Sentencia Penal 239/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 4/2022 de 09 de junio del 2025

PRIMERO.-Se atribuye al procesado Gonzalo, la comisión de un delito continuado de ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO DE PARENTESCO Y ACCESO CARNAL A MENOR DE EDAD ESPECIALMENTE VULNERABLE, DE LOS ARTÍCULOS 183.4º a) y d) en relación con el artículo 183.3 y 183.1º y 192.2º del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos.

El art. 183.1 del Código Penal, en la dicción vigente a la fecha de los hechos, castigaba con la pena de prisión de dos a seis años, como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. De acuerdo con el apartado 2º del citado precepto cuando los hechos se cometieran empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. El apartado 3º establecía que cuando el ataque consistiera en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

Tras la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, aplicable al presente supuesto, el Legislador viene a realizar la trasposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en esa Ciudad de Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, publicado en el BOE de 12/11/2010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años de edad. Así, pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, deviene obligado al establecerse por el Legislador que debe de castigarse, como delito de abuso sexual, en todo caso, al que participase en actividades sexuales con un menor, que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, la de 16 años ( STS núm. 38/2019, con cita de las núm. 1709/2002 de 15/10, y núm. 490/2015). El acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, integra el tipo cuando se consigue la cópula en la que se unen los órganos genitales del varón y la mujer, mediante la penetración del miembro viril en la vagina ( STS núm. 1222/2000 de 7/07). Cuestión que ha sido, a su vez, analizada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS 27/05/2021 -aunque se refiera al delito del art. 179 CP-) al señalar sobre este extremo, que "estamos ante un acto de penetración, ante el contacto de acceso a la zona vaginal por leve que éste sea, y que no puede exigirse un "acceso total", bastando el acceso a la zona interna sexual femenina", señalando tal criterio que la "jurisprudencia no exige en el tipo penal una penetración absoluta, ni total, sino que en el caso que sea parcial (ya) existe agresión sexual del art. 179 CP, por violación, y no por vía del art. 178 CP".

Y sin poder tampoco obviar, conforme también sostiene la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 149/2019, de 19/03) que los "delitos contra la libertad e indemnidad sexual, tanto cuando afectan a personas mayores de edad, y más cuando perturban a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados, determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 CE) ".

SEGUNDO.-La presunción de inocencia, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero; núm. 171/2000, de 26 de junio), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo; o núm. 87/2001, de 2 de abril). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre; núm. 120/1998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2; núm. 87/2001, de 2 de abril, F.8).

Este derecho comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1ª. La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos.

2ª. Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª. De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción;

4ª. La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (vide, por todas, la STC 76/1990, de 26.04).

Por ello, se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia:

1) cuando se condena sin pruebas, entendiendo por prueba, a estos efectos, solo la desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad,

2) o cuando las pruebas son insuficientes,

3) o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba,

4) también cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

De ahí que obtengamos como primera consecuencia, que la presunción de inocencia se refiere en primer término a la prueba de los hechos o circunstancias objetivas que defina el tipo objetivo del delito, no al razonamiento lógico o inferencia que permita al Tribunal tener por probado un elemento subjetivo del delito, lo que en su caso podrá fundamentar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por otro motivo, por el de la falta de razonabilidad o motivación. Por ello, no deben confundirse los conceptos de falta de motivación y de presunción de inocencia, que tienen espacios y efectos, totalmente distintos. La motivación es un elemento inseparable de la tutela judicial efectiva y su falta daría lugar a la anulación de la sentencia y su posible devolución al órgano de instancia para la celebración de un nuevo juicio. Pero, al mismo tiempo, no se puede desconocer que la suficiencia de la motivación no es garantía de acierto en la emisión del fallo, pues se han podido explicitar las razones tenidas en cuenta, para dar consistencia a una determinada prueba, pero ello no descarta que ésta o las demás no tengan entidad incriminatoria suficiente, como para justificar una resolución condenatoria, lo que daría paso a la presunción de inocencia ( STS 25/03/03).

Por otra parte es en este ámbito de la valoración de la prueba penal donde se afirma el principio in dubio pro reo, que es un principio general del Derecho dirigido al juzgador como norma de interpretación, conforme al cual, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá dictarse sentencia pro reo, absolutoria. A diferencia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el principio «in dubio pro reo» no tiene acceso a la casación ( Sentencias de 20 de abril de 1990; 20 de enero de 1993; 4 de abril de 1994; y 7 de febrero de 1995) puesto que en el ámbito valorativo de las pruebas su aplicación se excluye si el órgano juzgador no tiene dudas al formar en conciencia su convicción sobre lo ocurrido. Su invocación casacional sólo es excepcionalmente admisible cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir «en la medida en lo que está acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda» ( Sentencia de 1 de diciembre de 1992). Sólo cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, y no puede descartar con certeza que los hechos hayan ocurrido de manera distinta y más favorable al acusado, pero, a pesar de ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, puede decirse que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo ( STC 30/1981; STS 23 de octubre de 1996) . Cabe distinguir de acuerdo con esta jurisprudencia un aspecto fáctico y otro normativo de este principio . Así, en cuanto a lo primero, el in dubio significa un estado de duda del juzgador que no puede revisarse en casación (la duda existe o no existe, y ello depende de la convicción individual del juez encargado de enjuiciar). Por el contrario, en su aspecto normativo el principio significa que acreditada la duda del juzgador es un imperativo para él absolver al reo, y si no lo hace entonces su condena puede ser revisada por un órgano superior.

Recientemente, ha sido la STS 759/2011, la que condensa la uniforme y reiterada Doctrina del TC y del TS sobre la presunción de inocencia y su alcance procesal en los siguientes términos: "Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia nº 1159/2011 de 7 de noviembre, resolviendo el recurso nº 104/2011, indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011 del 18 de julio que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Y que, por otra parte esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias de 1 de Julio de 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre. Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

A) Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez, 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

B) Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia."

