Sentencia Penal 176/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Almería, Rec. 36/2024 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.-Tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal no puede tener por acreditados otros hechos que los reflejados, los cuales no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal, por el que se formuló acusación.

En nuestro sistema procesal rige el principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental ( art. 24 CE), en virtud del cual nadie puede ser condenado en tanto en cuanto no se demuestre su culpabilidad mediante la práctica de pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada más allá de toda duda razonable tanto la realidad de los hechos que se le atribuyen como su participación en ellos (por todas, SSTC 201/89, 217/89 y 283/93).

En estrecha relación con la presunción de inocencia se halla el principio "in dubio pro reo". El Tribunal Supremo tiene declarado que se trata de un principio de carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, supuestos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ( STS de 25-04-2003).

SEGUNDO.-Se sostiene acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 250.1, 5º del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 14/2022.

Los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida son: a) Una inicial posesión legítima del dinero que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

Las dos modalidades comisivas descritas en el tipo, e integradas por los verbos "apropiarse" o "distraer", comprenden, según la STS 26 de febrero de 1998, tanto la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena en el patrimonio del que obra con ánimo de lucro, como la gestión fraudulenta en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo delictivo la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo de otro modo, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe.

De un modo más preciso, en relación a esta última modalidad del delito de apropiación, la STS de 7 de diciembre de 2001 precisa que en este caso "la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" con lo que "el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero".

No obstante, se acusa en realidad en este caso por un delito de administración desleal, incluido en el tipo que se señala en el escrito de acusación del art. 252 del Código Penal, que señala en su apartado 1 (redacción anterior a la LO 14/2022) que: "Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que cuando se imputa este delito a administradores de sociedades, como sucede en el caso que nos ocupa, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido antes de la reforma operada por la LO 1/2015 en el art. 295 del Código Penal, dentro de los delitos societarios.

La reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, reformuló el entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal. Dejó sin contenido el art. 295 y dio nueva redacción a los arts. 252 y 253, diversificando así la tipicidad en dos preceptos de nueva redacción.

En el art. 252 -bajo la rúbrica De la administración desleal- se castiga con las mismas penas previstas para el delito de estafa a "... los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".El art. 253 - De la apropiación indebida-, con idéntica remisión a efectos punitivos a las penas asociadas al delito de estafa, castiga a "... los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido".

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señalaba que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal."

En realidad la reforma era coherente con la doctrina jurisprudencial que venía estableciendo como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.

El objetivo principal de la reforma, ha sido el de ampliar el alcance del delito, de manera que ahora la administración desleal no se limita al ámbito societario, sino que incluye la administración de cualquier patrimonio ajeno. Con tal reforma, profunda, se transforma la naturaleza jurídica clásica del delito de administración desleal, pues, el bien jurídico protegido es el patrimonio y no el orden socio económico, lo que ha de tener importancia desde la perspectiva de las conductas subsumibles en el ámbito de la administración desleal.

Nos recuerda la Sentencia 498/2024 de la AP de Madrid, Sección 23ª, de 4 de Noviembre de 2.024 que para que exista el delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal se requieren los siguientes elementos:

1.- La administración de un patrimonio ajeno que puede ser público o privado; pero que si es público el delito no será ya el de la administración desleal sino el de malversación de caudales públicos;

2.- que se tengan atribuidas facultades de administración, con lo que el problema se centra en determinar qué se entiende por facultades de administración;

3.- que se infrinjan dichas facultades, para lo cual previamente habrá de determinarse qué deberes pesan sobre el o los administradores;

4.- excederse en el ejercicio de las mismas. La cuestión aquí consiste en resolver que se entiende por exceso, ya que en la redacción anterior del delito de administración desleal se hablaba de abuso y de fraude;

5.- que a consecuencia de tal exceso se produzca un perjuicio, cualquiera que sea éste, económico o no.

Se trata por tanto de un delito de resultado, ya que exige que se produzca un perjuicio económico valorable para su consumación. El bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio administrado.

El problema fundamental que, plantea el nuevo delito de administración desleal, es el de determinar, en primer lugar, cuáles son las facultades y deberes del administrador y, en segundo lugar, si cualquier infracción de dichos deberes, conlleva automáticamente la comisión de dicho delito, pues de ser así se ampliaría excesivamente el tipo penal de la administración desleal.

En cuanto a las facultades del administrador, a falta de una definición del mismo, habrá que acudir en primer lugar a su título constitutivo, pues, sólo podrá ser sujeto activo del delito la persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, procedentes de la ley, de un negocio jurídico o de la autoridad y a los principios generales, entre los que hay que tener en cuenta, el art. 1.889 del Código Civil, que utiliza la fórmula de diligencia de un buen padre de familia, el genérico del art. 1.094 del Código Civil, que dispone que el que está obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia y también a la Ley de sociedades de capital, en la que se enumeran los deberes de un administrador que, si bien se proyectan en el ámbito societario, sus criterios debidamente ponderados pueden servir como criterios hermenéuticos para fijar los deberes de los administradores. Dichos deberes, fundamentalmente son dos: a) el deber de diligencia y b) el de lealtad. En virtud del primero, el administrador ha de cumplir los deberes exigibles para una adecuada administración, cumpliendo lo que haría idealmente y en función de las circunstancias concretas, un ordenado empresario o un buen padre de familia. En definitiva, el deber de diligencia comprende el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos y la adopción de medidas adecuadas de dirección y control, un nivel de dedicación adecuado y la obtención y utilización de la información en cada caso necesario para el acto de gestión de que se trate. En cuanto al deber de lealtad, éste comprende la actuación de buena fe y el interés del patrimonio.

En cuanto al sujeto activo, ha de ser la persona que administre el patrimonio ajeno, sea gestor, administrador, representante, apoderado, tutor, padre, siendo indiferente el título de administración, sea legal, contractual, administrativo o testamentario. Según la doctrina, no obstante, la formulación empleada, "los que", cabe incluir entre los administradores, los de hecho, como sería el caso del art. 1.888 del Código Civil. El administrador, por otra parte, ha de ostentar, y ello conviene destacarlo facultades de administración más amplias que las meras facultades de disposición de un patrimonio ajeno, por cuyo motivo se convierten en garantes respecto a la no producción de resultados lesivos que administran, que tendrá relevancia al efecto de aplicar o no la figura de la comisión por omisión.

Dada la imprecisión y excesiva generalidad del precepto, a la hora de fijar el alcance de la expresión abuso y, en definitiva, de las conductas incluidas en el art. 252 del Código Penal, habrán de tenerse en cuenta la utilización por el art. 252 del Código Penal de la palabra exceder y no la de abusar, implica algo más que un mero cambio semántico, sino que conlleva una perspectiva distinta, centrada en determinar si tal abuso ha de interpretarse como un exceso intensivo, es decir, una extralimitación, o un uso extensivo, es decir, fuera del ejercicio de las facultades de administración o como un exceso genérico. Sobre esta cuestión, en atención a lo expuesto y la Exposición de Motivos de la Ley de reforma, cabe concluir que dentro del tipo penal del art. 252 del Código Penal, cabe cualquier clase de exceso, ya sea intensivo o extensivo, con tal de que se aprecie una vulneración grave de los deberes del administrador, principalmente de lealtad y diligencia y, claro está, un perjuicio económico derivado de tal vulneración que no se limita a los perjuicios de índole económico sino a los de cualquier naturaleza (requisitos 3, 4 y 5 anteriormente citados).

En cuanto al elemento subjetivo, basta con el dolo genérico, no exigiéndose un elemento subjetivo del injusto. Se considera que el art. 252 del Código Penal contempla un delito doloso, como se deriva de la palabra excederse, que requiere por la propia significación etimológica de la palabra una cierta intencionalidad, lo que excluiría las conductas imprudentes pero no así el dolo eventual.

TERCERO.-Aplicando la citada doctrina al presente caso, y analizando en primer lugar la conducta desplegada por el acusado D. Anibal, hemos de señalar que efectivamente consta acreditado, y así se reconoce por el mismo, que el citado acusado era administrador único de la empresa Orientasur Asesores S.L., constituida el 4 de Abril de 2019, de la que eran socios el citado acusado (con una participación del 51% de la mercantil) y el fallecido D. Candido (con un 49 % de la sociedad). Obra a los folios 88 a 111 de la causa copia de la escritura pública de constitución de la referida entidad en fecha de 4 de Abril de 2.019. El objeto social de la misma era, entre otros y como actividad principal, agentes de la propiedad inmobiliaria, además de la compra y venta de bienes inmobiliarios. Coinciden tanto la testigo querellante como los acusados en que la finalidad de la constitución de la referida sociedad era que parte del dinero obtenido por la venta, en fecha 08/03/2019, de la finca registral número NUM002 al Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005 del Registro de la Propiedad número 4 de Almería, por la que D. Candido obtuvo la cantidad de 1.150.200 euros, fuera invertido en la adquisición de inmuebles que luego revender con la intención de obtener un beneficio, operaciones comerciales de las que se encargaría el acusado D. Anibal en base a su previa experiencia como asesor financiero.

Así lo manifestó en el plenario Dña. Enriqueta que relató que su padre y ella tenían una relación de mucha confianza con los acusados y que "la finca se vende el 8 marzo de 2.019 por 1.150.200 euros, a partir de ahí constituyen la sociedad con la finalidad de comprar inmuebles, Orieansur Asesores S.L. Se aportan 3.000 euros divididos en 3.000 participaciones pero la mayoría de las participaciones se las quedó el acusado." Dijo que el acusado "era administrador único, se queda con 51 por ciento. Su padre tenía plena confianza en ellos también. Él iba a casa y le iba dando cuenta, la mujer le llamaba, y le decía que iban vendiendo y ganando mucho dinero pero no le daban nada, le dicen que no podían repartir aún."

Igualmente, el acusado también manifestó en el acto del juicio, que tras la venta de la finca, en la que el acusado intervino para des-enquistar la operación y hacerla posible, porque la querellante era amiga de su ahora exmujer (la coacusada), y como el acusado "tenía una sociedad de oportunidades de Banco, era una franquicia, entonces tenía acceso a inmuebles que se compraban baratos y se reformaban y se ponían a la venta, y el padre de ella (D. Candido) que había sido corredor toda la vida y era muy buen negociante, conocía y compraba y vendía fincas, se dedicaba a eso, le dijo que una parte del dinero iba a dedicarla a comprar y vender. Le asesoró en los seguros de vida porque eran de renta vitalicia, era un pago único, fiscalmente las cosas no las hacía él, era su abogado que estaba presente en cada cosa. El seguro se rebajaba del importe de la venta y como no contaron con él para el tema fiscal, se le olvidó meterlo en la renta, él le dio el producto adecuado, que después su abogado no se lo metió." Sostuvo tratando de explicar por qué tenía mayor porcentaje en la sociedad constituida que "se puso como administrador y socio mayoritario porque él (D. Candido) era mayor, estaba asesorado por su abogado, el 51 % era porque todo el patrimonio que sumaba no cumplía el testamento la legítima, le dejaba la legítima (a sus otros dos hijos), le utilizaron prácticamente, metían el dinero en la empresa y en caso de que hubiera una reclamación testamentaria... lo ha pensado esto después, el hecho de que más del 50 % daba igual porque era administrador único y podía tomar todas las decisiones." El acusado sostuvo que lo que ocurrió en este caso es que "cuando falleció su padre ella (Dña. Enriqueta) se desesperó y empezó a reclamar la póliza, y las ganancias, y es que estaba todo en inmuebles, se reinvertía todo, todo lo tenían documentado."

Desgraciadamente el otro socio de la mercantil, y la persona que realizó los préstamos a la misma, D. Candido, falleció el día 19 de Enero de 2.021 (folio 160 de la causa), antes de la interposición de la querella, y se desconoce su versión de los hechos, esto es, la razón por la que se decidió constituir la mercantil siendo socio mayoritario el acusado así como que la capitalización de la entidad se realizara esencialmente (pues es verdad que existe la evidencia de la constitución de un préstamo con una entidad bancaria- BBVA- para la adquisición de un concreto inmueble-folios 748, 1242-1243) con fondos del fallecido, normalmente a través de préstamos de D. Candido a la mercantil, que aparecen documentados a los folios 112 a 123 de la causa). No puede sostenerse que la realización de los citados actos, disposiciones y negocios jurídicos los realizara D. Candido inducido a error por engaño de ninguno de los acusados, pues no existe prueba de ello. Ciertamente no se formula acusación por delito de estafa y el engaño no es, por lo tanto, un elemento del delito en este caso. Se sostiene acusación por delito de administración desleal y por ello resulta esencial analizar si en la actuación del acusado, D. Anibal, ha existido alguna extralimitación o exceso en el desempeño de su cargo como administrador de la entidad, exceso del que se aprecie una vulneración grave de los deberes del administrador, principalmente de lealtad y diligencia, y si como consecuencia de esa actuación se ha ocasionado un daño patrimonial a la misma.

Acudiendo al contenido de los estatutos de la entidad, así como a las manifestaciones de los acusados y de la testigo-querellante, lo cierto es que no existe duda alguna, como venimos diciendo, de que el acusado como administrador de la sociedad tenía encomendada la adquisición y venta de bienes inmuebles con la finalidad de obtener un beneficio de tales operaciones. Se desconoce si existía algún acuerdo societario sobre la forma de repartir las ganancias, no existe constancia al respecto de ningún acuerdo ni escrito ni verbal entre los socios sin que se conozca, insistimos, la versión de D. Candido, si bien resulta claro que no se repartieron dividendos. El acusado sostiene que como administrador su trabajo consistía en realizar las operaciones de compraventa de inmuebles, aprovechando sus contactos y asesoramiento y reinvertir las ganancias con la finalidad de ir incrementando el beneficio. Con la citada finalidad se realizan una serie de aportaciones económicas por parte del fallecido D. Candido a la entidad para así capitalizarla y proceder a la compra de los inmuebles.

