Sentencia Penal 224/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 1683/2022 de 08 de abril del 2025

No se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso, en lo que contradigan a los presentes, y

PRIMERO.-1. En el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Sandra se alegan los siguientes motivos

I.El quebrantamiento de normas y garantías procesales, solicitando la declaración de nulidad de las Providencias que refiere al amparo de los artículos 11.1, 238 y ss. LOPJ, con retroacción de las actuaciones al Auto de 30/04/2010, por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, acordando la firmeza de dicha resolución.

II. Error en la valoración de la prueba,al no haberse presentado por orden de la recurrente certificados con un porcentaje de tiempo de adscripción de los trabajadores a OPEA distinto del trabajado, nominas duplicadas confeccionadas ad hoc, ni apropiado el COGSM de las diferencias entre el importe de subvención concedida por cada trabajador OPEA y las horas realmente dedicadas a la prestación del servicio, pagadas con cargo a la subvención.

III.Indebida aplicación del artículo 392 CP en relación a los documentos entregados por el COGSM respecto a los porcentajes de adscripción de cada trabajador a OPEA, al no tener carácter de documento mercantil.

IV.Error en la valoración de la prueba, en cuanto que D. Ruperto y Dª Justa si trabajaron para OPEA.

V.Indebida aplicación del artículo 308 CP, al haberse llevado a cabo la actividad subvencionada recibiendo la CAM los servicios correspondientes a la subvención.

VI.Subsidiariamente, aplicación indebida del artículo 74 CP, por no considerase los hechos como constitutivos de un único delito continuado; del artículo 77 CP y de la cuantificación en 300.000 euros de la pena de multa proporcional, debiendo reducirse a 158.109 euros.

La recurrente concluye suplicando, con carácter principal, que se declare la nulidad de la Providencias de fecha 25-05-10, 16-06-10 y Autos de fecha 27-10-10 y 9-03-2018 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid en la D. Previas 3988/2009 a tenor de lo previsto en los artículos 11.1, 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y como consecuencia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la legítima defensa y a un proceso público sin dilaciones y que se acuerde la nulidad de dichas resoluciones, así como de las posteriores nacidas de la mismas, incluida la Sentencia objeto de apelación, retrotrayendo las actuaciones al auto de fecha 30-04-2010 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las D. Previas 3988/2009 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº26 de Madrid, y acuerde la firmeza de dicha resolución, con todo lo demás que en Derecho proceda

Subsidiariamente interesa la revocación de la referida sentencia y que, en su lugar, se dicte otra por la que absuelva a la recurrente del delito de falsedad en documento mercantil, del art. 392.1, en relación con el 390.1.2°, en concurso medial del art. 77.2, con un delito de Fraude de subvenciones del art. 308.1 y 2, todos del CP, conforme a la LO 15/2003 por los que resultó condenada, con condena en costas a las partes que se opongan al presente recurso.

Subsidiariamente a las anteriores postula, que se revoque parcialmente la referida sentencia, y en su lugar se dicte otra en la que se aprecie que, con respecto al año 2006-2007, debe absolverse a la recurrente del delito del art. 308. 1 y 2 por no cumplirse los requisitos del tipo al ser el perjuicio causado a la administración de 70.668,15 €. Con respecto a los años 2007 y siguientes que se aprecie la continuidad en los delitos Falsedad en documento mercantil, del art. 392.1, en relación con el 390.1.2°, en concurso medial del art. 77.2, con un delito de Fraude de subvenciones del art. 308.1 y 2, todos del CP, conforme LO 15/2003 y en virtud de ello se reduzca la condena a imponer a mi representada a 7 meses y 16 días de prisión en total, se fije en 158.109,02 € en concepto de indemnización a favor de la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid, multa de 158.109,02 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

2.El recurso interpuesto por la representación procesal de Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid se sustenta en los siguientes motivos:

I.Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24. 1 y 2 CE) por reapertura indebida de la causa tras su sobreseimiento firme.

II.Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) por haber procedido la juzgadora al enjuiciamiento del delito de coacciones, pese a haberse denegado expresamente la apertura de juicio oral en relación con dicho delito.

III.Error en la valoración de la prueba, con vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24. 1 y 2 CE) .

IV.Infracción del artículo 308.1 CP por inexistencia del delito de fraude de subvenciones al no haberse producido falseamiento de las condiciones para la concesión de la subvención y no haberse ocasionado perjuicio a la administración autonómica.

VInfracción del artículo 392.1 CP: Inexistencia del delito de falsedad en documento mercantil.

