es que la consolidación dependería del volumen de las empresas del grupo pero que como no existía una auditoría propia de las empresas del grupo ni HLC SL, ni de Obrarquinm SL no puede determinar si efectivamente hubiera sido necesaria la emisión de cuentas anuales consolidadas.

Que en relación a las obras llevadas a cabo por Obraquinm SL y posterior compensación, que para fijar la cifra debieron presentarle algún tipo de documentación sobre los créditos e incumplimiento de los plazos. Que en relación al año 2008 habría que hacer la misma conclusión al no estar auditadas el resto de las empresas. Que el hecho de que las cuentas de las sociedades filiales no estuvieran auditadas no significa que los créditos concedidos hubieran sido ficticios, que puede ser que la documentación examinada fuera una memoria o bien las cuentas anuales.

El testigo Samuel manifestó que conoció al señor Ovidio por relaciones comerciales con el mismo habiendo prestado servicio en la entidad o Obrarquinm SL la cual estaba dedicada a la promoción y construcción de viviendas, que el señor Ovidio llevaba prácticamente toda la gestión, que el declarante era profesional de la albañilería y de la construcción, que en relación al crédito de HR SL y obras de Obraquinm SL no conoce nada de ese tema porque en el año 2009 no estaba trabajando en la sociedad sino en otra distinta, que tampoco sabe si se hicieron ese tipo de obras durante los años 2007 o 2008 porque el declarante no prestaba servicios ya que salió de esa empresa en el año 2007.

El perito Ignacio en relación al informe Pericial de KPMG Asesores aportado con el escrito de defensa manifestó que el objeto de la pericial era dar respuesta a las cuestiones económicas que se planteaban en el escrito de la acusación particular y examinar el origen y aplicación de fondos, así como trazar los movimientos económicos y contables para determinar si el señor Ovidio fue el beneficiario último de esos movimientos monetarios. En la sección 4 se analizan las operaciones de reintegro monetario y en el apartado 5 las operaciones de préstamos entre compañías.

La operativa existente en las sociedades HR SL y HLC SL consistía en que de las cuentas corrientes se sacaba dinero que se ingresaba en la caja de la misma compañía para atender a los pagos de proveedores y pagos de nóminas de trabajadores . Que en relación a los reintegros de la cuenta 4878 de HLC SL no se ha identificado que el destino de dicho reintegros fueran destinados al beneficio del Sr. Ovidio, sino que por el contrario constan movimientos entre el 8.3.2011 y 30.1.2011 de la cuenta de Unicaja por valor de €558000 que se ingresaban en la caja de la sociedad y con ese dinero junto con el normal de la caja, se pagó a los proveedores por importe de 795.000 euros como resultan de las facturas que constan en el anexo 4 del informe.

En relación a los transferencias de las cuentas 4878 y 3421 de la entidad HLC SL las mismas se transferían a Pepemar e Hijos SL y después se efectuaban los reintegros e ingresos en la caja de HLC para atender a pagos de proveedores es decir se transfería dinero de HLC a Pepemar e iban destinados a abonar pagos de HLC, esto es se daba una vuelta al dinero. Se trata de operaciones realizadas hace 14 años en el sector del ladrillo donde los pagos en efectivo eran más normales y la existencia de cuentas con embargos. Que en relación las cuentas de la entidad Pepemar SL cree que tanto el Sr. Salvador como el acusado eran titulares de las referida cuentas.

Que en relación a la cuenta 3038 de HR, en este caso la sociedad desde el 9.7.10 estaba concursada por lo que la decisión de todas las operaciones de salida del dinero estaban controladas. Que se ha verificado en todos los movimientos los extractos bancarios, la salida del dinero, reflejo en el libro mayor de tesorería, la entrada en caja de la compañía, reflejo en la cuenta de proveedores una vez que se sacaba el dinero y a su vez la factura. Que se ha hecho un análisis de un 75% del muestreo de la documentación que se consideraba como un porcentaje significativo a efectos de comprobar la operativa.

En cuanto a los créditos entre las dos compañías existe una transferencia de dinero de HR SL a Obrarquinm SL y posteriormente una serie de obras realizadas por ésta y DIRECCION000 a HR SL. Estas dos sociedades se fusionaron por absorción con lo cual al final quedaron reducidas a dos, HR y Obrarquinm SL siendo el valor de las obras por importe de €620000 por lo cual se aplicó la compensación de créditos que fue debidamente autorizada por la administración concursal, como resulta del informe provisional de dicha administración. Que las salvedades del informe de auditoría no significa que nos encontráramos ante créditos ficticios o se tratara de actuación fraudulenta.

Que entre HR SL y HLC SL existen movimientos y operaciones de crédito de la sociedad matriz a la sociedad filial. Dichas operaciones también fueron controladas por la administración concursal y además se trata de una operación habitual entre compañías vinculadas.

Que la documentación que se utilizó se aportó bien por el Sr. Ovidio o bien por su Letrada, que en relación a las facturas no llegaron a entrar a valorar si son o no correctas, lo que han analizado es que tuvieran su reflejo en las cuentas y en los extractos y las mismas provienen aproximadamente de unos 80 proveedores . Que cree que son reales porque corresponden a transacciones de la operativa habitual y normal de la sociedad. Que en el año 2011 los pagos en efectivo eran más normales .

Que su informe es de fecha 19.1.23 y es posible que el encargo por la defensa se efectuara en el año 2022, que los documentos que se habían tenido en cuenta aparecen relacionados en el informe pericial, que si no se aportan las cuentas de HLC SL durante los años 2011 y 2012 es porque constan ya depositadas en los registros públicos, que se han tenido en cuenta no solamente las cuentas anuales sino también los libros mayores y los extractos bancarios , que la fecha de creación de los documentos de esos libros mayores no resulta relevante por cuanto puede cambiar en función de la fecha de grabación, que lo que han tenido en cuenta es que estos libros mayores aparecen confirmados por las cuentas anuales que fueron depositados en el Registro Mercantil hace años , que la situación financiera anómala de HLC aparece reflejada en el propio escrito de acusación y la existencia de descubiertos en las ejecuciones por embargo, a que se refiere el propio documento 21 del informe pericial.

Que no cuestionaron si las facturas de proveedores eran o no válidas porque no era objeto de la pericia, que la operativa en general de las sociedades consistía en sacar dinero de la cuenta corriente para su ingreso en la caja social y efectuar pagos en metálico con el fin de pagar en efectivo a proveedores o trabajadores , que en relación al oficio al folio 1484, que no apareciera la firma de los administradores no significa que no tuvieran conocimiento de todas esas transacciones por cuanto todas las operaciones, una vez declarado el concurso, necesitaban la conformidad de los administradores, que la operación de compensación entre HR y Obrarquinm por importe de €620000 fue también autorizados por la administración concursal y consta el trazado documental en el informe provisional de la administración, aun cuando evidentemente no pudieron comprobar 17 años después si las obras se realizaron.

Que aunque no tuvieron a disposición la póliza de crédito en relación a los créditos entre HR y HLC sí que analizaron el reflejo documental en las cuentas anuales. Que el objeto social de HR SL y HLC SL era el hierro y la promoción inmobiliaria llegó con posterioridad. Que la retirada de efectivo para el pago posterior es uno de los mecanismos en caso de embargo de las cuentas corrientes, aunque pueden existir otros. Que la administración concursal cortó las operaciones de crédito entre sociedades porque por su experiencia es habitual que los administradores concursales intenten cauterizar la masa activa para abonar a terceros distintos de las sociedades vinculadas y dar preferencia al pago de los créditos de trabajadores a acreedores y Banco.

El acusado Ovidio manifestó que era la primera vez que declaraba en el procedimiento, que en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar , que fueron imputados 19 personas entre ellos familiares y empleados. Que HR SL se constituyó en el año 1998 junto con su socio el señor Salvador , que eran como hermanos, que ambos eran los titulares de las acciones pero él tenía dos acciones más para de esta forma resolver en caso de empate , que el señor Salvador era apoderado de la sociedad tenía un poder general e intervino en todo. Que el señor Salvador pertenece a una familia conocida en Coria del Río, su padre era abogado, su tío alcalde de Coria del Río y además tiene un patrimonio de 600 pisos alquilados . Que el señor Salvador estaba informado de toda la gestión social, se comunicaba con él iba a Almonte y todas las decisiones se adoptaron de común acuerdo. Que el Sr. Salvador no estaba conforme con la presentación del concurso y le amenazó con lo que ha pasado. Que como él era el administrador decidió presentarlo.

Que Pepemar e Hijos SL era una sociedad patrimonial que se montó al 50% siendo ambos administradores solidarios con cuenta en la entidad Unicaja y los dos tenían el mismo poder. Que HR SL y HLC SL tuvieron 12 millones de euros de pagarés devueltos que están en la banca con lo cual cualquier dinero se perdía para pagar lo que se debía. Que como ellos querían continuar con las empresas la estrategia adoptada tanto por él como por su socio de común acuerdo era utilizar Pepemar SL para la gestión de cobros y pagos de las compañías para poder seguir con las mismas y así consta en un acta firmada .