Se firman una serie de contratos de préstamo entre D. Candido que interviene como prestamista y ORIENTASUR ASESORES S.L., que interviene como prestataria, que aparecen documentados a los folios 112 y ss de la causa, como ya se ha dicho.

Así:

1.- El 9 de Abril de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 60.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 9 de Abril de 2.024 (folios 112-114)

2.- El 15 de Mayo de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 3.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 15 de Mayo de 2.024 (folios 115-117)

3.- El 17 de Junio de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 343.500 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 17 de Junio de 2.024 (folios 118-120)

4.- El 24 de Julio de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 15.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 24 de Julio de 2.024 (folios 121-123)

5.- El 14 de Agosto de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 3.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 14 de Agosto de 2.024 (folios 127-129)

6.- Existe constancia de un sexto contrato de préstamo por importe de 65.000 euros de fecha 27 de Agosto de 2.019 que aparece así reflejado en el libro mayor de la entidad (folio 739) si bien en el adeudo bancario aportado por la querellante al folio 143 se realiza la transferencia en concepto de aportación de socio. Respecto a esta última cantidad aportada por D. Candido se desconoce el plazo de devolución y el resto de las condiciones acordadas, no obstante, se infiere como entienden los peritos que han analizado la documentación contable que se trató de una entrega en concepto de préstamo también. Así se refleja al folio 1127 y al 1137 de la causa en el informe pericial de Dña. Sacramento y en el informe del perito D. Marco Antonio a los folios 1222 y 1224-1225 de la causa. El referido perito menciona en su informe de forma explícita que que se formalizó contrato de préstamo el día 27 de Agosto de 2.019 por importe de 65.000 euros con plazo de vencimiento de hasta el 27 de agosto de 2.024, como sucede con el condicionado del resto de los contratos de préstamo. De la referida pericial y de las circunstancias que se observan en la operativa habitual de la empresa se puede concluir que la suma de 65.000 euros se entrega por D. Candido a la entidad en concepto de préstamo, pese a que el documento no haya sido aportado.

En resumen, debe concluirse que las cantidades aportadas en concepto de préstamo por parte de D. Candido a la mercantil ascendieron a la suma total de 489.500 euros. Además, tal y como se recoge en el informe pericial realizado por Dña. Sacramento, D. Candido realizó entregas a la sociedad por otra serie de importes, siendo la totalidad de la suma aportada en concepto de préstamos o de aportaciones de 525.500 euros (folios 1137) según este informe, frente a la cantidad mantenida en el informe del perito de la defensa, D. Marco Antonio, que documenta en total la cuantía de 500.500 euros de entregas.

No se detecta en las operaciones de préstamo contratadas ninguna extralimitación por parte del acusado dado que las mismas no vencían hasta el año 2.024, con lo que pese a que se documenta la devolución de una parte de los préstamos, un total de 265.000 euros, en fechas comprendidas entre el 07/01/2020 y el 24/06/2021 estos pagos se producen antes del vencimiento de los préstamos, que en todos los casos es posterior a la fecha de la querella (17/11/2021), e incluso posterior a la emisión de los informes periciales, el primero de los préstamos vencía el 09/04/2024 y el último de los informes periciales (el de la defensa) es de fecha 05/04/2024. No es posible determinar, por lo tanto, ninguna irregularidad, incumplimiento, extralimitación o exceso en el ejercicio del cargo de administrador en la celebración y gestión de las citadas operaciones de préstamo por parte del acusado.

Las cantidades entregadas, en concepto de préstamo o de aportaciones, consta que en su mayoría fueron destinadas tal y como sostiene el acusado a la compra de viviendas e inmuebles para su posterior venta, obteniendo así un beneficio. No se analiza de forma concreta por la perito Dña. Sacramento el destino o las salidas de los fondos depositados en la entidad, no entrando a valorarse de forma concreta la gestión del dinero recibido por la entidad por parte de su administrador.

Como venimos diciendo tampoco existe constancia de que existiera un acuerdo a la hora de repartir las ganancias procedentes de las operaciones de venta de las propiedades. Explicó el acusado que con la muerte de D. Candido la querellante empezó a ponerse muy nerviosa y a necesitar recuperar el dinero de las inversiones, así como que habitualmente lo que se ganaba con la venta se reinvertía en nuevas compras y cuando se produjo el fallecimiento el dinero estaba invertido en propiedades que tuvieron que ser malvendidas para recuperar la inversión.

En el escrito de acusación no se mencionan las distintas operaciones comerciales de compra venta de inmuebles que no son objeto tampoco de análisis o estudio en el informe pericial de Dña. Sacramento, que manifestó en el plenario que era conocedora de la existencia de bienes inmuebles propiedad de la sociedad pero que no los valoró.

La citada perito cuyo informe obra a los folios 1114 a 1138 de la causa, en el plenario manifestó que no pudo constatar que la sociedad estaba en el tráfico mercantil porque no le entregó el administrador la documentación y no hizo consulta en el Registro Mercantil para saber las cuentas anuales, y que no lo hizo porque no son concluyentes si no tiene soporte documental.

No existe constancia del incumplimiento por parte del acusado, administrador de la mercantil, de ninguna de sus obligaciones ni de presentación y depósito de cuentas en el referido registro ni tampoco fiscales, no siendo las citadas conductas tampoco objeto del procedimiento.

Consta que a la fecha de presentación de la querella y de emisión de los informes periciales, la sociedad tenía varios inmuebles que formaban parte de su activo lo que apoya la tesis del acusado de que el dinero estaba invertido en la compra de los referidos inmuebles. Así consta a los folios 406 y ss de la causa que a fecha de 16/09/2022 (previa a la querella) la sociedad era propietaria de una vivienda unifamiliar en Vícar (la finca registral NUM006), una finca rústica en Campohermoso (finca registral NUM007). Además la entidad vendió otras dos propiedades en fecha de 19/01/2022 (poco después de la querella) a la mercantil Olivia Sierra Almería S.L., concretamente dos locales destinados a oficina en Almería (fincas registrales NUM008 y NUM009). Las referidas propiedades no han sido tasadas en ninguna de las periciales realizadas, desconociéndose si el valor de las mismas era superior o inferior a las aportaciones realizadas a la sociedad por el fallecido D. Candido, y que finalmente ascendieron a un total de 525.500 euros tomando por cierto este dato que se extrae del informe de la perito judicial a la que se le presupone mayor imparcialidad, sin que se pusiera de manifiesto que sufriera ningún error a la hora de cuantificar las referidas entregas en el acto de la vista.

La perito, Dña Sacramento, en el plenario afirmó que la sociedad tenía inmuebles, que "los vio pero no es perito tasador, no hizo gestión para ver si había más inmuebles, cree que constaba en la causa la titularidad de dos inmuebles", pero que no entró a determinar la valoración inmuebles. Dijo que "no sabe hacer tasaciones de inmuebles" y desconocía si la inversión de la querellante estaba cubierta por estos inmuebles.

Por otra parte, el informe pericial de D. Marco Antonio, sí que entró a analizar las concretas operaciones de compra y venta de inmuebles realizadas por la sociedad, tal y como puede verse a los folios 1234 a 1249, procediendo a un análisis de las diez operaciones llevadas a cabo por la entidad, en algunas de las cuales se obtuvo un beneficio y en otras una pérdida, como ocurrió en la operación 2 en la que se adquieren dos fincas por importe total de 166.500 que posteriormente se venden por la suma global de 140.000 euros o en la operación 7 donde se compran dos fincas registrales por importe total de 180.000 euros y se venden por 179.529 euros, comportando dicha operación además un gasto bancario. Esta citada última operación que denota una pérdida se realiza en fecha de 19 de Enero de 2.022 (poco después de la querella) y parece corroborar lo sostenido por el acusado respecto del hecho de que al reclamar la querellante la rápida recuperación de la inversión que estaba en inmuebles tuviera que procederse a la venta rápida de los mismos asumiendo la pérdida.

Tampoco es posible, pese a que no son objeto de acusación específicamente, detectar ninguna extralimitación en el asesoramiento llevado a cabo por el acusado en la contratación del los seguros de vida con el importe obtenido con la venta, por parte del fallecido D. Candido. Intervino en estas dos operaciones el acusado como asesor mediador de seguros en la compañía OBV ALLFINANZ ESPAÑA SA en Almería, según se sostiene en la querella, siendo su intervención al margen de la sociedad que administraba y anterior a su constitución, pues se contrataron el 08/03/2019 (folios 72 a 85 de la causa) y la mercantil se constituyó el 04/04/2019. Como hemos dicho la citada operación no es un hecho objeto del procedimiento pese a que se hablara de ella en el plenario y pudiera existir un perjuicio para el fallecido al no declarar la contratación de estos dos productos en su declaración del impuesto sobre la renta en el ejercicio de la venta de la finca que le hubiera supuesto una reducción de la cuota. No consta intervención alguna del acusado en la confección de la citada declaración fiscal, o su asesoramiento para ella.

Existe, por otra parte, una sospecha en torno a unas operaciones de préstamo que se llevaron a cabo por parte del acusado con empresas al parecer participadas por el mismo (folios 1082 a 1091), concretamente a las empresas Green Research S.L. y Agroecología e Insumos Biofert S.L., a las que pudiera ser que aludiera la perjudicada en su declaración cuando manifestó que el acusado derivó los fondos que entregó su padre y las ganancias a otras sociedades suyas. Se reflejan al respecto en el informe pericial de D. Marco Antonio, aportado por la defensa, a los folios 1233 y 1234, una serie de préstamos realizados por la entidad Orientasur Asesores S.L a favor de las referidas entidades por un importe que a la fecha del informe (tras algunas devoluciones) se mantenía vivo por importe total de 45.000 euros en el caso de Green Research S.L. y 30.000 euros en el caso de Agroecología e Insumos Biofert S.L, constando además una deuda del propio acusado con la sociedad por importe de 27.0701,50 euros. Los citados saldos aparecen claramente en la contabilidad de la sociedad y así se expone por el referido perito en las conclusiones de su informe (folio 1253). Sin embargo, y pese a que pudiera existir una sospecha o duda sobre tales operaciones, las mismas en algunos casos son anteriores al fallecimiento de D. Candido el 19/01/2021, realizando el acusado devoluciones parciales de los préstamos, desconociéndose los motivos a los que dichos préstamos obedecen así como las condiciones o circunstnascias de los mismos puesto que lo cierto es que tales operaciones pese que aparecen en el referido informe pericial aportado por la defensa del acusado no forman parte de los hechos concretos objeto de acusación y no se ha preguntado en momento alguno del juicio al acusado sobre los mismos, con lo que difícilmente ha podido defenderse de la imputación de tales conductas, y tampoco consta si están vencidos o si, incluso, a la fecha del juicio ya fueron satisfechos dado que lo cierto es que se alcanzó un acuerdo económico previo a la vista renunciando la perjudicada al ejercicio de las acciones civiles y penales, con lo que resulta imposible en aplicación del principio in dubio pro reo construir la responsabilidad criminal del acusado, administrador de la sociedad, en base a unas operaciones de préstamos a otras entidades por él participadas no relacionadas en el escrito de acusación cuyos detalles se desconocen por completo.

Por todo ello, debe absolverse al referido acusado de los concretos hechos objeto de acusación.

CUARTO.-Respeto de la acusada Dña. Eloisa, más allá de su participación en la tramitación administrativa, o incluso aunque hubiera asesorado técnicamente, para la constitución de la sociedad "Orientasur Asesores S.L." porque trabaja en una entidad pública, Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, dedicada a ello como Técnico Superior, tal y como se acredita a los folios 1394 a 1396 de la causa, no se acredita participación alguna de la misma en ninguna de las operaciones de la citada sociedad.

La perjudicada, Dña. Enriqueta, manifestó en el plenario que era amiga suya y que acudieron a un curso de bordados en Madrid donde conoció a su marido, el coacusado, siendo tras este hecho que surgió la relación de confianza con ambos, pero lo cierto es que la referida acusada nunca formó parte de la sociedad ni ostentó, como es lógico cargo alguno en la misma, con lo que resulta imposible que se le atribuya su participación en el delito de administración desleal antes analizado. Podría, en todo caso, ser teóricamente sujeto activo del mismo de haberse acreditado que era administradora de hecho de la referida entidad, circunstancia que no ha quedado, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, ni mínimamente acreditada. Al margen de que Dña. Enriqueta manifestara en el acto del juicio que Dña. Eloisa acudía a su vivienda con regularidad, que le presentó a su marido, o que le realizó comentarios sobre la buena marcha de las operaciones que se estaban realizando por la sociedad,"Orientasur Asesores S.L.," ello no quiere decir que tuviera poder de decisión o de gestión alguno en las citadas operaciones, como tampoco consta acreditado que hubiera obtenido algún beneficio económico de ellas.

En suma, la prueba practicada no permite afirmar con el debido grado de certeza que las operaciones llevadas a cabo por el acusado se realizaran con extralimitación o exceso en el ejercicio del cargo de administrador provocando con ello un perjuicio patrimonial, pese que haya podido existir alguna irregularidad que, en todo caso, quedaría en el ámbito estrictamente civil.

No consta acreditado tampoco que la acusada realizara ninguna actuación de gestión de los bienes o el patrimonio de la perjudicada o del padre de ésta diferente a la tramitación administrativa para la constitución de la sociedad "Orientasur Asesores S.L.."

QUINTO.-Al no ser los hechos constitutivos de delito, procede emitir un pronunciamiento absolutorio para los acusados.

