Sentencia Penal 182/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3055/2021 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.-Preliminar.

Como cuestión preliminar, debemos hacer mención a las cuestiones y proposición de prueba planteadas por las partes y resueltas al inicio del acto del juicio oral. Dada su resolución oral en el mismo acto del plenario y su constancia íntegra en el acta videográfica nos remitimos a lo en su momento resuelto que ahora documentamos y ratificamos.

El Ministerio Fiscal expone el iter habido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad de San Sebastián y que consta en autos, resumidamente, la modificación introducida en el escrito de conclusiones provisionales en cuanto a la calificación jurídica de los hechos y cuya enjuiciamiento sería competencia de esta Audiencia Provincial en el acto de audiencia preliminar celebrado el 2-6-2021 ante aquél Juzgado y su reiteración en el acto de juicio con arreglo al art. 788 LECrim, por lo que plantea la aportación por escrito de las conclusiones provisionales recogiendo aquellas modificaciones a efectos de arrojar luz, concretar cuáles son los términos en que se formula acusación.

El Tribunal admite su unión a efectos de claridad y acuerda se dé traslado de copia al resto de las partes.

La Acusación Particular se adhiere a lo manifestado por el Ministerio Público e interesa la proposición de más prueba habida cuenta que en aquella audiencia preliminar y consecuencia de la modificación de las conclusiones provisionales, dicha parte solicitó nuevos medios de prueba sobre los que el Tribunal no se ha pronunciado al no constar como solicitados en el inicial escrito de conclusiones provisionales. Por un lado se solicita la practica de la testifical del Sr. Dimas, que está citado por haberse solicitado por la Defensa, y que fue la persona que tomó las riendas del asunto, y de la Sra. Araceli, que fue la trabajadora que sustituyó a la acusada cuando fue despedida y ser pertinente y útil porque puede aportar información de cómo estaba Dª Rosalia, si sabía o no sabía, cómo era el manejo del dinero, incluso cuál era el importe mensual que habitualmente se venía destinando a sufragar los gastos ordinarios. Y, por otro, interesa la aportación como documental de la carta de despido que le entregó la familia a la acusada y que fue impugnado en el Juzgado de lo Social, habiendo interesado la Defensa que se traigan a esta causa aquellas actuaciones ante la jurisdicción social; un dvd con las grabaciones de dos conversaciones mantenidas entre el testigo Sr. Dimas y la acusada los días 6-4-2017 y el 11-4-2017 y una transcripción literal para su mejor lectura; movimientos de los años 2014 a 2017 de la cuenta bancaria a la que estaba vinculada la tarjeta de la que hacía uso la acusada a efectos de contextualizar cuáles eran los gastos de Dª Rosalia; y el contrato de trabajo de la Sra. Araceli para acreditar que es la persona que sustituyó a la acusada tras su despido.

La Defensa solicita un plazo de diez días para analizar el escrito de conclusiones provisionales presentado por el Ministerio Fiscal y al amparo del art. 745 LECrim la suspensión del juicio oral en relación a la presentación de la prueba propuesta por la Defesa como anticipada y que por Auto de 17-2-2022 del Tribunal se admitió, consistente en el requerimiento a la Dª Adela, a través de su representación procesal, de la aportación a la causa del acta notarial de aceptación de la herencia de Dª Rosalia, documento que no fue aportada y habiendo sido requerido por la Letrada de la Administración de Justicia el 10-6-2022 a día de la fecha no se ha aportado. Causa de suspensión a lo que añade la recepción en el acto del escrito de acusación definitivo del Ministerio Fiscal y la magnitud de la documental que está planteando la Acusación Particular y de la que no tiene, con la consiguiente indefensión de celebrarse el juicio.

Y para el caso de acordarse la celebración del juicio, de las testificales propuestas y admitidas, anuncia el fallecimiento de Dª Mariana e interesa la reproducción al amparo del art. 730 LECrim de la declaración en fase de instrucción de la testigo Mariola por residir actualmente en Nicaragua, y propone las testificales de la Sra. Lorenza, prima carnal de Dª Rosalia en sustitución de su hermana fallecida, en cuanto puede aportar información valiosa sobre los hechos; de la Sra. Esther, empleada de Dª Rosalia en el período del 1 de noviembre de 2015 al 30 de abril de 2016 para acreditar el salario que percibió en metálico, y de la Sra. Marisol, empleadora de la encausada para el cuidado de sus padres antes, durante y después del periodo 2015 a 2017 y conocedora de los hechos denunciados. Y como documental movimientos de la cuenta titularidad de Dª Rosalia en Kutxabank, sellados y firmados por la entidad bancaria, hasta el 29-12-2017 para acreditar que desde el 3-4-2017 hasta el 19-11-2017 se realizaron operaciones de reintegro en esa cuenta por importe de 34.461 euros. Finalmente interesa que el interrogatorio de la acusada se realiza en último lugar, después de la práctica de toda la prueba que sea admitida. Y propone un orden para la practica de los testigos propuestos.

La Acusación Particular presenta copia de la documental propuesta para las partes de la documental y hace constar que se aportó al inicio de las sesiones del juicio oral que se celebró ante el Juzgado de lo Penal, siendo reproducción de lo aportado, que únicamente se ha añadido la transcripción literal de los audios. Por tanto no se trata de nueva documental que no ha podido examinar la Defensa, por lo que ninguna indefensión se le causa.

El Ministerio Fiscal se adhiere a las precitadas alegaciones. En cuanto a la documental propuesta por la Defensa, sobre el acta notarial, si bien inicialmente se adhirió al recurso formulado por la Defensa por motivos formales al ser prueba admitida y no haber sido aportada en su integridad, pero en cuanto al fondo lo que trataba el Ministerio Público a través de la documental era conocer quién era realmente la heredera de Dª Rosalia lo que ha quedado acreditado con la documental que se ha aportado así como con el resto de documentos que obran en la causa y por tanto se considera que no sería necesaria su incorporación. En cuanto a la documental consistente en los movimientos bancarios no se considera necesario por haber sido aportada previamente por la Acusación Particular. En cuanto a la testifical cuya reproducción se interesa al art. 730 LECrim, se opone porque esta persona no declaró en instrucción sino en el acto de juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal.Y asimismo se opone a la petición de que la acusada declare en último lugar, existiendo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal el derecho a la ultima palabra y que la alteración del orden de los testigos no ha quedado justificada.

La Acusacion Particular se adhiere a las alegaciones del Ministerio Fiscal en cuanto a la más documental que se propone, ya que como se puede comprobar se ha aportado por dicha acusación los movimientos bancarios desde 2014 a finales de 2017, siendo por tanto una reiteración de lo ya aportado, e igualmente en cuanto a la petición de la reproducción de la testifical "ex art. 730 LECrim". En cuanto a la testifical de la Sra. Marisol, si bien fue empleadora de la acusada ninguna relación tiene ni con Dª Rosalia ni con su familia directa por lo que su declaración poca luz puede arrojar a los hechos objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la testifical Sra. Lorenza si se alega que su proposición lo es en sustitución de Dª Mariana por fallecimiento durante la instrucción, no se le tomó declaración en fase de instrucción y se desconoce qué puede conocer de los hechos más allá de las referencias por la acusada o su hermano Justino, por lo que se opone a su práctica. Y asimismo se opone a la práctica de la testifical de la Sra. Esther que es la primera vez que se tiene conocimiento de esta supuesta empleada de Dª Rosalia, porque con quien coincidió la acusada prestando sus servicios fue con la Sra. Mariola que era quien cubría dos horarios a diario y el fin de semana en sustitución de la acusada y una vez que la acusada fue despedida quien comienza a prestar sus servicios haciendo los turnos que hacia la acusada era la Sra. Araceli, por lo que se desconoce quién es esta persona y que conocimiento puede tener los hechos.

El Tribunal resuelve lo siguiente sobre cada una de las cuestiones:

.- En cuanto a la petición de suspensión del juicio oral por la presentación del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, los hechos son los mismos, habiendo sido la cuantía la que ha determinado la competencia de la Audiencia Provincial por introducirse la agravación del art. 250.1.5º CP, por lo que al no plantearse cuestión nueva no ha lugar a la suspensión.

Tampoco ha lugar a la suspensión del acto de juicio por falta de cumplimiento del requerimiento de aportación del acta notarial de aceptación de la herencia, porque siendo su objeto acreditar la condición de heredera de Dª Adela, dicho extremo puede entenderse acreditada por el testamento y el contenido de la certificación notarial aportada donde se hace constar la aceptación de manera pura y simple de la herencia.

.-En relación a las pruebas propuestas, se admite la documental aportada por la Acusación Particular y por la Defensa, también las testificales, con la salvedad de la reproducción interesada al amparo del art. 730 LECrim por no encontrarnos ante el supuesto contemplado en dicho precepto.

.- No ha lugar a alterar el orden de la práctica de las testificales, debiendo practicarse en el orden establecido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

.-No ha lugar a que la acusada declare en último lugar , por plantearse en este momento procesal ya planteadas las estrategias procesales de las partes.

La Defensa de la acusada deja constancia de la protesta.

SEGUNDO.- Elementos de los tipos penales en discusión.

Señalar que la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal se funda en la concurrencia, con carácter principal, de los elementos de un delito continuado de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249, 250.1.5º y 74 del Código Penal, con carácter alternativo de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el artículo 249, 250.1.5º y 74 del Código Penal, y, subsidiariamente. de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 249, 250.1.5º y 6º CP, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

La Acusación Particular califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art. 252 en relación con el art. 249 y art. 250.1.5º y 6 CP,

Antes de pasar a la valoración de la prueba, se efectuará un análisis de los elementos de los referidos tipos penales conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

I.- Delito de apropiación indebida.

Tras la reforma del CP por LO 1/2015, de 30 de marzo, el delito de apropiación indebida se recoge en el art. 253.1 que dispone:

"Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia , o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Se elimina de su redacción la modalidad de "distracción", se suprime el término de "activo patrimonial" y el término de custodia sustituye al de "administración".

Así pudiera pensarse que hoy la apropiación indebida se ciñe únicamente a los supuestos en que, sin ostentar facultades para administrar, el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva apropiación de sus bienes, incluido el dinero.

De manera que cualquier dinero recibido por quien tiene facultades de administrar un patrimonio daría lugar a un delito de administración desleal del art. 252 del CP .

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha mantenido, tras la indicada reforma, la sanción por delito de apropiación indebida de dinero y niega que aplicando retroactivamente el nuevo tipo de apropiación indebida no tenga encaje la "distracción de dinero" (darle un destino distinto del encomendado o para el que fue facultado con vocación de permanencia y sin posibilidad de retorno) que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero

La STS 163/2016, 2 de marzo compendia el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por la L.O 1/ 2015 , al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por la Sala 2ª, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. Resulta de interés su transcripción literal:

"...desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la L.O 1/ 2015 , y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo.

La exposición de motivos de la L.O 1/ 2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida . Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida . Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia , como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error".

En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlo recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida , al establecer clara y paladinamente que: "1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia , o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

QUINTO.- Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el art 253 CP 15, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).

Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015 , que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (Pte. Sr Jose Pedro, conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (Pte. Sr Agustín, apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (Pte. Sr. Claudio, apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (Pte. Sr Fulgencio, apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (Pte. Sr. Luis, apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (Pte. Don Luis, apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (Pte. Sr. Teodulfo, apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (Pte. Don Jose Pedro, apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (Pte. Don Luis, apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (Pte. Sr Pedro Jesús, apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (Pte. Don Teodulfo, apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (Pte. Sr Celestino, apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (Pte. Don Luis, apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (Pte. Don Celestino, apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

SEXTO.- En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciados entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la L.O 1/ 2015 , el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

En este mismo sentido, entre otras, la Sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª, S 02-04-2018, nº 152/2018, rec. 1419/2017 con cita de la anterior.

II.- Delito de estafa. Diferencias con la apropiación indebida.

Los requisitos del delito de estafa del art. 248.1 CP son: "1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratar de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5º) ÁNnimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria" (pueden mencionarse entre otras muchas SSTS 09-04-2019, nº 190/2019, de 9 de abril , 249/2018, de 24 de mayo , 199/2018, de 25 de abril , 118/2018, de 13 de marzo y 194/2017, de 27 de marzo ).