TERCERO.-Expuestas tales consideraciones, consta que el presente proceso se inició en virtud de parte médico de urgencias, de fecha 19 de junio de 2019, del centro de salud de la localidad de DIRECCION001, donde fue asistida la menor de cinco años Nieves.. En dicho parte médico Dª. Rebeca, madre de la menor, refiere que ha grabado unos vídeos en los que su hija se masturba y muestra sus genitales. En dichas grabaciones la menor refiere que papi le pide que se toque el totete y luego que me lo chupe y ponga baba en el dedo y que me vuelva a tocar. Además dice que Celsa le enseña donde está la yemita del toto mientras Emiliano nos mira, que Celsa y ella bailan desnudas, y que ve a Celsa y Emiliano en la cama sin ropa.

En fecha 23 de agosto de 2019 Dª. Rebeca -madre de la menor- formuló denuncia frente al procesado Gonzalo, manifestando que tiene una hija en común con el procesado, que tras el cese de la convivencia se dictó en fecha 27/05/2015 Sentencia por el Juzgado de primera instancia número 16 de Málaga, donde se le atribuyó a la madre la guarda y custodia de su hija y se estableció un régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del padre. Asimismo refiere la denunciante que había presentado una solicitud de medidas urgentes ante el Juzgado de 1ª Instancia al haber observado conductas inapropiadas en la menor de edad, la grabación de vídeos de alto contenido sexual y audios en los que manifestaba que su padre la estaba enseñando a masturbarse. Por Auto de fecha 11 de julio de 2019 se decretó la suspensión temporal del régimen de visitas. La denunciante afirma que desde principios del año 2019 ha estado llevando a su hija a la consulta de un psicólogo, estimando que la menor ha sufrido abusos sexuales procedentes del entorno paterno, tanto sola como en compañía de otras personas. La menor refiere que se ve en el ordenador y el teléfono de su padre, que le graban en múltiples ocasiones, que tiene un canal de YouTube donde graba mientras se ducha, que se ducha con su padre, le masajea hasta salirle gotitas del pene y que ve a otras niñas como ella en el ordenador a las que les llama otras Nieves.

- En su declaración en calidad de testigo en el acto de Juicio Oral Dª. Rebeca, madre de la menor, relató que judicialmente se estableció un régimen de visitas de Nieves con su padre y tras observar conductas sexualizadas en la menor, acudieron a un psicólogo. La menor realizaba bailes de contenido erótico en los que se tocaba o masturbaba, llegando a decirle que fumaba en cachimba. La menor cantaba canciones de contenido sexual, y decía que bailaba con Celsa desnuda. La testigo reconoció que no sospechó del padre sino del entorno adolescente del padre. En una ocasión la menor tras salir de la piscina dijo que tenía frío, se quitó el bañador y puso la mano de la madre en la vagina de la menor. Tras preguntarle que estaba haciendo, respondió lo que me hace papá. En otra ocasión, la menor cogió su móvil mientras la testigo trabajaba en su peluquería y comenzó a masturbarse y emitir gemidos. En la actualidad la menor toma medicación para la ansiedad y ha debido cambiarla de colegio. La psicóloga que trata a la menor le manifestó al cabo de un tiempo que su padre había abusado de ella. Posteriormente fue derivada a la Fundación DIRECCION002. La testigo negó que ella hubiese sido víctima de abusos sexuales, aunque relató que a los 11 años un tío de su pueblo intentó besarla. La testigo admitió que Nieves tenía muy buena relación con su hermano Alfredo. Finalmente reconoció que acudió inicialmente un psicólogo, quien trató a Nieves unas cinco sesiones. En último lugar admitió no saber quién es Fidel o Encarna. En relación a Lucio es el personaje de una serie llamada DIRECCION003.

- En la exploración practicada en el acto de plenario a la menor Nieves., realizada a través de la sala Gesell, la misma declaró que sus padres viven separados y visitaba a su padre los fines de semana. La menor relató que su padre le realizaba tocamientos en sus partes íntimas, vagina, piernas, le tocaba el cuerpo en general y la grababa. Por este motivo, los fines de semana que tenía que ir con su padre lloraba, porque su padre la desnudaba. A veces le chupaba el cuello. Ella sin embargo no le tocaba ninguna parte a su padre, no le hacía nada, pero si no le tocaba le pegaba, en piernas y pecho. La menor negó que alguna vez le hubiera tocado el pene a su padre. Su padre le enseñó a masturbarse, le decía que se tumbara boca abajo y se tocara la vagina, mientras la grababa. Le enseñó que se escupiera en la mano y se tocara la vagina y la amenazaba diciéndole que si no lo hacía, iría a DIRECCION001 a matar a su familia. De igual forma su padre le restregaba el pipi por su cuerpo, no recordando que lo hiciera en la boca. La menor afirmó que se sentía mal cuando hacía estas cosas, y que tenía miedo. Por esta razón, lloraba cuando tenía que ir allí y le pedía que no lo hiciera porque la castigaba y le pegaba. Su padre la grababa bailando desnuda y veía vídeos con hechos similares. Estos hechos se los contó a sus tutoras, Reyes y Penélope. Su padre le permitía ver el ordenador de su habitación, donde veía a niñas bailando. La menor declaró que Lucio era un personaje de la serie DIRECCION003, y estaba enamorada de él. Le decía a su padre que ojalá fuese su novio. Tuvo noviete llamado Mauricio, una tontería. Su hermano Alfredo lo veía todo. También lo veía Celsa y Inmaculada (pareja del padre). Emiliano, novio de Celsa no. Inmaculada, Celsa y su hermano veían lo que le hacía su padre. De sus tíos de DIRECCION004 no recuerda a Patricia y Pedro Antonio.

- La testigo Dª. Reyes, tutora de la menor en el centro CEIP DIRECCION005 ( DIRECCION001), relató que fue tutora de la menor en el curso 21-22, siendo el director del centro quien le puso en antecedentes. En octubre la madre le pidió una tutoría y le comentó la situación. Nieves es una niña que mostraba buen comportamiento, era inquieta y tenía altibajos emocionales. Era extrovertida, cariñosa. La testigo admitió que nunca le contó lo que le había pasado pero sí le decía que le venían recuerdos no muy buenos de su padre. En esos momentos se alteraba, sudaba, sentaba angustia e inquietud. Cuando le ponían vídeos en el cole (contra la violencia) preguntaba por qué su padre se portaba mal con ella y que su madre la protegía. La menor ha cambiado de colegio por este motivo, para ser protegida de otras niñas. La testigo reconoció que a ella nunca le dijo lo que le hacía su padre y que ella nunca le preguntó, no mostró ninguna conducta sexual delante de ella.