VIInfracción de los artículos 121 y 116 CP, en relación con el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

3.El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, constituidas por la Letrada de la Comunidad de Madrid y la representación procesal de Justa y Ruperto, interesaron la desestimación de los recursos y la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales

1.Se alega un quebrantamiento de los artículos 784 y ss. LECrim y del artículo 24 CE al haberse absuelto a la recurrente del delito de coacciones pese a que el Auto de apertura del Juicio Oral de 05/02/2019 no atribuía a la recurrente dicho delito.

La Sala comprueba que, efectivamente, el Auto de 05/02/2019 expresamente excluyó en su parte dispositiva abrir juicio oral por el delito previsto en el artículo 172 ter 3 del Código Penal al no estar comprendido en los hechos punibles del Auto el 9 de marzo de 2018 por el que acordaba concluir la fase de instrucción con traslado a las actuaciones a las acusaciones públicas y particulares.

En todo caso, se trata de una decisión que, aun cuando pueda estimarse errónea, en nada afecta al recurrente al no implicar gravamen de clase alguna.

2.Vulneración del artículo 779 y ss. LECrim.

Al permitirse interponer de forma no tempestiva un recurso contra la decisión de sobreseimiento y archivo adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid (Auto de SP de 30/04/2010-f. 112) se posibilitó la realización de unas diligencias de investigación que deben estimarse, en opinión del recurrente, nulas de pleno derecho al autorizar indebidamente que las diligencias previas continuaran por los trámites del procedimiento abreviado.

El recurso en cuestión, formulado por los denunciantes Sres. Justa y Ruperto, se presentó firmado por Letrado, sin intervención de Procurador. Por providencia de 25/05/2010 (f. 128) se acordó no admitirlo "por el momento",por falta de personación de los recurrentes. Providencia en la que no se les emplazó para subsanar tal defecto, que hubiera sido lo procesalmente correcto, siendo notificada dicha resolución (ff. 130-131) a la defensa de los Sres. Justa y Ruperto el 29/05/2010, personándose en las actuaciones con procurador el 09/06/2010 (f. 133), acordándose por Providencia de 16/06/2010 (f. 141) tener por interpuesto el recurso contra el auto de 30/04/2010 (f. 112). Contra esta última providencia -16/06/2010 (f. 141)- se interpuso recurso de reforma (f. 150), que fue admitido a trámite interesando el Ministerio Fiscal su desestimación en informe de 04/09/2010 (f. 210), siendo estimado el recurso por Auto de 27/10/2010 (f. 214), entre otras razones, a la vista de los datos aportados por la Fiscalía, acordando la práctica de diversas diligencias.

La recurrente estima que el recurso debería haberse inadmitido por no interponerse en el plazo de los 3 días desde que fueron requeridos para la subsanación de la no representación por Procurador -en aquél momento no estaba en vigor el plazo de 20 días introducido por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, en los artículos 636 y 779.1.1ª LECrim .-.Argumenta que la decisión de no fijar plazo para subsanar la falta de procurador vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva. El juzgado debería haber inadmitido el recurso al no ser parte quienes lo presentaron.

Se coincide con la recurrente en que la no fijación de un plazo en la resolución judicial que pone de manifiesto a una parte que la eficacia de un acto procesal de la misma pende del cumplimiento de un requisito subsanable -como es que en el proceso penal quien pretende ser parte procesal como acusación este representado por un procurador- confiriéndole, sin determinación de tiempo alguno, la posibilidad de subsanación de tal defecto es una irregularidad procesal que, por el momento procesal en el que se produjo -no estando personados como partes los denunciantes Sres. Justa y Ruperto y no habiéndose interpuesto recurso por el Ministerio Fiscal contra el auto de sobreseimiento- suponía para la recurrente una vulneración a la tutela judicial efectiva por transgresión de las normas del procedimiento debido.

El artículo 231 LEC, aplicable con carácter supletorio al proceso penal por la vía de su artículo 4, permitía la subsanación del defecto legal de postulación, pero al igual que ocurre con otros defectos subsanables expresamente reseñados en la norma procesal citada -supuestos de indebida acumulación de acciones del artículo 73.3 LEC, o indicación imprecisa en demanda de la clase de juicio a seguir o la incorrecta fijación de su cuantía del artículo 254.4 LEC- la subsanación solo es admisible si se efectúa dentro del plazo legalmente establecido (5 días, en el primer supuesto referido, 10 días en los segundos).

Se trata de un término esencial para la eficacia jurídica de la subsanación del acto procesal de parte, de manera que, no corregida la deficiencia constatada en el plazo conferido en la resolución que la pone de manifiesto, el acto procesal de parte pretendido no surtirá los efectos procesales que con el mismo se esperaban.