En cuanto a las diferencias con el delito de apropiación indebida, como precisa la STS 304/2014, de 16 de abril, el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

También la sentencia citada, afirma que la consumación corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, especifica de este delito del artículo 252, no existe en el delito de estafa.

Ya en la STS 104/2012 de 23 de febrero , se decía que, aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en día le entregó sin engaño la otra parte, eso es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de terceras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a cada de dicho engaño ( SSTS 513/2007 de 19 de junio y 700/2007 de 20 de julio, entre otras muchas).

De forma más reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 10-05-2018, nº 222/2018, rec. 1035/2017:

"...como hemos dicho en SSTS 817/2017 de 13 diciembre y la muy reciente 152/2018 del 2 abril, estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7).

Por ello estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos ( STS 763/2008 del 20 noviembre ). De ahí la conveniencia de formular conclusiones alternativas postulan que la condena por uno y otro delito.

En definitiva, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión. Así en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

No obstante -como menos precisado de STS 962/2016 del 23 diciembre - hay supuestos limítrofes entre estafa y apropiación . Así cuando el sujeto activo es gestor de inversión o mandatario tales límites son difíciles de señalar porque en ambos casos pudiera decirse que engaña a su principal en la medida que es desleal con el mismo al no dar el dinero entregado por éste, o recibido en la operación, el fin pactado es factible que sin ser un acto constitutivo de estafa cabe la posibilidad de que el acusado realice una maniobra de transformación del título inicialmente legítimo mediante engaño, con tal que ese desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva".

III.- Delito de estafa del art. 248.1 CP. Delito de estafa informática del art. 248.2.a) CP.

Se estima de oportuna cita asimismo la STS de 26-10-2018, nº 509/2018, rec. 2894/2017, dictada en un supuesto similar al presente, en el que la Audiencia Provincial absuelve del delito de estafa del art. 248.1 CP y el Tribunal Supremo partiendo del relato fáctico declarado probado, califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa informática del art. 248.2.a) CP:

"PRIMERO.-La sentencia recurrida absuelve a la acusada, pese a tener por probado que al acompañar a Romualdo, de 91 años que apenas sabía leer y escribir, tío de su pareja, a realizar diversas gestiones bancarias , se procura la obtención de número secreto de la cartilla para operar en los cajeros automáticos y así realiza diversos reintegros además de una transferencia a su propia cuenta, operaciones que ascendieron en total, a 16.520 euros.

Ello, porque concluye la Audiencia, la falta de concurrencia de engaño, que entendió necesario para subsumir estos hechos en el delito de estafa , como hicieron las acusaciones, y califica la conducta de la acusada como un delito de hurto; tipicidades que considera heterogéneas.

1. El Ministerio Fiscal recurre dicha absolución y la acusación particular se adhiere, con la formulación de un único motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr. , al haberse inaplicado indebidamente el artículo 248 CP.

En definitiva, que la actuación de la acusada descrita en los hechos probados reúne todos los elementos del delito de estafa , pues en los mismos se relata la forma en que la acusada obtuvo la cartilla de ahorros y la clave de D. Romualdo, y su actuación efectuando reintegros y una transferencia (empleando en cajeros automáticos los documentos y clave identificativa del titular de la Cuenta de Ahorros) en su propio beneficio, sin conocimiento ni autorización de quien resultó perjudicado al imputarse a su cuenta el importe de las operaciones, ya que las mismas se realizaron engañando a la entidad financiera sobre la legitimidad de quien las realizaba.

Por su parte, la acusación particular, que nunca especificó apartado alguno del art. 248 por el que calificaba los hechos, en su recurso adhesivo, reproduce de manera extensa su acta de acusación definitiva, acomodada en argumentativo intento de rebatir la motivación de la sentencia recurrida.

2. La sentencia, efectivamente, niega la existencia de la estafa , por entender que no concurre engaño:

El requisito fundamental de la estafa es, pues, el engaño, es su elemento más significativo, que marca la diferencia con la apropiación indebida , y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante.

Pues bien, en los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular no se describe ninguna conducta engañosa realizada por la acusada para realizar reintegros realizados en cajeros automáticos con la cartilla del perjudicado, esto es, ninguna desposesión del bien ajeno precedida de una conducta engañosa determinante de una voluntad viciada, sino, simple y llanamente, un desapoderamiento subrepticio de un bien de ajena pertenencia.

Indica que el resultado probado deriva de la prueba documental integrada por los extractos bancarios sobre los reintegros efectuados en la cartilla del perjudicado sin su consentimiento, la propia declaración de la acusada, la testifical de Rosana ysingularmente, la declaración prestada por Agustín, empleado de la sucursal de BANKIA donde el perjudicado, ya fallecido, tenía la cartilla con la que se efectuaron diversos reintegros por la acusada, manifestando que el citado apenas sabía leer y escribir y que no sabía utilizar los cajeros y que en una ocasión le pidió el número secreto de la cartilla y se lo dio, estando presente Amparo, manifestándole, igualmente, que Amparo se había quedado con la libreta.

3. Sin embargo, la argumentación de la Audiencia, obvia un dato esencial no obstante recogido en el relato probado, que para operar en los cajeros automáticos, hubo de utilizar un número secreto o si se prefiere, clave de acceso o pin (de las siglas en inglés, Personal Identification Number) que la acusada "consigue", al acompañar a realizar diversas gestiones bancarias a Romualdo, quien contaba con 91 años de edad, al ser novia de un sobrino de aquel, ya que el citado apenas sabía leer ni escribir y carecía de conocimientos para realizar operaciones bancarias con la cartilla que tenía en la entidad Bankia.

Conseguir, conforme el Diccionario de la Lengua Española, significa,alcanzar, lograr u obtener lo que se pretende o desea.

Pero esa consecución del número pin, que el relato fáctico recoge, no determina por sí sola, desplazamiento patrimonial alguno. Su utilización indebida en el momento de consecución del dinero, aunque no sea equiparable a engaño desde una consideración psicológica intersubjetiva, integra al artificio que permite que los activos patrimoniales, en principio virtuales, se materialicen en físico desplazamiento patrimonial, a través de los billetes que expide el cajero, o que opere un virtual aunque efectivo desplazamiento, con el mero apunte contable que genera la inconsentida transferencia; donde resulta inviable predicar la existencia de aprehensión material de la cosa mueble con desplazamiento posesorio, que caracteriza al hurto; incluso cuando de extracciones en efectivo se trata, dista tal operación, de la acción "tomar" del artículo 234 CP , en la acepción de asir o coger, pues aquí, el uso del pin lo que propicia es 'recibir` el dinero que entrega o expide el cajero, que no lo coge el usuario de la tarjeta, sino que se lo entrega el cajero.

Difícilmente, pueden, por tanto, calificarse los hechos de autos como hurto.

SEGUNDO.- La calificación de estos supuestos ha sido controvertida; ya desde los albores de la codificación penal, el comentarista por antonomasia del Código de 1848 señalaba: "los engaños análogos al hurto, los que caen bajo la idea general de la defraudación, puede decirse que son innumerables".

Incluso en Derecho romano, algunas de estas modalidades residuales de fraude, se catalogaron como crimen destellionatus (que en la actualidad suele designar a las estafas impropias), es decir, crimen de la salamandra o salamanquesa, debido a su escurridiza dificultad de catalogación, pues eran tan variado e inagotable su modus operandi y sorpresivas sus continuas modalidades, que difícilmente se lograban delimitar.

En la actualidad, con la incursión de la informática en nuestra vida cotidiana, de nuevo surgen diferencias doctrinales, sobre su concreta ubicación e incluso la tipificación de alguna de estas conductas, a pesar de la previsión de la estafa informática en el Código Penal de 1995:también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero; si bien, la sentencia de esta Sala núm. 369/2007, de 9 de mayo, en supuesto similar, ya marca las bases de una evolución jurisprudencial que opta por residenciar estas conductas en el ilícito de estafa , que la ulterior reforma de la LO 5/2010 , apuntala.

Así esta resolución 369/2007, describe primeramente las soluciones dadas con anterioridad:

La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación.

Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa , y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estado sostuvo, al desestimar la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error (solo posibles de persona a persona), la procedencia de la calificación como robo con fuerza en las cosas, por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del número secreto no priva a aquélla de su carácter de llave.

No obstante ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la máquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.

Así se sostenía que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta y tiene conocimiento del número secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse en el lugar del titular de la cuenta, simulando al operar su autorización para extraer fondos, logrando a través de la corrección de la identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos lo que indudablemente seria una maniobra fraudulenta y realmente no puede hablarse de maquina engañada sino de un Banco (como persona jurídica) engañado. Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del Código de identificación y la vigencia de la tarjeta, es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propio titular el que está operando, según confirme la experiencia. En definitiva, se decía que lo cierto es que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad que no es propia, primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial por error, lo que en la práctica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera proyectado sobre personas y no sobre máquinas. La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar mediatamente a la entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además, se añadía que si con los mismos elementos como son la presentación de la tarjeta y el número secreto, se pudiera obtener metálico de un empleado de la entidad bancaria , no cabe duda que se consideraría tal presentación como engaño bastante, determinante de la entrega del dinero, por lo que la solución en estos casos debería ser la misma.

A ello se une la circunstancia de que no es posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte en la que la tarjeta y la clave o número secreto fueran la llave de acceso directo al dinero, sino que a lo que en realidad se accede con los mismos es al proceso informático concluyendo que en estos casos, es la propia entidad bancaria y no la maquina quien entrega el dinero, con un consentimiento viciado por la creencia errónea de estar operando con el titular de la tarjeta.

Sin embargo y pese a ser estos argumentos convincentes la aplicación de la estafa clásica era entonces problemática, dado que no era el cajero automático sobre el que se manipula, sino el ordenador central, el que da las instrucciones de pago y entrega y tanto el error como el engaño previo parecen previstos para actuar directa e inmediatamente, y de modo especial sobre personas, no sobre ordenadores, por lo que técnicamente en estos casos no hay engaño, pues este elemento esencial de la estafa en el texto del art. 528 CP. 1973, suponía una relación de persona a persona.

En este sentido se señaló que, partiendo de que el engaño como elemento esencial de la estafa , debe ocasionar el error en el sujeto pasivo, y el acto de disposición debe estar determinado o causado por ese error, en la actuación del sujeto ante el cajero automático integraría el engaño esencial del delito de estafa , y la disposición patrimonial seria la expulsión del dinero que tomaría el sujeto, pero entre uno y otro momento no hay intervención alguna de otras personas, de suerte que no cabe hablar de error y de engaño a la maquina y que la voluntad del dueño de la maquina de que no se desprende dinero al no titular, voluntad tendente a evitar que personas no autorizadas dispongan del dinero, esa voluntad existe con anterioridad a la actuación del culpable y no está determinada por ella.

De este modo se negaba en los hechos la existencia del engaño pues al ser éste persuasión que se hace a otro mediante ardides, debe siempre operar de hombre a hombre por medio de palabras o maquinaciones insidiosas, tal como se obtenía de la propia dicción del art. 528 CP. 1973. De aquí se desprendía que en la estafa el sujeto pasivo de la acción participa en la dinámica comisiva de modo necesario, opera pues, la voluntad del titular del bien jurídico o de su administrador de forma real, aunque viciada por el engaño, con lo que la víctima se convierte en colaborador necesario, si bien involuntario, del acto.

En este sentido la STS de 19 de abril de 1981declaró que "mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La "inducción" a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni el error necesarios para el delito de estafa .

Por ello y en congruencia con esta postura se consolidó en la jurisprudencia el considerar estos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal.

Con la promulgación del CP. 1995, parte de la doctrina ha señalado que teniendo en cuenta los arts. 238y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.

Cita en este último sentido, la STS. 427/99 de 16 de marzo y la 35/2004 de 22 de enero, que citan a su vez otras varias; para a continuación cuestionar esta subsunción:

Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de esta propia Sala Segunda. Así se precisa que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en si, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho.

Se recuerda (ver voto particular de la sentencia antes citada 35/2004 de 22 de enero), que para hablar de robo en el ámbito normativo de referencia resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún "lugar". De un lugar en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera adentro. Y en estos casos lo que realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima. Utilizado, por tanto, de una manera que no satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP.