- La testigo-perito Dª. Sonsoles, Psiquiatra Infantil, quien asiste a Nieves desde hace unos dos años, declaró que la menor fue derivada desde la fundación DIRECCION002. La menor presenta un DIRECCION000 - DIRECCION000- y es asistida cada tres meses, tiene altibajos y es hiperactiva. Recibe un tratamiento para el DIRECCION000 y la ansiedad. La menor menciona en ocasiones recuerdos desagradables y padece un trastorno más ansioso que depresivo.

- La testigo-perito Dª. Alejandra, psicóloga que asiste a la menor desde hace dos años, declaró que fue derivada desde la Fundación DIRECCION002. En un principio la menor mostraba comportamientos sexualizados -gestos de practicar una felación-. También ha sufrido algunas pesadillas. Con posterioridad la menor ha sido diagnosticada de un DIRECCION000. La testigo confirmó que se han centrado en trabajar en el diagnostico de DIRECCION000.

- Por su parte, el procesado Gonzalo, padre la menor, declaró que desde 2015 a 2019 disfrutaba de un régimen de visitas con su hija Nieves. En un principio la madre solo le permitía visitas inspeccionadas, y debió formular demanda en el Juzgado de Familia. Además afirmó que hizo coincidir la visitas de su hija Nieves con las de su hijo -de otra relación- Alfredo. El procesado negó de forma categórica haber realizado tocamientos a alguno de sus hijos, lo que consideró algo aberrante. A su juicio, la madre de la menor tiene algo que ver con los gestos sexualizados que realiza la menor. El procesado declaró desconocer quien le había enseñado esos gestos a la menor. El procesado no supo explicar lo que refiere su hija acerca de como debe limpiar el pene, aclarando que siempre cierra la puerta del baño. Además negó que haya propuesto, enseñado actos de contenido sexual o realizado tocamientos a la menor, considerándose una persona chapada a la antigua. El procesado señaló que la madre de la menor viaja mucho y su hija suele quedarse con la pareja de la madre, llamado Carlos Jesús. Además la menor ha tenido contacto con otros familiares maternos. El procesado declaró que puso a disposición todos sus dispositivos electrónicos y negó que haya amenazado a su hija Nieves si contaba los abusos. De hecho se ofreció a someterse a cualquier tipo de pericial. Por otro lado refirió que la madre de la menor sufrió abusos sexuales cuando era pequeña y tomaba tranquilizantes. El procesado no se había percatado de los comportamientos sexualizados de su hija, afirmando que solo bailaba regaeton. El procesado declaró que trabaja como Jefe de seguridad de una empresa. Tras ver el vídeo en el que la niña se masturbaba, le ofreció a la madre pagar la mitad del psicólogo. El procesado refirió que dejaba a su hija un móvil y una tablet para que viera dibujos animados. El procesado volvió a negar que hubiese enseñado a su hija a masturbarse, negó que le hubiese echado saliva en la zona genital, que la niña le practicara felaciones o lo masturbara. También descartó que estos hechos se los pudiera hacer a su hijo Alfredo.

Tras el dictado de la orden de alejamiento no tiene contacto con su hija, pero continúa abonando la pensión de alimentos. La madre pidió la suspensión del régimen de visitas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. El procesado afirmó que existen unos audios donde la niña hablaba de fumar cachimba y de un tal Lucio que piensa que es un personaje de dibujos animados. También habla de Adela y otras personas que no sabe quienes son. El procesado manifestó que un psicólogo empezó a evaluar a la menor y él se puso a su disposición, pidiendo incluso ser evaluado. Al cabo de un tiempo la madre cambió de psicólogo y tras hablar el procesado con el primer psicólogo, éste le refirió que el relato de la menor no era creíble, que estaba contaminada.

- El testigo D. Alfredo, hijo del procesado y hermano de Nieves, declaró tener buena relación con las partes. El testigo negó que se haya quedado a solas con Nieves. La menor disponía en casa de una tablet y un ordenador, que utilizaba para ver dibujos animados. El testigo negó que haya dormido con la menor o la haya visto desnuda alguna vez. Asimismo refirió que era una niña muy espabilada, muy lista. El testigo declaró no recordar que hubiese manifestado a la psicóloga que a su padre no le gustaba que Nieves se pintara. El testigo afirmó que tenía mucho aprecio a la madre de Nieves, sin embargo cuando se quedó embarazada su actitud cambió. El testigo definió a la madre de Nieves como una persona nerviosa e inquieta y a su padre como un referente para él.

- La testigo Dª. Inmaculada, actual pareja del procesado, afirmó que tenía buena relación con Nieves aunque la madre de Nieves decía de ella que era la madrastra mala. La testigo relató que en una fiesta del colegio la madre de Nieves se enfadó. Además estaba muy encima de la niña y enviaba muchos mensajes por cualquier tontería. Nieves era una niña muy espabilada. La testigo descartó que hubiese visto conductas sexualizadas en la menor.

- La testigo Dª. Celsa, hija de la pareja del procesado, declaró que a la madre de Nieves la vio un par de veces. En relación a Nieves, ésta era muy feliz en DIRECCION004, donde acudía cada 15 días. En una fiesta la madre de Nieves la agarró del brazo por celos a ellos. La menor era muy espabilada pero no vio conductas sexualizadas.

- La testigo Dª. Patricia, expareja del procesado, con quien tiene un hijo en común, lo definió como un buen padre. En relación a la madre de Nieves, quien la llamó en alguna ocasión, parecía una persona inestable. Respecto de Nieves, a la que vio en alguna ocasión, la definió como una niña con mucho desparpajo.

- La testigo Dª. Paula, hija del procesado, declaró que tiene tres hijas y su padre se ha encargado de ellas. En relación a Rebeca, madre de Nieves, ésta le dijo que había sufrido abusos de menor. Respecto de Nieves declaró que es una niña lista y espabilada, parecía de mayor edad y siempre hablaba de niñas de mayor edad. Nieves nunca le contó que hubiera sufrido tocamientos de su padre.