La providencia de 25/05/2010 (f.128) acordó no admitir el recurso de reforma contra el auto de sobreseimiento interpuesto por la defensa letrada de los denunciantes Sres. Justa y Ruperto, haciéndolo de forma condicional e indefinida «por el momento». Decisión que se adoptó válidamente al no estar éstos representados por procurador, por lo que no podían intervenir como parte acusadora.

Ahora bien, al no fijar un plazo para la subsanación -que, en defecto de previsión normativa, por razones de simple lógica jurídica no debería haber superado al legalmente previsto para la interposición del recurso pretendido -3 días o, a lo sumo, 5, salvo que hubiera tenido que solicitarse su designación del Colegio profesional por el turno de oficio- incurría en un defecto de forma sustancial por falta de un requisito indispensable para alcanzar su fin, que, además podía determinar efectiva indefensión para la ahora apelante en los términos del artículo 238.3 LOPJ y 227.1 LEC

A la vista de lo expuesto no podemos sino concluir que la resolución causante de la lesión del derecho de defensa del apelante, por quebrantamiento de las normas del proceso debido fue, la tantas veces repetida, providencia de 25/05/2010 (f.128). Y esa era la resolución contra la que, al haber prescindido de una norma esencial del procedimiento -al no establecer plazo alguno para la subsanación del defecto de postulación que, además, podía producir indefensión a la aquí apelante-tenía que haberse recurrido, de conformidad con lo preceptuado en el artículo en el 240.1 LOPJ. No se hizo así pudiendo haberse hecho, consintiendo de facto que la resolución lesiva de sus derechos desplegara la plenitud de sus efectos al quedar facultados los denunciantes, una vez justificada su postulación, para que pudiera producirse la revisión de la decisión de sobreseimiento provisional. Lo hasta ahora razonado conduce a la desestimación del motivo.

Pero, además, dada la naturaleza provisional de la resolución de sobreseimiento adoptada, nada se hubiera opuesto a que, como consecuencia de la incorporación a las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 26 de la documentación remitida por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -ff. 155 a 210-, en la que se contienen las Diligencias de Investigación Fiscal abiertas con la comunicación remitida por la Directora General del Servicio Regional de Empleo de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid de 10 de febrero de 2010, la decisión de sobreseimiento se dejara sin efecto, lo que efectivamente se hizo en la misma resolución en la que se estimaba el recurso de reforma interpuesto por los Sres. Justa y Ruperto. Así dice el propio contenido del Auto resolutorio de la reforma en el que se hace expresa mención, además de a la queja de los denunciantes, a la documentación remitida por la Fiscalía, dado que en la comunicación del Servicio Regional de empleo se expresaba que los hechos denunciados podrían reunir las características propias de una conducta delictiva.

Documentación que, materialmente, supuso la aportación de datos adicionales a los hasta entonces analizados por el Juzgado de Instrucción nº 26 con entidad bastante para reaperturar las diligencias provisionalmente cerradas. Ni los autos de sobreseimiento provisional del artículo 641.1 LECrim, ni los dictados al amparo del art. 779.1.1 LECrim tienen el efecto de impedir la reapertura del procedimiento ( SSTS 974/2012, de 5 de diciembre; 338/2015, de 2 de junio).

Debe, pues, rechazarse que como consecuencia del Auto de 27/10/2010 (f. 214), por el que se revocó el Auto de 30/04/2010 (f.112) deban considerarse nulas las actuaciones practicadas con posterioridad a dicha fecha por aplicación del artículo 11.1 LOPJ al no haberse producido vulneración alguna del derecho de defensa de la recurrente.

3. Omisión de pronunciamiento sobre la naturaleza administrativa y no penal de la infracción.

Alega la recurrente que en su momento -16/07/2014 (f. 1914) y 03/10/2016 (f. 2138)- presentó sendos escritos interesando el sobreseimiento de la causa al estimar que, en todo caso, los hechos podrían ser constitutivos de infracción administrativa y no de un ilícito penal sin que, sobre dicha pretensión, el juzgado emitiera pronunciamiento alguno estimando que, de dicha omisión, deriva la vulneración su derecho a la tutela judicial efectiva y la nulidad del Auto de 09/03/2018 por el que se concluyó la fase de instrucción y simultáneamente se acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado al estimar que los hechos investigados atribuidos a la recurrente pudieran ser constitutivos de infracción penal con traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular.