En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para "acceder al lugar donde éstas se encuentren", tal y como lo define legalmente elart. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto).

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior de los objetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, al depósito donde se conserva el total del dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal deposito de dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación.

Por tanto, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el número clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una "transferencia no consentida de un activo patrimonial". Pero la disposición de la máquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el "apoderamiento" propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad -o al menos sin la voluntad- del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática.

Sobre el carácter voluntario de la entrega es particularmente significativo el voto particular emitido a la STS. 1025/92 de 8 de mayo, que, en parte, transcribimos: " En particular no cabe afirmar como lo hace la mayoría de la Sala, que "ese apoderamiento a través de manipulación normal sobre el cajero sito en la fachada de la entidad bancaria (...) constituye por lo menos un delito de hurto (...) porque siempre se estaría tomando una cosa sin la voluntad de su dueño". Precisamente el último elemento, la contrariedad a la voluntad de su dueño, no se puede afirmar aquí sin violentar el concepto de "voluntad" que esta Sala utiliza a diario. La programación del cajero electrónico para que entregue el dinero a cualquier persona que disponga de la tarjeta y conozca el número clave, implica que el titular del dinero, es decir el banco o la institución de crédito, quieren que el dinero sea entregado al que introduzca la tarjeta y señale el número clave secreto, cualquiera sea su identidad, pero también cualquiera sea su legitimación para hacerlo. Contra esta afirmación se afirma, sin embargo, que es evidente que la institución de crédito no quería entregar el dinero a una persona no legitimada, es decir, a una persona que carezca de autorización del titular de la tarjeta. Pero, este punto de vista se apoya en una confusión de la voluntad con el deseo. Por lo tanto, se expone a todas las críticas que se han formulado desde antiguo a tal identificación: un resultado indeseable no es por ello involuntario. De otra manera no sería posible admitir que el dolo eventual es una forma de los actos voluntarios. En este sentido no parece discutible que esta Sala no hubiera dudado en considerar como voluntaria la conducta del que predispone un arma de fuego para que se dispare cuando alguien pretenda abrir la puerta de la habitación, con el objeto de dar un escarmiento al que intente robar en su ausencia, aunque el que resulte muerto por el disparo no haya querido entrar a robar, p. ej. porque era su propio hijo ignorante del mecanismo de defensa predispuesto. Si se considera, por el contrario, que toda persona que obtiene dinero del cajero automático sin estar legitimado para ello realiza una conducta típica, habrá que sancionar como autor de hurto o de robo del dinero obtenido al titular legítimo de la tarjeta que extrae más dinero que el que tiene contractualmente autorizado. También en este caso habría que admitir que el banco "No quería" entregar la cantidad que supera el límite establecido en el contrato y que la tarjeta puede ser considerada llave falsa, pues como lo indican las SSTS de 15-7-88, 3-7-89y 23-12-89, "lo que caracteriza al concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización". Este supuesto, como la doctrina ha puesto de manifiesto, demuestra que en los casos de no autorizados no se puede negar que la institución de crédito quiere entregar el dinero al que lo requiere, aunque no lo desee. Dicho de otra manera: el que entrega una cosa a cualquiera que la requiera para apropiarse de ella lo hace voluntariamente, aunque lo haga mediante un dispositivo electrónico. Precisamente por estas consideraciones es que el hecho enjuiciado en esta causa sólo se debe sancionar como hurto de la tarjeta de crédito, mientras no exista un tipo penal específico como se ha introducido en otros derechos europeos. La situación actual de la legislación penal frente a las manipulaciones indeseadas de aparatos electrónicos es similar a la que se produjo a principios de siglo con la electricidad y que obligó a la creación de un tipo especial. En los casos de uso indebido de cajeros automáticos lo que en verdad existe es un "engaño" sobre la autorización para retirar dinero de esa manera. Pero, dado que el art. 528 requiere para la estafa que se haya engañado "a otro", no es posible aplicar dicha disposición, pues un aparato electrónico no es "otro", en el sentido de otra persona. Esta insuficiencia del tipo penal de la estafa no se puede compensar mediante la aplicación del delito de robo (...) ello vulnera el principio de legalidad del art. 25.1º CE, que prohíbe la extensión analógica de la ley en contra del acusado".

Tras ello, esta sentencia 369/2007, concluye su posición:

Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995, tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales.

Así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96 del parágrafo 263 a) del STGB que dispone "El que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...", pretende solucionar el problema de la obtención de dinero de los cajeros automáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando como supuesto de estafa una especie de intrusismo informático esto es, la utilización no autorizada de datos (sinbefugte verwendung). Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art. 248.2 del nuestro CP creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las máquinas y que requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante" para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de otro y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrina es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no sería posible hablar de manipulación informática en el sentido del art. 248.2 CP.

Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del "artificio semejante" del art. 248.2 CP en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP.

Así en la sentencia 1175/2001 de 20.11en su caso la que el sustractor de la tarjeta en connivencia con el empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector para obtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el "engaño" era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina esta reiterada en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente la sentencia 1476/2004 de 21 de febrero que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron doce operaciones de compras y otras tantas de "abono por devolución de compra", por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada. Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que "al texto del art. 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del art. 248.2 CP añadiendo que dicho tipo penal "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP. pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa , es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".

Por último, la STS. 185/2006tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: "sin embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP, dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores..."

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP

Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que modifica el art. 248 , alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c) la modalidad de "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248 , resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa , los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN.

En idéntico sentido y contenido, la 663/2009, de 30 de mayo; y así como en el abundante casuismo del denominado "phising", donde por diversos fraudes, que van desde la simple petición de los datos hasta las maquinaciones y alteraciones informáticas a través de la red, se logra el conocimiento de los datos relativos a tarjeta de bancarias (o asimilados), que posibilitan con el indebido uso de los mismos, el ulterior desplazamiento patrimonial, pacíficamente se califican de estafa informática.

TERCERO.- El supuesto de autos, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, debería ser integrado en el art. 248.2.a) CP , como estafa informática, y si bien el supuesto de autos, guarda obvias equivalencias con la modalidad introducida por la LO 5/2010 , al considerar también en el apartado c) del art. 248.2, reos de estafa , a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, resulta que el listado casuista de los instrumentos de 'pago' incluidos en el tipo no menciona el utilizado en autos, una libreta de ahorros, lo que impide su inclusión en esta nueva modalidad, permaneciendo por ende tipificada la conducta de autos, en el art. 248.2.a).

Así la STS 172/2013, de 8 de febrero , señala que "es clásico el argumento que a una máquina no se la puede engañar, pero ha sido superado por las reformas legales que han ensanchado la estafa tradicional para dar cabida a otras modalidades en las que ya encajan claramente hechos como el aquí analizado. Las actuales tipicidades han arrumbado al baúl de los recuerdos ese debate y las argumentaciones, a veces artificiosas, que se esgrimieron para sortear esa objeción real. La Sala ha aplicado el actual artículo 248.2.a) que atrae al ámbito de la estafa la actividad de quienes "con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro". Resolución esta que igualmente invoca como precedente la STS 369/2007, de 9 de mayo .

La STS 520/2015, de 16 de noviembre, contempla un supuesto muy similar al de autos: en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2011 y el 27 de julio, la acusada Pilar, en ejecución de un plan preconcebido y con ánimo de obtener un beneficio económico, aprovechando que, por razón de su despeño laboral como cuidadora de Sara,(de 78 años de edad y aquejada de parkinson) en el domicilio de esta última, tenía acceso a las cuentas bancarias de la Sra. Sara y conocía sus claves de acceso se apoderó de las libreta de ahorro sobre la cuenta núm... de la Caixa y realizó sin el consentimiento de su titular las siguientes extracciones...; donde ninguna duda suscita su calificación de estafa informática.

Por su parte, la STS 288/2015, de 18 de mayo , donde los hechos en síntesis, se refieren a personas que integraban una organización que se dedicaba a obtener un enriquecimiento económico mediante transferencias bancarias a través de internet sin conocimiento de los titulares de las cuentas disponiendo en su beneficio del dinero así obtenido; y el método consistía en la obtención por diversos procedimientos de los nombres, contraseñas y claves de los titulares de las cuentas, seguidamente solicitaban de las compañías telefónicas el bloqueo de las tarjetas SIM correspondientes a los números de teléfono de los titulares, simulando pérdida y adquirían en una tienda de telefonía un duplicado de la tarjeta para recibir la contraseña y completar las órdenes de transferencias ordenadas fraudulentamente; mantiene la calificación de estafa informática, del art. 248.2, tipología de la que destaca que el engaño no puede ser exigido".

TERCERO.- Valoración de la prueba.

La Sala valorando en conciencia las pruebas practicadas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , considera que los hechos que se han declarado probados quedan debidamente probados en función de la prueba documental, testifical y en parte a tenor de la declaración de la propia acusada.

Las cuestiones fundamentales que se han debatido en el juicio y que se analizarán en la valoración de la prueba en éste y en los siguientes fundamentos jurídicos consisten básicamente en determinar si la acusada durante el tiempo que estuvo prestando sus servicios para Dª Rosalia se valió de la confianza en ella depositada, para aprovechando las retiradas de dinero utilizando la tarjeta de crédito asociada a la cuenta titularidad de aquella con el fin de atender los gastos ordinarios de Dª Rosalia y de la casa, disponer de sumas mayores en su propio beneficio (59.900 según el Ministerio Fiscal, 59.000 euros según la Acusación Particular) tesis mantenida por las acusaciones, o por el contrario todas las disposiciones se hicieron porque Dª Rosalia o D. Silvio, hermano de la anterior, así se lo indicaron a la acusada, rindiendo cuentas ésta a Dª Rosalia y a D. Silvio cuando éste venía a Elgoibar de las cantidades destinadas a gastos ordinarios, y que Dª Rosalia guardaba en el domicilio el resto del dinero que se extraía y D. Silvio lo gestionaba cuando estaba en Elgoibar, tesis mantenida por la Defensa.

Antes de abordar dichos extremos, dejaremos reseñados los siguientes hechos debidamente acreditados por los antes citados medios de prueba y que se estima no suscitan mayor controversia a la vista de las propias alegaciones de las partes en fase de informe final:

.-La aquí acusada Sra. Ramona fue contratada con fecha de efecto 1-11-2015 con la categoría profesional de cuidadora-empleada de hogar, con un salario de 1.300 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extraordinarias (alta en la Seguridad Social el 1-11-2015 obrante folio 14, contrato de trabajo aportado por la Acusación Particular al inicio del juicio y la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar obrante al folio 39), pero comenzó a prestar sus servicios a mediados de octubre de 2015 según declara la propia acusada.

.-Dª Rosalia al poco tiempo de que la acusada comenzó a prestar sus servicios sufrió una caída, a consecuencia de lo cual presentaba importantes limitaciones de movilidad y desarrollaba su vida en su domicilio, sin que desde entonces saliera a la calle.

Así resulta de la testifical de la Sra. Adela y de la propia declaración de la acusada, que sitúa la caída sufrida por Dª Rosalia un día de los que en su inicio fue al domicilio y la persona que prestaba sus servicios a Dª Rosalia le estaba enseñando.

Al margen de su avanzada edad (cumplió 90 años el NUM001-2015, nació el NUM001-1926) y los problemas de movilidad referidos, Dª Rosalia no estaba aquejada de limitaciones intelectivas, capacidades o facultades que conservó hasta su fallecimiento el 21-12-2017.

Así resulta de la totalidad de las testificales practicadas en el plenario (Sra. Adela, Sr. Dimas, Sr. Justino, Sra. Lorenza, Sra. Esther y Sra. Araceli) y también de la declaración de la acusada.

.-En el marco de dicha relación laboral y por la circunstancia reseñada que Dª Rosalia no salía del domicilio, le fue entregada a la acusada una tarjeta de crédito asociada a la cuenta nº NUM006 de la entidad Kutxa titularidad de Dª Rosalia, con objeto de extraer las cantidades que se precisaren para cubrir los gastos de alimentación, limpieza, aseo, vestido y demás de carácter ordinario de Dª Rosalia, además del sueldo de la persona que atendía a la misma en las horas libres de entresemana de la acusada y los fines de semana, salario que ascendía a 600 euros y que se abonaba en metálico.