SEXTO.-Por aplicación de los art. 240.1 LECR y 123 CP, deben ser declaradas de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal no puede tener por acreditados otros hechos que los reflejados, los cuales no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal, por el que se formuló acusación.

En nuestro sistema procesal rige el principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental ( art. 24 CE), en virtud del cual nadie puede ser condenado en tanto en cuanto no se demuestre su culpabilidad mediante la práctica de pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada más allá de toda duda razonable tanto la realidad de los hechos que se le atribuyen como su participación en ellos (por todas, SSTC 201/89, 217/89 y 283/93).

En estrecha relación con la presunción de inocencia se halla el principio "in dubio pro reo". El Tribunal Supremo tiene declarado que se trata de un principio de carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, supuestos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ( STS de 25-04-2003).

SEGUNDO.-Se sostiene acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 250.1, 5º del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 14/2022.

Los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida son: a) Una inicial posesión legítima del dinero que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

Las dos modalidades comisivas descritas en el tipo, e integradas por los verbos "apropiarse" o "distraer", comprenden, según la STS 26 de febrero de 1998, tanto la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena en el patrimonio del que obra con ánimo de lucro, como la gestión fraudulenta en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo delictivo la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo de otro modo, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe.

De un modo más preciso, en relación a esta última modalidad del delito de apropiación, la STS de 7 de diciembre de 2001 precisa que en este caso "la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" con lo que "el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero".

No obstante, se acusa en realidad en este caso por un delito de administración desleal, incluido en el tipo que se señala en el escrito de acusación del art. 252 del Código Penal, que señala en su apartado 1 (redacción anterior a la LO 14/2022) que: "Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que cuando se imputa este delito a administradores de sociedades, como sucede en el caso que nos ocupa, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido antes de la reforma operada por la LO 1/2015 en el art. 295 del Código Penal, dentro de los delitos societarios.

La reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, reformuló el entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal. Dejó sin contenido el art. 295 y dio nueva redacción a los arts. 252 y 253, diversificando así la tipicidad en dos preceptos de nueva redacción.

En el art. 252 -bajo la rúbrica De la administración desleal- se castiga con las mismas penas previstas para el delito de estafa a "... los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".El art. 253 - De la apropiación indebida-, con idéntica remisión a efectos punitivos a las penas asociadas al delito de estafa, castiga a "... los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido".

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señalaba que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal."

En realidad la reforma era coherente con la doctrina jurisprudencial que venía estableciendo como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.

El objetivo principal de la reforma, ha sido el de ampliar el alcance del delito, de manera que ahora la administración desleal no se limita al ámbito societario, sino que incluye la administración de cualquier patrimonio ajeno. Con tal reforma, profunda, se transforma la naturaleza jurídica clásica del delito de administración desleal, pues, el bien jurídico protegido es el patrimonio y no el orden socio económico, lo que ha de tener importancia desde la perspectiva de las conductas subsumibles en el ámbito de la administración desleal.

Nos recuerda la Sentencia 498/2024 de la AP de Madrid, Sección 23ª, de 4 de Noviembre de 2.024 que para que exista el delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal se requieren los siguientes elementos:

1.- La administración de un patrimonio ajeno que puede ser público o privado; pero que si es público el delito no será ya el de la administración desleal sino el de malversación de caudales públicos;

2.- que se tengan atribuidas facultades de administración, con lo que el problema se centra en determinar qué se entiende por facultades de administración;

3.- que se infrinjan dichas facultades, para lo cual previamente habrá de determinarse qué deberes pesan sobre el o los administradores;

4.- excederse en el ejercicio de las mismas. La cuestión aquí consiste en resolver que se entiende por exceso, ya que en la redacción anterior del delito de administración desleal se hablaba de abuso y de fraude;

5.- que a consecuencia de tal exceso se produzca un perjuicio, cualquiera que sea éste, económico o no.

Se trata por tanto de un delito de resultado, ya que exige que se produzca un perjuicio económico valorable para su consumación. El bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio administrado.

El problema fundamental que, plantea el nuevo delito de administración desleal, es el de determinar, en primer lugar, cuáles son las facultades y deberes del administrador y, en segundo lugar, si cualquier infracción de dichos deberes, conlleva automáticamente la comisión de dicho delito, pues de ser así se ampliaría excesivamente el tipo penal de la administración desleal.

En cuanto a las facultades del administrador, a falta de una definición del mismo, habrá que acudir en primer lugar a su título constitutivo, pues, sólo podrá ser sujeto activo del delito la persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, procedentes de la ley, de un negocio jurídico o de la autoridad y a los principios generales, entre los que hay que tener en cuenta, el art. 1.889 del Código Civil, que utiliza la fórmula de diligencia de un buen padre de familia, el genérico del art. 1.094 del Código Civil, que dispone que el que está obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia y también a la Ley de sociedades de capital, en la que se enumeran los deberes de un administrador que, si bien se proyectan en el ámbito societario, sus criterios debidamente ponderados pueden servir como criterios hermenéuticos para fijar los deberes de los administradores. Dichos deberes, fundamentalmente son dos: a) el deber de diligencia y b) el de lealtad. En virtud del primero, el administrador ha de cumplir los deberes exigibles para una adecuada administración, cumpliendo lo que haría idealmente y en función de las circunstancias concretas, un ordenado empresario o un buen padre de familia. En definitiva, el deber de diligencia comprende el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos y la adopción de medidas adecuadas de dirección y control, un nivel de dedicación adecuado y la obtención y utilización de la información en cada caso necesario para el acto de gestión de que se trate. En cuanto al deber de lealtad, éste comprende la actuación de buena fe y el interés del patrimonio.

En cuanto al sujeto activo, ha de ser la persona que administre el patrimonio ajeno, sea gestor, administrador, representante, apoderado, tutor, padre, siendo indiferente el título de administración, sea legal, contractual, administrativo o testamentario. Según la doctrina, no obstante, la formulación empleada, "los que", cabe incluir entre los administradores, los de hecho, como sería el caso del art. 1.888 del Código Civil. El administrador, por otra parte, ha de ostentar, y ello conviene destacarlo facultades de administración más amplias que las meras facultades de disposición de un patrimonio ajeno, por cuyo motivo se convierten en garantes respecto a la no producción de resultados lesivos que administran, que tendrá relevancia al efecto de aplicar o no la figura de la comisión por omisión.

Dada la imprecisión y excesiva generalidad del precepto, a la hora de fijar el alcance de la expresión abuso y, en definitiva, de las conductas incluidas en el art. 252 del Código Penal, habrán de tenerse en cuenta la utilización por el art. 252 del Código Penal de la palabra exceder y no la de abusar, implica algo más que un mero cambio semántico, sino que conlleva una perspectiva distinta, centrada en determinar si tal abuso ha de interpretarse como un exceso intensivo, es decir, una extralimitación, o un uso extensivo, es decir, fuera del ejercicio de las facultades de administración o como un exceso genérico. Sobre esta cuestión, en atención a lo expuesto y la Exposición de Motivos de la Ley de reforma, cabe concluir que dentro del tipo penal del art. 252 del Código Penal, cabe cualquier clase de exceso, ya sea intensivo o extensivo, con tal de que se aprecie una vulneración grave de los deberes del administrador, principalmente de lealtad y diligencia y, claro está, un perjuicio económico derivado de tal vulneración que no se limita a los perjuicios de índole económico sino a los de cualquier naturaleza (requisitos 3, 4 y 5 anteriormente citados).

En cuanto al elemento subjetivo, basta con el dolo genérico, no exigiéndose un elemento subjetivo del injusto. Se considera que el art. 252 del Código Penal contempla un delito doloso, como se deriva de la palabra excederse, que requiere por la propia significación etimológica de la palabra una cierta intencionalidad, lo que excluiría las conductas imprudentes pero no así el dolo eventual.

TERCERO.-Aplicando la citada doctrina al presente caso, y analizando en primer lugar la conducta desplegada por el acusado D. Anibal, hemos de señalar que efectivamente consta acreditado, y así se reconoce por el mismo, que el citado acusado era administrador único de la empresa Orientasur Asesores S.L., constituida el 4 de Abril de 2019, de la que eran socios el citado acusado (con una participación del 51% de la mercantil) y el fallecido D. Candido (con un 49 % de la sociedad). Obra a los folios 88 a 111 de la causa copia de la escritura pública de constitución de la referida entidad en fecha de 4 de Abril de 2.019. El objeto social de la misma era, entre otros y como actividad principal, agentes de la propiedad inmobiliaria, además de la compra y venta de bienes inmobiliarios. Coinciden tanto la testigo querellante como los acusados en que la finalidad de la constitución de la referida sociedad era que parte del dinero obtenido por la venta, en fecha 08/03/2019, de la finca registral número NUM002 al Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005 del Registro de la Propiedad número 4 de Almería, por la que D. Candido obtuvo la cantidad de 1.150.200 euros, fuera invertido en la adquisición de inmuebles que luego revender con la intención de obtener un beneficio, operaciones comerciales de las que se encargaría el acusado D. Anibal en base a su previa experiencia como asesor financiero.

Así lo manifestó en el plenario Dña. Enriqueta que relató que su padre y ella tenían una relación de mucha confianza con los acusados y que "la finca se vende el 8 marzo de 2.019 por 1.150.200 euros, a partir de ahí constituyen la sociedad con la finalidad de comprar inmuebles, Orieansur Asesores S.L. Se aportan 3.000 euros divididos en 3.000 participaciones pero la mayoría de las participaciones se las quedó el acusado." Dijo que el acusado "era administrador único, se queda con 51 por ciento. Su padre tenía plena confianza en ellos también. Él iba a casa y le iba dando cuenta, la mujer le llamaba, y le decía que iban vendiendo y ganando mucho dinero pero no le daban nada, le dicen que no podían repartir aún."

Igualmente, el acusado también manifestó en el acto del juicio, que tras la venta de la finca, en la que el acusado intervino para des-enquistar la operación y hacerla posible, porque la querellante era amiga de su ahora exmujer (la coacusada), y como el acusado "tenía una sociedad de oportunidades de Banco, era una franquicia, entonces tenía acceso a inmuebles que se compraban baratos y se reformaban y se ponían a la venta, y el padre de ella (D. Candido) que había sido corredor toda la vida y era muy buen negociante, conocía y compraba y vendía fincas, se dedicaba a eso, le dijo que una parte del dinero iba a dedicarla a comprar y vender. Le asesoró en los seguros de vida porque eran de renta vitalicia, era un pago único, fiscalmente las cosas no las hacía él, era su abogado que estaba presente en cada cosa. El seguro se rebajaba del importe de la venta y como no contaron con él para el tema fiscal, se le olvidó meterlo en la renta, él le dio el producto adecuado, que después su abogado no se lo metió." Sostuvo tratando de explicar por qué tenía mayor porcentaje en la sociedad constituida que "se puso como administrador y socio mayoritario porque él (D. Candido) era mayor, estaba asesorado por su abogado, el 51 % era porque todo el patrimonio que sumaba no cumplía el testamento la legítima, le dejaba la legítima (a sus otros dos hijos), le utilizaron prácticamente, metían el dinero en la empresa y en caso de que hubiera una reclamación testamentaria... lo ha pensado esto después, el hecho de que más del 50 % daba igual porque era administrador único y podía tomar todas las decisiones." El acusado sostuvo que lo que ocurrió en este caso es que "cuando falleció su padre ella (Dña. Enriqueta) se desesperó y empezó a reclamar la póliza, y las ganancias, y es que estaba todo en inmuebles, se reinvertía todo, todo lo tenían documentado."

Desgraciadamente el otro socio de la mercantil, y la persona que realizó los préstamos a la misma, D. Candido, falleció el día 19 de Enero de 2.021 (folio 160 de la causa), antes de la interposición de la querella, y se desconoce su versión de los hechos, esto es, la razón por la que se decidió constituir la mercantil siendo socio mayoritario el acusado así como que la capitalización de la entidad se realizara esencialmente (pues es verdad que existe la evidencia de la constitución de un préstamo con una entidad bancaria- BBVA- para la adquisición de un concreto inmueble-folios 748, 1242-1243) con fondos del fallecido, normalmente a través de préstamos de D. Candido a la mercantil, que aparecen documentados a los folios 112 a 123 de la causa). No puede sostenerse que la realización de los citados actos, disposiciones y negocios jurídicos los realizara D. Candido inducido a error por engaño de ninguno de los acusados, pues no existe prueba de ello. Ciertamente no se formula acusación por delito de estafa y el engaño no es, por lo tanto, un elemento del delito en este caso. Se sostiene acusación por delito de administración desleal y por ello resulta esencial analizar si en la actuación del acusado, D. Anibal, ha existido alguna extralimitación o exceso en el desempeño de su cargo como administrador de la entidad, exceso del que se aprecie una vulneración grave de los deberes del administrador, principalmente de lealtad y diligencia, y si como consecuencia de esa actuación se ha ocasionado un daño patrimonial a la misma.

Acudiendo al contenido de los estatutos de la entidad, así como a las manifestaciones de los acusados y de la testigo-querellante, lo cierto es que no existe duda alguna, como venimos diciendo, de que el acusado como administrador de la sociedad tenía encomendada la adquisición y venta de bienes inmuebles con la finalidad de obtener un beneficio de tales operaciones. Se desconoce si existía algún acuerdo societario sobre la forma de repartir las ganancias, no existe constancia al respecto de ningún acuerdo ni escrito ni verbal entre los socios sin que se conozca, insistimos, la versión de D. Candido, si bien resulta claro que no se repartieron dividendos. El acusado sostiene que como administrador su trabajo consistía en realizar las operaciones de compraventa de inmuebles, aprovechando sus contactos y asesoramiento y reinvertir las ganancias con la finalidad de ir incrementando el beneficio. Con la citada finalidad se realizan una serie de aportaciones económicas por parte del fallecido D. Candido a la entidad para así capitalizarla y proceder a la compra de los inmuebles.