- El testigo-perito D. Fidel, psicólogo de profesión, declaró que tras acudir a su consulta la denunciante con hija Nieves, solicitó el consentimiento paterno para poder tratar a la menor. El progenitor se mostró colaborador, ofreciéndose incluso a pagar las consultas. El testigo-perito declaró que no continuó con las consultas ni emitió informe pericial pues la madre de Nieves le mostró unas grabaciones de la menor donde le hacía preguntas y le comentó que estaba contaminando a la menor. Pese a ello la madre insistió, por lo que accedió a entrevistar a la menor en tres ocasiones. En una de ellas la menor iba a estar ese fin de semana con el padre. En esas sesiones la menor no verbalizaba nada de lo denunciado por la madre. A su juicio, la madre estaba interfiriendo y le volvió a mostrar una grabación. La menor no mostraba ni verbalizaba nada de lo que decía la madre. La menor cuando hablaba de su padre se refería a Carlos Jesús, pareja de la madre. La menor decía que tenía dos padres, entre semana y los fines de semana. La declaración de la menor le resultó poco fiable porque aportaba datos incorrectos, y además no refirió haber sufrido tocamientos. El perito afirmó que no preguntaba de forma directa a la menor, sino que con juegos intentaba que la menor se expresara. La menor le decía que la pareja de la madre le ponía regaeton y dibujos animados. El perito confirmó que solo entrevistó a la menor en tres ocasiones, del 14 al 29 de marzo de 2019.

La perito Dª. Melisa, ratificó el informe pericial emitido, concluyendo que la menor ha sido víctima de abusos sexuales. La primera vez que vio a la menor fue el 3 de mayo de 2019 y a partir de junio de ese mismo año, en sesiones de 45 minutos a 2 horas y 30 minutos. La perito admitió que elaboró el informe de noviembre 2019 tras un total de 15 sesiones. Las conductas que presentaba la menor no eran normales en una niña de su edad. En las entrevistas con la menor, ésta le decía que había sufrido tocamientos por parte de su padre y de Alfredo. También le dijo que se tragaba el pipi de su padre (felación). Una vez cogió un rotulador e hizo gestos de felación. Asimismo que se duchaba con su padre, cosa que no le cuenta a su madre, que se lo pide su padre, le masajea y después salen gotitas de pipi. La menor también le refería que estos actos los realizaba con una persona ficticia, Lucio. La perito sin embargo descartó que la menor se haya podido inventar la historia, dado que se trataba de un relato que repetía en distintas sesiones. Al principio la menor hablaba de su novio Lucio, pero después le dijo que el secreto era entre ella, la psicóloga y su padre. Le dijo que era un secreto, que su padre se iba a enfadar. También le contó que Celsa le había enseñado como masturbarse. A juicio de la perito, la sintomatología de la menor era compatible con un abuso sexual. La menor hablaba de su padre y de Alfredo y en las entrevistas la menor verbalizaba todo esto. En la sesión del viernes 20 de septiembre de 2019 (folio 61) la menor vuelve a afirmar que Alfredo, su hermano le chupaba y le besaba y le echaban baba en él y además también le confirmó que lo hace su padre. La menor mostraba mucha vergüenza en las entrevistas, iba al baño y se tocaba la zona genital, comía de manera compulsiva, estaba angustiada, inquieta y nerviosa. El perito admitió que la menor no mostraba rechazo respecto del padre, decía que estaba de viaje y que era bueno porque le dejaba tocarse. Finalmente a preguntas de la defensa la perito reconoció que era su primer caso de abuso sexual.

- La perito Dª. Tatiana, ratificó el dictamen pericial elaborado por su compañera Dª. Melisa. Ambas perito ratificaron las masturbaciones mutuas a las que se refería Nieves. La menor se refería también a un personaje ficticio de una serie, llamado Lucio, con el que se acostaba en la cama. La menor hablaba de un secreto suyo, de la psicóloga y de su padre. Tras realizar un juego con la niña, esta era capaz de discernir la realidad de la ficción, y Lucio fue desapareciendo de las entrevistas. El 3 de mayo de 2019 conoció a Nieves y en varias sesiones la menor se realizaba tocamientos por encima de la braguita, relatando que se lo enseñaba Celsa. La menor en ocasiones escenificaba los hechos pero otras veces le daba vergüenza.

La psicóloga Tatiana, experta en trauma infantil, corroboró que la menor ha sido víctima de abuso sexual, existiendo un conflicto interno muy importante en la menor, quien se mostraba alterada, ansiosa y comía compulsivamente. Otras veces su actitud era tranquila, relajada... Las peritos descartaron algún tipo de influencia o manipulación por parte de la madre. La menor empezó a mostrar conductas sexualizadas, razón por la que la madre acudió a su consulta. Tras varias sesiones empezó a abrirse. En menores puede haber tocamientos pero sin contenido erótico. En este caso sin embargo la menor hablaba de los tocamientos de forma sexualizada. Una vez creado un clima de confianza, la menor le pidió en varias ocasiones que no contara nada a su madre. La menor habla de los vídeos que ella hacía y observaron numerosos síntomas de escape o evitación (baño, comer, salir...). La menor nunca refirió amenazas de muerte. Las peritos admitieron que no se hizo informe del entorno materno, porque la niña no lo refería.

- Los psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal de Málaga D. Abel y D. Hernan, ratificaron su actuación, aclarando que decidieron no emitir informe para evitar revictimización de la menor. A tal efecto, le explicaron a la madre las consecuencias de realizar la pericia y la madre decidió que no se valorara. Ambos peritos han tenido ocasión de examinar y valorar la prueba pericial elaborada, pero no se posicionan sobre el citado informe porque hay variables que no pudieron tener en cuenta. En este sentido, para determinar posibles motivaciones secundarias hay que realizar la evaluación de la menor y de su entorno familiar. Los peritos explicaron que el informe de evaluación del entorno de la menor debe realizar al inicio de la instrucción, pues transcurrido el tiempo hay factores que pueden influir en el estudio y en su resultado. Ello se agrava si la menor está siendo tratada.

- La psicóloga Dª. Milagros, de la FUNDACION DIRECCION002, declaró que han tratado a la menor, ratificó los informes elaborados pero aclaró que no podía realizar una valoración pericial. La menor sí presentaba síntomas compatibles con una experiencia de violencia sexual. Además sospechaba que tuviera algún DIRECCION000. La menor presentaba sentimiento de culpa y de frustración y no entendía porqué le había hecho eso su padre. La menor sin embargo no habló ni contó el abuso sexual. La psicóloga relató que a partir de los 5 años un menor empieza a tener memoria episódica, por tanto ya podría ofrecer manifestaciones más amplias. Finalmente afirmó que una grabación de la progenitora, en función de como se realice, puede contaminar el testimonio.