Que el declarante firmaba los reintegros pero él no era el que iba al Banco a sacar el dinero, sino que lo hacían a través del personal de la sociedad. Que todos los reintegros se hacían con el consenso de su socio y tenían el debido reflejo en la contabilidad teniendo además HR SL un equipo potente . Que HR SL era la titular del 100% de las acciones de HLC SL y Salvador era apoderado general .

Que la situación concursal pese a lo manifestado por el Sr. Salvador se inició en junio del 2008 por la devolución de un grupo de Granada de 4 millones de euros y esto es lo que dio lugar a una situación de insolvencia de la que se dio cuenta al Sr. Salvador. Que en una reunión éste apareció con un abogado para preparar el concurso en septiembre. Que no obstante se negoció con la banca y se intentó recalificar la finca DIRECCION001 y de esa forma no se presentó el concurso. Que hubo una reunión con 14 bancos en los que estuvo presente Salvador y su representante y también en reuniones que se hicieron con la banca antes y después del concurso . Que se le pidió a la banca 1 año pero dentro de ese plazo La Caixa comenzó a embargar todo el patrimonio del declarante incluida su herencia de sus padres.

Que el Sr. Salvador quitó todo su patrimonio de en medio . Que él no se llevó ningún dinero. Que HR SL continuó pese a la crisis y al concurso, que se intentó hacer todo lo posible por salvar la sociedad y los puestos de trabajo. Que el Sr. Salvador era apoderado de HLC SL y en la cuenta de Pepemar e Hijos 2912 estaban titulados los dos. Que en relación los movimientos de la cuenta 4878 de HLC todo el dinero se utilizó para pagar a proveedores . Que en la cuenta 3421 de HLC no estaba autorizado el señor Salvador pero ello se hizo por comodidad para actuar desde la localidad de Almonte y no desde Morón . Que las transferencias de HLC a Pepemar SL para luego utilizar el dinero en la caja de HLC SL se hacía para pagar y esa estrategia se hizo de acuerdo con Salvador desde el año 2008 y no se cambió .

Que la cuenta 3038 de HR él era un administrador tutelado, que no podía operar en esa cuenta si no era con la firma de los dos administradores concursales . Que ninguna entidad iba a dar dinero si no constaba la firma de los administradores. Que él no transportaba el dinero aunque firmara las órdenes de reintegro . Que en la fecha de la compensación no tenía ningún cargo en la sociedad Obrarquinm SL desde el año 2008.

Que en relación a la petición de información se contestó a todo y en las Juntas intervinieron también los Letrados de Salvador, que se le dio un CD con toda la información . Que el señor Salvador aprobó todas las cuentas anuales incluidas las del año 2009 . Que Salvador conocía la situación concursal y se personó en el concurso. Que el concurso del declarante como persona física consta ya terminado y liquidado todo su patrimonio, incluida la herencia de sus padres, que ahora trabaja y tiene un sueldo.

Consta en autos Informe de Auditoría Independiente de Cuentas Anuales de la entidad Gap Auditores de Hierros Rocío SL de los años 2007, 2008 y 2009 (Folios 292 y ss).

Consta Informe provisional de la Administración Concursal de Hierros Rocío SL de fecha 25.2.2011 ( Folios 342 y ss) .

Consta Informe pericial de KPMG Forensic de fecha 19.1.23 firmado por D. Ignacio y Dña. Alejandra. ( Folios 2062 y ss) .

CUARTO.-En el caso presente, de las pruebas practicadas en el acto del juicio y valoradas conforme dispone el artículo 741 de la LECrim. , no ha quedado acreditado para este Tribunal, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, la comisión por el acusado de los delitos objeto del escrito de la acusación particular, dada la petición de absolución para el acusado interesada por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, por las razones que se exponen a continuación.

De la valoración conjunta de la prueba practicada resulta acreditado que el acusado Ovidio y Salvador, los cuales mantenían relaciones de amistad y familiares desde años atrás considerándose como hermanos, como así reconocieron ambos en el acto del juicio oral, constituyeron en el año 1998 la entidad Hierros Rocío SL dedicada al hierro así como a sus transformados, sector éste en el que el acusado tenía experiencia al haber trabajado con anterioridad en Hierros Márquez SL y que era desconocido para el Sr. Salvador, cuya actividad empresarial fundamentalmente se desarrollaba en el sector inmobiliario ( arrendamientos de viviendas).

Con fecha 2007 la entidad HR SL adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la entidad Hierros La Campiña SL cuyo objeto social era el comercio mayor de materiales de construcción, así como la construcción en general y en el año 2006 ambos socios constituyeron la entidad Pepemar e Hijos SL, cuyo objeto social era la actividad de construcción en general, ampliándose su objeto social en el año 2008 el cobro de facturas de empresas relacionadas.

En la sociedad Obranquinm SL también dedicada a la construcción, no consta intervención directa del Sr. Salvador, aunque sí a través de la entidad Hierros Rocío SL que era la titular del 48% del capital social de la primera, de la que era apoderado general.

La gestión y administración de las dos primeras sociedades se llevó a cabo por el acusado quien conocía la actividad propia de las mismas, esencialmente la compraventa de hierro y transformados, funcionando como grupo empresarial pudiendo considerarse la entidad HR SL primeramente constituida, la sociedad matriz y el resto de sociedades como filiales o participadas, a la vista de la titularidad por la primera de parte o todo el capital social de las segundas y de la coincidencia de los órganos de administración, esencialmente en la persona del Sr. Ovidio que reiteramos llevó a cabo la gestión y administración de las sociedades que fueron ampliando el objeto social, de la primeramente constituida, a otras actividades relacionadas con el sector de la construcción.

Ahora bien procede en este extremo hacer una precisión y es que si bien no existe duda de la designación formal de dicho cargo en la persona del acusado y de la gestión efectiva por el mismo de las empresas, lo que no se ha puesto en duda por el Sr. Ovidio a lo largo del procedimiento, no podemos obviar que el Sr. Salvador era apoderado de HR SL y de HLC SL desde su constitución, así como administrador solidario junto con el acusado de la sociedad Pepemar SL y que por más que no conociera el sector del hierro contaba con experiencia y conocimientos suficientes de la actividad empresarial, si tenemos en cuenta su dedicación profesional en el sector del arrendamiento de un elevado número de viviendas hasta 600, así como de otros negocios.

Esta actividad profesional, a juicio de la Sala, permite cuestionar según su declaración, la ausencia de conocimiento por el mismo del funcionamiento y operativa de las sociedades, de la existencia de problemas financieros que llevaron a la declaración de concurso de la entidad HR SL, de su desconocimiento de las cuentas de la sociedad o del saldo de las cuentas bancarias de las que era titular o autorizado o que firmara todo lo que se le pusiera por delante, lo que se compagina mal con la actuación propia de un empresario diligente con una dilatada experiencia en el sector inmobiliario.

Esto es consideramos que la confianza acreditada entre el Sr. Salvador y el acusado, pudo relajar el control del primero sobre la marcha de los negocios, pero no hasta el extremo de desconocer todo lo que ocurría en las sociedades del grupo de las que era apoderado o administrador, máxime cuando los hechos objeto del procedimiento se producen además en un momento de crisis del sector de la construcción en los términos que se analizarán con posterioridad.

En este sentido y si bien el Sr. Salvador manifestó que solo se percató de la salida y reintegro de cantidades de las cuentas bancarias, así como de la concesión de créditos entre empresas (con evidente perjuicio económico de éstas y del suyo propio en su condición de socio) tras la declaración de concurso de la entidad HR SL en el año 2010 , comprobando la retirada de efectivo de las cuentas bien directamente o a través de sus abogados o del Juzgado, el acusado por el contrario manifestó que el Sr. Salvador tenía conocimiento de todas las actuaciones que se llevaron a cabo en las sociedades, que intervenía en las Juntas y en la aprobación de las cuentas anuales, que conoció la situación de insolvencia de la entidad H Rocío SL desde el año 2008 cuando comenzaron a devolverse pagarés y producirse impagos y que intervino en las conversaciones mantenidas con las entidades bancarias con las que se negoció un aplazamiento para evitar el concurso y en la recalificación de la finca DIRECCION001 perteneciente a Hierros Rocío SL, extremos éstos últimos que en parte vino a reconocer el testigo, de lo que se deduce el conocimiento de la situación de pérdidas que venía atravesando la sociedad matriz.