Se firman una serie de contratos de préstamo entre D. Candido que interviene como prestamista y ORIENTASUR ASESORES S.L., que interviene como prestataria, que aparecen documentados a los folios 112 y ss de la causa, como ya se ha dicho.

Así:

1.- El 9 de Abril de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 60.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 9 de Abril de 2.024 (folios 112-114)

2.- El 15 de Mayo de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 3.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 15 de Mayo de 2.024 (folios 115-117)

3.- El 17 de Junio de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 343.500 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 17 de Junio de 2.024 (folios 118-120)

4.- El 24 de Julio de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 15.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 24 de Julio de 2.024 (folios 121-123)

5.- El 14 de Agosto de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 3.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 14 de Agosto de 2.024 (folios 127-129)

6.- Existe constancia de un sexto contrato de préstamo por importe de 65.000 euros de fecha 27 de Agosto de 2.019 que aparece así reflejado en el libro mayor de la entidad (folio 739) si bien en el adeudo bancario aportado por la querellante al folio 143 se realiza la transferencia en concepto de aportación de socio. Respecto a esta última cantidad aportada por D. Candido se desconoce el plazo de devolución y el resto de las condiciones acordadas, no obstante, se infiere como entienden los peritos que han analizado la documentación contable que se trató de una entrega en concepto de préstamo también. Así se refleja al folio 1127 y al 1137 de la causa en el informe pericial de Dña. Sacramento y en el informe del perito D. Marco Antonio a los folios 1222 y 1224-1225 de la causa. El referido perito menciona en su informe de forma explícita que que se formalizó contrato de préstamo el día 27 de Agosto de 2.019 por importe de 65.000 euros con plazo de vencimiento de hasta el 27 de agosto de 2.024, como sucede con el condicionado del resto de los contratos de préstamo. De la referida pericial y de las circunstancias que se observan en la operativa habitual de la empresa se puede concluir que la suma de 65.000 euros se entrega por D. Candido a la entidad en concepto de préstamo, pese a que el documento no haya sido aportado.

En resumen, debe concluirse que las cantidades aportadas en concepto de préstamo por parte de D. Candido a la mercantil ascendieron a la suma total de 489.500 euros. Además, tal y como se recoge en el informe pericial realizado por Dña. Sacramento, D. Candido realizó entregas a la sociedad por otra serie de importes, siendo la totalidad de la suma aportada en concepto de préstamos o de aportaciones de 525.500 euros (folios 1137) según este informe, frente a la cantidad mantenida en el informe del perito de la defensa, D. Marco Antonio, que documenta en total la cuantía de 500.500 euros de entregas.

No se detecta en las operaciones de préstamo contratadas ninguna extralimitación por parte del acusado dado que las mismas no vencían hasta el año 2.024, con lo que pese a que se documenta la devolución de una parte de los préstamos, un total de 265.000 euros, en fechas comprendidas entre el 07/01/2020 y el 24/06/2021 estos pagos se producen antes del vencimiento de los préstamos, que en todos los casos es posterior a la fecha de la querella (17/11/2021), e incluso posterior a la emisión de los informes periciales, el primero de los préstamos vencía el 09/04/2024 y el último de los informes periciales (el de la defensa) es de fecha 05/04/2024. No es posible determinar, por lo tanto, ninguna irregularidad, incumplimiento, extralimitación o exceso en el ejercicio del cargo de administrador en la celebración y gestión de las citadas operaciones de préstamo por parte del acusado.

Las cantidades entregadas, en concepto de préstamo o de aportaciones, consta que en su mayoría fueron destinadas tal y como sostiene el acusado a la compra de viviendas e inmuebles para su posterior venta, obteniendo así un beneficio. No se analiza de forma concreta por la perito Dña. Sacramento el destino o las salidas de los fondos depositados en la entidad, no entrando a valorarse de forma concreta la gestión del dinero recibido por la entidad por parte de su administrador.

Como venimos diciendo tampoco existe constancia de que existiera un acuerdo a la hora de repartir las ganancias procedentes de las operaciones de venta de las propiedades. Explicó el acusado que con la muerte de D. Candido la querellante empezó a ponerse muy nerviosa y a necesitar recuperar el dinero de las inversiones, así como que habitualmente lo que se ganaba con la venta se reinvertía en nuevas compras y cuando se produjo el fallecimiento el dinero estaba invertido en propiedades que tuvieron que ser malvendidas para recuperar la inversión.

En el escrito de acusación no se mencionan las distintas operaciones comerciales de compra venta de inmuebles que no son objeto tampoco de análisis o estudio en el informe pericial de Dña. Sacramento, que manifestó en el plenario que era conocedora de la existencia de bienes inmuebles propiedad de la sociedad pero que no los valoró.

La citada perito cuyo informe obra a los folios 1114 a 1138 de la causa, en el plenario manifestó que no pudo constatar que la sociedad estaba en el tráfico mercantil porque no le entregó el administrador la documentación y no hizo consulta en el Registro Mercantil para saber las cuentas anuales, y que no lo hizo porque no son concluyentes si no tiene soporte documental.

No existe constancia del incumplimiento por parte del acusado, administrador de la mercantil, de ninguna de sus obligaciones ni de presentación y depósito de cuentas en el referido registro ni tampoco fiscales, no siendo las citadas conductas tampoco objeto del procedimiento.

Consta que a la fecha de presentación de la querella y de emisión de los informes periciales, la sociedad tenía varios inmuebles que formaban parte de su activo lo que apoya la tesis del acusado de que el dinero estaba invertido en la compra de los referidos inmuebles. Así consta a los folios 406 y ss de la causa que a fecha de 16/09/2022 (previa a la querella) la sociedad era propietaria de una vivienda unifamiliar en Vícar (la finca registral NUM006), una finca rústica en Campohermoso (finca registral NUM007). Además la entidad vendió otras dos propiedades en fecha de 19/01/2022 (poco después de la querella) a la mercantil Olivia Sierra Almería S.L., concretamente dos locales destinados a oficina en Almería (fincas registrales NUM008 y NUM009). Las referidas propiedades no han sido tasadas en ninguna de las periciales realizadas, desconociéndose si el valor de las mismas era superior o inferior a las aportaciones realizadas a la sociedad por el fallecido D. Candido, y que finalmente ascendieron a un total de 525.500 euros tomando por cierto este dato que se extrae del informe de la perito judicial a la que se le presupone mayor imparcialidad, sin que se pusiera de manifiesto que sufriera ningún error a la hora de cuantificar las referidas entregas en el acto de la vista.

La perito, Dña Sacramento, en el plenario afirmó que la sociedad tenía inmuebles, que "los vio pero no es perito tasador, no hizo gestión para ver si había más inmuebles, cree que constaba en la causa la titularidad de dos inmuebles", pero que no entró a determinar la valoración inmuebles. Dijo que "no sabe hacer tasaciones de inmuebles" y desconocía si la inversión de la querellante estaba cubierta por estos inmuebles.

Por otra parte, el informe pericial de D. Marco Antonio, sí que entró a analizar las concretas operaciones de compra y venta de inmuebles realizadas por la sociedad, tal y como puede verse a los folios 1234 a 1249, procediendo a un análisis de las diez operaciones llevadas a cabo por la entidad, en algunas de las cuales se obtuvo un beneficio y en otras una pérdida, como ocurrió en la operación 2 en la que se adquieren dos fincas por importe total de 166.500 que posteriormente se venden por la suma global de 140.000 euros o en la operación 7 donde se compran dos fincas registrales por importe total de 180.000 euros y se venden por 179.529 euros, comportando dicha operación además un gasto bancario. Esta citada última operación que denota una pérdida se realiza en fecha de 19 de Enero de 2.022 (poco después de la querella) y parece corroborar lo sostenido por el acusado respecto del hecho de que al reclamar la querellante la rápida recuperación de la inversión que estaba en inmuebles tuviera que procederse a la venta rápida de los mismos asumiendo la pérdida.

Tampoco es posible, pese a que no son objeto de acusación específicamente, detectar ninguna extralimitación en el asesoramiento llevado a cabo por el acusado en la contratación del los seguros de vida con el importe obtenido con la venta, por parte del fallecido D. Candido. Intervino en estas dos operaciones el acusado como asesor mediador de seguros en la compañía OBV ALLFINANZ ESPAÑA SA en Almería, según se sostiene en la querella, siendo su intervención al margen de la sociedad que administraba y anterior a su constitución, pues se contrataron el 08/03/2019 (folios 72 a 85 de la causa) y la mercantil se constituyó el 04/04/2019. Como hemos dicho la citada operación no es un hecho objeto del procedimiento pese a que se hablara de ella en el plenario y pudiera existir un perjuicio para el fallecido al no declarar la contratación de estos dos productos en su declaración del impuesto sobre la renta en el ejercicio de la venta de la finca que le hubiera supuesto una reducción de la cuota. No consta intervención alguna del acusado en la confección de la citada declaración fiscal, o su asesoramiento para ella.

Existe, por otra parte, una sospecha en torno a unas operaciones de préstamo que se llevaron a cabo por parte del acusado con empresas al parecer participadas por el mismo (folios 1082 a 1091), concretamente a las empresas Green Research S.L. y Agroecología e Insumos Biofert S.L., a las que pudiera ser que aludiera la perjudicada en su declaración cuando manifestó que el acusado derivó los fondos que entregó su padre y las ganancias a otras sociedades suyas. Se reflejan al respecto en el informe pericial de D. Marco Antonio, aportado por la defensa, a los folios 1233 y 1234, una serie de préstamos realizados por la entidad Orientasur Asesores S.L a favor de las referidas entidades por un importe que a la fecha del informe (tras algunas devoluciones) se mantenía vivo por importe total de 45.000 euros en el caso de Green Research S.L. y 30.000 euros en el caso de Agroecología e Insumos Biofert S.L, constando además una deuda del propio acusado con la sociedad por importe de 27.0701,50 euros. Los citados saldos aparecen claramente en la contabilidad de la sociedad y así se expone por el referido perito en las conclusiones de su informe (folio 1253). Sin embargo, y pese a que pudiera existir una sospecha o duda sobre tales operaciones, las mismas en algunos casos son anteriores al fallecimiento de D. Candido el 19/01/2021, realizando el acusado devoluciones parciales de los préstamos, desconociéndose los motivos a los que dichos préstamos obedecen así como las condiciones o circunstnascias de los mismos puesto que lo cierto es que tales operaciones pese que aparecen en el referido informe pericial aportado por la defensa del acusado no forman parte de los hechos concretos objeto de acusación y no se ha preguntado en momento alguno del juicio al acusado sobre los mismos, con lo que difícilmente ha podido defenderse de la imputación de tales conductas, y tampoco consta si están vencidos o si, incluso, a la fecha del juicio ya fueron satisfechos dado que lo cierto es que se alcanzó un acuerdo económico previo a la vista renunciando la perjudicada al ejercicio de las acciones civiles y penales, con lo que resulta imposible en aplicación del principio in dubio pro reo construir la responsabilidad criminal del acusado, administrador de la sociedad, en base a unas operaciones de préstamos a otras entidades por él participadas no relacionadas en el escrito de acusación cuyos detalles se desconocen por completo.

Por todo ello, debe absolverse al referido acusado de los concretos hechos objeto de acusación.

CUARTO.-Respeto de la acusada Dña. Eloisa, más allá de su participación en la tramitación administrativa, o incluso aunque hubiera asesorado técnicamente, para la constitución de la sociedad "Orientasur Asesores S.L." porque trabaja en una entidad pública, Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, dedicada a ello como Técnico Superior, tal y como se acredita a los folios 1394 a 1396 de la causa, no se acredita participación alguna de la misma en ninguna de las operaciones de la citada sociedad.

La perjudicada, Dña. Enriqueta, manifestó en el plenario que era amiga suya y que acudieron a un curso de bordados en Madrid donde conoció a su marido, el coacusado, siendo tras este hecho que surgió la relación de confianza con ambos, pero lo cierto es que la referida acusada nunca formó parte de la sociedad ni ostentó, como es lógico cargo alguno en la misma, con lo que resulta imposible que se le atribuya su participación en el delito de administración desleal antes analizado. Podría, en todo caso, ser teóricamente sujeto activo del mismo de haberse acreditado que era administradora de hecho de la referida entidad, circunstancia que no ha quedado, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, ni mínimamente acreditada. Al margen de que Dña. Enriqueta manifestara en el acto del juicio que Dña. Eloisa acudía a su vivienda con regularidad, que le presentó a su marido, o que le realizó comentarios sobre la buena marcha de las operaciones que se estaban realizando por la sociedad,"Orientasur Asesores S.L.," ello no quiere decir que tuviera poder de decisión o de gestión alguno en las citadas operaciones, como tampoco consta acreditado que hubiera obtenido algún beneficio económico de ellas.

En suma, la prueba practicada no permite afirmar con el debido grado de certeza que las operaciones llevadas a cabo por el acusado se realizaran con extralimitación o exceso en el ejercicio del cargo de administrador provocando con ello un perjuicio patrimonial, pese que haya podido existir alguna irregularidad que, en todo caso, quedaría en el ámbito estrictamente civil.

No consta acreditado tampoco que la acusada realizara ninguna actuación de gestión de los bienes o el patrimonio de la perjudicada o del padre de ésta diferente a la tramitación administrativa para la constitución de la sociedad "Orientasur Asesores S.L.."

QUINTO.-Al no ser los hechos constitutivos de delito, procede emitir un pronunciamiento absolutorio para los acusados.

SEXTO.-Por aplicación de los art. 240.1 LECR y 123 CP, deben ser declaradas de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal no puede tener por acreditados otros hechos que los reflejados, los cuales no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal, por el que se formuló acusación.