El resto de gastos, tales como luz, gas, etc de la vivienda de la Sra. Rosalia estaban domiciliados en la precitada cuenta bancaria y el pago a la acusada de su salario se realizaba mediante transferencia bancaria desde la misma cuenta.

Estos hechos resultan asimismo de la declaración de la acusada, que reconoce la entrega de la tarjeta de crédito con el objeto referido y que su nómina se abonaba por transferencia..

De la testifical de la Sra. Esther, persona que atendía a Dª Rosalia las horas que libraba la acusada entresemana y los fines de semana, que declara que prestó sus servicios de noviembre de 2015 a abril de 2016, percibiendo mensualmente 600 euros que le eran abonados por la acusada, y que a ella le sustituyó Mariola, que convivía con la testigo y se quedó por ella.

De la testifical del Sr. Dimas que declara que a Mariola se le pagaba en efectivo.

Y de la prueba documental consistente en los movimientos de la cuenta bancaria asociada a la tarjeta de crédito donde se reflejan los gastos domiciliados y las transferencias en pago de la nómina a la acusada. Documental aportada tanto por la Acusación Particular como por la Defensa.

.- Dª Rosalia falleció con 91 años de edad el 21-12-2017, ostentando la condición de heredera de la misma la Sra. Adela, por sustitución vulgar, al haber fallecido previamente a Dª Rosalia su hermano D. Silvio a quien Dª Rosalia había instituido heredero universal, habiendo aceptado la Sra. Adela pura y simplemente.

Así resulta del certificado de defunción obrante al folio 103, del testamento obrante 131 a 133, certificado de últimas voluntades al folio 110, certificado de defunción de D. Silvio al folio 134 y certificación notarial de aceptación de la herencia obrante al folio 417 de las actuaciones y folio 97 del rollo de la Sala.

Tampoco son discutidos sustancialmente al venir reconocidos por la acusada, sin perjuicio de las consideraciones que realizaremos al valorar su declaración en plenario en relación a las grabaciones de audio aportadas la Acusación Particular como prueba documental y que fueron reproducidos en juicio, los siguientes hechos:

.-Que con fecha 6-4-2017 por parte del Sr. Dimas, actuando como mandatario verbal de la Sra. Adela , se le hace saber que el total de disposiciones realizados con la tarjeta en el año 2016 ascienden a 66.500 euros y se le requiere para que en el plazo improrrogable de cinco días, presente rendición de cuentas justificando cada uno de los movimientos realizados así como los gastos realizados por cualquier concepto.

Obra al folio 22 escrito de requerimiento suscrito por el Sr. Dimas y la acusada, documento reconocido en juicio por ésta.

.-Que con fecha 11-4-2017 el Sr. Dimas acude al domicilio de Dª Rosalia y al no presentar la rendición de cuentas que le había sido requerida ni ofrecer explicación sobre el destino de una tal cantidad dineraria se procede al despido de la acusada, remitiéndosele la carta de despido por burofax, que la acusada recibió el 18-4-2017.

Obra al folio 24 la carta de despido y al folio 25 el burofax.

.-Que la acusada promueve demanda laboral en reclamación de la liquidación de la relación laboral, que se desestima por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar antes referida obrante al folio 39 declarándose procedente el despido por razón de los hechos objeto de esta causa que se declaran probados.

.-Y que en la misma fecha 11-4-2017 la acusada, el Sr. Dimas y la Sra. Adela suscriben un documento en virtud del cual la primera entrega 295 euros en concepto de saldo finiquito del dinero propiedad de Dª Rosalia que hasta la precitada fecha ha venido administrando y que manifiesta no le queda ningún dinero en su poder.

Obra al folio 26 el documento, cuya suscripción fue reconocida en juicio por la acusada.

Las disposiciones de dinero de la cuenta nº NUM006 titularidad de Dª Rosalia utilizando la tarjeta de crédito en el período que la acusada trabajó en casa de Dª Rosalia quedan acreditadas en virtud de la documental consistente en los movimientos bancarios aportados como se ha dicho tanto por la Acusación Particular como por la Defensa al inicio del juicio oral.

Partiendo de todo lo anterior, de la valoración conjunta de las declaraciones practicadas en el plenario, lo que se concluye es que las únicas personas que aportan información de a cuánto ascendían los gastos mensuales ordinarios de Dª Rosalia, dejando al margen el sueldo de la persona que atendía a la misma las horas libres de la acusada por las tardes y fines de semana, son la propia acusada y la testigo Sra. Araceli, quien sustituyó a la acusada tras su despido en el cuidado de Dª Rosalia.

Así la acusada declara que a veces se gastaba 1000 euros mensuales en compras y otras menos, que por ejemplo en braguitas de farmacia que se gastaba bastante, 15 euros caja, cremas para los pies y las manos, colonias, que no todos los meses se compraban estos artículos, y por ello a veces se gastaba menos de 1.000 euros y otro más.

Y la testigo Sra. Araceli declara que los gastos ordinarios oscilaban entre 700 y 800 euros mensuales, importe en el que se incluían pañales, cremas, etc.

Haciendo un inciso ha de matizarse que no se comparten los cálculos de las acusaciones que únicamente computan como cantidades a sufragar con el dinero dispuesto con la tarjeta unos tales gastos, ya que deben adicionarse los 600 euros mensuales que se abonaban en metálico a la persona que atendía a Dª Rosalia los turnos de tarde y fines de semana.

Efectuada dicha matización, es decir, si los gastos medios mensuales se cifran entre 700-1.000 euros mensuales, a los que deben adicionarse los citados 600 euros mensuales, los gastos medios a sufragar con el dinero que debía extraerse con la tarjeta que le fue entregada a la acusada pueden situarse entre 1.300-1600 euros mensuales. Cifraremos por ello y teniendo en cuenta la posible variabilidad de un mes a otro en una media de 1.450 euros.

Nada manifiesta la acusada sobre gastos extraordinarios en el tiempo transcurrido entre octubre de 2015 y abril de 2017 y la testigo Sra. Esther, como hemos dicho, la persona que atendía a Dª Rosalia las horas que libraba la acusada los fines de semana, y prestó sus servicios de noviembre de 2015 a abril de 2016, manifiesta que en el tiempo que estuvo trabajando no se produjo ningún gasto importante en la casa.

Ello nos lleva a continuación al análisis de los movimientos de la cuenta a la que estaba asociada la tarjeta de crédito que le fue entregada a la acusada para hacer frente a unos tales gastos.

De los movimientos de la citada cuenta se constatan en el período a que se contraen los hechos objeto de acusación, noviembre de 2015 hasta el despido de la acusada en abril de 2017, las siguientes disposiciones dinerarias o reintegros en cajero realizados con la tarjeta:

AÑO 2015

.- Noviembre 1.000 euros los días 9, 18 y 24. TOTAL 3.000 euros.

.-Diciembre 1.000 euros los días 10, 21 y 26. TOTAL 3.000 euros.

AÑO 2016

.-Enero: 1.000 euros los días 4, 14 y 25- TOTAL 3.000 euros.

.-Febrero: 1.000 euros los días 2, 9 y 25- TOTAL 3.000 euros.

.-Marzo: 1.000 euros los días 2, 10 y 28- TOTAL 3.000 euros.

.-Abril: 1.000 euros los días 2, 12, 15 y 26- TOTAL 4.000 euros.

.- Mayo: 1.000 euros los días 3, 11, 19, 27- TOTAL 4.000 euros.

.-Junio: 1.000 euros los días 6, 13, 20, 27, 28 y 400 euros el día 30- TOTAL 5.400 euros.

.-Julio: 1.000 euros los días 8, 18, 21 y 26 - TOTAL 4.000 euros.

.-Agosto: 1.000 euros los días 1, 8, 21, 22, y 25- TOTAL 5.000 euros.

.- Septiembre 1.000 euros los días 2, 8, 20, 26- TOTAL 4.000 euros.

.-Octubre 1.000 euros los días 3, 5, 14 , 24 y 28 y 600 euros el día 26-TOTAL 5.600 euros.

.-Noviembre 1.000 euros los días 4, 9, 15, 25 y 30 y 500 euros los días 11 y 21-TOTAL 6.000 euros.

.-Diciembre 1.000 euros los días 2, 10, 17 , 26 y 31, 500 euros los días 12 y 19, y 600 euros el 27 -TOTAL 6.600 euros.

AÑO 2017

.-Enero: 1.000 euros los días 4, 17, 23 y 29-TOTAL 4.000 euros.

.-Febrero: 1.000 euros los días 1, 3 , 9, 16, 23, 24 y 27- TOTAL 7.000 euros.

.-Marzo: 1.000 euros el día 2.

Cantidades que suman un total, s.e.u.o., de 71.600 euros (en abril no existen extracciones previas al 11 de abril, fecha del despido de la acusada).

Es decir, partiendo de unos gastos medios mensuales en 1.450 euros, en los 17 meses que la acusada estuvo prestando sus servicios para Dª Rosalia, se produce un exceso de 46.950 euros.

Veamos ahora las explicaciones de la acusada al respecto.

Declara que D. Silvio, el difunto hermano de Dª Rosalia y marido de la denunciante Sra. Adela, cuando le hizo entrega de la tarjeta le indicó que al mes sacara dinero tres veces por importe de 1.000 euros cada vez, 1.000 euros para los gastos, a mediados de mes por si hacía falta para alguna otra cosa y finalmente 1.000 euros para pagar a la chica que hacía los turnos de tarde que ella libraba y los fines de semana. Sobre estos mil euros también señala que Dª Rosalia no le decía que sacase 600 euros, que era lo que se le abonaba, sino 1.000 euros. Añade que ella entregaba a Dª Rosalia el justificante de los reintegros y ella los guardaba, que el dinero que excedía del correspondiente a los gastos ordinarios Dª Rosalia lo guardaba en un sobre donde anotaba la cantidad de dinero que había, sobre que guardaba en la caja fuerte y que cuando venía D. Silvio hacían cuentas con Dª Rosalia y se lo llevaba, y que que rindió cuentas a Dª Silvio en enero de 2017 de todo el período anterior. Niega que ella realizara reintegros por importe superior a los 3.000 euros mensuales, apuntando a la posibilidad de que fuera D. Silvio quien sacara dinero cuando estaban en Elgoibar señalando que la tarjeta estaba siempre en la caja fuerte y que los únicos que sabían dónde estaba eran D. Silvio, su mujer y ella.

Pues bien, este Tribunal no puede aceptar las precitadas explicaciones por las siguientes razones.

La versión de la acusada se enfrenta en primer lugar a lo extremadamente insólito que resulta que tuviera instrucciones o indicaciones de efectuar reintegros mensuales de 3.000 euros, cuando los gastos de Dª Rosalia no alcanzan la mitad de ese importe, y más aún que dichas indicaciones no fueran modificadas en ningún momento por D. Silvio en alguna de las visitas a Elgoibar, a la vista del dinero acumulado que debería tener Dª Rosalia en el domicilio. Así ya en junio de 2016, dicha suma se puede cifrar en cerca de los 15.000 euros, en octubre en otros casi 13.000 euros, en diciembre 9.700 euros y en marzo de 2017 cerca de los 8.000 euros. Un tal proceder carece de toda lógica y sentido, dada las elevadas sumas sucesivamente acumuladas sin destino alguno a salvo según refiere la acusada guardarlo en la caja fuerte hasta que viniera D. Silvio que hacía cuentas con Dª Rosalia de ese dinero y se lo llevaba, debe entenderse para su ingreso nuevamente en una entidad bancaria siendo que no existían gastos extraordinarios como hemos dicho y en ningún caso se ha puesto de manifiesto, ni siquiera, por la acusada que D. Silvio pudiera hacer propio dicho dinero.