Pretensión que debe recibir la misma respuesta que las anteriores dado que tampoco puede ser acogida. La opción por el sobreseimiento fue desechada por el juzgado instructor mediante el dictado del Auto de 9 de marzo de 2018 en el que se detallaron los hechos judicialmente atribuidos a la recurrente, los cuales pudieran, a criterio de la juez a quo,tener relevancia penal, desechando así, implícitamente, que los mismos pudieran tener única y exclusivamente trascendencia en el ámbito administrativo sancionador.

Resolución que, como se ponía de manifiesto en la ya lejana STS 1088/1999, de 2 de julio, cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, desestimando implícitamente las otras posibilidades prevenidas en el actual art. 779 (archivar el procedimiento, declarar falta -ahora delito leve- el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras. Decisión que fue recurrida en apelación y desestimada por Auto nº 789/2018, de 25 de septiembre, de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial, sin que, como consecuencia de la desestimación implícita que dicho auto contiene de las pretensiones efectuadas por la recurrente en los escritos que refiere, se haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva con la consecuencia de habérsele producido indefensión.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.- I.En el segundo motivo del recurso de la Sra. Sandra se alega la existencia de un error en la valoración de la pruebaal no haberse presentado por orden de la recurrente certificados con un porcentaje de tiempo de adscripción de los trabajadores a OPEA distinto del trabajado, nóminas duplicadas confeccionadas ad hoc, ni apropiado el CGSM de las diferencias entre el importe de subvención concedida por cada trabajador Opea y las horas realmente dedicadas a la prestación del servicio, pagadas con cargo a la subvención. Así, indicó que el responsable de las OPEAS en el CGSM durante los años 2006, 2007 y 2008 era D. Rodrigo, siendo este último el que determinaba el porcentaje de adscripción. Motivo que se solapa, y complementa, con el tercero de los presentados por la defensa del CGSM al considerar producido un error en la valoración de la prueba con vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, por lo que los abordaremos conjuntamente.

Error facti acaecido al tener por acreditados hechos cuya producción no lo está y cuya concurrencia es necesaria para integrar el tipo objetivo y subjetivo de los delitos por los que se condena.

II.-El derecho a la presunción de inocencia aparece configurado como regla de tratamiento ( STEDH de 10 de febrero de 1995, asunto Allenet de Ribemont contra Francia) y como regla de juicio, que implica la prohibición de ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado.

Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto de la STC 68/2010, de 18 de octubre; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnera la presunción de inocencia cuando recae condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos, como refiere la STS 887/2016, de 24 de noviembre ( Roj: STS 5135/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5135).

No es ajena al derecho a la presunción de inocencia la necesidad de refutar cumplidamente las hipótesis alternativas aducidas que tengan un nivel razonable de probabilidad, objetivamente contempladas; no aquéllas que según máximas de experiencia puedan ser descartables por inverosímiles o por ser tan altamente improbables que nadie las consideraría seriamente.

La ausencia de una justificación de la certeza convincente y concluyente expresada por el órgano de instancia no escapa a la tutela obtenible bajo el paraguas de la presunción de inocencia. La no refutación de la hipótesis alternativa aducida sólidamente por la defensa convierte a la conclusión condenatoria en carente del soporte suficiente por ser excesivamente débil o abierta.

III.-Los recurrentes estiman que el error denunciado es fruto de una apreciación probatoria carente de razonabilidad, conculcadora del derecho a la presunción de inocencia que deriva:

i) de la injustificada concesión de credibilidad de los denunciantes, constituidos en acusación particular, Sra. Justa y Sr. Ruperto, que declararon como testigos, actuando por móviles espurios de venganza para con la expresidenta del CGSM y con ánimo de lucro;

ii) de la equivocada significación que la juzgadora de instancia atribuye a los acuerdos firmados por el CGSM con sus trabajadores en relación a la prestación de servicios de Orientación Profesional para el Empleo y asistencia para el Autoempleo (PROGRAMA OPEA), para cuya realización la Comunidad de Madrid otorgó las subvenciones de los ejercicios 2006, 2007 y 2008;

iii) de la equivocada virtualidad que la juzgadora atribuye a la duplicidad de las nóminas entregadas por el Colegio a la Administración autonómica;

iv) de la confusión acerca del momento de presentación de los certificados de contratación y adscripción del personal a las acciones subvencionadas, que no son previos, sino posteriores a la concesión de la subvención;

v) de la ausencia de toma en consideración de elementos probatorios de descargo favorables a las tesis sostenidas por las defensas, señaladamente las declaraciones testificales de antiguos y actuales directivos y empleados del CGSM que han corroborado un modo de proceder en la gestión de las subvenciones que, aunque pueda ser defectuoso en su aspecto formal, careció de cualquier efecto o fin fraudulento;

vi) de la asunción acrítica por la juzgadora de las conclusiones de índole jurídica de los informes periciales efectuados por los técnicos de la administración autonómica basados en suposiciones de los funcionarios que la sentencia convierte en hechos probados.