Estas circunstancias de impago, insolvencia y embargos de cuentas bancarias, en una situación de crisis inmobiliaria, motivó a juicio del acusado una operativa consistente esencialmente en el reintegro de cantidades de las cuentas bancarias de las sociedades para su ingreso en la caja de la sociedad y posterior pago en metálico a proveedores y nóminas ( o bien a través de otras sociedades del grupo), asi como la existencia de créditos entre sociedades del grupo con el fin de mantener la actividad empresarial de éstas últimas, siendo dichas conductas esencialmente, las que en el escrito de acusación se califican como constitutivas del delito de apropiación indebida y societario falsario de las cuentas anuales, en los términos que se analizarán a continuación.

QUINTO.- DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA

Debe partirse de que el delito apropiación indebida, ( actual art. 253 del CP ) requiere que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada y que se produzca un perjuicio patrimonial.

El art. 252 del CP según redacción dada por LO Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre vigente al tiempo de los hechos señala «Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.»

El tipo penal de la apropiación indebida exige la presencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad;

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiarse indebida.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del sujeto activo, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere acreditar la realidad de todos y cada uno de los elementos que se han expuesto, y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero , " la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP .

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo )".

Pues bien sucede que en el caso que nos ocupa, si bien no se ha discutido por el acusado la operativa de reintegros de las cuentas bancarias de las sociedades que realizaba como ordenante ( ya que no consta se personara materialmente en las entidades bancarias, disponiendo las sociedades de personal de administración que lo hacían) y de hecho así consta acreditado por los extractos bancarios obrantes en autos, por el oficio de la entidad Unicaja al Folio 1484 de las actuaciones y por el propio informe pericial de KPMG aportado por la defensa, lo cierto es que la acusación particular, a quien correspondía, no ha conseguido probar que dichos reintegros de dinero de las cuentas bancarias fueran distraídos por el acusado apropiándose de los mismas e incorporándolos a su patrimonio en su propio beneficio o que les diera un destino distinto del pactado con consiguiente perjuicio patrimonial, no resultando suficiente a los efectos pretendidos los extractos bancarios (que solo reflejan dichos movimientos pero no el destino final de los mismos en beneficio del acusado), siendo ésta la principal y casi única prueba de cargo de la acusación .

Y así si analizamos las conductas imputadas en el escrito de acusación en relación a la detracción de fondos de las cuenta de la entidad Unicaja 4878titularidad de la entidad HLC SL por reintegros realizados desde el 8.3.11 al 30.1.12 por importe de €542644, asi como detracción de fondos de las cuentas de Unicaja 4878 y 3421titularidad de HLC SL mediante traspasos a la cuenta de la Unicaja 2912de Pepemar e Hijos SL con reintegro en metálico de esta última desde el 12.1.2012 al 25.7.2012 de la suma de 1.090.494,86 euros y distracción de fondos en metálico de cuenta 3421de Hierros La Campiña SL por importe de 166.442,00 euros desde el 8.5.12 al 8.11.12, tras el análisis del informe pericial aportado por la defensa resulta:

1.- Que se hicieron 26 reintegros en efectivo por importe de €558350 en la cuenta corriente Unicaja 4878 titularidad de HLC SL duranteel ejercicio 2011 y enero del 2012 que fueron ingresados en la caja social de la entidad.

2.- Que durante el periodo comprendido entre el 1.2.2012 y el 15.6.12 HLC transfirió/ingresó a Pepemar SL950.175,10 € procedente de sus cuentas bancarias en concreto 197.235,7 de la cuenta de Unicaja 4878 y €269603 procedentes de la cuenta Unicaja 3421, junto con los cobros procedentes de facturas de clientes por importe de €483336.

Y posteriormente desde la cuenta bancaria de Pepemar SL Unicaja 2912durante el ejercicio 2012 se produjeron salida de fondos por importe de 908.766,56 € con destino a la caja social de HLC SL , junto con 54361,35 € procedente de la caja social de Pepemar SL esto es un total de 963128,21 €.

3.- Asimismo consta que de la cuenta de Unicaja 3421 titularidad de HLCse realizaron ciertas operaciones de salida de efectivo que redujeron el saldo de la misma, en concreto durante ejercicio 2012 y en relación a la cuenta 3421 se redujo en un total de 180153,35 € con destino a la caja de la sociedad. ( Folio 2107)

Ahora bien del referido informe, así como de las explicaciones dadas por el Perito Sr. Ignacio en el acto del juicio, estas salidas tenían como último destino el pago de nóminas y de proveedores dentro de la actividad ordinaria de la empresa de forma que la operativa no era otra que sacar dinero de las cuentas bancarias de la sociedad de HLC SL para ingresarlo directamente en la caja social y abonar en metálico los gastos de nóminas y proveedores o hacerlo de una sociedad a otra del grupo ( en este caso a Pepemar SL) y de aquí detraer el dinero para ingresarlo en la caja social de la primera, para de esta forma seguir pagando en metálico deudas, dándole una vuelta al dinero, como así explicó el Perito Sr. Ignacio.

Podría cuestionarse la operativa seguida por el acusado para afrontar el pago de gastos de la actividad ordinaria de las empresas, pero no cabe perder de vista que los hechos ocurren hace más de 10 años, en una época en que el pago en metálico no era tan infrecuente como ahora, así como en un contexto de crisis económica del sector del ladrillo, directamente relacionado por tanto con el objeto social de las entidades, en un momento en el que venían produciéndose impagos y descubiertos en las cuentas bancarias así como embargos, lo que podría justificar el procedimiento de reintegro del dinero para su ingreso en metálico en la caja de la sociedad.

Mas difícil de entender resulta quizás la operativa de traspaso de fondos de una sociedad a otra para acabar el dinero en la caja social de la primera, que es lo que según el informe pericial ocurrió entre la sociedad HLC SL y Pepemar SL, pero a la vista de las explicaciones dadas por el acusado y el Perito Sr. Ignacio la finalidad era la misma, evitar el embargo de las cuentas bancarias y mantener la actividad de las sociedades no debiendo obviarse que la entidad HLC SL contaba con ejecuciones de embargo que ponían en peligro el circulante de la sociedad y la operatividad normal de la sociedad, ( documento 21 acompañado con el informe pericial).

En este extremo y en relación al traspaso a esta última entidad cabe señalar que el acusado Sr. Ovidio manifestó en el juicio que Pepemar SL, de la que por cierto el Sr. Salvador manifestó desconocía su objeto y actividad pese a que era administrador junto con el acusado, fue constituida por ambos respondiendo a las siglas Ovidio y Salvador y ante la situación de crisis, impago y descubiertos de las sociedades del grupo , ambos acordaron modificar su objeto social a fin de que ésta se dedicara también al cobro de facturas y lo cierto es que consta en autos acreditado que con fecha 1.7.2008 ( doc 10 del informe pericial) en Junta extraordinaria con la presencia y firma de ambos socios, se acordó que la referida sociedad se dedicara al cobro de facturas de empresas relacionadas , coincidiendo temporalmente dicha decisión societaria con el inicio de la situación de crisis de la entidad Hierros Rocío SL que el acusado situó en el año 2008 cuando se devolvieron pagarés por importe de hasta 120 millones de euros, comenzando en este momento las conversaciones y gestiones de ambos socios con los bancos a fin de obtener posibles aplazamientos e intentar eludir la situación de concurso de la entidad matriz Hierros Rocío SL.

Esta situación aparece confirmada por el informe provisional de la administración concursal que señala que las cuentas anuales del ejercicio 2008 de la sociedad arrojaba ya un neto patrimonial de 80.0598 euros que con respecto a la cifra de capital de 220.868 euros reflejaban una situación patrimonial de disolución de la compañía conforme a los arts. 163 o 260 del TRLSA.

En cualquier caso la falta de acierto en la operativa o la existencia de otros mecanismos que hubieran permitido efectuar los pagos quizá con una mayor transparencia, evitando situaciones que pudieran resultar confusas, vistas la conclusiones del informe pericial al Folio 2107 y ss , no convierte dicha mecánica en fraudulenta, ni acredita el elemento esencial de la infracción penal imputada que no es otro que la apropiación por el acusado de los fondos detraídos de las referidas cuentas bancarias en beneficio propio, no debiendo obviarse además que en la cuenta de Unicaja 4878 el Sr. Salvador estaba autorizado, así como que la cuenta de Unicaja 2912 , a la que iban destinados los traspasos de fondos, era titularidad de Pepemar SL, de la que el Sr. Salvador era administrador solidario junto con el Sr. Ovidio.

Que las otras cuentas bancarias fueron abiertas por el acusado, según el mismo con la finalidad de facilitar la gestión societaria, sin que constara el Sr. Salvador como autorizado, tampoco resulta concluyente cuando no consta que el acusado, por más que fuera el único titular, se hubiera apropiado de las cantidades detraídas de las mismas.