En nuestro sistema procesal rige el principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental ( art. 24 CE), en virtud del cual nadie puede ser condenado en tanto en cuanto no se demuestre su culpabilidad mediante la práctica de pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada más allá de toda duda razonable tanto la realidad de los hechos que se le atribuyen como su participación en ellos (por todas, SSTC 201/89, 217/89 y 283/93).

En estrecha relación con la presunción de inocencia se halla el principio "in dubio pro reo". El Tribunal Supremo tiene declarado que se trata de un principio de carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, supuestos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ( STS de 25-04-2003).

SEGUNDO.-Se sostiene acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 250.1, 5º del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 14/2022.

Los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida son: a) Una inicial posesión legítima del dinero que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

Las dos modalidades comisivas descritas en el tipo, e integradas por los verbos "apropiarse" o "distraer", comprenden, según la STS 26 de febrero de 1998, tanto la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena en el patrimonio del que obra con ánimo de lucro, como la gestión fraudulenta en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo delictivo la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo de otro modo, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe.

De un modo más preciso, en relación a esta última modalidad del delito de apropiación, la STS de 7 de diciembre de 2001 precisa que en este caso "la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" con lo que "el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero".

No obstante, se acusa en realidad en este caso por un delito de administración desleal, incluido en el tipo que se señala en el escrito de acusación del art. 252 del Código Penal, que señala en su apartado 1 (redacción anterior a la LO 14/2022) que: "Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que cuando se imputa este delito a administradores de sociedades, como sucede en el caso que nos ocupa, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido antes de la reforma operada por la LO 1/2015 en el art. 295 del Código Penal, dentro de los delitos societarios.

La reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, reformuló el entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal. Dejó sin contenido el art. 295 y dio nueva redacción a los arts. 252 y 253, diversificando así la tipicidad en dos preceptos de nueva redacción.

En el art. 252 -bajo la rúbrica De la administración desleal- se castiga con las mismas penas previstas para el delito de estafa a "... los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".El art. 253 - De la apropiación indebida-, con idéntica remisión a efectos punitivos a las penas asociadas al delito de estafa, castiga a "... los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido".

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señalaba que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal."

En realidad la reforma era coherente con la doctrina jurisprudencial que venía estableciendo como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.

El objetivo principal de la reforma, ha sido el de ampliar el alcance del delito, de manera que ahora la administración desleal no se limita al ámbito societario, sino que incluye la administración de cualquier patrimonio ajeno. Con tal reforma, profunda, se transforma la naturaleza jurídica clásica del delito de administración desleal, pues, el bien jurídico protegido es el patrimonio y no el orden socio económico, lo que ha de tener importancia desde la perspectiva de las conductas subsumibles en el ámbito de la administración desleal.

Nos recuerda la Sentencia 498/2024 de la AP de Madrid, Sección 23ª, de 4 de Noviembre de 2.024 que para que exista el delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal se requieren los siguientes elementos:

1.- La administración de un patrimonio ajeno que puede ser público o privado; pero que si es público el delito no será ya el de la administración desleal sino el de malversación de caudales públicos;

2.- que se tengan atribuidas facultades de administración, con lo que el problema se centra en determinar qué se entiende por facultades de administración;

3.- que se infrinjan dichas facultades, para lo cual previamente habrá de determinarse qué deberes pesan sobre el o los administradores;

4.- excederse en el ejercicio de las mismas. La cuestión aquí consiste en resolver que se entiende por exceso, ya que en la redacción anterior del delito de administración desleal se hablaba de abuso y de fraude;

5.- que a consecuencia de tal exceso se produzca un perjuicio, cualquiera que sea éste, económico o no.

Se trata por tanto de un delito de resultado, ya que exige que se produzca un perjuicio económico valorable para su consumación. El bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio administrado.

El problema fundamental que, plantea el nuevo delito de administración desleal, es el de determinar, en primer lugar, cuáles son las facultades y deberes del administrador y, en segundo lugar, si cualquier infracción de dichos deberes, conlleva automáticamente la comisión de dicho delito, pues de ser así se ampliaría excesivamente el tipo penal de la administración desleal.

En cuanto a las facultades del administrador, a falta de una definición del mismo, habrá que acudir en primer lugar a su título constitutivo, pues, sólo podrá ser sujeto activo del delito la persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, procedentes de la ley, de un negocio jurídico o de la autoridad y a los principios generales, entre los que hay que tener en cuenta, el art. 1.889 del Código Civil, que utiliza la fórmula de diligencia de un buen padre de familia, el genérico del art. 1.094 del Código Civil, que dispone que el que está obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia y también a la Ley de sociedades de capital, en la que se enumeran los deberes de un administrador que, si bien se proyectan en el ámbito societario, sus criterios debidamente ponderados pueden servir como criterios hermenéuticos para fijar los deberes de los administradores. Dichos deberes, fundamentalmente son dos: a) el deber de diligencia y b) el de lealtad. En virtud del primero, el administrador ha de cumplir los deberes exigibles para una adecuada administración, cumpliendo lo que haría idealmente y en función de las circunstancias concretas, un ordenado empresario o un buen padre de familia. En definitiva, el deber de diligencia comprende el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos y la adopción de medidas adecuadas de dirección y control, un nivel de dedicación adecuado y la obtención y utilización de la información en cada caso necesario para el acto de gestión de que se trate. En cuanto al deber de lealtad, éste comprende la actuación de buena fe y el interés del patrimonio.

En cuanto al sujeto activo, ha de ser la persona que administre el patrimonio ajeno, sea gestor, administrador, representante, apoderado, tutor, padre, siendo indiferente el título de administración, sea legal, contractual, administrativo o testamentario. Según la doctrina, no obstante, la formulación empleada, "los que", cabe incluir entre los administradores, los de hecho, como sería el caso del art. 1.888 del Código Civil. El administrador, por otra parte, ha de ostentar, y ello conviene destacarlo facultades de administración más amplias que las meras facultades de disposición de un patrimonio ajeno, por cuyo motivo se convierten en garantes respecto a la no producción de resultados lesivos que administran, que tendrá relevancia al efecto de aplicar o no la figura de la comisión por omisión.

Dada la imprecisión y excesiva generalidad del precepto, a la hora de fijar el alcance de la expresión abuso y, en definitiva, de las conductas incluidas en el art. 252 del Código Penal, habrán de tenerse en cuenta la utilización por el art. 252 del Código Penal de la palabra exceder y no la de abusar, implica algo más que un mero cambio semántico, sino que conlleva una perspectiva distinta, centrada en determinar si tal abuso ha de interpretarse como un exceso intensivo, es decir, una extralimitación, o un uso extensivo, es decir, fuera del ejercicio de las facultades de administración o como un exceso genérico. Sobre esta cuestión, en atención a lo expuesto y la Exposición de Motivos de la Ley de reforma, cabe concluir que dentro del tipo penal del art. 252 del Código Penal, cabe cualquier clase de exceso, ya sea intensivo o extensivo, con tal de que se aprecie una vulneración grave de los deberes del administrador, principalmente de lealtad y diligencia y, claro está, un perjuicio económico derivado de tal vulneración que no se limita a los perjuicios de índole económico sino a los de cualquier naturaleza (requisitos 3, 4 y 5 anteriormente citados).

En cuanto al elemento subjetivo, basta con el dolo genérico, no exigiéndose un elemento subjetivo del injusto. Se considera que el art. 252 del Código Penal contempla un delito doloso, como se deriva de la palabra excederse, que requiere por la propia significación etimológica de la palabra una cierta intencionalidad, lo que excluiría las conductas imprudentes pero no así el dolo eventual.

TERCERO.-Aplicando la citada doctrina al presente caso, y analizando en primer lugar la conducta desplegada por el acusado D. Anibal, hemos de señalar que efectivamente consta acreditado, y así se reconoce por el mismo, que el citado acusado era administrador único de la empresa Orientasur Asesores S.L., constituida el 4 de Abril de 2019, de la que eran socios el citado acusado (con una participación del 51% de la mercantil) y el fallecido D. Candido (con un 49 % de la sociedad). Obra a los folios 88 a 111 de la causa copia de la escritura pública de constitución de la referida entidad en fecha de 4 de Abril de 2.019. El objeto social de la misma era, entre otros y como actividad principal, agentes de la propiedad inmobiliaria, además de la compra y venta de bienes inmobiliarios. Coinciden tanto la testigo querellante como los acusados en que la finalidad de la constitución de la referida sociedad era que parte del dinero obtenido por la venta, en fecha 08/03/2019, de la finca registral número NUM002 al Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005 del Registro de la Propiedad número 4 de Almería, por la que D. Candido obtuvo la cantidad de 1.150.200 euros, fuera invertido en la adquisición de inmuebles que luego revender con la intención de obtener un beneficio, operaciones comerciales de las que se encargaría el acusado D. Anibal en base a su previa experiencia como asesor financiero.

Así lo manifestó en el plenario Dña. Enriqueta que relató que su padre y ella tenían una relación de mucha confianza con los acusados y que "la finca se vende el 8 marzo de 2.019 por 1.150.200 euros, a partir de ahí constituyen la sociedad con la finalidad de comprar inmuebles, Orieansur Asesores S.L. Se aportan 3.000 euros divididos en 3.000 participaciones pero la mayoría de las participaciones se las quedó el acusado." Dijo que el acusado "era administrador único, se queda con 51 por ciento. Su padre tenía plena confianza en ellos también. Él iba a casa y le iba dando cuenta, la mujer le llamaba, y le decía que iban vendiendo y ganando mucho dinero pero no le daban nada, le dicen que no podían repartir aún."

Igualmente, el acusado también manifestó en el acto del juicio, que tras la venta de la finca, en la que el acusado intervino para des-enquistar la operación y hacerla posible, porque la querellante era amiga de su ahora exmujer (la coacusada), y como el acusado "tenía una sociedad de oportunidades de Banco, era una franquicia, entonces tenía acceso a inmuebles que se compraban baratos y se reformaban y se ponían a la venta, y el padre de ella (D. Candido) que había sido corredor toda la vida y era muy buen negociante, conocía y compraba y vendía fincas, se dedicaba a eso, le dijo que una parte del dinero iba a dedicarla a comprar y vender. Le asesoró en los seguros de vida porque eran de renta vitalicia, era un pago único, fiscalmente las cosas no las hacía él, era su abogado que estaba presente en cada cosa. El seguro se rebajaba del importe de la venta y como no contaron con él para el tema fiscal, se le olvidó meterlo en la renta, él le dio el producto adecuado, que después su abogado no se lo metió." Sostuvo tratando de explicar por qué tenía mayor porcentaje en la sociedad constituida que "se puso como administrador y socio mayoritario porque él (D. Candido) era mayor, estaba asesorado por su abogado, el 51 % era porque todo el patrimonio que sumaba no cumplía el testamento la legítima, le dejaba la legítima (a sus otros dos hijos), le utilizaron prácticamente, metían el dinero en la empresa y en caso de que hubiera una reclamación testamentaria... lo ha pensado esto después, el hecho de que más del 50 % daba igual porque era administrador único y podía tomar todas las decisiones." El acusado sostuvo que lo que ocurrió en este caso es que "cuando falleció su padre ella (Dña. Enriqueta) se desesperó y empezó a reclamar la póliza, y las ganancias, y es que estaba todo en inmuebles, se reinvertía todo, todo lo tenían documentado."

Desgraciadamente el otro socio de la mercantil, y la persona que realizó los préstamos a la misma, D. Candido, falleció el día 19 de Enero de 2.021 (folio 160 de la causa), antes de la interposición de la querella, y se desconoce su versión de los hechos, esto es, la razón por la que se decidió constituir la mercantil siendo socio mayoritario el acusado así como que la capitalización de la entidad se realizara esencialmente (pues es verdad que existe la evidencia de la constitución de un préstamo con una entidad bancaria- BBVA- para la adquisición de un concreto inmueble-folios 748, 1242-1243) con fondos del fallecido, normalmente a través de préstamos de D. Candido a la mercantil, que aparecen documentados a los folios 112 a 123 de la causa). No puede sostenerse que la realización de los citados actos, disposiciones y negocios jurídicos los realizara D. Candido inducido a error por engaño de ninguno de los acusados, pues no existe prueba de ello. Ciertamente no se formula acusación por delito de estafa y el engaño no es, por lo tanto, un elemento del delito en este caso. Se sostiene acusación por delito de administración desleal y por ello resulta esencial analizar si en la actuación del acusado, D. Anibal, ha existido alguna extralimitación o exceso en el desempeño de su cargo como administrador de la entidad, exceso del que se aprecie una vulneración grave de los deberes del administrador, principalmente de lealtad y diligencia, y si como consecuencia de esa actuación se ha ocasionado un daño patrimonial a la misma.

Acudiendo al contenido de los estatutos de la entidad, así como a las manifestaciones de los acusados y de la testigo-querellante, lo cierto es que no existe duda alguna, como venimos diciendo, de que el acusado como administrador de la sociedad tenía encomendada la adquisición y venta de bienes inmuebles con la finalidad de obtener un beneficio de tales operaciones. Se desconoce si existía algún acuerdo societario sobre la forma de repartir las ganancias, no existe constancia al respecto de ningún acuerdo ni escrito ni verbal entre los socios sin que se conozca, insistimos, la versión de D. Candido, si bien resulta claro que no se repartieron dividendos. El acusado sostiene que como administrador su trabajo consistía en realizar las operaciones de compraventa de inmuebles, aprovechando sus contactos y asesoramiento y reinvertir las ganancias con la finalidad de ir incrementando el beneficio. Con la citada finalidad se realizan una serie de aportaciones económicas por parte del fallecido D. Candido a la entidad para así capitalizarla y proceder a la compra de los inmuebles.