Pero es dicha versión además carece de toda verosimilitud porque si fuera así, en el mes de abril de 2017, cuando la acusada es requerida para que justifique el destino de los reintegros y habiendo fallecido D. Silvio en febrero mientras estaba en Estepona, debería haber en la caja fuerte, como hemos dicho cerca de 8.000 euros. Y sin embargo basta escuchar el contenido de las grabaciones de audio aportadas por la Acusación Particular correspondientes a los días 6 y 11 de abril de 2017 y que fueron reproducidas en juicio, quedando constatado que las transcripciones igualmente aportadas por la Acusación Particular son fiel reflejo de aquellas, para constatar que la acusada no sólo nada manifiesta al Sr. Dimas al respecto ni de las indicaciones o instrucciones de extraer 3.000 euros mensuales, que Dª Rosalia guardaba el dinero que no se destinaba a gastos ordinarios (mil euros más o menos, dependiendo del mes) en la caja fuerte y que hacía cuentas de ese dinero con D. Silvio cuando venía y éste se lo llevaba, sino que tampoco manifiesta que exista un tal dinero. Como hemos dicho más arriba ella entrega 295 euros el 11 de abril como resto o liquidación del dinero.

Destacaremos que en la conversación del 6 de abril de 2017 ni en la del 11 de abril, se escucha a la acusada manifestar nada en el sentido que refiere en juicio ni de haber rendido ella cuentas a D. Silvio

En la conversación del 6 de abril la única mención a D. Silvio lo es por parte del Sr. Dimas transmitiéndole a la acusada que estaba preocupado por el tema y sin embargo la misma nada manifiesta de haber rendido cuentas a D. Silvio, manifiesta un simple "Sí".

En la conversación del 11 de abril sí menciona la acusada a D. Silvio pero no en el sentido que le hubiera rendido cuentas, sino en el siguiente contexto. Cuando el Sr. Dimas le dice que no ha ido a la Kutxa ni ha preparado ninguna justificación de dónde se ha gastado el dinero y no acepta que pretenda una tal justificación con "Yo más o menos sacando así lo que hemos pagado y eso" y le dice que le parece que ha habido un abuso de confianza por su parte, abuso de una persona mayor que no se puede defender, la acusada dice:

"Ya, pero una cosa eso estábamos hablando con Rosalia, ella dice que a ella no le han dicho nada, y hasta que ha venido Silvio, Silvio se ha ido en Enero y Silvio nos ha dejado la otra libreta con ese poco dinero y eso, y lo que dice Rosalia Silvio no nos ha hecho tanto jaleo".

Y cuanto el Sr. Dimas le reproche que ella va a aprovechar para seguir aprovechándose de una anciana de 90 años y ella niega que se esté aprovechando, señala:

"No, yo cuando entré aquí Rosalia me dijo que ella me iba a dar todo lo que ella pudiera, Y eso me lo ha dicho delante de Silvio".

Y cuando el Sr. Dimas le dice que lo que le ha dicho y le corresponde es un suelo de 1.200 euros, la acusada dice:

"Por eso yo por eso quería hablar delante de Adela también porque ella también ha oído lo que nos ha dicho".

Más adelante cuanto el Sr. Dimas le recrimina que hay que tener poca vergüenza de meter a una persona de 90 años en este jaleo, la acusada dice:

"Escúchale, no, yo siempre he sacado con permiso de ella y Silvio también me ha autorizado, me ha dicho lo que yo necesite que saque","lo mismo cuando se fue pregúntale que por eso quería decirlo delante de Adela que hay está, cuando se fue dijo he metido esto y cuando se esté acabando tú me dices que yo".

Y más adelante cuando el Sr. Dimas llama a la Sra. Adela y le dice a la acusada que le diga que le había dicho Silvio, la acusada dice:

"Mira, cuando yo empecé aquí una vez, yo... todavía que viniste tu con Silvio. Silvio cuando me abrió me dijo que me iba a pagar lo que yo quiera y a dar lo que yo quiera y bueno cuando estuvimos sacando, sacábamos así Rosalia me mandaba y eso a sacar dinero y siempre me daba pues dinero a fin de mes o así, y luego cuando vino Silvio la última vez delante de ti nos dijo que había metido por unos 100.000 euros porque ya lo otro que se había se acabó. No sé si te acuerdas?", la Sra. Adela dice "no me acuerdo", y la acusada continúa "que lo que había ya se acabó dijo y cuando haga falta y se esté acabando tú me llamas y me dices para meter más", y la Sra. Adela responde "claro eso normal" "eso normal si si gastas hace falta", la acusada "incluso cuando yo fui allí eh que tu no estabas cuando Silvio me llamó un día al mediodía te acuerdas que le llamé yo para decirle que no me había ingresado el dinero", y la Sra. Adela responde "eso sí, por teléfono y el mismo hizo enseguida", a lo que la acusada continúa diciendo "El hizo y me llamó para ir a su casa, tú no estabas allí y cuando yo estuve allí pues él me dijo que todo lo que me haga falta, que yo podía sacar, que Rosalia no tenía a nadie a quien dejarle, y me dijo eso, quien más que tú que le cuidas".

En cuanto a la alegación de la acusada que ella sacaba únicamente 3.000 euros al mes en tres extracciones de 1.000 euros siguiendo indicaciones de D. Silvio y que el resto en su caso han podido ser disposiciones por parte del mismo, puede descartarse atendiendo a que como ella misma manifiesta, en concordancia con la Sra. Adela en este punto, D. Silvio y la Sra. Adela residían en Estepona de finales de enero a mayo-junio que venían a realizar sus declaraciones tributarias y volvían a marcharse hasta octubre, y de los movimientos bancarios, se constata la existencia de disposiciones superiores a los 3.000 euros, meses que aquellos estaban en Estepona. Así el primer mes en el que se superan los 3.000 euros, sin computar el mes de abril de 2016 ya que la Sra. Esther confirma que percibió 1.000 euros en concepto de liquidación, sería el mes de mayo y la misma mecánica o proceder se constata en los meses siguientes, ítem más progresivamente se va incrementando la cuantía mensual de los reintegros (junio 5.400 euros, octubre 5.600 euros, noviembre 6.000 euros, diciembre 6.600 euros) hasta el mes de febrero de 2017, que el total de las disposiciones con la tarjeta suma 7.000 euros.

Respecto a estos reintegros del mes de febrero, en el acto de juicio manifiesta que 4.000 euros obedecen a indicaciones de Dª Rosalia para su ingreso en una cuenta bancaria en Caja Laboral porque tenía un bajo saldo y que así lo hizo, versión que sin embargo no sólo carece también de todo respaldo probatorio, sino que además se encuentra en abierta contradicción con el contenido de las grabaciones de audio.

Así la conversación del 6 de abril comienza exponiendo el Sr. Dimas que les han llamado de la Kutxa y que la aquí acusada por lo visto había tenido una reunión con Amelia, a lo que la acusada asiente, y que había quedado en volver para justificar el dinero que se estaba sacando, en qué se gastaba y que al parecer la acusada no ha vuelto, a lo que la acusada responde que fue dos veces y luego habló con Adela, y dice el Sr. Dimas:

"No, bueno, bien a Adela le dijiste algo de que le habías pedido, que te había dado Rosalia permiso para sacar 3.000 euros no?...".

En la conversación de 11 de abril de 2017, preguntada la acusada por el Sr. Dimas si ha hecho algo de la justificación que se le requirió manifiesta:

"Bueno lo que yo más o menos tengo claro es pues lo se ha gastado en lo que se le paga a la chica pero otras cosas más claras no tengo" y añade "Y lo del último mes de febrero ya le dije a Adela que Rosalia me había dado autorización para sacarle", más adelante cuando señala la acusada que considera que lo gastado se aproxima más o menos a 38.000-40.000 euros y se le pregunta dónde está el resto, señala "Por eso, yo lo que más y es que, el último mes que sacamos en febrero, yo le dije a Rosalia que me dejara y ella me dijo que sí, que saque" , y preguntada por el Sr. Dimas que saque qué, la acusada responde "El dinero porque teníamos la idea que vaya Malcon a Bolivia un vez porque murió su padre... y yo le dije a Rosalia que le hacía falta y ella me dijo que sí", y cuando se le plantea que en todo caso faltarían 22.000 euros, señala la acusada "si ya sé que faltan 22.000 euros, por eso te digo y yo no digo que no, por eso te digo a fin de mes siempre sacábamos y a fin de mes Rosalia siempre me daba algo de dinero, pues así me daba para que vaya a comprar con los chavales".

Contenido de las grabaciones que refuta a su vez la negación en juicio que solicitara a Dª Rosalia cantidad alguna con motivo del fallecimiento de un familiar de un compatriota para que éste pudiera viajar a Bolivia, así como que Dª Rosalia le hiciera entrega de cantidad alguna para sus hijos.

Contradicciones que determinan la falta de toda verosimilitud de su relato.

En este punto en todo caso y en relación asimismo a las manifestaciones de la acusada en la conversación de 11 de abril en el sentido que Dª Rosalia le dijo que le iba a dar todo lo que ella pudiera, que eso se lo dijo delante de D. Silvio y que éste le dijo que ella podía sacar dinero, que Dª Rosalia no tenía a nadie a quien dejarle, y quien más que ella que le cuidaba, diremos que si nada de extraño pudiera tener que por el cariño y aprecio que Dª Rosalia tenía a la acusada por sus cuidados y atenciones, tuviera actos de generosidad para con la acusada, también lo es que no resulta creíble que por esta sola razón le hubiera autorizado a disponer en su propio beneficio 47.000 euros, no ya porque por el desempeño de su trabajo la acusada cobrara su sueldo, sino porque no hay indicio alguno de que esa fuera la voluntad de Dª Rosalia. Y el que la acusada estuviera facultada a utilizar la tarjeta y sacar dinero para hacer frente a los gastos, la autorización no contemplaba tal extremo, para que la acusada utilizara el dinero en su propio y exclusivo beneficio.

En este sentido, se destacará que los sobrinos de Dª Rosalia, los hermanos Lorenza y Justino (éste por referencia), que deponen en juicio a instancia de la Defensa, lo que manifiestan que Dª Rosalia les trasladó cuando preguntó qué se decía de la acusada tras el despido y se le dice que faltaba dinero, se reitera, lo que Dª Rosalia dice es que no que el dinero se había gastado, es decir, nada apunta a una generosidad o liberalidad que la propia acusada niega en juicio y nuevamente habría de calificarse de insólita por su importe. Lo que por el contrario evidencia una tal manifestación de Dª Rosalia es, por una parte, el convencimiento que la acusada no había hecho un uso no autorizado de su dinero y, por otra, en relación, que Dª Rosalia no controlaba las cuentas y el dinero que se gastaba, como señala la testigo Sra. Araceli, frente a lo que manifestó la acusada.

En el bien entendido que no se está afirmando que esa falta de llevanza de gestión de cuentas, supervisión o control por parte de Dª Rosalia obedeciera a una pretendida falta de lucidez, porque no sólo ha quedado probado gozó de buena salud mental hasta su fallecimiento, sino que, además, ni siquiera tal cosa ha sido sostenida por acusaciones.

Se aduce por la Defensa en fase de informe el dato que la suma de las disposiciones desde abril de 2017, que es despedida la acusada, a diciembre de 2017, que fallece Dª Rosalia, suman 34.461,06 euros, media mensual de 4.307,63 euros, para cuestionar cuáles fueran los gastos ordinarios de Dª Rosalia.

Al respecto sin embargo debemos señalar, por una parte, que el objeto del presente enjuiciamiento no es la gestión llevada a cabo por la Sra. Adela del numerario de Dª Rosalia tras el despido de la acusada, sino la conducta de ésta durante el tiempo que estuvo trabajando en el domicilio de Dª Rosalia, si incorporó a su propio patrimonio fondos dinerarios de Dª Rosalia aprovechando la facultad que le había sido conferida de hacer reintegros dinerarios con la tarjeta bancaria para hacer frente a los gastos ordinarios de Dª Rosalia, y que la cuantía de unos tales gastos ordinarios ha quedado probado como se ha dicho por la declaración de la misma acusada y la testigo Sra. Araceli.