- Los peritos Dª. Sara y D. Miguel Ángel, ratificaron el informe pericial aportado por la defensa, donde realizan una valoración psicológica del procesado. A juicio de los peritos el procesado no cumple con los parámetros para ser considerado un abusador infantil. A tal efecto se entrevistaron con el entorno del procesado, quien refirieron un sentimiento de animadversión de la madre de la menor. En relación al informe pericial de la acusación afirmaron que no sigue metodología alguna. De igual forma aludieron a la contaminación de la menor y a la existencia de un conflicto de lealtades en la menor. Respecto de la sintomatología que presenta la menor puede ser compatible con otras cuestiones. La menor tiene un comportamiento sexualizado, inadecuado para su edad. Sin embargo consideran que se debió estudiar otros entornos (materno, educativo..) para saber donde está el origen.

CUARTO.-Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2017, de 15 de junio ,en relación a la declaración de la víctima,es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero ,expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad -sic-. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Sobre el valor incriminatorio del testimonio de la víctima, su aptitud para enervar la presunción de inocencia y las cautelas que se han de adoptar en su valoración, cfr. FFJJ 2º a 6º de la STS 717/2018, de 17 de enero de 2019- roj STS 111/2019-, con cita de las SSTC 126/2010 y 258/2007.

Acerca de la valoración de la prueba pericialla Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 195/2017 de 24 Mar. 2017, Rec. 1524/2016 señala que "en relación a la prueba pericial como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12)

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

En síntesis, se puede decir que la doctrina jurisprudencial reconoce su relevancia para la formación de la convicción del Tribunal sentenciador, sin que ello se traduzca en su carácter predeterminante de la valoración de la prueba, que solo al Juzgador compete, pero sin que a la vez, en determinadas circunstancias, pueda ser obviado el resultado de esas pericias a la hora de valorar el acervo probatorio, que, por tal preterición, puede devenir irracional e ilógica.

Como recuerda la STS 989/2016, de 12 de enero de 2017 "esta misma Sala ha destacado que los dictámenes periciales sobre veracidad del testimoniono son determinantes en la valoración probatoria... Nuestra doctrina, desde la perspectiva de la presunción constitucional de inocencia, insiste en que es el Tribunal el que debe adquirir la convicción razonable sobre la culpabilidad para fundamentar la condena, a partir de su propia valoración probatoria, y que la ausencia de convicción que concluye en una sentencia absolutoria, no puede ser sustituida por las valoraciones periciales sobre credibilidad de un testimonio para fundamentar en vía de recurso una condena en contra del criterio valorativo del Tribunal. Pero esta doctrina no faculta al Tribunal sentenciador para fundamentar su condena en el único testimonio de la víctima, no corroborado objetivamente, mediante una valoración que debe calificarse de irracional, al prescindir absolutamente de una pluralidad de dictámenes técnicos sobre la falta de verosimilitud de dicho testimonio, fundamentados en criterios científicos, cuando los propios dictámenes acreditan, además, que no existe ningún tipo de secuela que avale la verosimilitud de la denuncia.

Tal como reza la STS 672/2022, de 1 de julio ,"incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim) . Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).

Este criterio es reiterado en la STS 401/2021, de 12-5 ,que se concluyó que "estos informes "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

Expuesto lo anterior, de acuerdo con la prueba practicada en el acto de juicio oral, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECr. , la prueba documental y los dictámenes periciales que obran en autos, no han resultado debidamente acreditados, con la certeza que es requerida, los hechos atribuidos al procesado Gonzalo, pues consideramos que no se ha practicado prueba de cargo suficiente tendente a desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado, por cuanto que, de la valoración conjunta de la prueba, no es posible concluir la realización por parte del procesado, de la acción típica que se describe en el relato fáctico y sobre el que se apoyan las pretensiones acusatorias que se dirigen frente al mismo. A tal efecto, la acusación formulada parte de la denuncia promovida por Dª. Rebeca, madre de la menor Nieves., nacida el NUM001 de 2013. La parte denunciante alega que observó conductas de carácter sexual inapropiadas para una niña de cinco años, refiriendo la menor, en unos audios grabados por su madre, que su padre -el procesado- la estaba enseñando a masturbarse. En atención a estos hechos, en fecha 16 de abril de 2019 la menor empezó a ser tratada por Dª. Melisa, psicóloga general sanitaria, quien ha emitido un informe pericial aportado a las actuaciones.

En el citado dictamen pericial, ratificado en el acto de juicio oral por Dª. Melisa y Dª. Tatiana, se hace constar que en fecha 24 de abril de 2019 doña Rebeca hizo entrega a la psicóloga de diferentes grabaciones en audio y vídeo donde se pueden escuchar los distintos temas de conversación entre madre e hija. En los vídeos aparece la menor desvistiéndose y realizándose tocamientos en su zona genital. En los audios grabados la menor manifiesta "lo hago porque me lo dice la cabeza, lo digo porque me lo dice la cabeza y papá, yo me imagino que viene Emiliano y me toca los hombritos, las tetitas... La menor refiere igualmente como ve a Celsa -hija de la actual pareja del procesado- acostándose con su novio, y realizando vídeos en los que están bailando desnudos y la menor Nieves y Celsa se tocan la yemita del toto.

De las entrevistas con la menor, destacan los siguientes aspectos:

-19 de junio: la menor refiere le gusta ser una mujer... Para hacerme videos con mi novio; que los novios se dan besos y se acuestan juntos; me gusta tocarme el culo, el toto, estar en cueros y bailar con mi novio Lucio;

- 26 de junio: eso hay que hacerlo con gusto -en relación a tocarse el culo y el toto-, lo primero que hago es quitarme la ropa, quitarme también las bragas porque si no... Y pongo una canción de reggaeton, sólo lo sabe mi novio y yo porque es un secreto. No se lo digas a mi madre. No, es un secreto sólo tuyo, mío y de mi padre. Como se lo digas a mi madre, no vengo más.