IV.El Colegio de Graduados Sociales de Madrid participó en el programa OPEA, regulado en BOCM de 4 de enero de 2005, mediante ORDEN 7643/2004, de 28 de diciembre, de la Consejería de Empleo y Mujer, reguladora de las ayudas para la realización de acciones de Orientación Profesionalpara el Empleoy de asistencia para el Autoempleo,y lo hizo durante los años 2006, 2007 y 2008, tratándose de una actividad de colaboración entre dicha corporación de derecho público y la Administración Autonómica cuyo objeto consistía en acciones de información, orientación u otros procedimientos que faciliten la mejora de la posición en el mercado de trabajo de los demandantes de empleo por cuenta ajena y aquellas que, mediante información, motivación, asesoramiento u otros procedimientos, faciliten la detección y dinamización de iniciativas de autoempleo en demandantes de empleo(Art.3 O.7643/2004).

Afirman los recurrentes que la actividad subvencionada se prestó efectivamente en los ejercicios 2006, 2007 y 2008 por parte del CGSM a los demandantes de empleo y de asistencia al autoempleo para lo que se concedieron las subvenciones. Hecho que, incluso, fue reconocido por la acusación pública al manifestarse por la representante del Ministerio Fiscal, en el acto del juicio tras ser interrogada la representante del Colegio de Graduados Sociales de Madrid, Dª Elisenda, a raíz de la manifestación por esta última de la efectiva realización de los trabajos de OPEA "Eso no se discute, que las acciones estaban realizadas"(14/06/2022; 12:34:07)

Sobre la efectiva realización de la actividad subvencionada por el Colegio de Graduados Sociales de Madrid el "Jefe de Área de 1ª Atención del Demandante", D. Cornelio, el 25 de enero de 2010, informó que "... de la documentación presentada para la justificación económica de los ejercicios 2006, 2007 y 2008 no se observaron anomalías y, en relación a la circunstancia de que se presentaran duplicados de nóminas sin desglose de conceptos salariales -en concreto, sin mención al abono del "complemento OPEA" al personal adscrito al programa-, y en el citado informe dijo que "El hecho de que los conceptos salariales vayan pormenorizados o en una cifra única, no tiene consecuencias económicas, si el total de la base de cotización que figura en la nómina coincide con la base de cotización que figura en el documento de cotización TC2",añadiendo que los cálculos se han realizados correctamente, "lo que significa que el citado Colegio aparentemente no ha obtenido ningún beneficio económico por la presentación de las nóminas citadas" (ff. 240 y ss.).

En su declaración testifical en la instrucción D. Cornelio confirmó que los duplicados de las nóminas y los TC2 coincidían, que no existió incidencia en la ejecución de los programas y que no se aprecia irregularidad alguna que haya supuesto una merma económica para la Administración Autonómica, ratificando el contenido de su informe (ff. 1016 a 1019).

Añade el recurrente que, en ningún momento a lo largo del proceso, ni en la instrucción ni en el juicio oral, los funcionarios de la Comunidad Autónoma que han intervenido como peritos (Dª Adela y el mismo Sr. Cornelio) han sostenido que el Colegio se lucrara o que la Administración haya sufrido un perjuicio económico por una insuficiente o deficiente prestación de los servicios subvencionados, por incumplimiento del número de visitas o tareas de los usuarios.

Lo que se ha reprochado al Colegio es que el trabajo de orientación profesional que efectivamente se realizó en los ejercicios 2006, 2007 y 2008 no se realizara exactamente por el personal adscrito al programa en los porcentajes que se determinaron, sino con otro reparto de trabajo distinto, el cual no afectó al resultado final, habida cuenta -como se ha dicho- de la prestación de los servicios de orientación laboral.

Tras la denuncia de la Sra. Justa y del Sr. Ruperto se cuestionó la compatibilidad entre la dedicación total o parcial de los directivos y trabajadores al programa OPEA y las labores colegiales que desempeñaban, estimándose como fraude de subvenciones las diferencias en el reparto de horas del personal del Colegio adscrito a OPEA, que se habría reflejado en una información proporcionada a la Administración no coincidente con la realidad -inclusión en el Programa OPEA de directivos y empleados que se dice que parcialmente trabajaban para OPEA y seguían prestando servicios para el Colegio, sin que a la Administración Autonómica se le informara con exactitud de los porcentajes de dedicación a una u otra actividad, cuestionándose como se ha repartido el tiempo de dedicación a OEPA y al Colegio, habiéndose hecho, según la sentencia, no en los porcentajes en que debía haberse hecho.