Se firman una serie de contratos de préstamo entre D. Candido que interviene como prestamista y ORIENTASUR ASESORES S.L., que interviene como prestataria, que aparecen documentados a los folios 112 y ss de la causa, como ya se ha dicho.

Así:

1.- El 9 de Abril de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 60.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 9 de Abril de 2.024 (folios 112-114)

2.- El 15 de Mayo de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 3.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 15 de Mayo de 2.024 (folios 115-117)

3.- El 17 de Junio de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 343.500 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 17 de Junio de 2.024 (folios 118-120)

4.- El 24 de Julio de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 15.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 24 de Julio de 2.024 (folios 121-123)

5.- El 14 de Agosto de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 3.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 14 de Agosto de 2.024 (folios 127-129)

6.- Existe constancia de un sexto contrato de préstamo por importe de 65.000 euros de fecha 27 de Agosto de 2.019 que aparece así reflejado en el libro mayor de la entidad (folio 739) si bien en el adeudo bancario aportado por la querellante al folio 143 se realiza la transferencia en concepto de aportación de socio. Respecto a esta última cantidad aportada por D. Candido se desconoce el plazo de devolución y el resto de las condiciones acordadas, no obstante, se infiere como entienden los peritos que han analizado la documentación contable que se trató de una entrega en concepto de préstamo también. Así se refleja al folio 1127 y al 1137 de la causa en el informe pericial de Dña. Sacramento y en el informe del perito D. Marco Antonio a los folios 1222 y 1224-1225 de la causa. El referido perito menciona en su informe de forma explícita que que se formalizó contrato de préstamo el día 27 de Agosto de 2.019 por importe de 65.000 euros con plazo de vencimiento de hasta el 27 de agosto de 2.024, como sucede con el condicionado del resto de los contratos de préstamo. De la referida pericial y de las circunstancias que se observan en la operativa habitual de la empresa se puede concluir que la suma de 65.000 euros se entrega por D. Candido a la entidad en concepto de préstamo, pese a que el documento no haya sido aportado.

En resumen, debe concluirse que las cantidades aportadas en concepto de préstamo por parte de D. Candido a la mercantil ascendieron a la suma total de 489.500 euros. Además, tal y como se recoge en el informe pericial realizado por Dña. Sacramento, D. Candido realizó entregas a la sociedad por otra serie de importes, siendo la totalidad de la suma aportada en concepto de préstamos o de aportaciones de 525.500 euros (folios 1137) según este informe, frente a la cantidad mantenida en el informe del perito de la defensa, D. Marco Antonio, que documenta en total la cuantía de 500.500 euros de entregas.

No se detecta en las operaciones de préstamo contratadas ninguna extralimitación por parte del acusado dado que las mismas no vencían hasta el año 2.024, con lo que pese a que se documenta la devolución de una parte de los préstamos, un total de 265.000 euros, en fechas comprendidas entre el 07/01/2020 y el 24/06/2021 estos pagos se producen antes del vencimiento de los préstamos, que en todos los casos es posterior a la fecha de la querella (17/11/2021), e incluso posterior a la emisión de los informes periciales, el primero de los préstamos vencía el 09/04/2024 y el último de los informes periciales (el de la defensa) es de fecha 05/04/2024. No es posible determinar, por lo tanto, ninguna irregularidad, incumplimiento, extralimitación o exceso en el ejercicio del cargo de administrador en la celebración y gestión de las citadas operaciones de préstamo por parte del acusado.

Las cantidades entregadas, en concepto de préstamo o de aportaciones, consta que en su mayoría fueron destinadas tal y como sostiene el acusado a la compra de viviendas e inmuebles para su posterior venta, obteniendo así un beneficio. No se analiza de forma concreta por la perito Dña. Sacramento el destino o las salidas de los fondos depositados en la entidad, no entrando a valorarse de forma concreta la gestión del dinero recibido por la entidad por parte de su administrador.

Como venimos diciendo tampoco existe constancia de que existiera un acuerdo a la hora de repartir las ganancias procedentes de las operaciones de venta de las propiedades. Explicó el acusado que con la muerte de D. Candido la querellante empezó a ponerse muy nerviosa y a necesitar recuperar el dinero de las inversiones, así como que habitualmente lo que se ganaba con la venta se reinvertía en nuevas compras y cuando se produjo el fallecimiento el dinero estaba invertido en propiedades que tuvieron que ser malvendidas para recuperar la inversión.

En el escrito de acusación no se mencionan las distintas operaciones comerciales de compra venta de inmuebles que no son objeto tampoco de análisis o estudio en el informe pericial de Dña. Sacramento, que manifestó en el plenario que era conocedora de la existencia de bienes inmuebles propiedad de la sociedad pero que no los valoró.

La citada perito cuyo informe obra a los folios 1114 a 1138 de la causa, en el plenario manifestó que no pudo constatar que la sociedad estaba en el tráfico mercantil porque no le entregó el administrador la documentación y no hizo consulta en el Registro Mercantil para saber las cuentas anuales, y que no lo hizo porque no son concluyentes si no tiene soporte documental.

No existe constancia del incumplimiento por parte del acusado, administrador de la mercantil, de ninguna de sus obligaciones ni de presentación y depósito de cuentas en el referido registro ni tampoco fiscales, no siendo las citadas conductas tampoco objeto del procedimiento.

Consta que a la fecha de presentación de la querella y de emisión de los informes periciales, la sociedad tenía varios inmuebles que formaban parte de su activo lo que apoya la tesis del acusado de que el dinero estaba invertido en la compra de los referidos inmuebles. Así consta a los folios 406 y ss de la causa que a fecha de 16/09/2022 (previa a la querella) la sociedad era propietaria de una vivienda unifamiliar en Vícar (la finca registral NUM006), una finca rústica en Campohermoso (finca registral NUM007). Además la entidad vendió otras dos propiedades en fecha de 19/01/2022 (poco después de la querella) a la mercantil Olivia Sierra Almería S.L., concretamente dos locales destinados a oficina en Almería (fincas registrales NUM008 y NUM009). Las referidas propiedades no han sido tasadas en ninguna de las periciales realizadas, desconociéndose si el valor de las mismas era superior o inferior a las aportaciones realizadas a la sociedad por el fallecido D. Candido, y que finalmente ascendieron a un total de 525.500 euros tomando por cierto este dato que se extrae del informe de la perito judicial a la que se le presupone mayor imparcialidad, sin que se pusiera de manifiesto que sufriera ningún error a la hora de cuantificar las referidas entregas en el acto de la vista.

La perito, Dña Sacramento, en el plenario afirmó que la sociedad tenía inmuebles, que "los vio pero no es perito tasador, no hizo gestión para ver si había más inmuebles, cree que constaba en la causa la titularidad de dos inmuebles", pero que no entró a determinar la valoración inmuebles. Dijo que "no sabe hacer tasaciones de inmuebles" y desconocía si la inversión de la querellante estaba cubierta por estos inmuebles.

Por otra parte, el informe pericial de D. Marco Antonio, sí que entró a analizar las concretas operaciones de compra y venta de inmuebles realizadas por la sociedad, tal y como puede verse a los folios 1234 a 1249, procediendo a un análisis de las diez operaciones llevadas a cabo por la entidad, en algunas de las cuales se obtuvo un beneficio y en otras una pérdida, como ocurrió en la operación 2 en la que se adquieren dos fincas por importe total de 166.500 que posteriormente se venden por la suma global de 140.000 euros o en la operación 7 donde se compran dos fincas registrales por importe total de 180.000 euros y se venden por 179.529 euros, comportando dicha operación además un gasto bancario. Esta citada última operación que denota una pérdida se realiza en fecha de 19 de Enero de 2.022 (poco después de la querella) y parece corroborar lo sostenido por el acusado respecto del hecho de que al reclamar la querellante la rápida recuperación de la inversión que estaba en inmuebles tuviera que procederse a la venta rápida de los mismos asumiendo la pérdida.

Tampoco es posible, pese a que no son objeto de acusación específicamente, detectar ninguna extralimitación en el asesoramiento llevado a cabo por el acusado en la contratación del los seguros de vida con el importe obtenido con la venta, por parte del fallecido D. Candido. Intervino en estas dos operaciones el acusado como asesor mediador de seguros en la compañía OBV ALLFINANZ ESPAÑA SA en Almería, según se sostiene en la querella, siendo su intervención al margen de la sociedad que administraba y anterior a su constitución, pues se contrataron el 08/03/2019 (folios 72 a 85 de la causa) y la mercantil se constituyó el 04/04/2019. Como hemos dicho la citada operación no es un hecho objeto del procedimiento pese a que se hablara de ella en el plenario y pudiera existir un perjuicio para el fallecido al no declarar la contratación de estos dos productos en su declaración del impuesto sobre la renta en el ejercicio de la venta de la finca que le hubiera supuesto una reducción de la cuota. No consta intervención alguna del acusado en la confección de la citada declaración fiscal, o su asesoramiento para ella.

Existe, por otra parte, una sospecha en torno a unas operaciones de préstamo que se llevaron a cabo por parte del acusado con empresas al parecer participadas por el mismo (folios 1082 a 1091), concretamente a las empresas Green Research S.L. y Agroecología e Insumos Biofert S.L., a las que pudiera ser que aludiera la perjudicada en su declaración cuando manifestó que el acusado derivó los fondos que entregó su padre y las ganancias a otras sociedades suyas. Se reflejan al respecto en el informe pericial de D. Marco Antonio, aportado por la defensa, a los folios 1233 y 1234, una serie de préstamos realizados por la entidad Orientasur Asesores S.L a favor de las referidas entidades por un importe que a la fecha del informe (tras algunas devoluciones) se mantenía vivo por importe total de 45.000 euros en el caso de Green Research S.L. y 30.000 euros en el caso de Agroecología e Insumos Biofert S.L, constando además una deuda del propio acusado con la sociedad por importe de 27.0701,50 euros. Los citados saldos aparecen claramente en la contabilidad de la sociedad y así se expone por el referido perito en las conclusiones de su informe (folio 1253). Sin embargo, y pese a que pudiera existir una sospecha o duda sobre tales operaciones, las mismas en algunos casos son anteriores al fallecimiento de D. Candido el 19/01/2021, realizando el acusado devoluciones parciales de los préstamos, desconociéndose los motivos a los que dichos préstamos obedecen así como las condiciones o circunstnascias de los mismos puesto que lo cierto es que tales operaciones pese que aparecen en el referido informe pericial aportado por la defensa del acusado no forman parte de los hechos concretos objeto de acusación y no se ha preguntado en momento alguno del juicio al acusado sobre los mismos, con lo que difícilmente ha podido defenderse de la imputación de tales conductas, y tampoco consta si están vencidos o si, incluso, a la fecha del juicio ya fueron satisfechos dado que lo cierto es que se alcanzó un acuerdo económico previo a la vista renunciando la perjudicada al ejercicio de las acciones civiles y penales, con lo que resulta imposible en aplicación del principio in dubio pro reo construir la responsabilidad criminal del acusado, administrador de la sociedad, en base a unas operaciones de préstamos a otras entidades por él participadas no relacionadas en el escrito de acusación cuyos detalles se desconocen por completo.

Por todo ello, debe absolverse al referido acusado de los concretos hechos objeto de acusación.

CUARTO.-Respeto de la acusada Dña. Eloisa, más allá de su participación en la tramitación administrativa, o incluso aunque hubiera asesorado técnicamente, para la constitución de la sociedad "Orientasur Asesores S.L." porque trabaja en una entidad pública, Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, dedicada a ello como Técnico Superior, tal y como se acredita a los folios 1394 a 1396 de la causa, no se acredita participación alguna de la misma en ninguna de las operaciones de la citada sociedad.

La perjudicada, Dña. Enriqueta, manifestó en el plenario que era amiga suya y que acudieron a un curso de bordados en Madrid donde conoció a su marido, el coacusado, siendo tras este hecho que surgió la relación de confianza con ambos, pero lo cierto es que la referida acusada nunca formó parte de la sociedad ni ostentó, como es lógico cargo alguno en la misma, con lo que resulta imposible que se le atribuya su participación en el delito de administración desleal antes analizado. Podría, en todo caso, ser teóricamente sujeto activo del mismo de haberse acreditado que era administradora de hecho de la referida entidad, circunstancia que no ha quedado, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, ni mínimamente acreditada. Al margen de que Dña. Enriqueta manifestara en el acto del juicio que Dña. Eloisa acudía a su vivienda con regularidad, que le presentó a su marido, o que le realizó comentarios sobre la buena marcha de las operaciones que se estaban realizando por la sociedad,"Orientasur Asesores S.L.," ello no quiere decir que tuviera poder de decisión o de gestión alguno en las citadas operaciones, como tampoco consta acreditado que hubiera obtenido algún beneficio económico de ellas.

En suma, la prueba practicada no permite afirmar con el debido grado de certeza que las operaciones llevadas a cabo por el acusado se realizaran con extralimitación o exceso en el ejercicio del cargo de administrador provocando con ello un perjuicio patrimonial, pese que haya podido existir alguna irregularidad que, en todo caso, quedaría en el ámbito estrictamente civil.

No consta acreditado tampoco que la acusada realizara ninguna actuación de gestión de los bienes o el patrimonio de la perjudicada o del padre de ésta diferente a la tramitación administrativa para la constitución de la sociedad "Orientasur Asesores S.L.."

QUINTO.-Al no ser los hechos constitutivos de delito, procede emitir un pronunciamiento absolutorio para los acusados.

SEXTO.-Por aplicación de los art. 240.1 LECR y 123 CP, deben ser declaradas de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal no puede tener por acreditados otros hechos que los reflejados, los cuales no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal, por el que se formuló acusación.