Y, por otra, que este Tribunal no ha vislumbrado motivación espuria alguna en el testimonio de la Sra. Adela, que por lo demás no resulta esencial, ya que ninguna información relevante aporta para declarar como probados los hechos, como tampoco se aprecia una tal motivación en el testimonio del Sr. Dimas, cuñado de la anterior, bastando nuevamente remitirnos a las grabaciones de audio obrantes en autos de las conversaciones habidas con la acusada para concluir que, al igual que declara en juicio, inicialmente ni se atribuye a la acusada conducta ilícita alguna, sino que se le requiere que justifique las disposiciones dinerarias de un modo general, no al detalle, y, sólo cuando la misma no presenta justificación alguna ni ofrece más explicación que los únicos gastos que puede decir existen son los de la chica que le cubre y los de la casa, es cuando se procede a su despido.

En este sentido se añadirá que las explicaciones ofrecidas por la acusada acerca de lo ocurrido el día 11 de abril de 2017, fecha en la que se le había indicado acudiría el Sr. Dimas para que ella rindiera cuentas del destino de los reintegros realizados en los términos que han quedado reseñados, quedan asimismo totalmente refutadas o desvirtuadas en virtud del contenido de la grabación.

Así la acusada manifiesta en juicio que el día señalado, 11 de abril de 2017, ella tenía los tickets del cajero de enero a marzo, no lo anteriores porque cuando venía Silvio hacía cuentas , pero que Dimas cuando fue, no le dijo si tenía ó no justificación, sino que vino directamente a que le diese las llaves y se marchase, que no tuvo ninguna conversación con él, que vino para que se fuera, que incluso ella le dijo de hablar con Rosalia y él le dijo que no y entonces le dijo pues que llamara a Adela y ella le dijo a Adela si se acordaba que cuando vino Silvio y ésta dijo "no me acuerdo".

También manifiesta la acusada en relación al documento obrante al folio 26, suscrito 11-4-2017 por la misma, el Sr. Dimas y la Sra. Adela, sobre el importe que entregó (295 euros) como liquidación del metálico que tenía en su poder a dicha fecha, que Dimas previamente, sin poder concretar la fecha exacta pero a finales de mes aproximadamente, se había llevado todo el dinero que había y la tarjeta, salvo 600 euros que le dejó para hacer la compra y que los 295 euros era lo que restaba.

Pues bien, escuchando la grabación del día 6 de abril se constata que es en esta fecha cuando el Sr. Dimas le insta a que le entregue la tarjeta y además le pregunta si hay dinero en casa para sufragar gastos hasta la semana siguiente y la acusada se queda con el dinero que había en la casa:

" Dimas.- Déjame la tarjeta y la cartilla.

Ramona.- Vale.

Dimas.- ¿En este momento hay dinero en casa?

Ramona.- Sí, tengo un poco y otro poco he dejado ahí, porque el otro día saqué.

Dimas.- Bueno, o sea que para estos días tienes dinero no?

Ramona.- Sí.

Dimas.- Vale.

Ramona.-Aquí tengo un poco.

Dimas.- Bueno, el dinero te lo quedas tú, me quedo yo con la tarjeta y con la cartilla, los dineros hasta ahora los tienes tú.

Entonces como con ese poco, con eso que tienes ahí ¿cuánto es poco? ¿cuánto tienes ahí?

Ramona.- Cien, doscientos, trescientos, cuatrocientos

Dimas.- Cuatrocientos euros?

Ramona.- Sí.

Dimas.- Pues me parece que cuatrocientos euros, a mí no me parece poco, pero bueno. De aquí a la semana que viene te arreglas.

Ramona.- Sí sí".

Por lo demás, se añadirá que ni la Sra. Lorenza ni el Sr. Justino ponen de manifiesto un deterioro de las relaciones de Dª Rosalia con la Sra. Adela ni entre ésta y los hermanos Rosalia Silvio por motivo de la denuncia origen de las presentes actuaciones. Cosa diversa es que al Sr. Rosalia le cause extrañeza que los hechos enjuiciados, cuyo exacto alcance ignora, pudieran haber sucedido por razón de lo recto y metódico de su primo D. Silvio. Lo que este Tribunal no cuestiona pero la prueba practicada ninguna duda ofrece acerca de que los hechos ocurrieron tal y como se relata en el apartado de hechos probados, existiendo pruebas incriminatorias suficientes para considerar descartadas otras hipótesis acerca de la realidad de los hechos.

Y es que todos los elementos anteriores conjuntamente valorados llevan a concluir por que los gastos mensuales ordinarios no domiciliados de Dª Rosalia, en ningún caso justifican los reintegros efectuados por la acusada en el periodo de acusación, que como hemos dicho, alcanzan 71.600 euros, y descontados aquellos gastos, que se cifran en 24.650 euros a los que sumamos 1.000 euros que la testigo Sra. Esther declara haber percibido en abril de 2016 en concepto de liquidación, confirmando lo manifestado en este punto por la acusada, el resto que asciende a 46.950 euros no tiene tampoco justificación de destino, y, mucho menos, que la acusada se los entregara a Dª Rosalia, lo que nos lleva a inferir que realizó extracciones de dinero del cajero en cantidades para las que no estaba autorizada y en beneficio propio. Y sólo pudo hacerlo la acusada por cuanto era la única que hacía uso de la tarjeta de crédito, no pudiendo hacerlo Dª Rosalia porque no salía del domicilio y tampoco D. Silvio que residía grandes temporadas en Estepona por todas las razones que han quedado expuestas.

El resto de la prueba de descargo ninguna información relevante aporta.

Así, la testigo Sra. Marisol , declara que la acusada le pidió ayuda cuando fue despedida, habiéndole manifestado que habían entrado Adela y alguna otra persona y que le decían que se tenía que ir, que estaba aturdida porque le habían despedido de un día para otro, por lo que ella le dijo que hablara con el sindicato porque no le pagaban el finiquito y le presto dinero para ello porque le parecía muy injusto. Pero igualmente manifiesta que la acusada no le trasladó que la causa del despido era que se le atribuía haber efectuado detracciones importantes de dinero con la tarjeta de crédito que se le había entregado sin que hubiera justificado su destino.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

CUARTO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

La Sala considera que la calificación más acorde a los hechos declarados probados es que los mismos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74 y 253 CP tras reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo , acogiendo con ello el tipo objeto de acusación por el Ministerio Fiscal con carácter alternativo al tipo principal de administración desleal y con carácter principal por la Acusación Particular.

Pasamos a justificar dicha calificación jurídica.

I.-Delito de apropiación indebida.

Como se ha señalado precedentemente el delito de apropiación indebida está actualmente tipificado en el art. 253 CP sanciona a los que, en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. Este delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. Así se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido.

En su proyección al caso, toda vez que la acusada, quien estaba autorizada para haciendo uso de la tarjeta bancaria extraer la cantidad dineraria necesaria para afrontar los gastos ordinarios mensuales de Dª Rosalia, infringiendo la confianza depositada a tal objeto, con intención de enriquecerse ilícitamente, realiza disposiciones se apodera y hace suyas las cantidades que exceden de los referidos gastos, lo que integra el tipo de la apropiación indebida.

II.- Este delito se aprecia con el carácter de continuado del art. 74 CP , que nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuridicidad material, se presentan como una infracción unitaria,

La STS 476/2015, de 13 de julio, exponente de la reiterada jurisprudencia de la Sala al respecto, indica que los requisitos para que se estime la presencia de aquella son: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal ( SSTS 8/2008, de 24 de enero; 465/2012, de 1 de junio ; 625/2015, de 22 de diciembre ; 547/2017, de 12 de julio ; entre otras).

La STS 91/2016, de 17 de febrero destaca la distinción que la Jurisprudencia ha establecido entre la "unidad de acción en sentido natural", la "unidad natural de acción, la "unidad típica de acción" y "el delito continuado ", con cita de, entre otras, las SSTS 487/2014, de 9 de junio, 905/2014, de 29 de diciembre (EDJ 2014/240322) o la 277/2015, de 3 de junio , concluyendo que la solución a la continuidad delictiva no puede venir de un análisis naturalístico de las acciones, sino de criterios de racionalidad jurídica ( STS 730/2012, de 26 de septiembre ).

Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones). Así, la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual). En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del CP , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos".

En el presente caso, resulta acreditado que se han producido pluralidad de extracciones de dinero por la acusada, en su práctica mayoría importes de 1000 euros, utilizando la tarjeta bancaria con la clave ó número secreto que le había sido facilitada y durante un período comprendido entre noviembre de 2015 y marzo de 2017, ambos inclusive, por lo que no se puede sino concluir que los realizó, si no en ejecución de un plan preconcebido, si aprovechando idéntica ocasión, hechos que colman las exigencias de la continuidad delictiva conforme a la doctrina reseñada.

III.- No se considera que concurra la agravación prevista en el nº 5 del art. 250.1 CP, ya que como se ha razonado el importe total en que se ha cifrado la apropiación no supera los 50.000 euros.

IV.- No se considera tampoco con la Acusación Particular que concurra la agravación prevista en el nº 6 del art. 250.1 CP. Es menester recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 03-02-2017, nº 53/2017, rec. 837/2016, argumenta:

"La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11- 4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2-6 ).

En la sentencia 349/2016, de 25 abril, recogiendo otros precedentes jurisprudenciales de esta Sala, se afirma que la agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse - STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida , en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre ).

En la sentencia 324/2015, de 28 mayo, se establece que la aplicación del subtipo agravado requiere un plus añadido al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida , por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primeramente como elemento del tipo penal, y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in idem - SSTS 906/2009 ; 1753/2000 ; 2549/2001 ; 626/2002 ; 383/2004 ; 1169/2006 y 96/2008 -. Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva.

En la sentencia 125/2015, de 21 de mayo, se incide en que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio ). Y se subraya de forma especial que esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ; 740/2014 de 10 de febrero; 894/2014 de 22 de diciembre ó 45/15 de 27 de enero) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Igual criterio se sigue en la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo, en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250.1.7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida .

También ha advertido este Tribunal que hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar así el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (894/2014, de 22-12).

En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio ; 547/2010 de 2 de junio ; 979/2011 de 29 de septiembre y 740/2014 de 10 de febrero).

Y también se tiene advertido que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado, debiendo ponderarse al efecto la dosis de inherencia que, inevitablemente, en mayor o menor medida anida tipo penal (688/2016, de 27 de julio)".

En igual sentido cabe citar asimismo lo declarado por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 544/21, de 22 de junio :

"A mayor abundamiento, sirva recordar aquí las reflexiones que, por todas, se contienen en nuestra sentencia número 314/2020, de 15 de junio , cuando señala: "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 173/2023, de 9 de marzo, que señala:

"5.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6.º del Código Penal , si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio).

Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero )".

O la más reciente la Sentencia del Tribunal Supremo nº 487/2024, de 17 de mayo:

3.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 250 nº 6 del CP.

Se queja la parte recurrente de la indebida inaplicación en sentencia del subtipo agravado del art. 250.1 nº 6 CP , por cuanto, afirma, dados los hechos probados, no se ha aplicado a las acusadas la circunstancia agravante de abuso de confianza. A su juicio quedó probado que ambos puestos de trabajo eran de absoluta confianza dentro de la empresa, hasta el punto de que precisamente ambas acusadas usaron y abusaron de la relación de total confianza.

....

El hecho probado dice que Milagrosa era empleada y ascendió a encargada de tiendas y que Elvira era gerente; señala que entre sus funciones habituales se encontraba el cierre de las tiendas de los cines, lo que consistía en comprobar el recuento diario de las ventas y los cargos realizados y el arqueo de las cajas. Nada más se dice en el hecho probado que pueda sustentar una especial relación de confianza, más allá de la que implica que entre sus funciones como empleadas estuviera la del recuento y arqueo. Lo cierto es que puestas previamente de acuerdo y con la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial, desde enero de 2.011 hasta octubre de 2.013, realizaron abonos a terceros mediante tiques con cantidades negativas cuadrando así las cajas.

Hay que señalar que nada se hace constar en el "factum" respecto a que la perpetración del delito se haya llevado a cabo mediante el empleo de un específico abuso de confianza que determinara una agravación de su responsabilidad, lo que es exigible para permitir la subsunción del hecho probado en el subtipo agravado del art. 250.1.6º CP que postula la recurrente.

Y fundado en un motivo por error iuris se exigía que el hecho probado determinara un especial abuso de confianza que amparara y diera cobertura a la comisión del delito, por lo que no cabe que el mero ejercicio y desempeño de su trabajo por una persona lleve ya consigo de forma implícita un específico abuso de confianza. Recordemos que la aplicación de esta agravante exige la existencia de un plus respecto del abuso ya ínsito en el delito de apropiación indebida, plus que en este caso no apreció el tribunal para integrarlo en los hechos probados.