El recurso cuestiona la verosimilitud de las manifestaciones realizadas por la Sra. Justa y el Sr. Ruperto al afirmar la primera en su denuncia, incluso en el juicio oral, que no prestaban servicios en OPEA para después reconocer qué si lo hacía, cobraba el incentivo OPEA, porque aumentaba su trabajo, cogía el teléfono y daba citas a los usuarios del servicio de orientación laboral.

V.En la causa constan las adendas contractuales firmadas por los trabajadores del Colegio para regular el complemento salarial que percibían del Colegio dichos trabajadores durante los periodos de duración de los programas OPEA, denominado "complemento OPEA",que no retribuía una mayor dedicación laboral por el trabajo efectuado para los programas OPEA, sino la mayor dedicación de horas que suponía para el trabajador el hecho de que, además de dedicarse al programa OPEA el tiempo que le correspondía según lo convenido entre el Colegio y la Comunidad de Madrid, mantuviera una cierta dedicación a las necesidades generales del Colegio, en lo que se refiere, fundamentalmente, a la atención de los colegiados,que no podían dejar de ser atendidos si acudían a las oficinas del Colegio para cualquier consulta o gestión o si llamaban por teléfono o enviaban un mail.

Complemento cuya denominación, refiere el recurrente, traía causa del periodo en que se devengaba: durante el desarrollo del programa OPEA, periodo en el que, salvo la atención a los colegiados, la corporación cesaba en sus actividades formativas distintas de la orientación laboral subvencionadas por la COMUNIDAD DE MADRID con el nombre OPEA.

La denominación de "complemento OPEA" no traía su causa de la naturaleza del trabajo retribuido, sino del periodo en el que se devengaba. La redacción del clausulado de las adendas contractuales tenía por finalidad dejar clara la temporalidaddel cobro del complemento y la imposibilidad de su consolidación como salario. Así se propuso en la Junta de Gobierno por el Vocal Sr. Juan Miguel.

VI.El denominado "complemento OPEA" no significaba, por tanto, el trabajo efectivo realizado para OPEA, sino el realizado para el Colegio con fondos propios del Colegio, mientras se desarrollaba la campaña OPEA, sin que ello implicara merma de la dedicación en la atención al empleo y el autoempleo.

Retribución que no constituye ilegalidad ni es constitutiva de fraude a la subvención OPEA, puesto que el abono del complemento se efectuaba con fondos propios del colegio sin merma de la actividad desarrollada en el programa OPEA, cuyos servicios se prestaron a satisfacción de los usuarios y de los técnicos de la Administración, los cuales controlaban la ejecución del programa con visitas no concertadas y control de la documentación acreditativa de la atención prestada a los usuarios de OPEA. Así lo manifestó en su condición del testigo en fase de instrucción y en el acto del juicio oral el Sr. Cornelio.

VII.En cuanto a las nóminas duplicadas presentadas para la justificación de la subvención, que la Sentencia considera falsarias, alega el recurrente -con base en el Anexo 8 de la ORDEN 7643/2004, de 28 de diciembre, de la Consejería de Empleo y Mujer, reguladora de las ayudas para la realización de acciones de orientación profesional para el empleo y de asistencia para el autoempleo (folio 66 del referido boletín)- que la razón de la confección de tales duplicados, sin desglose de conceptos salariales fue solicitada por los funcionarios de la Comunidad que intervinieron en la fase de justificación de la subvención a efectos de que los distintos conceptos reflejados en las nóminas aportadas se correspondieran con los campos del Anexo 8 de la Orden reguladora, por necesidades informáticas de entrada de datos en sus programas.

En todo caso, para la cumplimentación de dicho "Anexo 8" era precisa la aportación del contrato de trabajo o documento de adscripción, partes de altas y bajas en S.S., nóminas firmadas de los trabajadores y los documentos de cotización TC1 y TC2 del periodo de actuación.

Nominas duplicadas que fueron confeccionadas por la empresa FORO NORTE, titularidad de la, entonces, Vocal de la Junta de Gobierno del Colegio Sra. Leonor, que asimismo elaboró los contratos de cláusulas especiales y adicionales para OPEA y nominas OPEA.