Por otra parte según el informe pericial los Peritos comprobaron a través de la documentación proporcionada por la defensa el origen y destino de los fondos, examinando los extractos bancarios, el destino de las salidas de caja correspondientes con los movimientos registrados en el libro mayor de la caja y los correspondientes pagos de proveedores de las facturas vinculadas con las precitadas salidas de caja, constando además todas las transferencias de fondos registradas contablemente.

Procede en este extremo hacer referencia a las facturas de proveedores aportadas con el informe pericial ( doc. 14) cuya veracidad fue cuestionada por la acusación particular en los términos que se analizaron en el fundamento de derecho primero , debiendo reproducirse las consideraciones expuestas por el Perito en el acto del juicio esto es que se comprobaron las facturas y su correlación con las salidas de caja y que no formaba parte del objeto de la pericia verificar la realidad de las relaciones comerciales entre las empresas que justificaron la emisión de los correspondientes documentos, cuestión ésta que no se ha suscitado hasta el inicio del juicio oral, ni en consecuencia es objeto del procedimiento.

Baste con tener en cuenta que las mismas, según el Perito Sr. Ignacio, fueron emitidas por unos 80 proveedores y reflejaban una transacción en la operativa normal de la empresa, sin que suscite sospecha la venta de chatarra cuando ésta es un subproducto del hierro, como así explicó el acusado , o que algunos de estos proveedores tuvieran actividades no directamente relacionadas con el sector del hierro o el NIF revocado.

4.- Mención aparte merece el análisis de la cuenta 3038 de la entidad Unicaja de HR SLde la que se efectuaron reintegros por el acusado que según el escrito de la acusación particular ascendieron desde el 6.2.12 hasta el 1.10.13 en la suma total de 410.456,69 euros y es que dichos reintegros en metálico se efectuaron cuando la sociedad había sido declarada en concurso ( desde el 9.7.10) con intervención por tanto de la administración concursal.

Asi consta por la documentación obrante en autos y por el informe pericial de KPMG que la cuenta terminada en 3038 se aperturó con posterioridad a la declaración del concurso de la sociedad (el 2.8.10), estando autorizados en la misma los administradores concursales ( Sres. Ezequias, Eliseo y Luis) y el Sr. Ovidio y que las facultades de administración de éste último desde dicha declaración se encontraban intervenidas, de forma que si bien el acusado continuaba con la gestión de la sociedad, todas las operaciones realizadas por el mismo se encontraban debidamente controladas por los administradores concursales quienes debían autorizarlas, lo que se hacía una vez se comprobaba que se trataba de operaciones que contribuían a la viabilidad de la empresa.

De especial trascendencia en este extremo, las instrucciones dadas a la concursada sobre la intervención de las cuentas corrientes a que se refiere el Folio 65 del Informe pericial ( Folio 410 de las actuaciones) según el cual se dio orden a la concursada de remitir una carta a todas las entidades financieras en las que HR SL disponía de cuentas abiertas, ordenando la cancelación inmediata de cuantas órdenes de pago y domiciliaciones pudieran estar en circulación y no estuviesen debidamente autorizadas por la administración concursal.

Es más explicaron los administradores concursales en el acto del juicio que todo el dinero de la sociedad se canalizaba a través de esa cuenta bancaria y que en las reuniones que llevaban a cabo con el acusado y con sus colaboradores , que eran al principio cada semana y después cada quince días, se comprobaban esos ingresos con los estadillos y los correspondientes pagos a los proveedores y que si bien en dicho sector era frecuente el pago en metálico, lo que suponía la retirada de fondos de la cuenta y su ingreso en la caja social para la continuación de la actividad ordinaria de la empresa, se fijó una caja única cuyos ingresos procedían o bien de las cuentas bancarias de la sociedad o bien de las propias ventas de la sociedad, fijando un límite que se volvía a reponer una vez se justificaba debidamente el gasto del dinero.

El procedimiento de pago en metálico no se consideró por los administradores irregular, justificando el mismo ante el recelo de los proveedores de recurrir al crédito al tratarse de una empresa concursada, así como en la necesidad por su parte de autorizar los pagos, previa comprobación de la efectiva prestación del servicio por parte de terceros, lo que resulta más que razonable.

De esta forma y si bien el propio informe pericial de la defensa reconoce que de la cuenta 3038 de la sociedad HR SL durante los años 2102 y 2013 se efectuaron reintegros por importe de 749.329,52 euros , dichos reintegros no fueron objeto de distracción y apropiación por el Sr. Ovidio, sino que fueron ingresados en la caja social de la entidad para pago de facturas y de nóminas de proveedores conforme a la operativa antes analizada y además cualquier disposición del patrimonio social de HR SL debía estar autorizado por los administradores concursales mediante la firma del administrador y de dos de los tres administradores concursales, lo que así corroboraron éstos en el acto del juicio oral.

Y es que cualquiera que fuera la interpretación que pudiera darse al oficio de la entidad Unicaja obrante al Folio 1484 de las actuaciones, en relación a los reintegros en efectivo realizados en la citada cuenta y en otras de la referida entidad, ( terminadas en 2912 y 3421) resulta acreditado por una parte que los mismos fueron ordenados por el acusado y que algunos de estos también se encontraba la firma de dos de los administradores concursales y en todo caso, aún cuando no constara la citada firma, éstos manifestaron sin ningún género dudas ( en especial el Sr. Eliseo) que en relación a las retiradas en efectivo de la cuenta desde el 6.2.12 al 1.10.13 por importe de 410.456,69 euros a que se aludió por la acusación particular, todas las retiradas de efectivo estaban fiscalizadas por la administración concursal .

De esta forma, si bien con el paso del tiempo y con el conocimiento de la marcha de la sociedad, pudieron dilatarse en el tiempo las reuniones con el acusado y sus colaboradores ( pasando de semanales a mensuales), siendo posible que la autorizaciones se efectuaron por correo o mediante llamada telefónica, según los administradores todos los movimientos estaban reflejados en la contabilidad de la empresa, por lo que no existía ninguna duda de que se presentó la documentación acreditativa que justificaba los pagos, por lo que en definitiva la tesis de la acusación particular, esto es que el acusado burló los controles de los administradores concursales consiguiendo distraer de la referida cuenta bancaria más de 400.000 euros de los que se apropió en perjuicio de la sociedad, resulta inverosímil a juicio de la Sala y no ha quedado en ningún caso acreditada a tenor de la prueba practicada.

En apoyo de dicha conclusión deben tenerse asimismo en cuenta que según el informe provisional de la administración concursal, las causas de la situación de insolvencia de la concursada no se encontraban en ningún caso relacionadas con la inadecuada gestión social, ni con la existencia de maniobras que pudieran considerarse fraudulentas en perjuicio de la misma y con correlativo enriquecimiento del administradores, sino que como se explica al Folio 421 de las actuaciones éstas vinieron motivadas por el desplome del sector de la construcción a partir del ejercicio 2007 provocado por el estallido de la burbuja inmobiliaria en un contexto de crisis económica y financiero global; por la reducción de los márgenes del negocio; la generación de flujo de caja; la crisis financiera global caracterizada por la falta de liquidez en los mercados financieros; la disminución de la demanda de hierro por la menor actividad en los sectores de construcción de viviendas y naves; la situación financiera que atravesaba la compañía del ejercicio 2007 provocó la exigencia por parte de las entidades financieras de garantías adicionales que HR SL no pudo afrontar; los compromisos de pago asociados a endeudamiento y los continuos impagos de clientes, que provocaron que la compañía no pudiera atender sus pagos siendo la imposibilidad de hacer frente a sus compromisos de pago futuro lo que motivó que el 23.6.10 la sociedad solicitara concurso voluntario de acreedores ante los Juzgados de lo Mercantil de esta ciudad.

En su conclusión ( art. 75.3 de la LC) el informe provisional vino a señalar que la viabilidad económica de la concursada pasaba por la desinversión de los activos que conforman ramas de actividad de la sociedad o de ciertos inmuebles con los que contaba la compañía, fundamentalmente la denominada finca DIRECCION001 y que no eran necesarios para actividad principal de la concursada, considerando en dicho momento la posibilidad de instrumentar algún tipo de convenio para su viabilidad y continuidad, explicando los administradores en el acto del juicio que si bien se intentó, finalmente la finca se vendió junto con otros locales a un precio inferior al deseado y que no fue posible el convenio, por lo que se procedió a la fase liquidación, siendo la calificación del concurso fortuita.

Pero es que además esta situación de insolvencia en las circunstancias expuestas se compagina mal con la actuación apropiatoria de fondos que según la acusación particular vino realizándose por el acusado en detrimento de las sociedades y en beneficio propio, con el consiguiente enriquecimiento ilícito de aquel, si tenemos en cuenta que el Sr. Ovidio también fue declarado en concurso como persona física, al haber avalado todas las operaciones con su patrimonio personal incluida la herencia de sus padres, según expuso en el acto del juicio oral.