- 28 de junio: me toco el culo y el toto bailando reggaeton, tras ser preguntada quien no le deja tocarse, la menor responde mi madre. Mi padre es un pelín más bueno y me deja hacerlo y lo hago en su casa. Lo hago en el salón ya te lo dije. Bailo desnuda algunas veces y otras veces con bragas, preguntada quien está presente en estos casos responde mi madre de DIRECCION004, es que hay otra madre en DIRECCION004. Inmaculada. Preguntada si están presentes cuando se toca Celsa y Aurelio, responde que sí, y mi padre y Inmaculada. Me hacen fotos y me graban. Unas veces con ropa, unas veces con bragas y unas veces en cueros. Preguntada quien le enseñó a tocarse y a bailar desnuda, responde me ayudaba Celsa, Celsa también me enseñó a tocar. Yo veía sus videos de pequeña, después yo quería hacerlo, después ella me enseño videos de ella en cueros. preguntada quien le deja ver los vídeos responde mi padre. La menor tras ser preguntada sobre quien le lava o a quien tiene que lavar, responde la picha, le limpio el culo, la caca. Lo tengo que hacer porque me lo dice mi padre. Y si digo que no, no voy a los viajes que yo quiero. No me gusta limpiarle la picha y lo tengo que hacer. No me gusta limpiar el culo ni la caca y lo tengo que hacer. No me gusta olerle los pies y lo tengo que hacer...

- 8 de julio: la menor refiere lo que vio en la tele con ocho o cinco años. En casa de papa. En la tele. Las personas acostándose. El hombre le toca el toto y el culo y la mujer la picha y el culo. Preguntada si conoce a las personas que salen en el video responde sí, son mis tíos Patricia y Pedro Antonio. Preguntada quien le enseñó a poner ese video responde mi padre. Tras ser preguntada si lo ve con papá responde sí y se mea mi padre, se hace pipí en el sofá o en la cama. Preguntada si después hacen lo que sale en el vídeo refiere que mi novio y yo, veo papá haciendo eso con su novia, todos salimos en la tele. Tras ser preguntada que hace, Darío responde darme besos en la boca constar en pijama hacer lo que se ve en el video con él. La menor refiere que, Darío se acuestan la cama ponemos una cámara así y nos grabamos. Se lo cuento a mi padre. Le gusta un montón que lo haga.

- 10 de julio: preguntada la menor como le lava la picha a su padre, responde pues te levantas y le haces así en una picha con un papel y le quitas el pipí. La menor refiere que esto se hace en el cuarto de baño y a veces en otros sitios, casa de una amiga con la puerta cerrada, porque lo puede ver su amiga y se enfada su padre.

- En las entrevistas de 15 de julio y 7 de agosto la menor juega con peluches de forma sexualizada, interpretando escenas sexuales. Además señala que en casa de papá vio a un hombre y una mujer desnudos se tocaban. Papá y ella ven el video en la cama con una manta hasta las rodillas y está con el calzoncillo a la altura de la rodilla, preguntada como le lava el pene y el culo a su padre, coge un papel se lo lava cuando tiene gotitas en la picha. Otras veces se lo lavo así la menor igualmente mediante imitación explica cómo la limpia el culo a su padre.

- 15 de agosto: la menor refiere que aprendió a tocarse el culo y el toto con su amiga Celsa. Aprendí porque ella lo hacía primero y luego yo lo estuve practicando muchos días. Algunos días lo practicaba sólo con ella y otros días sola, y otros días con mi madre Inmaculada y mi padre Gonzalo.

- 20 de septiembre: la menor afirma que Alfredo, su hermano le chupaba, le besaba y le echaba baba en el toto. Además confirma que también lo hace su padre. Un día lo hace mi padre y otro día lo hace Alfredo.

La menor manifiesta que en la habitación están Inmaculada, su padre y Alfredo. Mientras Alfredo le chupa toto, Inmaculada y su padre le miran sentados. Su padre, Inmaculada, Alfredo y ella están desnudos. No puede ver a su padre y a Inmaculada porque ella está mirando al cielo. Los ve después en el ordenador, no los graba nadie, le da a un botón al ordenador y graba sólo. Papá y Inmaculada cuando se ven en el video algunas veces están en el sillón y otras veces baila. La menor afirma que lava la picha a Alfredo, que sólo le lava la picha a papá, a las 20 horas se van a la cama de Alfredo todos.

El dictamen pericial aportado por la Acusación Particular concluye que Nieves. presenta una sintomatología psicológica clínicamente compatible con un abuso sexual infantil, que el citado informe sitúa en el entorno intrafamiliar paterno, siendo las personas implicadas el procesado, la pareja de este - Inmaculada-, Alfredo -hijo del procesado- y Celsa -hija de la pareja-. La actividad sexual a la que la menor habría sido expuesta incluye: exposición, vouyerismo, tocamientos y actos sexuales como sexo oral y masturbación. Además la menor refiere que la graban y le hacen fotografías de dichos actos, que se ve en el ordenador, en el móvil y en la televisión, donde también observa a otros menores haciendo lo mismo, tocamientos y bailes de carácter erótico y sensual. El informe refleja que la menor presenta sintomatología y consecuencias conductuales compatibles con los hechos denunciados, sufre síntomas ansiosos y de mal estar general, presenta síntomas somáticos y exhibe conductas sexualizadas precoces. El comportamiento sexual de la menor está exacerbado, muestra adicción a la masturbación, una actitud sensual y de promiscuidad y presenta conductas de escape y evitativas, además de síntomas disociativos que suponen una desconexión.

Las declaraciones de Dª. Sonsoles, psiquiatra infantil que asiste a Nieves desde hace unos dos años, quien confirmó que la menor padece un DIRECCION000 - DIRECCION000-, así como de Dª. Alejandra, psicóloga que asiste a la menor desde hace dos años, quien ratificó que la menor mostraba inicialmente comportamientos sexualizados y ha sido diagnosticada de un trastorno DIRECCION000, vienen a corroborar parcialmente las conclusiones del dictamen pericial elaborado por la psicóloga Dª. Melisa.