CUARTO.- I.La sentencia refiere que el CGSM habría presentado certificados de que los empleados que participarían en los programas, con sus porcentajes de adscripción, en la propia solicitud de subvenciónpara conseguir que le fuera concedida la subvención,lo que no se ajusta al artículo 5.3 de la ORDEN 7643/2004, de 28 de diciembre -que regula el contenido de la solicitud de subvención-.

II.Los certificados de adscripción de los empleados se aportaban a la administración después de la concesión de la subvención -y no antes-, adoptándose la decisión de adscripción del personal por la Comisión Mixta de Selección integrada por la administración concedente y el adjudicatario de la subvención.

En la solicitud se hacía constar el número de usuarios que se podía atender y el número de técnicos y personal de apoyo necesario para ello, indicación del número de tutorías individuales, las acciones de autoempleo que el solicitante pretendía atender y un compromiso de contratación por titulaciones de técnicos y personal de apoyo administrativo, sin nombres ni porcentajes. Concedida la subvención se reunía la Comisión Mixta de selección de personal (Administración y Colegio) y se aportaban las certificaciones de contratación/adscripción del personal, con los nombres y porcentajes aportados.

III.Las certificaciones que se entienden falseadas en la resolución recurrida, por no corresponderse los porcentajes de dedicación reales a los reflejados en ellas, no se presentan para la concesión de la subvención, sino más tarde, ya en la fase de justificación de la subvención ( arts. 3.4 y 9 ORDEN 7643/2024).

IV.Los testimonios prestados en el acto del juicio oral por la actual Presidenta del Colegio de Graduados Sociales de Madrid, Sra. Elisenda, que en las fechas de los hechos enjuiciados formaba parte de la Junta de Gobierno, explicando el motivo de la presentación a la Administración de los duplicados de las nóminas, con agrupación de conceptos y que los complementos OPEA tenían como finalidad remunerar la mayor carga de trabajo que soportaban los empleados adscritos a OPEA por el mantenimiento de dedicación a tareas colegiales; por el Sr. Alvaro, ex Gerente del Colegio, que confirmó que estuvo adscrito a OPEA como técnico y que la totalidad del personal adscrito cobraba un complemento por atender temas propios del Colegio; por el Sr. Rodrigo, que en las fechas de autos era Vicepresidente del Colegio y coordinador en la Junta de Gobierno de los programas OPEA, el cual confirmó que dichos programas se cumplían a la perfección; que el Sr. Federico trabajaba para los programas OPEA y que los empleados que prestaban servicios para OPEA cobraban un incentivo adicional; el propio Sr. Federico, empleado del Colegio y Técnico de Orientación Laboral en las fechas de autos, actual Coordinador del Colegio, manifestó que fueron los funcionarios de la administración regional los que pidieron que se rectificaran o modelizaran las nóminas, mediante la agrupación de los conceptos para poder volcar los datos -lo que hizo la empresa de la Sra. Leonor- confirmando que las gratificaciones abonadas como complemento salarialtenían su causa en la mayor carga de trabajo del personal adscrito a OPEA por su dedicación a tareas colegiales. Y que él se dedicaba plenamente a OPEA. También explicó que, como sucedía en su caso, los empleados del Colegio tenían un salario mayor que la retribución que los programas OPEA subvencionaban (pues estas tenían un tope máximo), por lo que no es sólo que los complementos OPEA se sufragaran con fondos propios del colegio, sino que también el Colegio abonaba la parte del salario base de los empleados que las subvenciones no alcanzaban a cubrir. El Sr. Juan Miguel, Vocal de la Junta de Gobierno del Colegio en las fechas de autos, explicó que fue él quien planteó a la Junta la conveniencia de firmar los complementos OPEA con la finalidad de que dichos emolumentos -que retribuían no el trabajo efectuado para los programas OPEA, sino el trabajo que los empleados seguían prestando para el Colegio- no se consolidaran en sus nóminas. Testimonios a los que la sentencia recurrida hace mención omitiendo valorar su contenido.

V.En cuanto a la pericia de la Sra. Adela, funcionaria de la Administración autonómica, sobre la que se asienta la decisión de condena al considerar delictivos los hechos enjuiciados con responsabilidad de la acusada y necesaria la devolución integral de la totalidad de las subvenciones obtenidas por el CGSM en los años 2006, 2007 y 2008, que se recoge en la decisión apelada, de la que inicialmente discrepó el también funcionario de la Administración autonómica Sr. Cornelio en fase de instrucción al estimar intranscendente, desde la perspectiva económica, la presentación de duplicados de las nóminas sin desglose de conceptos -f. 330, 25/01/2010- considerando en el juicio oral que la presentación de dichos duplicados constituía un defecto formal cuyo efecto era el reintegro total de las cantidades percibidas, pese a haberse realizado el trabajo encomendado por el CGSM.