En nuestro sistema procesal rige el principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental ( art. 24 CE), en virtud del cual nadie puede ser condenado en tanto en cuanto no se demuestre su culpabilidad mediante la práctica de pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada más allá de toda duda razonable tanto la realidad de los hechos que se le atribuyen como su participación en ellos (por todas, SSTC 201/89, 217/89 y 283/93).

En estrecha relación con la presunción de inocencia se halla el principio "in dubio pro reo". El Tribunal Supremo tiene declarado que se trata de un principio de carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, supuestos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ( STS de 25-04-2003).

SEGUNDO.-Se sostiene acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 250.1, 5º del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 14/2022.

Los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida son: a) Una inicial posesión legítima del dinero que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

Las dos modalidades comisivas descritas en el tipo, e integradas por los verbos "apropiarse" o "distraer", comprenden, según la STS 26 de febrero de 1998, tanto la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena en el patrimonio del que obra con ánimo de lucro, como la gestión fraudulenta en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo delictivo la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo de otro modo, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe.

De un modo más preciso, en relación a esta última modalidad del delito de apropiación, la STS de 7 de diciembre de 2001 precisa que en este caso "la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" con lo que "el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero".

No obstante, se acusa en realidad en este caso por un delito de administración desleal, incluido en el tipo que se señala en el escrito de acusación del art. 252 del Código Penal, que señala en su apartado 1 (redacción anterior a la LO 14/2022) que: "Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que cuando se imputa este delito a administradores de sociedades, como sucede en el caso que nos ocupa, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido antes de la reforma operada por la LO 1/2015 en el art. 295 del Código Penal, dentro de los delitos societarios.

La reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, reformuló el entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal. Dejó sin contenido el art. 295 y dio nueva redacción a los arts. 252 y 253, diversificando así la tipicidad en dos preceptos de nueva redacción.

En el art. 252 -bajo la rúbrica De la administración desleal- se castiga con las mismas penas previstas para el delito de estafa a "... los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".El art. 253 - De la apropiación indebida-, con idéntica remisión a efectos punitivos a las penas asociadas al delito de estafa, castiga a "... los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido".

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señalaba que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal."

En realidad la reforma era coherente con la doctrina jurisprudencial que venía estableciendo como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.

El objetivo principal de la reforma, ha sido el de ampliar el alcance del delito, de manera que ahora la administración desleal no se limita al ámbito societario, sino que incluye la administración de cualquier patrimonio ajeno. Con tal reforma, profunda, se transforma la naturaleza jurídica clásica del delito de administración desleal, pues, el bien jurídico protegido es el patrimonio y no el orden socio económico, lo que ha de tener importancia desde la perspectiva de las conductas subsumibles en el ámbito de la administración desleal.

Nos recuerda la Sentencia 498/2024 de la AP de Madrid, Sección 23ª, de 4 de Noviembre de 2.024 que para que exista el delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal se requieren los siguientes elementos:

1.- La administración de un patrimonio ajeno que puede ser público o privado; pero que si es público el delito no será ya el de la administración desleal sino el de malversación de caudales públicos;

2.- que se tengan atribuidas facultades de administración, con lo que el problema se centra en determinar qué se entiende por facultades de administración;

3.- que se infrinjan dichas facultades, para lo cual previamente habrá de determinarse qué deberes pesan sobre el o los administradores;

4.- excederse en el ejercicio de las mismas. La cuestión aquí consiste en resolver que se entiende por exceso, ya que en la redacción anterior del delito de administración desleal se hablaba de abuso y de fraude;

5.- que a consecuencia de tal exceso se produzca un perjuicio, cualquiera que sea éste, económico o no.

Se trata por tanto de un delito de resultado, ya que exige que se produzca un perjuicio económico valorable para su consumación. El bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio administrado.

El problema fundamental que, plantea el nuevo delito de administración desleal, es el de determinar, en primer lugar, cuáles son las facultades y deberes del administrador y, en segundo lugar, si cualquier infracción de dichos deberes, conlleva automáticamente la comisión de dicho delito, pues de ser así se ampliaría excesivamente el tipo penal de la administración desleal.

En cuanto a las facultades del administrador, a falta de una definición del mismo, habrá que acudir en primer lugar a su título constitutivo, pues, sólo podrá ser sujeto activo del delito la persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, procedentes de la ley, de un negocio jurídico o de la autoridad y a los principios generales, entre los que hay que tener en cuenta, el art. 1.889 del Código Civil, que utiliza la fórmula de diligencia de un buen padre de familia, el genérico del art. 1.094 del Código Civil, que dispone que el que está obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia y también a la Ley de sociedades de capital, en la que se enumeran los deberes de un administrador que, si bien se proyectan en el ámbito societario, sus criterios debidamente ponderados pueden servir como criterios hermenéuticos para fijar los deberes de los administradores. Dichos deberes, fundamentalmente son dos: a) el deber de diligencia y b) el de lealtad. En virtud del primero, el administrador ha de cumplir los deberes exigibles para una adecuada administración, cumpliendo lo que haría idealmente y en función de las circunstancias concretas, un ordenado empresario o un buen padre de familia. En definitiva, el deber de diligencia comprende el cumplimiento de los deberes impuestos por las leyes y los estatutos y la adopción de medidas adecuadas de dirección y control, un nivel de dedicación adecuado y la obtención y utilización de la información en cada caso necesario para el acto de gestión de que se trate. En cuanto al deber de lealtad, éste comprende la actuación de buena fe y el interés del patrimonio.

En cuanto al sujeto activo, ha de ser la persona que administre el patrimonio ajeno, sea gestor, administrador, representante, apoderado, tutor, padre, siendo indiferente el título de administración, sea legal, contractual, administrativo o testamentario. Según la doctrina, no obstante, la formulación empleada, "los que", cabe incluir entre los administradores, los de hecho, como sería el caso del art. 1.888 del Código Civil. El administrador, por otra parte, ha de ostentar, y ello conviene destacarlo facultades de administración más amplias que las meras facultades de disposición de un patrimonio ajeno, por cuyo motivo se convierten en garantes respecto a la no producción de resultados lesivos que administran, que tendrá relevancia al efecto de aplicar o no la figura de la comisión por omisión.

Dada la imprecisión y excesiva generalidad del precepto, a la hora de fijar el alcance de la expresión abuso y, en definitiva, de las conductas incluidas en el art. 252 del Código Penal, habrán de tenerse en cuenta la utilización por el art. 252 del Código Penal de la palabra exceder y no la de abusar, implica algo más que un mero cambio semántico, sino que conlleva una perspectiva distinta, centrada en determinar si tal abuso ha de interpretarse como un exceso intensivo, es decir, una extralimitación, o un uso extensivo, es decir, fuera del ejercicio de las facultades de administración o como un exceso genérico. Sobre esta cuestión, en atención a lo expuesto y la Exposición de Motivos de la Ley de reforma, cabe concluir que dentro del tipo penal del art. 252 del Código Penal, cabe cualquier clase de exceso, ya sea intensivo o extensivo, con tal de que se aprecie una vulneración grave de los deberes del administrador, principalmente de lealtad y diligencia y, claro está, un perjuicio económico derivado de tal vulneración que no se limita a los perjuicios de índole económico sino a los de cualquier naturaleza (requisitos 3, 4 y 5 anteriormente citados).

En cuanto al elemento subjetivo, basta con el dolo genérico, no exigiéndose un elemento subjetivo del injusto. Se considera que el art. 252 del Código Penal contempla un delito doloso, como se deriva de la palabra excederse, que requiere por la propia significación etimológica de la palabra una cierta intencionalidad, lo que excluiría las conductas imprudentes pero no así el dolo eventual.

TERCERO.-Aplicando la citada doctrina al presente caso, y analizando en primer lugar la conducta desplegada por el acusado D. Anibal, hemos de señalar que efectivamente consta acreditado, y así se reconoce por el mismo, que el citado acusado era administrador único de la empresa Orientasur Asesores S.L., constituida el 4 de Abril de 2019, de la que eran socios el citado acusado (con una participación del 51% de la mercantil) y el fallecido D. Candido (con un 49 % de la sociedad). Obra a los folios 88 a 111 de la causa copia de la escritura pública de constitución de la referida entidad en fecha de 4 de Abril de 2.019. El objeto social de la misma era, entre otros y como actividad principal, agentes de la propiedad inmobiliaria, además de la compra y venta de bienes inmobiliarios. Coinciden tanto la testigo querellante como los acusados en que la finalidad de la constitución de la referida sociedad era que parte del dinero obtenido por la venta, en fecha 08/03/2019, de la finca registral número NUM002 al Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005 del Registro de la Propiedad número 4 de Almería, por la que D. Candido obtuvo la cantidad de 1.150.200 euros, fuera invertido en la adquisición de inmuebles que luego revender con la intención de obtener un beneficio, operaciones comerciales de las que se encargaría el acusado D. Anibal en base a su previa experiencia como asesor financiero.

Así lo manifestó en el plenario Dña. Enriqueta que relató que su padre y ella tenían una relación de mucha confianza con los acusados y que "la finca se vende el 8 marzo de 2.019 por 1.150.200 euros, a partir de ahí constituyen la sociedad con la finalidad de comprar inmuebles, Orieansur Asesores S.L. Se aportan 3.000 euros divididos en 3.000 participaciones pero la mayoría de las participaciones se las quedó el acusado." Dijo que el acusado "era administrador único, se queda con 51 por ciento. Su padre tenía plena confianza en ellos también. Él iba a casa y le iba dando cuenta, la mujer le llamaba, y le decía que iban vendiendo y ganando mucho dinero pero no le daban nada, le dicen que no podían repartir aún."

Igualmente, el acusado también manifestó en el acto del juicio, que tras la venta de la finca, en la que el acusado intervino para des-enquistar la operación y hacerla posible, porque la querellante era amiga de su ahora exmujer (la coacusada), y como el acusado "tenía una sociedad de oportunidades de Banco, era una franquicia, entonces tenía acceso a inmuebles que se compraban baratos y se reformaban y se ponían a la venta, y el padre de ella (D. Candido) que había sido corredor toda la vida y era muy buen negociante, conocía y compraba y vendía fincas, se dedicaba a eso, le dijo que una parte del dinero iba a dedicarla a comprar y vender. Le asesoró en los seguros de vida porque eran de renta vitalicia, era un pago único, fiscalmente las cosas no las hacía él, era su abogado que estaba presente en cada cosa. El seguro se rebajaba del importe de la venta y como no contaron con él para el tema fiscal, se le olvidó meterlo en la renta, él le dio el producto adecuado, que después su abogado no se lo metió." Sostuvo tratando de explicar por qué tenía mayor porcentaje en la sociedad constituida que "se puso como administrador y socio mayoritario porque él (D. Candido) era mayor, estaba asesorado por su abogado, el 51 % era porque todo el patrimonio que sumaba no cumplía el testamento la legítima, le dejaba la legítima (a sus otros dos hijos), le utilizaron prácticamente, metían el dinero en la empresa y en caso de que hubiera una reclamación testamentaria... lo ha pensado esto después, el hecho de que más del 50 % daba igual porque era administrador único y podía tomar todas las decisiones." El acusado sostuvo que lo que ocurrió en este caso es que "cuando falleció su padre ella (Dña. Enriqueta) se desesperó y empezó a reclamar la póliza, y las ganancias, y es que estaba todo en inmuebles, se reinvertía todo, todo lo tenían documentado."

Desgraciadamente el otro socio de la mercantil, y la persona que realizó los préstamos a la misma, D. Candido, falleció el día 19 de Enero de 2.021 (folio 160 de la causa), antes de la interposición de la querella, y se desconoce su versión de los hechos, esto es, la razón por la que se decidió constituir la mercantil siendo socio mayoritario el acusado así como que la capitalización de la entidad se realizara esencialmente (pues es verdad que existe la evidencia de la constitución de un préstamo con una entidad bancaria- BBVA- para la adquisición de un concreto inmueble-folios 748, 1242-1243) con fondos del fallecido, normalmente a través de préstamos de D. Candido a la mercantil, que aparecen documentados a los folios 112 a 123 de la causa). No puede sostenerse que la realización de los citados actos, disposiciones y negocios jurídicos los realizara D. Candido inducido a error por engaño de ninguno de los acusados, pues no existe prueba de ello. Ciertamente no se formula acusación por delito de estafa y el engaño no es, por lo tanto, un elemento del delito en este caso. Se sostiene acusación por delito de administración desleal y por ello resulta esencial analizar si en la actuación del acusado, D. Anibal, ha existido alguna extralimitación o exceso en el desempeño de su cargo como administrador de la entidad, exceso del que se aprecie una vulneración grave de los deberes del administrador, principalmente de lealtad y diligencia, y si como consecuencia de esa actuación se ha ocasionado un daño patrimonial a la misma.

Acudiendo al contenido de los estatutos de la entidad, así como a las manifestaciones de los acusados y de la testigo-querellante, lo cierto es que no existe duda alguna, como venimos diciendo, de que el acusado como administrador de la sociedad tenía encomendada la adquisición y venta de bienes inmuebles con la finalidad de obtener un beneficio de tales operaciones. Se desconoce si existía algún acuerdo societario sobre la forma de repartir las ganancias, no existe constancia al respecto de ningún acuerdo ni escrito ni verbal entre los socios sin que se conozca, insistimos, la versión de D. Candido, si bien resulta claro que no se repartieron dividendos. El acusado sostiene que como administrador su trabajo consistía en realizar las operaciones de compraventa de inmuebles, aprovechando sus contactos y asesoramiento y reinvertir las ganancias con la finalidad de ir incrementando el beneficio. Con la citada finalidad se realizan una serie de aportaciones económicas por parte del fallecido D. Candido a la entidad para así capitalizarla y proceder a la compra de los inmuebles.