Sin embargo, las conclusiones del dictamen pericial aportado por la acusación particular contratan de forma relevante con la declaración del testigo-perito D. Fidel, psicólogo que asistió en primer lugar a la menor Nieves., quien relató que no continuó con las consultas ni emitió informe pericial pues la madre de Nieves le mostró unas grabaciones de la menor en las que ella le hacía preguntas. A juicio del testigo-perito dicha forma de proceder de la progenitora estaba interfiriendo y contaminando el relato de la menor. Pese a la advertencia del psicólogo, la madre continuó entrevistando y grabando a su hija menor, circunstancia que estaba interfiriendo en la evaluación de la menor. El psicólogo concluyó que la declaración de la menor le resultó poco fiable porque aportaba datos incorrectos y no refirió haber sufrido tocamientos.

La psicóloga Dª. Milagros, de la FUNDACIÓN DIRECCION002, tras declarar que la menor presentaba síntomas compatibles con una experiencia de violencia sexual, sospecha de algún DIRECCION000, sentimiento de culpa y de frustración, afirmó que una grabación practicada por la progenitora, en función de como se realice, puede contaminar el testimonio de la menor.

En la misma línea los peritos Dª. Sara y D. Miguel Ángel, quienes han elaborado un informe pericial de valoración psicológica del procesado, concluyeron que no existen indicios de trastornos psiquiátricos en el eje I del DSM-V-TR, ni ninguna manifestación de trastornos de la personalidad en el procesado. No se ha hallado psicopatología compatible con los hechos denunciados, el perfil de personalidad del procesado entra dentro de la normalidad y adaptabilidad, en autoconcepto y sexualidad, con pautas de interacción personal positivas, sin que existan en él estructuras de pensamiento de dominancia, impulsividad o machistas, y sin mostrar rasgos compatibles con un sujeto proclive o con tendencias sexuales como las denunciadas. El perfil psicológico del informado no coincide con los hechos que se le imputan. Las habilidades sociales, la capacidad de establecer vínculos emocionales y las relaciones de pareja funcionales están perfectamente ajustadas en el informado, no presentando ningún tipo de alteración en dichas áreas. Las declaraciones del acusado se consideran dentro de la lógica y su relato se ajusta al sentido común y a las circunstancias periféricas que transcurrieron, siendo avaladas por las declaraciones de testigos periféricos que han estado en situaciones circundantes a los hechos.

El dictamen aportado por la defensa concluye asimismo que el análisis pericial realizado a las declaraciones de la víctima, como única prueba de cargo, arroja contradicciones y no cumple en su totalidad los criterios valorados por el Tribunal Supremo para considerarlo creíble, verosímil y persistente. La compatibilidad de las declaraciones de la menor sobre la base del estado de la ciencia de la Psicología del Testimonio, ofrecen contradicciones e incongruencias con los hechos objetivos y entran en colisión con el sentido común, la lógica, las pruebas empíricas, los protocolos profesionales y con lo que la literatura forense dicta al respecto. No se ha llevado a cabo esfuerzo alguno para excluir hipótesis explicativas distintas a los hechos denunciados. Sobre el posible móvil de la denuncia u otras hipótesis alternativas: se olvida la animadversión de la madre de la menor con el entorno paterno, que se producen cambios conductuales y emocionales en la menor en las entregas y recogida y ni se ha evaluado a la pareja de la madre ni el entorno de la madre. Las experiencias sexuales precoces no tienen por qué estar relacionadas con una situación de abuso sexual. La sintomatología de la menor puede ser compatible con un conflicto de lealtades o interferencia parental.

Las conclusiones del dictamen pericial aparecen avaladas por las declaraciones testificales practicadas en el acto de plenario a instancia de la defensa ( Alfredo, Inmaculada, Celsa, Patricia y Paula), quienes refirieron un sentimiento de animadversión por parte de la madre de la menor.

Los peritos de la defensa criticaron de igual forma el dictamen aportado por la Acusación Particular, al afirmar que no sigue metodología alguna, y alertaron de la contaminación de la menor, en quien existe un conflicto de lealtades. En relación a la sintomatología que presenta la menor afirmaron que puede ser compatible con otras cuestiones.

En la exploración judicial la menor Nieves., observamos ciertas discrepancias y divergencias respecto de las entrevistas realizadas a la menor por la psicóloga Dª. Melisa, pues tras afirmar que su padre le realizaba tocamientos en sus partes íntimas, vagina, piernas y el cuerpo en general, añadió que su padre la grababa, motivos por los que los fines de semana que iba con su padre lloraba. La menor declaró además que ella no tocaba a su padre y no le hacía nada, que no le tocaba el pene, afirmación que contrasta con lo recogido en el dictamen pericial. La menor afirmó que su padre le enseñó a masturbarse mientras la grababa. Además la amenazaba diciéndole que si no lo hacía, iría a DIRECCION001 a matar a su familia. La menor llegó a referir que su padre la castigaba y le pegaba. Además refirió que su padre la grababa bailando desnuda y veía vídeos con hechos similares. En relación al personaje Lucio señaló que era de la serie DIRECCION003, y estaba enamorada de él. La menor refirió que su hermano Alfredo, Celsa -hija de la pareja del procesado- y Inmaculada -pareja del procesado- veían todo lo que le hacía su padre. En relación a sus tíos de DIRECCION004 admitió no recordar a Patricia y Pedro Antonio.

Por otro lado, las manifestaciones de la menor, donde refiere que había sido grabada y fotografiada por su progenitor no aparecen corroboradas periféricamente con ningún medio de prueba. En este sentido, consta en autos que a instancia del Equipo de Policía Judicial de DIRECCION006, Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, el Juzgado de Instrucción número uno de Fuengirola autorizó en fecha 3 de octubre de 2019 la entrada y registro en el domicilio del procesado Gonzalo sito en la DIRECCION007 de DIRECCION006 así como en el domicilio de doña Inmaculada sito en la DIRECCION008 de DIRECCION006. La citada resolución autorizaba además el análisis de los equipos y dispositivos electrónicos hallados, el volcado del contenido de los mismos o de las cuentas de almacenamiento remoto de archivos de cuentas de correo electrónico, cuentas en redes sociales, visionado y análisis de conversaciones mantenidas en las mismas.