En efecto consta en autos a los Folios 1958 y ss que por Auto de 5.10.10 en los autos de concurso ordinario 245/2010 del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad se declaró el concurso voluntario ordinario del acusado, acordándose por Auto de 22.11.2010 la acumulación del referido procedimiento a los autos de concurso de la mercantil HR SL autos 167/2010, manteniéndose los administradores concursales de la mercantil y asimismo por Auto de 5.3.13 se acordó dejar sin efecto la fase de convenio acordada y abrir la fase de liquidación encontrándose el procedimiento ya concluido según manifestó el acusado.

Sobre dicho particular los administradores concursales manifestaron que las causas de la insolvencia que dieron lugar a la declaración de concurso como persona física del Sr. Ovidio fue que éste avaló con su patrimonio todas las deudas de HR SL incluida su herencia, que en dicho procedimiento se investigó el patrimonio del acusado porque la indagación por parte de la administración concursal es idéntica al procedimiento de concurso de una persona jurídica, que no le constaba que se hubiera ejercitado acción de reintegración y que no quedó nada susceptible de liquidación en relación al patrimonio del acusado, encontrándose ya finalizado el procedimiento de concurso como persona física.

En definitiva a la vista de lo expuesto consideramos que de la prueba practicada no ha quedado acreditado con la seguridad que se exige en el Derecho Penal los elementos del tipo penal enjuiciado, ni la comisión por el acusado de distracción o conducta apropiativa alguna en perjuicio de las sociedades y/o de sus socios por lo que procede su absolución del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado .

SEXTO- DELITO SOCIETARIO DE FALSEAMIENTO DE CUENTAS ANUALES.

Se atribuye asimismo por la acusación particular la comisión por el Sr. Ovidio de un delito continuado de falseamiento de cuentas anuales del art. 290 del CP correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009 como consecuencia de la contabilización de créditos irreales entre HR SL, HLC y Obrarquinm en perjuicio de la sociedad HR SL y del Sr. Salvador, mediante la realización de varias conductas que se describen a continuación.

Sostiene la acusación particular que durante los ejercicios antes indicados, el acusado, en su condición de administrador de la entidad Hierros Rocío SL y en perjuicio de la misma, concedió a Hierros La Campiña SL y Obrarquinm SL créditos que supusieron la salida de activos, sin que se haya dado debido justificación a los mismos de su destino y aplicación, constando en el Informe de GAP Auditores correspondiente al año 2007 que HR SL mantenía un crédito con Obrarquinm de 500.000 euros concedido en 2006, al que se le sumó otro a HLC SL por importe de 1.500.000 euros.

En el año 2008 y según las cuentas de dicho ejercicio ( según el referido escrito) aparecen nuevos créditos a otras empresas del grupo, sin detalle de los mismos, que ascendieron a 3.239.777,22 euros, pese a las pérdidas del ejercicio y en el año 2009 el Informe de auditoría aparecían créditos por importe de 3.105.516,32 euros, sin especificar la distribución o titularidad de los mismos , denegándose la opinión por los auditores por las razones que constan en los referidos informes, haciendo referencia los administradores concursales a dichos créditos en la página 32 del informe provisional, considerándose en definitiva y ante la falta de soporte documental dichos créditos como inexistentes .

Asimismo se hace referencia a que según el informe de los administradores concursales, HR SL ostentaba un derecho de crédito frente a Obrarquinm SL por importe de 616.392 euros desde el año 2007, que se canceló en el año 2009 como consecuencia de una compensación de deudas, cuando no consta que dicha entidad realizara obra alguna en HR SL, cuestión ésta a la que se refieren los Auditores en el Punto 5 del Informe adjunto al Balance de 2007 con la conclusión, según la acusación particular, de que el acusado prevaliéndose de su posición dominante en las sociedades, simuló la existencia de créditos, falseando las cuentas anuales de 2007, 2008 y 2009 incurriendo en consecuencia en el delito previsto en el art. 290 del CP.

Establece el art. 290 CP: "Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior. "

Con esta figura delictiva se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros ( STS 1458/03, 7-11), constituyendo elementos de la misma los siguientes:

a.- La acción típica consisten en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por cuentas anuales se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual. Pero al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la "situación jurídica", lo que nos conduce a dificultades de interpretación ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón de la amplitud del término "situación jurídica".

b.- Como resultado, el precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, a alguno de su socios o a un tercero. El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo, pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llega a causar el perjuicio económico, surge un tipo agravado, y las penas se impondrán en su mitad superior.

c.- La relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del CP, son complejas ( STS 865/05,24-6).

Como señala la ST de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, Sentencia 6/2022 de 31 Ene. 2022, Rec. 31/2017 "La acción típica se determina a través del término "falsear" que la jurisprudencia interpreta como referido a las conductas previstas en el artículo 390 del Código Penal referido a las falsedades documentales, incluyendo la conducta referida a faltar a la verdad en la narración de los hechos. Y ello en tanto que el artículo 390 no excluye la falsedad ideológica en las cuentas anuales como sí lo hacen de modo expreso los artículos 392 y 395 del Código Penal referentes al delito de falsedad documental cometida por particular. En este sentido, la STS de 13 julio de 2010 (EDJ 2010/152985) indica que "falsear en el sentido del art. 290 CP, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar, omitir o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal. Por otro lado, falsear las cuentas anuales también debe de interpretarse como adulterarlas, simular o tergiversar la verdadera situación contable de la entidad de que se trate" ( STS de 19 marzo de 2013, EDJ 2013/40943).

El tipo penal de falsedad contable es un delito de peligro concreto como así resulta del hecho de que el legislador prevea una agravación para el caso de que el riesgo de perjuicio se materialice de modo concreto y económicamente cuantificable ( STS 863/2009, de 16 de julio, Rollo Recurso 1052/2008). El párrafo segundo del artículo prevé en tal caso la imposición de la pena (prevista en el párrafo primero) en su mitad superior.

El sujeto pasivo del delito contable no es la generalidad de las personas que actúan o pueden actuar en el tráfico jurídico, sino que el mismo debe de ser una persona concreta cuyo patrimonio haya sido perjudicado o puesto en riesgo de serlo por la falsedad contable. A este respecto, la STS de 24 de noviembre de 2016 (EDJ 2016/214097) indica que el sujeto pasivo del delito contable "ha de ser una persona determinada o varias. No la generalidad, por más que a veces se indique que el bien jurídico protegido es plural y alcanza incluso al tráfico mercantil. La tipicidad exige concretar los intereses económicos, de contenido patrimonial, que fueron sometidos a riesgo de ser lesionados que efectivamente lo fueron".

Pues bien del informe pericial obrante en autos y en relación a los créditos de HR SL a Hierros la Campiña SL ( Folios 2102 y ss del informe pericial), según la información reflejada en las cuentas anuales de HR SL correspondientes al ejercicio 2007 , resulta que esta sociedad concedió a HLC una póliza de crédito por importe de 1.500.000 euros del que al cierre de dicho de dicho ejercicio había dispuesto de 1.000.000 euros, según resulta del análisis de las cuentas anuales de HR SL correspondiente al referido ejercicio 2007.

De acuerdo con las cuentas anuales de la citada sociedad correspondientes al ejercicio 2009 el importe de los créditos concedidos a HLC al cierre de dicho ejercicio ascendía a 1.838.278,08 euros correspondiente al ejercicio 2009 ( doc 1 del informe pericial).

Las razones que justifican la referida concesión de créditos según el referido informe pericial y que aparecen reflejados en las cuentas de la sociedad se deben a que el volumen de activos no corrientes ( inmovilizado material e inversiones financieras ) de HR SL era muy superior al de HLC SL por ser la sociedad matriz del grupo de empresas dedicada a la promoción inmobiliaria, aglutinando en consecuencia la mayoría de los activos de dicho grupo y si bien el patrimonio de ambas sociedades se vio deteriorado especialmente a partir del 2008, coincidiendo con el inicio de la crisis inmobiliaria, la situación de HR SL era sustancialmente mejor que HLC SL, lo que motivó que la capacidad de acceso a crédito especialmente bancario de HR SL fuera mayor que la de HLC SL originando los créditos entre empresas del grupo.

Este mismo razonamiento fue el expuesto por el acusado y por los administradores concursales en el acto del juicio oral donde manifestaron que HR SL prestó cantidades a otras sociedades del grupo y ello como consecuencia de la crisis de la construcción y de la dificultad por parte de HLC SL de obtener dinero de los bancos por lo que HR SL actuaba como en una estructura de holding esto es prestando dinero a sus sociedades participadas con el fin de mantener su actividad, como asi explicó también el acusado Sr. Ovidio , estando a juicio de los administradores la existencia del crédito probado porque la contabilidad de HLC SL reconocía la existencia de dicho crédito, alcanzando en consecuencia sobre dicho extremo idéntica conclusión a la alcanzada por el informe pericial en los términos expuestos por el Sr. Ignacio, esto es que no consta que se tratara en ningún caso de créditos inexistentes, sino por el contrario de traspasos reales de saldos entre empresas del grupo.