Como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 195/2023 de 17 Mar. 2023, Rec. 3752/2021: "Recuerda la STS 919/2022, de 24 de noviembre , con cita de la 132/2021, de 15 de febrero y las que allí se mencionan que jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio (EDJ 2009/165995), y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ).

Doctrina que la jurisprudencia proyecta tanto sobre la agravante específica del art. 250, como de la genérica establecida en el art. 22.6ª ; cuando efectivamente concurra (una "especial relación de confianza") y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P ( STS 371/2008, de 19 de junio )."

En el presente caso el "factum" no determina esa concurrencia del plus exigido jurisprudencialmente para la aplicación de la agravante que se postula.

No existe una relación especial de confianza más allá de la que implica en la apropiación indebida la existencia del título por el que se tiene la posesión o manejo de los fondos apropiados.

La confianza existente entre la recurrente y las acusadas nunca excedió, y no lo recoge por ello el factum, de la genérica que conlleva el tipo básico de la apropiación indebida. La agravación queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo".

En proyección de dichos parámetros jurisprudenciales al presente caso, no cabe apreciar el plus de confianza ó confianza cualificada que exige la aplicación del subtipo agravado del nº 6 del art. 250.1 CP , ya que no existía entre Dª Rosalia y la acusada relación personal alguna previamente a que la acusada comenzara a prestar sus servicios como cuidadora de aquella y en consecuencia , distinta de la que pudiera derivar de la propia relación laboral en cuyo marco la acusada fue efectuando los reintegros por cajero automático con la tarjeta de crédito bancaria que le fue facilitada para atender los gastos ordinarios, y tampoco puede estimarse que se le confiara la tarjeta de crédito para realizar las extracciones de dinero fruto de la confianza adquirida en el curso de la relación laboral, ya que se le hizo entrega de la tarjeta en un lapso de tiempo corto desde que el 15 de octubre de 2015 entró a prestar sus servicios en casa de aquella, y los primeros reintegros son de noviembre.

QUINTO.- Autoría.

Del delito cometido es responsable en concepto de autora de los arts. 27 y 28 CP la acusada, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

SEXTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Atenuante de dilaciones indebidas.

Esta Sala, de oficio y en favor de la acusada, debe apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por lo que seguidamente se razona.

Esta atenuante parece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP , recogiendo una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ("toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable") que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

Sobre la posibilidad de su apreciación con posterioridad a la celebración del juicio y, por tanto, sin contradicción, cabe citar la STS nº 781/2023, de 19 de octubre:

"Aun cuando la jurisprudencia de esta Sala se ha mostrado vacilante sobre la posibilidad de apreciar esta atenuante en recientes sentencias hemos apreciado (vid sentencia 784/2022, de 22 de septiembre) que la valoración de los retrasos padecidos tras el juicio oral ha de ser más bien restringida y limitada a casos excepcionales, entre los que, en principio, no cabe incluir los derivados del juego ordinario y normal de la tramitación de los recursos legalmente previstos.

En la citada sentencia núm. 784/2022, de 22 de septiembre, con referencia expresa a la sentencia núm. 445/2022, de 5 de mayo, señalábamos que "La vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es patente: deriva tanto del retraso en el enjuiciamiento, como del tiempo invertido en la decisión del recurso .

Eso en un plano, el constitucional, de constatación de la vulneración de un derecho fundamental, no se puede negar. Se ha afectado a ese derecho del que es titular no solo el recurrente sino también el acusado absuelto y la víctima (con modulaciones, también la acusación pública, al tratarse de un derecho fundamental procesal).

Plano diferente y diferenciable es el de la legalidad penal. En ese estrato hay que decidir si en relación al acusado, eso ha de traducirse o no en una atenuante y de qué intensidad.

Ambos estratos son distinguibles no necesariamente coincidentes. (...)

Para dar respuesta a la pretensión hemos de plantearnos si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso ; es decir, si podemos sumar los lapsos temporales originados por la sustanciación del recurso . Buena parte de ellos tienen como causa al propio condenado que a partir de un momento dado quedó como único recurrente.

Hay razones materiales para computar los retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante: no hay una diferencia relevante desde el punto de vista de su fundamento (pena natural).

Pero también hay buenas razones procesales, legales, constitucionales, y hasta pragmáticas de política legislativa, que podrían erigirse en óbice para su valoración a estos efectos. Aceptar la relevancia de las dilaciones en fase de recurso invitaría a todo condenado a interponer siempre recurso : aunque no hubiese razones para ello, abrir un trámite de impugnación supondría siempre abrir también la posibilidad de lograr una atenuación si surgen retrasos que, paradójicamente, serían bienvenidos. Podría en algún caso convertirse en un acicate para recurrir ; más en supuestos en que se rozaba el dintel inferior bien de la atenuación, bien de su cualificación. Para alcanzarlas bastaría un poco de "suerte" en la impugnación, suerte, que se concretaría en unos deseados -y buscados inconfesadamente- retrasos. Ciertamente hay mecanismos para atajar esas estrategias ( art. 11 LOPJ y no cómputo de los retrasos que sean reprochables al condenado). Pero esos correctivos no siempre son de fácil aplicación. En principio la interposición legítima de un recurso , por bajo que sea el pronóstico de prosperabilidad, no puede considerarse dilación descontable. Pensemos en este concreto caso: ¿le diríamos al recurrente que no tomamos en consideración el tiempo transcurrido desde el anuncio del recurso -finalmente desestimado- por ser él el causante último de los retrasos?

El doble escalón impugnativo -apelación y casación- existente desde 2015 multiplicaría las posibilidades de sumar tiempos para alcanzar los periodos necesarios para la atenuante o para su cualificación; más si se cuenta como involuntaria aliada en esa lucha con una maltratada administración de justicia cuyos engranajes parecen oxidados por falta de inversión y la penuria de medios materiales y personales. Si la atenuante tiene por finalidad reparar el padecimiento en un derecho fundamental (pena natural), resulta contradictoria su apreciación con la constatación (clara y evidente; o implícita) de que las dilaciones, lejos de provocar padecimientos o perjuicio, han reportado un beneficio, perseguido directamente o, por lo menos, interiormente deseado, ligado a la postergación del momento de ejecución de la sanción. No siempre la prontitud del castigo y el pasar página constituyen lo querido efectivamente por el infractor que, a veces (lo contrario es solo una presunción), prefiere que transcurra el mayor tiempo posible hasta la ejecución de la pena. Si la ratio de la atenuación radica en compensar un perjuicio, hay que ponderar la intensidad de ese daño o, su posible inexistencia en el caso concreto.

Junto a estas consideraciones que enlazan con el fundamento de la atenuante y, por tanto, están vinculadas a una interpretación teleológica (aunque sin que podamos mediante ella contrariar la dicción de la ley), se detectan también problemas de estructura procesal, basados en la misma arquitectura del proceso.

Se ha dicho que cierta contradictio in terminis anida en la casación (o, en su caso, revocación) de una sentencia por no apreciar una atenuante basada en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería correcto casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso . Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por haber sobrevenido una causa de extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo, prescripción, por referirnos a una situación también ligada al transcurso del tiempo). La terminología que utiliza el recurrente -atenuante sobrevenida- aflora este germen de contradicción que encierra ese planteamiento.

Son concebibles atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que, en todo caso, tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio).

De hecho, la presencia de ese tipo de atenuantes en el Código Penal de 1995 fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas .

Pero construir atenuantes post iudicioes tesis con un andamiaje jurídico frágil, etéreo, salvo que sacrifiquemos o modulemos hasta casi deformarlos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de traicionar la naturaleza revisora del recurso de casación .

Apreciando en casación la atenuante con la base de retrasos posteriores a la sentencia padecerá siempre -mucho o poco o todo- el principio de contradicción. En el momento del enjuiciamiento no se habían producido los hechos determinantes de esa pretendida atenuación. No habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida. Y quedarán subsistentes muchas incoherencias y paradojas: ¿por qué no dar el mismo tratamiento a las dilaciones en la resolución de la casación, o de la previa apelación? ; ¿por qué los retrasos en la sentencia de casación han de merecer una solución distinta? ; ¿acaso si se insta la atenuante en un incidente de nulidad propiciando la contradicción ya claudicaría ese obstáculo para esa apreciación de la atenuante basada en que la casación se tramitó con agilidad pero luego se postergó en demasía el señalamiento? ; el retraso al redactar la sentencia de casación ¿debiera dar lugar a reabrir la deliberación para debatir si se aprecia la atenuante? ¿precedida de una audiencia previa para propiciar la contradicción, trámite que, además, acrecentaría paradójicamente las dilaciones?

Y, extremando la cuestión, llevándola casi al paroxismo, ¿no producen los mismos presuntos trastornos en principio los retrasos en la ejecución? ; ¿qué razones hay para negar la atenuante a quien ve cómo se tarda, sin razón alguna, en ejecutar la sentencia dictada contra él? ; ¿No estaríamos ante una posible causal de revisión: hechos sobrevenidos que determinarían una pena inferior ( art. 954 LECrim )?

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado o una ejecución indebidamente postergada. No existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: son también dilaciones indebidas . Y en todo caso, es afirmable la violación de ese derecho de rango constitucional y consagrado también a nivel supranacional que obliga a la máxima celeridad en todo el proceso; no solo en la fase declarativa. Otra cosa es la atenuante como mecanismo que no pretende dar solución legal a todos los casos de dilaciones indebidas sino solo a las que operan en un proceso penal en perjuicio del condenado y con ciertos condicionantes. Hay dilaciones compensables por esta vía y otras que no lo son. El diferente tratamiento no es argumento para asimilarlas todas.

En ocasiones se ha dicho que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante ha de ser el momento de alegaciones en fase de recurso . Más allá de ese momento procesal no sería posible la atenuación al no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso. Pero la afirmación no puede ser tan global. Esa falta de contradicción, si nos paramos a meditar, podría ser subsanada mediante una petición expresa de la parte afectada o promoviendo una nulidad ( art. 241 LOPJ ).

Es controvertido, según lo expuesto, que pueden computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso . ¿Constituyen esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto; aunque no podemos dejar de constatar la posición en ese punto de la jurisprudencia vigente.

Esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica, anterior a 2010, como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha visto en esas objeciones un obstáculo infranqueable, a veces de modo un tanto inercial, otras a regañadientes, y, en otras incluso con entusiasmo, para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ) o de indisimuladas reticencias ( STS 204/2022, de 8 de marzo (...)). Por consiguiente, pese a que el procedimiento en sus fases de investigación y enjuiciamiento se ajustó a parámetros temporales de cierta normalidad, la segunda instancia implicó una paralización absolutamente injustificable en el término ordinario para dictar sentencia, lo que por sí solo haría procedente la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

La cuestión suscitada por el recurrente es susceptible de diferentes perspectivas. De entrada, todas las atenuantes señalan una referencia cronológica que actúa, sin excepción, como obligado límite temporal. Así, mientas que la de confesión a las autoridades ha de producirse antes de que el procedimiento judicial se dirija contra el culpable ( art. 21.4 CP ), la reparación del daño causado a la víctima puede verificarse en cualquier momento del procedimiento, pero con anterioridad a la celebración del juicio oral ( art. 21.5 CP ). Esa exigencia cronológica no es, desde luego, caprichosa. Entronca con la necesidad material de que los presupuestos fácticos de la atenuación -de aquélla y de cualesquiera otras- sean objeto de discusión y debate en el juicio oral. En efecto, la apreciación de una atenuante, cuyo hecho desencadenante se ha producido después de la formalización del objeto del proceso, superada ya la fase de conclusiones definitivas, encierra un entendimiento excesivamente audaz de los límites cognitivos de esta Sala al resolver el recurso de casación .