Se firman una serie de contratos de préstamo entre D. Candido que interviene como prestamista y ORIENTASUR ASESORES S.L., que interviene como prestataria, que aparecen documentados a los folios 112 y ss de la causa, como ya se ha dicho.

Así:

1.- El 9 de Abril de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 60.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 9 de Abril de 2.024 (folios 112-114)

2.- El 15 de Mayo de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 3.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 15 de Mayo de 2.024 (folios 115-117)

3.- El 17 de Junio de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 343.500 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 17 de Junio de 2.024 (folios 118-120)

4.- El 24 de Julio de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 15.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 24 de Julio de 2.024 (folios 121-123)

5.- El 14 de Agosto de 2.019 se firma contrato de préstamo por importe de 3.000 euros siendo el plazo de devolución hasta el día 14 de Agosto de 2.024 (folios 127-129)

6.- Existe constancia de un sexto contrato de préstamo por importe de 65.000 euros de fecha 27 de Agosto de 2.019 que aparece así reflejado en el libro mayor de la entidad (folio 739) si bien en el adeudo bancario aportado por la querellante al folio 143 se realiza la transferencia en concepto de aportación de socio. Respecto a esta última cantidad aportada por D. Candido se desconoce el plazo de devolución y el resto de las condiciones acordadas, no obstante, se infiere como entienden los peritos que han analizado la documentación contable que se trató de una entrega en concepto de préstamo también. Así se refleja al folio 1127 y al 1137 de la causa en el informe pericial de Dña. Sacramento y en el informe del perito D. Marco Antonio a los folios 1222 y 1224-1225 de la causa. El referido perito menciona en su informe de forma explícita que que se formalizó contrato de préstamo el día 27 de Agosto de 2.019 por importe de 65.000 euros con plazo de vencimiento de hasta el 27 de agosto de 2.024, como sucede con el condicionado del resto de los contratos de préstamo. De la referida pericial y de las circunstancias que se observan en la operativa habitual de la empresa se puede concluir que la suma de 65.000 euros se entrega por D. Candido a la entidad en concepto de préstamo, pese a que el documento no haya sido aportado.

En resumen, debe concluirse que las cantidades aportadas en concepto de préstamo por parte de D. Candido a la mercantil ascendieron a la suma total de 489.500 euros. Además, tal y como se recoge en el informe pericial realizado por Dña. Sacramento, D. Candido realizó entregas a la sociedad por otra serie de importes, siendo la totalidad de la suma aportada en concepto de préstamos o de aportaciones de 525.500 euros (folios 1137) según este informe, frente a la cantidad mantenida en el informe del perito de la defensa, D. Marco Antonio, que documenta en total la cuantía de 500.500 euros de entregas.

No se detecta en las operaciones de préstamo contratadas ninguna extralimitación por parte del acusado dado que las mismas no vencían hasta el año 2.024, con lo que pese a que se documenta la devolución de una parte de los préstamos, un total de 265.000 euros, en fechas comprendidas entre el 07/01/2020 y el 24/06/2021 estos pagos se producen antes del vencimiento de los préstamos, que en todos los casos es posterior a la fecha de la querella (17/11/2021), e incluso posterior a la emisión de los informes periciales, el primero de los préstamos vencía el 09/04/2024 y el último de los informes periciales (el de la defensa) es de fecha 05/04/2024. No es posible determinar, por lo tanto, ninguna irregularidad, incumplimiento, extralimitación o exceso en el ejercicio del cargo de administrador en la celebración y gestión de las citadas operaciones de préstamo por parte del acusado.

Las cantidades entregadas, en concepto de préstamo o de aportaciones, consta que en su mayoría fueron destinadas tal y como sostiene el acusado a la compra de viviendas e inmuebles para su posterior venta, obteniendo así un beneficio. No se analiza de forma concreta por la perito Dña. Sacramento el destino o las salidas de los fondos depositados en la entidad, no entrando a valorarse de forma concreta la gestión del dinero recibido por la entidad por parte de su administrador.

Como venimos diciendo tampoco existe constancia de que existiera un acuerdo a la hora de repartir las ganancias procedentes de las operaciones de venta de las propiedades. Explicó el acusado que con la muerte de D. Candido la querellante empezó a ponerse muy nerviosa y a necesitar recuperar el dinero de las inversiones, así como que habitualmente lo que se ganaba con la venta se reinvertía en nuevas compras y cuando se produjo el fallecimiento el dinero estaba invertido en propiedades que tuvieron que ser malvendidas para recuperar la inversión.

En el escrito de acusación no se mencionan las distintas operaciones comerciales de compra venta de inmuebles que no son objeto tampoco de análisis o estudio en el informe pericial de Dña. Sacramento, que manifestó en el plenario que era conocedora de la existencia de bienes inmuebles propiedad de la sociedad pero que no los valoró.

La citada perito cuyo informe obra a los folios 1114 a 1138 de la causa, en el plenario manifestó que no pudo constatar que la sociedad estaba en el tráfico mercantil porque no le entregó el administrador la documentación y no hizo consulta en el Registro Mercantil para saber las cuentas anuales, y que no lo hizo porque no son concluyentes si no tiene soporte documental.

No existe constancia del incumplimiento por parte del acusado, administrador de la mercantil, de ninguna de sus obligaciones ni de presentación y depósito de cuentas en el referido registro ni tampoco fiscales, no siendo las citadas conductas tampoco objeto del procedimiento.

Consta que a la fecha de presentación de la querella y de emisión de los informes periciales, la sociedad tenía varios inmuebles que formaban parte de su activo lo que apoya la tesis del acusado de que el dinero estaba invertido en la compra de los referidos inmuebles. Así consta a los folios 406 y ss de la causa que a fecha de 16/09/2022 (previa a la querella) la sociedad era propietaria de una vivienda unifamiliar en Vícar (la finca registral NUM006), una finca rústica en Campohermoso (finca registral NUM007). Además la entidad vendió otras dos propiedades en fecha de 19/01/2022 (poco después de la querella) a la mercantil Olivia Sierra Almería S.L., concretamente dos locales destinados a oficina en Almería (fincas registrales NUM008 y NUM009). Las referidas propiedades no han sido tasadas en ninguna de las periciales realizadas, desconociéndose si el valor de las mismas era superior o inferior a las aportaciones realizadas a la sociedad por el fallecido D. Candido, y que finalmente ascendieron a un total de 525.500 euros tomando por cierto este dato que se extrae del informe de la perito judicial a la que se le presupone mayor imparcialidad, sin que se pusiera de manifiesto que sufriera ningún error a la hora de cuantificar las referidas entregas en el acto de la vista.

La perito, Dña Sacramento, en el plenario afirmó que la sociedad tenía inmuebles, que "los vio pero no es perito tasador, no hizo gestión para ver si había más inmuebles, cree que constaba en la causa la titularidad de dos inmuebles", pero que no entró a determinar la valoración inmuebles. Dijo que "no sabe hacer tasaciones de inmuebles" y desconocía si la inversión de la querellante estaba cubierta por estos inmuebles.

Por otra parte, el informe pericial de D. Marco Antonio, sí que entró a analizar las concretas operaciones de compra y venta de inmuebles realizadas por la sociedad, tal y como puede verse a los folios 1234 a 1249, procediendo a un análisis de las diez operaciones llevadas a cabo por la entidad, en algunas de las cuales se obtuvo un beneficio y en otras una pérdida, como ocurrió en la operación 2 en la que se adquieren dos fincas por importe total de 166.500 que posteriormente se venden por la suma global de 140.000 euros o en la operación 7 donde se compran dos fincas registrales por importe total de 180.000 euros y se venden por 179.529 euros, comportando dicha operación además un gasto bancario. Esta citada última operación que denota una pérdida se realiza en fecha de 19 de Enero de 2.022 (poco después de la querella) y parece corroborar lo sostenido por el acusado respecto del hecho de que al reclamar la querellante la rápida recuperación de la inversión que estaba en inmuebles tuviera que procederse a la venta rápida de los mismos asumiendo la pérdida.

Tampoco es posible, pese a que no son objeto de acusación específicamente, detectar ninguna extralimitación en el asesoramiento llevado a cabo por el acusado en la contratación del los seguros de vida con el importe obtenido con la venta, por parte del fallecido D. Candido. Intervino en estas dos operaciones el acusado como asesor mediador de seguros en la compañía OBV ALLFINANZ ESPAÑA SA en Almería, según se sostiene en la querella, siendo su intervención al margen de la sociedad que administraba y anterior a su constitución, pues se contrataron el 08/03/2019 (folios 72 a 85 de la causa) y la mercantil se constituyó el 04/04/2019. Como hemos dicho la citada operación no es un hecho objeto del procedimiento pese a que se hablara de ella en el plenario y pudiera existir un perjuicio para el fallecido al no declarar la contratación de estos dos productos en su declaración del impuesto sobre la renta en el ejercicio de la venta de la finca que le hubiera supuesto una reducción de la cuota. No consta intervención alguna del acusado en la confección de la citada declaración fiscal, o su asesoramiento para ella.

Existe, por otra parte, una sospecha en torno a unas operaciones de préstamo que se llevaron a cabo por parte del acusado con empresas al parecer participadas por el mismo (folios 1082 a 1091), concretamente a las empresas Green Research S.L. y Agroecología e Insumos Biofert S.L., a las que pudiera ser que aludiera la perjudicada en su declaración cuando manifestó que el acusado derivó los fondos que entregó su padre y las ganancias a otras sociedades suyas. Se reflejan al respecto en el informe pericial de D. Marco Antonio, aportado por la defensa, a los folios 1233 y 1234, una serie de préstamos realizados por la entidad Orientasur Asesores S.L a favor de las referidas entidades por un importe que a la fecha del informe (tras algunas devoluciones) se mantenía vivo por importe total de 45.000 euros en el caso de Green Research S.L. y 30.000 euros en el caso de Agroecología e Insumos Biofert S.L, constando además una deuda del propio acusado con la sociedad por importe de 27.0701,50 euros. Los citados saldos aparecen claramente en la contabilidad de la sociedad y así se expone por el referido perito en las conclusiones de su informe (folio 1253). Sin embargo, y pese a que pudiera existir una sospecha o duda sobre tales operaciones, las mismas en algunos casos son anteriores al fallecimiento de D. Candido el 19/01/2021, realizando el acusado devoluciones parciales de los préstamos, desconociéndose los motivos a los que dichos préstamos obedecen así como las condiciones o circunstnascias de los mismos puesto que lo cierto es que tales operaciones pese que aparecen en el referido informe pericial aportado por la defensa del acusado no forman parte de los hechos concretos objeto de acusación y no se ha preguntado en momento alguno del juicio al acusado sobre los mismos, con lo que difícilmente ha podido defenderse de la imputación de tales conductas, y tampoco consta si están vencidos o si, incluso, a la fecha del juicio ya fueron satisfechos dado que lo cierto es que se alcanzó un acuerdo económico previo a la vista renunciando la perjudicada al ejercicio de las acciones civiles y penales, con lo que resulta imposible en aplicación del principio in dubio pro reo construir la responsabilidad criminal del acusado, administrador de la sociedad, en base a unas operaciones de préstamos a otras entidades por él participadas no relacionadas en el escrito de acusación cuyos detalles se desconocen por completo.

Por todo ello, debe absolverse al referido acusado de los concretos hechos objeto de acusación.

CUARTO.-Respeto de la acusada Dña. Eloisa, más allá de su participación en la tramitación administrativa, o incluso aunque hubiera asesorado técnicamente, para la constitución de la sociedad "Orientasur Asesores S.L." porque trabaja en una entidad pública, Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, dedicada a ello como Técnico Superior, tal y como se acredita a los folios 1394 a 1396 de la causa, no se acredita participación alguna de la misma en ninguna de las operaciones de la citada sociedad.

La perjudicada, Dña. Enriqueta, manifestó en el plenario que era amiga suya y que acudieron a un curso de bordados en Madrid donde conoció a su marido, el coacusado, siendo tras este hecho que surgió la relación de confianza con ambos, pero lo cierto es que la referida acusada nunca formó parte de la sociedad ni ostentó, como es lógico cargo alguno en la misma, con lo que resulta imposible que se le atribuya su participación en el delito de administración desleal antes analizado. Podría, en todo caso, ser teóricamente sujeto activo del mismo de haberse acreditado que era administradora de hecho de la referida entidad, circunstancia que no ha quedado, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, ni mínimamente acreditada. Al margen de que Dña. Enriqueta manifestara en el acto del juicio que Dña. Eloisa acudía a su vivienda con regularidad, que le presentó a su marido, o que le realizó comentarios sobre la buena marcha de las operaciones que se estaban realizando por la sociedad,"Orientasur Asesores S.L.," ello no quiere decir que tuviera poder de decisión o de gestión alguno en las citadas operaciones, como tampoco consta acreditado que hubiera obtenido algún beneficio económico de ellas.

En suma, la prueba practicada no permite afirmar con el debido grado de certeza que las operaciones llevadas a cabo por el acusado se realizaran con extralimitación o exceso en el ejercicio del cargo de administrador provocando con ello un perjuicio patrimonial, pese que haya podido existir alguna irregularidad que, en todo caso, quedaría en el ámbito estrictamente civil.

No consta acreditado tampoco que la acusada realizara ninguna actuación de gestión de los bienes o el patrimonio de la perjudicada o del padre de ésta diferente a la tramitación administrativa para la constitución de la sociedad "Orientasur Asesores S.L.."

QUINTO.-Al no ser los hechos constitutivos de delito, procede emitir un pronunciamiento absolutorio para los acusados.

SEXTO.-Por aplicación de los art. 240.1 LECR y 123 CP, deben ser declaradas de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,