La concesión de estos créditos entre empresas del grupo aparece también referenciada en el Informe provisional de la administración concursal (Pagina 49 al Folio 394 de las actuaciones), donde se deja constancia de la existencia de créditos que la concursada tiene concedidos a las dos empresas en las que participa ( Obrarquinm SL asi como Hierros LC SL) en las cantidades que se indican en el referido cuadro durante los años 2007, 2008 y 2009, sin que la documentación que necesariamente debió utilizar la administración concursal para reflejar los mismos en su informe, suscitara dudas acerca de la existencia y veracidad de los referidos créditos.

Y es que resultaba lógico que a la sociedad matriz le interesara que la sociedades participadas continuaran con su actividad ordinaria porque tenían derechos de cobro que finalmente no pudieron obtenerse porque nadie pudo prever la crisis del sector inmobiliario.

En cuanto a los créditos concedidos por HR SL a Obrarquinm SL y la operación de compensación de deudas por obras asimismo cuestionada, en este caso del informe pericial obrante en autos Folios 2092 y ss consta que en el ejercicio 2009, HR SL ostentaba un derecho de crédito sobre Obrarquinm SL por un importe total de 617.484 euros. Dicho crédito se generó a partir de la formalización de una póliza de crédito a Obraquinm por importe de €500.000 y el pago de facturas de proveedores de esta sociedad por importe de €117.484 .

Tras la revisión de la documental, contratos firmados por las sociedades sobre ejecución de obras y facturas emitidas por los servicios prestados, resulta a su vez que Obrarquinm y DIRECCION000 formalizaron contratos de mano de obra con Hierros Rocío SL por importe de 620.014,20 euros ( consistente en obras de acondicionamiento de DIRECCION001, en varias naves en El Tomillar, en Alhaurín de la Torre y en nave 42 de El Tomillar ) así como que dichas entidades emitieron facturas a HR SL por el importe global antes indicado ( Folio 2098).

Debe tenerse en cuenta que con fecha 30.6.2017 Obraquinm SL y DIRECCION000 se fusionaron lo que implicó que Obrarquinm SL adquirió los activos de DIRECCION000, entre los que se encontraban los derechos de cobro de Hierros Rocío SL fruto de la ejecución de las obras descritas, por lo que se concluye que a fecha 31.12.2009 Obraquinm SL tenía un derecho de crédito sobre HR SL por importe de 620.014,20 euros, siendo las obras realizadas en las naves de Hierro Rocío SL reales y siendo la finalidad de la compensación de deudas entre HR y Obraquinm la de cancelar créditos existentes entre HR SL y Obraquinm SL.

En este sentido el Sr. Salvador reconoció la existencia de movimientos de tierra en la finca DIRECCION001, uno de los principales activos de la entidad HR SL, asi como su participación en algunas de las gestiones realizadas para la recalificación de la finca, lo que a su vez justifica la razonabilidad de que consten contratos de obra y facturas por obra realizados por Obrarquinm SL , empresa dedicada a la construcción que llego a estar participada por HR SL, en esta última. El informe pericial al Folio 2110 hace referencia a la existencia de avales firmados por el Sr. Salvador en la contratación de maquinaria de Obrarquim SL.

El Informe provisional de la administración concursal también hizo referencia a esta operación de compensación, constando que en el año 2009 se canceló el saldo pendiente con Obrarquinm SL como consecuencia de una compensación de deudas entre las partes. Obrarquinm SL realizó unas obras para la ampliación de la capacidad de las naves de HR SL surgiendo por tanto una deuda que en el ejercicio 2009 fue compensada al cumplirse las condiciones necesarias para la compensación de deudas al ser vencida y exigible y existir acuerdo entre las partes. ( Folio 398 de las actuaciones).

Sobre el particular, los administradores concursales manifestaron en el acto del juicio oral que en relación a la operación de compensación de créditos hubo una operación entre HR SL y Obraquinm SL por una obra que hizo esta empresa, es decir una prestación de servicios que se compensó con un crédito de HR SL a dicha sociedad, que la operación de compensación era anterior a la solicitud de concurso, y que durante el procedimiento de concurso se aportó el mayor contable de HLC que reconocía la deuda con HR SL y que vieron facturas sobre movimientos de obras de acondicionamiento en la finca DIRECCION001 y que recordaban facturas de obras de Obrarquinm SL que fueron compensadas y que le pareció razonable esa compensación, por lo que alcanzamos idéntica conclusión que en el supuesto anterior, esto es que el examen de la documentación que debió utilizar la administración concursal para hacer referencia a dicha operación de compensación, no suscitó duda alguna acerca de la existencia de los créditos, así como de la ejecución de las obras y de la razonabilidad y procedencia de la operación de compensación.

Tampoco el informe de GAP Auditores sobre dicho extremo resulta concluyente, ni avala la tesis sostenida por la acusación particular y es que si bien es cierto que dicho informe no pudo expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2007, entre otros extremos por falta de razonabilidad de los saldos de las empresas del Grupo ( HLC y Obraquinm SL) al no estar auditadas las cuentas anuales del ejercicio 2007, Folio 293 y ss ( al igual que ocurrió en el año 2008 y 2009) , haciendo referencia en el Punto 5 del referido informe de 2007 que durante el ejercicio, la empresa habia activado gastos de mejora de naves e instalaciones realizados por la empresa del Grupo Obrarquinm SL , que no habían podido constrastar la razonabilidad mediante pruebas alternativas satisfactorias, también lo es que el testigo Perito Sr. Doroteo autor de los referidos informes de auditoría manifestó que la consolidación dependería del volumen de las empresas del grupo pero que como no existía una auditoría propia de las empresas del grupo no podía determinar si efectivamente hubiera sido necesaria la emisión de cuentas anuales consolidadas.

Asimismo indicó en relación a las obras llevadas a cabo por Obraquinm SL y posterior compensación que para fijar la cifra debieron presentarle algún tipo de documentación sobre los créditos e incumplimiento de los plazos, asi como que el hecho de que las cuentas anuales de las sociedades filiales no estuvieran auditadas no significaba que los créditos concedidos hubieran sido ficticios, pudiendo corresponderse la información facilitada bien con la memoria o cuentas anuales.

Tampoco la testifical del Sr. Samuel vino a avalar la tesis sostenida por la acusación acerca de la inexistencia de los créditos o de las obras, ya que si bien el mismo manifestó que vino prestando servicios como profesional de la construcción en la entidad Obrarquinm SL, la cual estaba dedicada a la promoción y construcción de viviendas, desconocía la existencia de créditos entre ambas entidades o la realización de obras en instalaciones de HR SL durante los años referidos, ya que dejo de prestar servicios en la referida empresa en el año 2007.

A la vista de lo expuesto no cabe sino concluir que no existe prueba de cargo alguna de que el acusado hubiera llevado a cabo alteraciones, incongruencias o irregularidades contables, ni que falseara las cuentas anuales de las sociedades con la finalidad de ocultar los datos reales a los socios, ni que con ello hubiera impedido el conocimiento exacto de la marcha de la sociedad, aprovechándose de su condición de administrador de Hierros Rocío o de Hierros La Campiña SL, ni que reflejara en las mismas créditos inexistentes, causando un perjuicio a la sociedad.

Por el contrario el informe de la administración concursal que también valoró el informe de auditoria de GAP Auditores de los ejercicios antes dichos, ( folio 405) puso de manifiesto que no se habían identificado falsedades evidentes en la documentación presentada por la concursada, ni en las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil, tan solo las deficiencias que se indican en el mismo ( Folio 61 y 406 de las actuaciones), debido entre otros extremos a la falta de personal para la administración diaria de la sociedad, asi como al tratarse de documentación la mayor parte anterior al año 2009 que dificultaba su localización concluyendo la pieza de calificación el concurso como fortuito como se expuso con anterioridad.

Y asi resulta esencial en este extremo detenernos en el Informe de la Administración concursal al Folio 1982 y ss sobre la calificación del concurso, donde no consta que el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de los acreedores, ni que hubiera realizado actos que retrasen dificulten o impidieran la eficacia de los embargos, ni tampoco se hubieran detectado durante los 2 años anteriores a la declaración de concurso o que hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos, ni que antes de la fecha de declaración de concurso se hubiesen realizado actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia no constando según los administradores concursales que se hubieran llevado a cabo acciones de reintegración de la masa.

Por el contrario el citado informe de 10.6.13 ( F 1982 y ss ) en lo que se refiere a la contabilidad indica que la sociedad concursada había venido llevando la misma conforme a las previsiones establecidas en el código de Comercio y la ley de sociedades de capital y demás normativa de aplicación, además se llevaba de forma mecanizada por ordenador, cumpliendo en línea general los principios contables de aplicación y que las cuentas presentadas se correspondían con los datos reflejados en los libros contables de la sociedad e incluían la correspondiente memoria de cada ejercicio.