Pese a todo, en anteriores resoluciones hemos puntualizado, en una jurisprudencia que puede ya considerarse plenamente consolidada y que se ha visto reforzada por la reforma introducida por la LO 5/2010 -que amplió el ámbito de aplicación de la atenuante al relacionar la dilación indebida con "...la tramitación del procedimiento . . . "- que la duración injustificada que ha podido generarse durante el tiempo legalmente previsto para el dictado de la sentencia, puede ser reparada mediante la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP. Así lo hemos reconocido en la STS 134/2005, 18 de noviembre (22 meses para dictar sentencia); STC 178/2007, 23 de julio (21 meses); STS 1165/2003, 18 de septiembre y 1445/2005, 2 de diciembre (15 meses); STS 217/2006, 20 de febrero ( (13 meses); STS 600/2008, 10 de octubre (10 meses); STS 681/2003, 8 de mayo (9 meses)").

La reiteración de pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral (además de las ya citadas y como más reciente STS 22/2021, de 18 de enero ) roturan el camino para no negar radicalmente la valoración de ese lapso de tiempo posterior a la sentencia, a efectos de la estudiada atenuante.

Lo hacemos, aunque sin desdeñar estos razonamientos que alientan a ser especialmente cautos y restrictivos a la hora de basar una atenuante de dilaciones (o su cualificación) en los lapsos temporales posteriores al juicio oral. En el momento del visto para sentencia parece que debiera quedar clausurada la posibilidad de aportar elementos fácticos. Lo que suceda después no habría de ser relevante para el enjuiciamiento. Podrá tener incidencia excepcionalmente el acopio de pruebas novedosas sobre hechos anteriores a la sentencia; pero no el acaecimiento de nuevos hechos. El objeto del proceso penal -el hecho justiciable con todas sus circunstancias- cristaliza definitivamente en el instante en que se pronuncia esa fórmula quasi sacramental ("visto para sentencia")".

Concluíamos señalando que "la regla general es la valoración del tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento. Los retrasos en el dictado de la sentencia pueden ser tenidos en cuenta, pero siempre con mayores prevenciones. Los tiempos invertidos en la tramitación y resolución de los recursos solo excepcionalmente han de manejarse a estos efectos, sin perjuicio de que puedan ser tomados en consideración a otros fines (vid art. 4.4 CP )".

En el mismo sentido, la STS nº 810/2023, de 31 de octubre.

En el presente caso, la Sala entiende que nos encontramos en uno de dichos supuestos excepcionales en los que puede acogerse la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, en atención al tiempo transcurrido desde el veintinueve de septiembre de 2022, fecha en que finalizó la celebración del acto de juicio, hasta que se extiende y firma la presente resolución, y aunque en parte determinado por la situación de baja médica de la ponente (de enero a agosto, ambos inclusive, del 2023), se trata de una demora en el dictado de la Sentencia que ha de calificarse de extraordinaria, no justificada, no atribuible a la propia inculpada y que no guarda proporción con la complejidad de la causa. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

Procede, por todo ello, la apreciación como ordinaria o simple de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1165/2003 de 18 de septiembre estimó que un retraso en dictar sentencia -se trataba de quince meses- daba lugar a la atenuante analógica de dilaciones indebidas con valor de atenuante ordinaria.

Y el Auto del Tribunal Supremo nº 344/2018, de 1 de febrero, en un supuesto del transcurso de quince meses para dictar sentencia y cinco meses más hasta su notificación, señala que los plazos de paralización referidos "no suponen una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala. Al mero transcurso del tiempo, que supone la base de la dilación, no se añade un plus especial de demora y de inactividad de la causa".

SÉPTIMO.- Individualización de la pena.

Descartada la aplicación de los dos tipos agravados interesados por las acusaciones, procede determinar la pena imponible conforme al tipo básico.

El art. 253 en relación al art. 249 CP, prevé las penas de prisión de 6 meses a 3 años, estableciendo que "para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción" .

Por aplicación del art. 74 CP , continuidad delictiva, procede imponer la pena en su mitad superior, esto es, de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión a 3 años de prisión, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir, 3 años y 4 meses a 6 años.

Por su parte dada la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, con arreglo al art. 66.1.1ª CP se ha de aplicar la pena en su mitad inferior, lo que nos sitúa en un marco punitivo de prisión de 1 año, 9 meses y 1 día a 2 años, 4 meses y 15 días.

Dentro de esta mitad, la regla 6ª del art. 66.1 CP fija unos parámetros para graduar la reprochabilidad del hecho, que se sitúan tanto en su mayor o menor gravedad, como en las circunstancias personales del delincuente.

El Tribunal Supremo tiene establecido de forma reiterada, por todas en la Sentencia nº 791/2021 de 19 de octubre, las circunstancias personales son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva". Y por lo que se refiere a "la gravedad del hecho" a que se refiere el precepto, indica el Tribunal Supremo que "no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

En este caso concreto, atendiendo a la cuantía objeto de apropiación, que es un dato objetivo valorable a la hora de individualizar la pena desde la perspectiva de la gravedad del hecho, siendo su importe 45.950 euros en este caso cercano a la cuantía que permitiría estimar la agravación del art. 250.1.5º CP, y condiciones de la víctima, persona de edad muy avanzada, se considera adecuado establecer una pena de dos años de prisión.

Con arreglo al art. 56.1.2ª CP se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

Establece el art. 116.1 CP que "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios". Y el art. 109 CP la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados de la comisión de un delito o falta, a la vista del art. 110 CP

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular ejercitan la acción civil ex delito, cifrando en 59.900 euros y 59.000 respectivamente la cuantía en la que se benefició ilícitamente la acusada en perjuicio de Dª Rosalia.

Sin embargo como ya hemos analizado en fundamentos precedentes, las partes acusadoras a la hora de cuantificar dicho importe, no han tenido en cuenta la cuantía de 600 euros que mensualmente se abonaba a la persona que cubría a la acusada los turnos de tarde y fines de semana a cargo de las cantidades reintegradas por la acusada. Y, por otra, este Tribunal ha cifrado el resto de los gastos ordinarios en 850 euros mensuales de media, lo que supone un gasto mensual de 1.450 euros.

Por otra parte, en el mes de abril de 2016, como se ha dicho, según declara la Sra. Esther se le abonaron 1.000 euros en concepto de liquidación.

Por lo que de la cantidad total dispuesta mediante reintegros en cajero de noviembre de 2015 a marzo de 2017, 71.600 euros, la acusada empleó de 25.650 euros en los gastos y necesidades de Dª Rosalia.

Por lo que la cuantía por la que se benefició ilícitamente la acusada asciende a 46.950 euros. Será éste el importe por la que la acusada deba responder en concepto de responsabilidad civil frente a la Sra. Adela, en condición de heredera de Dª Rosalia. Cuantía a la que habrán de sumarse los intereses del art. 576 LECivil.

En cuanto a la solicitud formulada por la Acusación Particular de condena al pago de intereses desde la fecha de interposición de la denuncia no ha lugar dada la diversa naturaleza de los intereses legales procesales y moratorios, que los primeros por imperativo legal se devengan desde la fecha de la sentencia y la vigencia en materia de intereses moratorios del principio de rogación, sin que en conclusiones provisionales que se adhirió a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal se incluyera tal petición y en conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal solicita la condena a los intereses del art. 576 LEC y la Acusación Particular no efectúa petición expresa y concreta de intereses moratorios, no siendo bastante la solicitud de la condena al pago de " los intereses legales desde la fecha de interposición de la denuncia".

En ese sentido, señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 359/2015 de 5 junio (que cita las sentencias de esa misma Sala 370/2010 de 29 de abril y 99/2014 de 5 de febrero ) señala que: "...de acuerdo con la doctrina expuesta, de la que son exponente las sentencias de esta Sala Segunda 370/2010 de 29 de abril y 99/2014 de 5 de febrero , entre otras, hay que declarar que presupuesto necesario para la existencia de un pronunciamiento judicial sobre los intereses moratorios, es la petición expresa de la parte concernida, petición cuyo momento procesal idóneo es el escrito de conclusiones provisionales que constituye el cuadro de peticiones penales y civiles que refleja suposición, y del que debe defenderse el acusado, arbitrando la prueba que le puede interesar. Esta es la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal Supremo, coincidente con la doctrina de esta Sala Segunda, sin que en consecuencia la genérica y ambigua petición de condena a los intereses legales pueda englobar e integrar una petición de condena por los intereses moratorios.

Así pues, en el presente caso, el examen del escrito de conclusiones provisionales del recurrente sólo se contiene la petición de condena a la responsabilidad civil "... con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la agresión . . . ", lo que no cubre la exigencia de expresa petición de abono de intereses moratorios, sino sólo los legales estrictos por lo que no procede atender a la petición que se efectúa en este motivo . "

El Auto del Tribunal Supremo de fecha 23 de julio de 2015, rec. 183/2015, auto de complemento, en un supuesto en que la parte recurrente había peticionado que junto a los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debían imponerse intereses moratorios desde la interposición de la denuncia , alegando que tales intereses moratorios fueron solicitados en el escrito de conclusiones provisionales y definitivas, al respecto de lo cual se argumenta:

"Partiendo de que por disposición legal - art. 1.106 del Código Civil-, la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos -art. 1.107-, el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial sino de indemnizar el lucro cesante.

Los intereses legales "procesales " a que se refiere el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 Código Civil . En consecuencia los intereses procesales del art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nacen sin necesidad de petición previa del interesado, pero cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta, de la que son exponente las SSTS de esta Sala Segunda 370/2010 de 29 de Abril y 99/2014 de 5 de Febrero, entre otras, hay que declarar que presupuesto necesario para la existencia de un pronunciamiento judicial sobre los intereses moratorios, es la petición expresa de la parte concernida, petición cuyo momento procesal idóneo es el escrito de conclusiones provisionales que constituye el cuadro de peticiones penales y civiles que refleja su posición, y del que debe defenderse el acusado, arbitrando la prueba que le puede interesar. Esta es la doctrina de la Sala I de este Tribunal Supremo, coincidente con la doctrina de esta Sala II (por todas, STS 5 de junio de 2015), sin que en consecuencia la petición de condena a los intereses legales pueda englobar e integrar una petición de condena por los intereses moratorios.

Así pues, en el presente caso, las conclusiones formuladas por el recurrente contienen la petición de condena a la responsabilidad civil con los correspondientes "intereses legales " desde la fecha de la interposición de la denuncia , lo que no cubre la exigencia de expresa petición de abono de intereses moratorios, sino sólo los legales estrictos por lo que no procede atender a la petición que se efectúa en este motivo".

Y el Auto también de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2016, a cuyo tenor: " los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil [artículos 1101 y 1108 ] se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el artículo 1100 del Código Civil . En consecuencia (É) cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta, de la que son exponente las sentencias de esta Sala Segunda 370/2010 de 29 de abril y 99/2014 de 5 de febrero , entre otras, hay que declarar que presupuesto necesario para la existencia de un pronunciamiento judicial sobre los intereses moratorios, es la petición expresa de la parte concernida, petición cuyo momento procesal idóneo es el escrito de conclusiones provisionales que constituye el cuadro de peticiones penales y civiles que refleja su posición, y del que debe defenderse el acusado, arbitrando la prueba que le puede interesar.

Así pues, en el presente caso, las conclusiones formuladas por el recurrente contienen la petición de condena a la responsabilidad civil con los correspondientes " intereses legales " desde la fecha de la interposición de la denuncia , lo que no cubre la exigencia de expresa petición de abono de intereses moratorios, sino sólo los legales estrictos por lo que no procede atender a la petición que se efectúa en este motivo ".

NOVENO.- Costas procesales.

En atención a lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento , por lo que dado el contenido condenatorio de esta sentencia, procede imponer a la acusada las costas procesales, incluyendo las derivadas del ejercicio de la acusación particular al estimar que su intervención no ha resultado inútil, perturbadora, superflua o innecesaria; ha formulado peticiones absolutamente homogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en nuestra Sentencia, y las sostenidas por el Ministerio Fiscal.

Cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 113/2023, de 22 de febrero:

"Como explicábamos en la sentencia núm. 74/2020 de 11 de diciembre, "El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el artículo 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 605/2017, 5 de septiembre, "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14- 4; 716/2009, de 2-7; y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; 375/08, de 25-6; 203/2009, de 11-2; y 474/2016, de 2-6).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del Código Penal, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( artículo 241. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19- 12 ; y 383/2008, de 25-6).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5).".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.