Por el Equipo De Policía Judicial De DIRECCION006, Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, se solicitó del Juzgado Instructor autorización para que por parte del Laboratorio De Criminalística De La Guardia Civil se procediera a la búsqueda de archivos con imágenes y grabaciones de vídeo que pudieran tener contenido sexual, así como recuperación de posibles archivos de imágenes y vídeos borrados. Por el Juzgado de Instrucción número uno de Fuengirola se dictó Auto de 8 de octubre de 2019 accediendo a las diligencias de investigación solicitadas.

Posteriormente el equipo de policía judicial de DIRECCION006 solicitó autorización al juzgado instructor, para que por parte de especialistas del servicio de criminalística de la guardia civil se procediera al estudio del teléfono móvil marca Samsung modelo S8 con número de IMEI NUM002, al objeto de buscar archivos con imágenes y grabaciones de vídeo que pudieran tener contenido sexual así como recuperación de archivos de imágenes y vídeos borrados. La petición fue autorizada por Auto del Juzgado de Instrucción número uno de Fuengirola de fecha 24 de octubre de 2019.

Empero el dictamen de los especialistas del Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil -folios 330 y siguientes- concluye que tras el análisis y estudio de todas las evidencias digitales extraídas, concretamente 269.121 archivos en formato imagen y 2.416 archivos en formato vídeo, además de la recuperación de 158.148 archivos en formato imagen y 2.394 archivos en formato vídeo, no contienen temática alguna con el delito investigado. El citado informe, se completa con otro dictamen -folios 383 y siguientes-, donde se analizan ocho archivos de vídeo en los que aparece la menor Nieves, sin embargo no se observan en los mismos fotografías o vídeos de carácter sexual donde aparezca la menor víctima, ni asimismo ningún video o fotografía de contenido sexual. En relación a los cuatro terminales móviles y las dos memorias USB intervenidos, el informe de fecha 20 de julio de 2021 concluye que no se han obtenido grabaciones o imágenes que guarden relación con los delitos investigados.

Por todo lo expuesto, valorando en su conjunto la prueba practicada y aún considerando evidenciado que la menor Nieves. empezó a mostrar conductas sexualizadas precoces e inapropiadas para una niña de 5 años, y ha sido diagnosticada de un DIRECCION000 - DIRECCION000-, sintomatología compatible con haber sido víctima de abuso sexual o haber sido expuesta o sometida a actos o escenas de contenido sexual, sin embargo no consideramos suficientemente acreditado que el procesado -progenitor de la menor- haya abusado sexualmente de su hija, la haya obligado a realizarle actos de carácter sexual, haya expuesto, grabado o fotografiado a la menor participando en escenas de contenido sexual, haya exhibido a la menor material pornográfico o de contenido sexual o haya permitido que terceras personas realicen dichas conductas en presencia o con el consentimiento del procesado. A este respecto, el relato ofrecido por la menor, que como hemos expuesto presenta divergencias respecto de las entrevistas realizadas por la psicóloga, no ha resultado adverado por ninguna prueba de carácter objetivo ni por el testimonio de testigos directos de los hechos que corroboren los abusos sexuales de los que habría sido víctima la menor de edad. Y si bien es cierto que el informe pericial aportado por la acusación particular concluye que la menor ha sido víctima de abuso sexual infantil, sin embargo refiere que dichos abusos se habrían producido en el entorno intrafamiliar paterno. El referido informe, en atención a las declaraciones de la menor, identifica al progenitor don Gonzalo, a la pareja de este doña Inmaculada, a la hija de esta última Celsa y a Alfredo, hermano de la menor. Dicho dictamen contrasta de forma relevante con la opinión del psicólogo D. Fidel, quien declaró de forma clara y concluyente que las entrevistas que la progenitora realizó a la menor donde le preguntaba de forma directa por los hechos enjuiciados, estaban interfiriendo y contaminando el relato de la menor. El testigo corroboró que pese a las advertencias realizadas por su parte, la madre continuó entrevistando y grabando a su hija menor, por lo que a su juicio la declaración de la menor resulta poco fiable. En términos similares se pronunció la testigo Dª. Milagros, psicóloga de la FUNDACIÓN DIRECCION002, quien admitió que una grabación de la menor por parte de su progenitora, en función de como se realice, puede contaminar el testimonio de la menor. En la misma línea se pronunciaron los peritos Dª. Sara y D. Miguel Ángel, quienes alertaron de la contaminación de la menor, en quien existe un conflicto de lealtades. Por otro lado, las declaraciones testificales de D. Alfredo, Dª. Inmaculada, Dª. Celsa, Dª. Patricia y Dª. Paula vienen a confirmar las conclusiones del informe pericial de valoración psicológica del procesado, además de poner de manifiesto un sentimiento de animadversión por parte de la madre de la menor.

En consecuencia, en atención a las circunstancias expuestas, consideramos que el relato de la menor no ofrece las garantías ni la fiabilidad necesarias para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado. A juicio de esta Sala, tras un análisis racional y exhaustivo de las pruebas practicadas, no han resultado debidamente acreditados los hechos que son atribuidos al procesado, máxime cuando no se ha llevado a cabo ninguna prueba de carácter objetivo que advere y corrobore periféricamente el relato ofrecido por la menor. Además, ninguno de los testigos que depuso en el acto de plenario corroboró la versión de los hechos ofrecida por la menor, lo que unido a las conclusiones del dictamen pericial del Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil -que tras analizar 269.121 archivos en formato imagen y 2.416 archivos en formato vídeo, además de la recuperación de 158.148 archivos en formato imagen y 2.394 archivos en formato vídeo, no halló archivo relacionado con los hechos enjuiciados-, no hacen sino arrojar más dudas sobre la credibilidad y fiabilidad del testimonio prestad por la menor.

Por todo cuanto antecede, del acervo probatorio no resulta enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución, y del que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente en contrario, es decir, debe presumirse que el procesado es inocente del delito de abuso sexual, a no ser que mediante la correspondiente prueba se hubiere acreditado, sin lugar a duda racional alguna, su culpabilidad, lo que a juicio de este Tribunal no ha acontecido en el presente procedimiento, todo lo cual conduce a su libre absolución, lo que a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado. En definitiva, de conformidad con todo lo expuesto, procede la libre absolución del procesado, debiendo quedar sin efectos las medidas cautelares decretadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola.

QUINTO.-Conforme al art. 240 LECrim las costas nunca se impondrán a los procesados que fueren absueltos. Por tanto, declarada la libre absolución del procesado, se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,