Asimismo, dado que estaba obligada a someter su contabilidad a auditoría externa, acompañó informe de los Auditores de Cuentas a la documentación aportada el Registro Mercantil, siendo la colaboración por parte del administrador de la empresa empleados y representación procesal, siempre satisfactorio a lo largo de todo el proceso concursal.

El informe del Ministerio Fiscal de 11.9.13 evacuando el traslado conferido en la pieza sexta para la calificación del concurso ( F 1991 y ss) en relación a las alegaciones de parte y visto el informe de la administración concursal sobre inexistencia de irregularidades contables indicaba " que en relación a la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos durante los dos años anteriores a la declaración del concurso mediante una operativa consistente en la constitución de supuestos préstamos que nunca se han acreditado devueltos o que sean devueltos solo parcialmente", señalaba que " se trata de una operativa que no ha quedado acreditado en las actuaciones y que no refleja tampoco la administración concursal a lo largo de la exposición del anexo II del informe provisional considerando en definitiva que no se constatan motivos bastantes para impugnar las alegaciones contenidas en el informe de calificación de la administración concursal en relación a la calificación del presente concurso como de fortuito".

Todo ello dio lugar al archivo de la pieza por Auto de 25.9.13 Folio 1990 de las actuaciones.

En definitiva al igual que en el caso anterior consideramos que de la prueba practicada no ha quedado acreditado con la seguridad que se exige en el Derecho Penal los elementos del tipo penal enjuiciado por lo que procede absolver al acusado del delito societario de falsedad en las cuentas del que venía siendo acusado.

SÉPTIMO.- DELITO SOCIETARIO DE DENEGACIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN.

Se atribuye por último al Sr. Ovidio la comisión de un delito de denegación del derecho de información del art. 293 del CP y ello por cuanto según la acusación particular, el Sr. Salvador, con el fin de ejercer su derecho de participación en la sociedad HR SL, remitió con fecha 4.3.11 burofax al acusado solicitando información de la mercantil ( sobre créditos a empresas, obras inexistentes llevadas a cabo por Obrarquinm SL y situación de caja, entre otros) que no fue contestada.

Ante la falta de respuesta se remitió un segundo burofax con fecha 3.9.12 al Sr. Ovidio y a los administradores concursales que fue contestado por el acusado con fecha 7.2.13, entregando el 25.2.13 su Letrado el día antes de la Junta de la sociedad un CD con información, haciendo imposible al Sr. Salvador y a su Letrado una razonable intervención en la Junta General, dejándose constancia de esta situación en el acta notarial, por lo que el acusado ignoró los derechos del Sr. Salvador, quebrantando su derecho de información, impidiendo que pudiera participar en la gestión de la sociedad o en el control de la misma

El artículo 293 del CP castiga: " Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses."

En este sentido, y respecto de este delito, la STS de 7 de junio de 2017, ya indica que esa Sala en su STS de 26 de noviembre de 2002, reiterada en la 284/2015, de 12 de mayo, delimita el alcance de esta figura criminal muy cuestionada doctrinalmente: El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuridicidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS de 17 de abril de 2002, a propósito del artículo 291 del Código Penal, ,que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos"

Con carácter general, debe señalarse que no puede trasladarse sin más la legislación mercantil en bloque al derecho penal. En el ámbito mercantil ya se contempla dicho comportamiento como un ilícito mercantil estableciendo la vía por la que se puede impugnar los acuerdos sociales ( art 204.3.b del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC) , recoge también la posibilidad del ejercicio de acciones contra los administradores, y, además de la obstaculización de los derechos de los socios exige la causación de un perjuicio patrimonial, por ello es imprescindible una interpretación restrictiva del precepto.

............Tal como se ha indicado, al estar los derechos a los que se refiere el precepto también tutelados en el ámbito mercantil a través de las acciones que el socio puede ejercitar (en determinados supuestos la legislación mercantil permite la subsanación) es imprescindible establecer criterios a partir de los cuales se puedan fijar los campos de aplicación de ambas regulaciones. Para que se pueda plantear la subsunción de una conducta en el precepto penal es necesaria un frontal quebrantamiento de la regulación con un claro abuso impidiendo el ejercicio del derecho de los socios (el derecho de información es instrumental respecto de otros derechos como control o supervisión de la actividad etc). Ha de afectar a aspectos básicos que impidan el ejercicio del derecho sin que pueda ir referido la suficiencia del modo en que se ha atendido al derecho, supuesto que está reservado al ámbito mercantil ( STS 9.5.2003).

Por otra parte se ha planteado razonablemente ( AP Tarragona rollo 399/2007) que el tipo es claro al exigir que el administrador niegue o impida,lo que sugiere formas de acción positiva finalmente dirigidas a impedir el efectivo ejercicio del derecho de los socios. Es cierto, no obstante, que el concepto de acción en derecho penal puede nutrirse de comportamientos omisivos pero la relevancia penal de éstos debe medirse por su adecuación causal y normativa para provocar los mismos efectos que los comportamientos activos.

En ese sentido la Sala II del TS ha señalado en su Auto 850/2020 de 10.12 que: "Y, en cuanto al delito del artículo 293 CP hemos de recordar que " esta Sala en su sentencia 1953/2002, de 26 de noviembre , reiterada en la 284/2015, de 12 de mayo , delimita el alcance de esta figura criminal muy cuestionada doctrinalmente: El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995 , como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuridicidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en laSTS. núm. 654/02, de 17 de abril, a propósito delartículo 291 C.P, que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 CC) .

Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

Igualmente, en consonancia con la doctrina mayoritaria, hemos afirmado el derecho de información del socio, en obvia remisión a los arts. 112 y 212 LSA vigentes en el momento de autos, que es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselo ( STS 330/2013, de 26 de marzo).

(...) Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta ) (...).

En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente "negar", que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

(...) Por lo que se refiere al elemento normativo "sin causa legal", tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida, sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva (...).

La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal"" ( STS 413/2017, de 7 de junio, entre otras y con mención de otras)."

Como señala la ST de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, Sentencia 121/2015 de 13 Mar. 2015, Rec. 1422/2014 " . Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2013 , "Se ha dicho de forma bien plástica que el derecho de información no tiene otro objeto que permitir al socio conocer el estado de salud de sus intereses. Con su definición entre los deberes que delimitan el status sociai se persigue asegurar los principios de fidelidad y buena fe como presupuestos para el logro del interés común que, por definición, anima toda forma societaria. Precisamente por ello el derecho mercantil regula de forma precisa los términos de ejercicio de ese derecho.

..........Cierto es que existe la necesidad de una interpretación estricta en esta norma penal que no convierta toda infracción del régimen jurídico societario en una conducta punible. Resulta necesario restringir -decía la STS 650/2003, 9 de mayo - los supuestos que justifican la intervención penal que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. El derecho de información ha de ser negado o imposibilitado, no meramente dificultado.

En la misma línea, la STS 796/2006, 14 de julio recordaba que, a la hora de delimitar la dimensión penal del incumplimiento del derecho de información, resulta preciso tener en cuenta que este derecho no es absoluto ni ilimitado. Concretándonos al derecho de información, su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta).

No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero sí una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala ( TS 1953/2002, 26 de nov ), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información".

OCTAVO.- Pues bien en el caso que nos ocupa, no ha quedado debidamente acreditado que el acusado negara o limitara el derecho de información del Sr. Salvador , llevando a cabo las conductas descritas en el tipo penal y es que como se ha expuesto tiene que tratarse de una negativa persistente, contumaz, que suponga una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, siendo la persistencia en el abuso lo que debe determinar la aplicación de la ley penal. La negativa esporádica, ocasional o puntual puede ser exigida en el marco del derecho mercantil.

Lo primero que debe destacarse es que las conductas objeto de acusación, dada la fecha de remisión de los burofax que según ésta no fueron contestados ( 4.3.11 y 3.9.12) se producen una vez que la sociedad HR SL habia sido ya declarada en concurso voluntario que tuvo lugar en el año 2010, sin que el escrito de acusación refiera conducta obstruccionista del acusado penalmente relevante por hechos ocurridos antes de la referida declaración.

Por el contrario consta en autos que el Sr. Salvador intervino en la aprobación de las cuentas anuales, asi como en las Juntas de HR SL desde 1998 a 2010, en particular acta de junta general universal de 2010 (Folios 1842 a 1887) cuyas actas aparecen debidamente firmadas, constando asimismo las cuentas depositadas en el Registro Mercantil y auditadas con los informes de GAP Auditores. ( F 292 y ss)

Consideramos además, como ya se expuso con anterioridad, que el Sr. Salvador conocía la gestión de las sociedades, así como las dificultades financieras que venía atravesando HR SL, al menos desde 2008, lo que explica su intervención en las reuniones con los bancos y en algunas de las actuaciones que se llevaron a cabo para la recalificación de la finca DIRECCION001 de dicha entidad con el fin de intentar llegar a un acuerdo que impidiera el concurso de la sociedad, interviniendo además en la ampliación del objeto social de la entidad Pepemar e Hijos SL en el año 2008, sociedad ésta de la que era administrador junto con el acusado.

Su conocimiento sobre la marcha de los negocios resulta asimismo de los mensajes intercambiados a los Folios 1818 y ss de las actuaciones, muchos de ellos del año 2009, esto es poco antes de la declaración de concurso de HR SL, por lo que en definitiva ninguna actividad impeditiva de los derechos del socio puede atribuirse al acusado durante dichos años, en los que además la relación de confianza y comunicación de los socios era fluida, como así expusieron ambos en el acto del juicio oral.

No obstante esta relación de confianza quebró con la solicitud de concurso efectuada por el acusado sin la autorización del Sr. Salvador, siendo a partir de ese momento cuando el Sr. Salvador, tras detectar lo que según el mismo suponían reintegros de las cuentas bancarias no justificados, se puso en contacto con sus abogados para el ejercicio de las acciones pertinentes, lo que explica que el requerimiento de información a partir de ese momento y a diferencia de lo que habia ocurrido con anterioridad desde la fecha de constitución de la sociedad en el año 1998, se efectuara mediante burofax, siendo el primero remitido con fecha 4.3.11 en petición de la información que consta al Folio 549 y ss de las actuaciones.

Pues bien estos requerimientos de 4.3.11 y 3.9.12 fueron contestados por el acusado Sr. Ovidio, administrador de Hierros Rocío SL con fecha 7.2.2013, Folio 585, en una comunicación de 8 folios que da respuestas a las cuestiones suscitadas, en una fecha donde la sociedad ya habia sido declarada en concurso , por lo que difícilmente puede hablarse de que el acusado negara o impidiera al Sr. Salvador información sobre la marcha de la sociedad, siendo éstas las acciones nucleares del tipo penal, cuando en su condición de socio podía personarse en los autos de concurso, como asi lo hizo en la pieza de calificación en los términos que explicaron los administradores concursales y que consta documentalmente acreditado a los Folios 1979 y ss de las actuaciones .

Es cierto que no era competencia de los administradores proporcionar dicha información al Sr. Salvador, debiendo éstos únicamente dar cuenta de su actuación al Juzgado de lo Mercantil a través de los informes pertinentes, pero lo cierto es que su personación en el procedimiento también le permitía conocer de primera mano todas las decisiones de la administración concursal y con ello la situación económica y financiera de la sociedad, no debiendo obviarse que desde dicho momento todas las facultades de gestión del administrador se encontraban intervenidas, por lo que difícilmente en las circunstancias expuestas nos encontraríamos con un claro abuso con impedimento de derechos al socio del control o supervisión de la actividad, cuando precisamente la misma se encontraba ya intervenida como consecuencia de la declaración concursal.

Es más consta en autos que en escrito de 13.5.13, el Sr. Salvador solicitó conforme al art. 168.1 de la Ley Concursal efectuar alegaciones en la Sección Sexta del procedimiento, asi como que por la administración concursal en escrito dirigido al Juzgado de fecha 11.6.2013, sin cuestionar en ningún momento su interés legítimo como socio, se limitó a manifestar que ya se habia emitido el informe de calificación sin perjuicio de la decisión que pudiera adoptarse por el Juzgado sobre la fijación de plazo para alegaciones para el caso de que fuera posible en dicho momento procesal, proponiendo la administración concursal en el referido informe la calificación de fortuito como se expuso con anterioridad.

La Providencia de personación del Sr. Salvador en el procedimiento concursal es de 15.5.13 al Folio 1972 de las actuaciones.

Por otra parte la comunicación del Sr. Ovidio de fecha 7.2.13 en contestación al burofax remitido, informaba al Sr. Salvador de la pronta celebración de convocatoria de Junta General de socios para la aprobación de las cuentas anuales de 2010 y de 2011 y días antes de la Junta se facilitó al mismo un CD con la información interesada, interviniendo en la misma el Sr. Salvador, representado por el Sr. David, en la referida Junta de socios en los términos que constan al Folio 602 y ss de las actuaciones.

De esta forma constando la remisión de información e intervención del Sr. Salvador en la Junta para la aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011, que era precisamente el primer punto del orden del día, pudiera discutirse si existió cierta demora en la contestación de petición de información o bien que la proporcionada fuera vaga o imprecisa, pero consideramos que no cabe hablar de impedimento para el ejercicio de los derechos sociales, teniendo en cuenta que ni la demora, ni la insuficiencia en la entrega de información pueden sin mas integrar la conducta típica analizada.

De lo expuesto se concluye que los hechos denunciados como constitutivos de la infracción penal prevista y penada en el art. 293 del Código Penal , no han quedado suficientemente acreditados, debiendo recordarse que la sentencia condenatoria no puede sustentarse en conjeturas o sospechas, y es que no ha quedado acreditado una negativa por parte del acusado a la entrega de la información durante los años en que el mismo fue administrador de la sociedad HR SL desde 1998 hasta su definitiva liquidación tras la declaración del concurso en 2013, todo lo más una cierta demora en su facilitación en las fechas antes indicadas que no impidieron al Sr. Salvador conocer la marcha de la sociedad, ni antes ni después de la declaración de concurso, como lo evidencia su intervención en las juntas de la sociedad, incluida la de fecha 25.2.13 en las circunstancias antes expuestas.

El Sr. Salvador conoció las cuestiones a tratar en el orden del día y tuvo a su disposición la información facilitada en CD con el contenido a que se alude en el acta notarial (Folio 618, entre otros, propuesta de convenio para la Junta de acreedores y textos de la administración concursal y cuentas anuales) y todo ello sin perjuicio de que si la consideraba insuficiente, solicitara el amparo judicial utilizando los mecanismos legales previstos para la defensa de sus intereses .

En definitiva teniendo en cuenta el desarrollo jurídico de esta figura penal y la interpretación restrictiva que se impone respecto a la comisión de este delito, debemos concluir con la afirmación, avalada por la prueba practicada durante el acto de la vista de que la conducta desplegada por el acusado no es constitutiva de este ilícito penal.

Como indica la STS 91/2013, está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el Derecho Penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho, resultando que las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del Código Penal, no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal.

Por tanto estimamos que no ha quedado acreditado con la seguridad que exige el Derecho Penal la concurrencia de los elementos del delito enjuiciado de denegación del derecho de información por lo que procede su absolución .

En definitiva en estas circunstancias, como resalta la STS de 29-12-97, la vinculación del principio de presunción de inocencia se proyecta hacia el Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. Por todo ello procede absolver al acusado de todos los delitos objeto de acusación.

NOVENO.- Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. En caso de absolución procede su declaración de oficio.

En el caso que nos ocupa y pese a la petición de la acusación particular, consideramos que no procede la imposición de costas, sino la aplicación de la regla general, esto es su declaración de oficio ya que el art. 240.3 Lecr prevé su imposición en casos de temeridad o mala fe, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

Y es que la Sala entiende que para la imposición de costas a la acusación querellante es preciso algo más que la ausencia de pruebas bastantes para condenar.

La STC 25/2006, de 30 de enero, FJ 3, recordó que "en aquellos supuestos en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una valoración del órgano judicial sobre las circunstancias particulares del caso o sobre la conducta procesal de las partes -temeridad o mala fe litigiosa-, el deber de motivar su decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE. Ello no obsta para que aun en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes, ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria ( SSTC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 4; y 230/1988, de 1 de diciembre ,FJ 1).

Evidentemente, no es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto, no obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción,

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa no puede obviarse que el Juez de Instrucción, sobre la base de la acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, abrió juicio oral contra el acusado por los delitos indicados y la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal del delito de apropiación indebida, único por el que el Ministerio Público formuló en su día acusación, tuvo lugar en el trámite de conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral , elevando la acusación particular a definitivas sus conclusiones en dicho trámite, por lo que en estas circunstancias, no pudiendo considerarse la acusación como errónea o basada en hechos inciertos y no habiéndose acreditado temeridad o mala fe en su actuación, las costas deben ser declaradas de oficio, conforme previene el art. 123 del Código Penal.

No cabe sustentar la condena en costas en que se haya mantenido la acusación no obstante la pretensión absolutoria sostenida por el Ministerio Fiscal, como con carácter general tampoco cabe sustentar su no imposición en que se haya superado el doble filtro establecido legalmente para evitar acusaciones infundadas, el auto de conclusión de la instrucción y el auto de apertura de juicio oral ( Sentencia del Tribunal Supremo 215/21 de 10 de marzo).

Vistos los preceptos legalmente citados y demás de general y pertinente aplicación,