QUINTO.- I.La sentencia recurrida no hace mención a un hecho qué, expresado por los recurrentes, tiene una clara relevancia en orden a la aplicación del tipo penal por el que se ha condenado a la Sra. Sandra y declarado la responsabilidad civil subsidiaria del CGSM: que la actividad formativa del programa OPEA para la que concedieron las subvenciones al CGSM durante los años 2006, 2007 y 2008 fue efectivamente desarrollada. No hay constancia de lo contrario.

Las acciones de seguimiento y fiscalización ejecutadas por los funcionarios del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid para el control de la actividad subvencionada permitió comprobar que, efectivamente, tales trabajos eran ejecutados por la Corporación a la que se otorgaron las subvenciones.

II.i. Los hechos por los que se condena se cometieron entre los años 2006 y 2009, encontrándose vigente el artículo 308, redactado en sus apartados 1 y 2 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, cuyo tenor literal era el siguiente:

"1. El que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de 80.000 euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los 80.000 euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida".

Precepto que se reformó por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, para elevar la cuantía de cantidad que cualificaba la infracción administrativa como delito, pasando de 80.000 a 120.000 euros.

Fue nuevamente reformado por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, quedando redactado como sigue:

"1.- El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado, con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo. 2.- Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

Redacción que se ha mantenido tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, con la única salvedad de incluir en el texto actualmente vigente a las subvenciones otorgadas de la Unión Europea.

ii.Pues bien, en los hechos analizados, habiendo quedado debidamente constatado que la actividad subvencionada se realizó por el CGSM en cada uno de los tres años en los que se le reconoció la subvención del programa OPEA, no podemos sino concluir, que la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, es más favorable que la norma vigente en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados -que es la que aplica la resolución recurrida- estimándose por ello aplicable con carácter retroactivo, tal y como se expresa en la STS nº 1617/2017, de 3 de mayo.

En ninguna de las solicitudes presentadas por el CGSMse produjo falseamiento de datos, pues, como ya hemos dejado dicho, aunque en la sentencia se refiere que el Colegio habría presentado certificados de que los empleados que participarían en los programas con sus porcentajes de adscripción para conseguir la concesión de las subvenciones con sus solicitudes de subvención-tal forma de proceder se ajusta al artículo 5.3 de la ORDEN 7643/2004, de 28 de diciembre, que regula el contenido de la solicitud de subvención,en el que se establece que los certificados se aportaban después de la concesión de la subvención, y no antes, una vez tomada la decisión de adscripción del personal por la Comisión Mixta de Selección.

iii.No sería, por tanto, de aplicación el artículo 308.1 CP. Podría serlo el artículo 308.2 CP. Ahora bien, con relación a este precepto, como antes hemos dejado expuesto, no hay prueba de ninguna clase que permita concluir que el CGSM no ejecutó en cada una de las subvenciones las actividades descritas en la normativa reguladora de las mismas y desviado las cantidades percibidas a fines distintos del programa OPEA en cada uno de los ejercicios analizados en monto superior a 120.000 euros, lo que conduce necesariamente a la estimación del recurso y a la libre absolución de los delitos por los que ha sido condenado.

III.Finalmente, en cuanto las nóminas aportadas en la justificación de la subvención, con refundición de los distintos conceptos salariales en una única cantidad, de las que se entregaba el sumatorio, los recurrentes afirman haberse hecho al objeto de facilitar el registro documental en la justificación de la subvención, tratándose de nóminas modelizadas en las que constaba la totalidad de los emolumentos a percibir, afirmándose que así fue indicado desde el Servicio Regional, lo que no es descartable en cuando que, en su momento, fueron aceptadas a los efectos de justificación previstos en el artículo 12 de la Orden 7643/2004.

En la medida que dichas nóminas modelizadas suman todos los conceptos de la desglosada, debe atribuirse a las mismas carácter inocuo. Dicho documento contiene un único dato y es veraz, por lo que, como se desprende de la STS 84/2024, de 26 de enero, no constituye delito de falsedad documental al no alterar el tráfico jurídico, ni constituye alteración de la verdad, siendo tales hechos atípicos ya que no hay real afectación al tráfico jurídico. Se trataría, en todo caso, de una falsedad meramente formal sin trascendencia para el tráfico jurídico. No se comete el delito de falsificación documental cuando, a pesar de concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulta ser inocua o de nula "potencialidad lesiva".

SEXTO.-No apreciándose méritos para lo contrario las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación