Sentencia Penal 235/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Córdoba, Rec. 1000/2025 de 25 de mayo del 2026

PRIMERO.- Con carácter previo, al inicio del juicio, la defensa planteó dos cuestiones previas. La primera de ellas, la IMPUGNACIÓN de los folios 464 - 475 de las actuaciones por su valor probatorio y por su autenticidad han sido creados en fecha posterior a la denuncia. Y que la denuncia presentada con pruebas obtenidas mediante medios ilícitos, violando la privacidad de D. Pedro Francisco y de Dª. Trinidad accediendo a la información sin el consentimiento adecuado por parte del denunciante D. Pascual al acceder a las cuentas bancarias con pleno conocimiento de su ilegalidad ya que en su declaración lo manifestó al reconocer que el poder estaba revocado desde diciembre de 2022.

Vaya por delante, pues así lo ha reconocido el hermano de la finada, don Pascual, que él tenía claves y poderes de las cuentas de su hermana, pero que que en diciembre de 2022 le dijo a su hermana que había demasiados gastos en las cuentas con la tarjeta que tenía el hoy acusado. Le enseñó el extracto a su hermana y ella se enfadó y le dijo que con su dinero hacía lo que quería, retirándole los poderes sin decir nada a su hermano, pero que él se enteró por el notario que le dijo que ya no tenía poderes. Que también lo quitó como heredero, pero que en el último testamento lo volvió a nombrar heredero, enterándose después de fallecer su hermana que él era el heredero.

Sentado lo anterior, como antes hemos dicho, señala la defensa que en la denuncia se hizo uso de medios ilícitos, impugnando el valor probatorio y la autenticidad de los folios 464 - 475 porque han sido creados en fecha posterior a la denuncia. Y que la denuncia presentada con pruebas obtenidas mediante medios ilícitos, violando la privacidad de D. Pedro Francisco y de Dª. Trinidad accediendo a la información sin el consentimiento adecuado por parte del denunciante D. Pascual al acceder a las cuentas bancarias con pleno conocimiento de su ilegalidad ya que en su declaración lo manifestó al reconocer que el poder estaba revocado desde diciembre de 2022.

A dicha pretensión se oponen el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares. La finada falleció el mismo día en el que se realizaron las transferencias bancarias y los Bizum, o sea el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas, siendo efectivas las transferencias, o sea ingresadas en la cuenta del acusado, el día 27 de marzo de 2023, aunque desde el día 25 el dinero ya estaba retenido en la cuenta de la finada.

Es preciso recordar que el denunciante don Pascual, al fallecer su hermana, es el heredero universal según el último testamento de la finada, que reiteramos que falleció el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas. La denuncia se firmó el día 29 de marzo de 2023 por el letrado don Gregorio Peralta Lechuga, cuatro días después del fallecimiento de doña Trinidad, o sea cuando ya era el heredero universal el denunciante, pero no se presentó, por vía LexNET, en el Juzgado de Instrucción hasta el día 9 de abril de 2023 a las 16:59:28 (folio 5 de autos). Con dicha denuncia se aportó (folios 7-9) documental emitida por la entidad bancaria BBVA, referente a la cuenta de doña Trinidad, que tiene fecha de 28 de marzo de 2023, o sea cuando ya era heredero universal el denunciante.

Asimismo, la documentación aportada por el denunciante fue después aportada por las entidades bancarias a instancias del órgano de instrucción, pero independientemente de ello, lo que sí resulta evidente es que cuando se pone la denuncia, don Pascual, hermano de Trinidad, ésta ya había fallecido y él era el heredero universal de la misma, por lo que dicha cuestión previa fue desestimada.

La segunda cuestión planteada por la defensa es que ha solicitado la suspensión del juicio porque el notario otorgante del último testamento de la finada esta citado para declarar el día 10 de junio en la sección de instrucción del tribunal de instancia de Córdoba, plaza 7, en las diligencias previas 1438/2024, donde se impugnó el testamento que declara el heredero universal a don Pascual.

Dicho testamento fue impugnado porque según el denunciante, hoy acusado, cabía la posibilidad de que el mismo pudiera haber sido falsificado mediante la usurpación de la identidad de quien aparecía como testador, basándose en el indicio de que no ha encontrado entre los documentos de la causante escritura original alguna ni facturas de la notaría.

Sin embargo, la pretensión de la defensa fue desestimada porque el último testamento se presume válido, además nadie a pedido la declaración del referido notario para el presente juicio. En el supuesto de que se declarase la nulidad del referido testamento, lo que no hemos de olvidar es que, según consta al folio 547 de autos, las transferencias se efectúan antes del fallecimiento de doña Trinidad, por lo que independientemente de la suerte que corra dicho testamento, los delitos de los que se acusa podrían haberse cometido igualmente al haberse realizado los hechos antes del fallecimiento.

SEGUNDO.- Resuelta las cuestiones previas, hemos de traer a colación los escritos de acusación, de tal manera que el Ministerio Fiscal formula acusación por un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 250.5° del C.P, todos en relación con el art. 74 del mismo texto legal.

La Acusación Particular, ejercida por DON Pascual, fórmula acusación por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA: en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b) C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.1.2°, 4º, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Subsidiariamente al anterior: DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA: en la modalidad tipificada en el art. 253.1 C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Y conjuntamente con cualquiera de los dos anteriores en concurso real: 1 DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL: en la modalidad tipificada en el art. 252.1 C.P apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5º y 6°.

La Acusación Particular, ejercida por la PARROQUIA DE SANTAS MARGARITAS, fórmula acusación por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA: en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b) C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.1.2°, 4º, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Subsidiariamente al anterior: DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA: en la modalidad tipificada en el art. 253.1 C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Y conjuntamente con cualquiera de los dos anteriores en concurso real: 1 DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL: en la modalidad tipificada en el art. 252.1 C.P apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5º y 6°.

TERCERO.- Según la STS 316/2014, de 8 de abril de 2014, Roj: STS 1485/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1485, Nº de Recurso: 1964/2013, el "delito de estafa,según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. (...)".

El delito de estafa, según reiterada jurisprudencia, requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante;

3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens» o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el presente caso se acusa de un delito continuado de estafa en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b ) Código Penal.

Señala la STS 189/2022, de 1 de marzo, ECLI ES:TS:2022:848, Recurso número 762/2020, FJ 1º.4, "sirva por ejemplo, la STS 774/2021 de 14 de octubre: el delito de apropiación indebida,configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005)".

En cuanto al delito de administración desleal,establece la STS 735/2023, de 5 de octubre, ECLI ES:TS:2023:4012, Número de Recurso 4546/2021, que "el nuevo tipo penal [después de la reforma por Ley Orgánica 1/2015] se compone de los siguientes elementos típicos: a) Ostentar facultades de administración sobre un patrimonio ajeno; b) excederse en el ejercicio de esas facultades y c) causación de un perjuicio al patrimonio administrado.

Ahora bien, por lo que respecta a la diferenciación entre estos tres tipos delictivos, ha precisado la jurisprudencia el deslinde entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal,según STS 260/2024 de 15 de marzo (Roj: STS 1561/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1561) Nº de Recurso: 1203/2022, FJ 2º.3, que "ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio" (ECLI ES:TS:2023:3552, Número de Recurso 4399/2021, FJ 5º ).

Añade el Alto Tribunal en su FJ 2º.4. en cuanto a la homogeneidad de ambos tipos que "también atendemos con frecuencia, en paralelo con la jurisprudencia constitucional, para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, no solo a criterios formales o sistemáticos sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente al criterio de proscripción de la indefensión; lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena ( STS núm. 472/2017 de 22 junio)".

La separación de ambos tipos frente a la estafa es igualmente relevante,y la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha sido tajante al declarar que los delitos de apropiación indebida y administración desleal son delitos heterogéneos respecto del delito de estafa. Siendo el criterio clave de la diferenciación, el engaño previo. Así en la estafa el perjuicio patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño que provoca el desplazamiento patrimonial, mientras que en la administración desleal el desplazamiento no tiene su origen en ese engaño, sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, y, finalmente en la apropiación indebida tampoco hay ese engaño inicial que ha de concurrir en la estafa, sino una recepción lícita del bien seguida de su apropiación o desvío con quebrantamiento de la confianza.

En definitiva, la pregunta práctica que orienta la distinción entre los tres tipos penales es la siguiente:¿El administrador gestionó mal, causando un perjuicio sin apropiarse (administración desleal), se quedó definitivamente con los bienes (apropiación indebida), o engañó previamente para obtener un desplazamiento patrimonial (estafa)?

Visto lo expuesto, esta Sala considera que los hechos declarados probados, tras una valoración en conciencia, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la obrante en las actuaciones, se estiman legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253, 248 y 250.5° del CP.

CUARTO.- Lo primero que hemos examinar es si el actuar del acusado es subsumible en el tipo penal de apropiación indebida y de ser así, posteriormente hemos de examinar si procede la aplicación de las penas previstas en el artículo 250 del CP, para finalmente ver si nos encontramos ante un solo delito o ante un delito continuado como apuntan el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares.

En el presente caso, nadie discute que desde fecha no determinada del año 2009, el acusado había trabajado en el domicilio de Trinidad como empleado doméstico y cuidador, asistiéndole en múltiples gestiones, y generándose entre ambos una relación cercana, pudiéndose observar en autos, que como consecuencia de esa relación, entre doña Trinidad en el acusado Pedro Francisco, aquella otorgó a éste los siguientes poderes y facultades:

- a. Escritura Pública de poder especial (folios 220-227 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Juan José Pedraza Ramírez, en fecha 29 de junio de 2022, con el número 1.049 de su protocolo, por el que se le confieren facultades de representación y toma de decisiones en el ámbito médico, tratamientos médicos, internamiento en Hospitales, etc... en el caso de padecer cualquier enfermedad que, en un futuro, no le permita expresar personalmente su voluntad.

- b. Escritura Pública de poder especial (folios 232-237 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Juan José Pedraza Ramírez, en fecha 29 de junio de 2022, con el número 1.050 de su protocolo, por el que se le confiere la facultad de retirar hasta un máximo de 5.000 € al mes de sus cuentas bancarias.

- c. Escritura Pública de poder general (folios 170-182 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Javier Carrero Pérez-Angulo, en fecha 21 de diciembre de 2022, con el número 4.449 de su protocolo, y sólo para el caso en que por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad de la poderdante, no esté ésta en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma, acreditando dicho extremo con certificado médico y demás requisitos que la legislación exija en ese momento.

- d. Escritura Pública de declaración de nombramiento de curador (folios 170-182 de autos), otorgada ante el Notario de Córdoba D. Javier Carrero Pérez-Angulo, en fecha 21 de diciembre de 2022, con el número 4.449 de su protocolo, por el que la Sra. Trinidad nombra al Sr. Pedro Francisco como Curador "para el caso en que por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad de la compareciente no esté ésta en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma, y en base a ello se instase un procedimiento modificativo de la capacidad jurídica de la compareciente".

A pesar, de esas relaciones personales con doña Trinidad, el acusado niega haber realizado las transferencias y los Bizum, afirmando que él no tenía acceso a las cuentas de ella, aunque sí tenía una tarjeta, pero que él no retiraba, sin permiso de ella, nada de dinero. Que el dinero recibido en su cuenta era "un regalito" que le había hecho la finada antes de fallecer.

No obstante lo anterior, consideramos probado que en el ámbito de esa relación entre el acusado y la finada, y de esos poderes otorgados por ella, donde consta que se le otorga la facultad de retirar hasta 5000 € de las cuentas, el acusado disponía de las claves de la cuenta corriente que aquélla poseía en la entidad BBVA, pues no existe otra forma alternativa sobre la sucesión de los hechos, ya que las transferencias y los Bizum se realizan desde la cuenta de la finada a la cuenta del hoy acusado, admitiendo éste haber recibido el dinero, no habiendo devuelto el mismo, pero negando haber realizado él esas transferencias y Bizum. Sin embargo, como después veremos, esos movimientos bancarios se realizan el mismo día en que falleció doña Trinidad y en unos momentos en los que la misma ya no podía decidir, porque estaba sedada sin poder tomar decisiones, ni realizar ese tipo de operaciones.

En otro orden de cosas, nadie discute que día 16 de marzo de 2023, Trinidad ingresó en el hospital Quirón Salud de esta capital con una grave dolencia que desencadenó su fallecimiento el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas.

Consta a los folios 495-530 de autos, el historial clínico de asistencia médica prestada a doña Trinidad, y concretamente a los folios 521 y siguientes el ultimo ingreso de la misma, siendo trasladada a la UCI por SHOCK distributivo en el contexto de neumonía adquirida en la comunidad + Gripe A +/- bacteriana y reagudización de anafilasis secundaria a reacción alérgica a Ceftrixona. Insuficiencia respiratoria secundaria [...], siendo trasladada posteriormente a planta por humanidad.

La sedación se inició el día 22 de marzo, después de ser llevada a planta, ante la falta de respuesta al tratamiento, de tal manera que el doctor don Primitivo que es quien estuvo tratando a la paciente en planta, nos ha manifestado en el acto del juicio que la sedación comenzó el día 22 de marzo, siendo poco probable que la finada se pudiera valer, pues a la paciente se le dijo que iban a iniciar tratamiento para evitar que notase los síntomas que estaba teniendo y que eso le iba a aliviar. Asimismo ha añadido el doctor que hay un momento en el que la enferma, a pesar de ser sedada paulatinamente, ya no es consciente de los síntomas, y su estado de conciencia está baja y se pierde. Que la probabilidad de que ella haya realizado esas transferencias y Bizum es muy baja y poco probable, ya que el mismo día 22 se le puso un sedante fuerte y 48 horas antes del fallecimiento que su conciencia está baja por la sedación hasta que se pierde.

Además la enfermera doña Adela que atendió a doña Trinidad, durante el turno de mañana, el día 25, o sea el día de su fallecimiento, ha manifestado que se le aplicó percusión mórfica a la paciente y que durante su turno de mañana, la misma estaba tranquila y dormida. Que ella no podía hacer nada y aunque puede abrir los ojos, sin embargo no puede coger un teléfono móvil ni hacer cosas.

De los anteriores testigos, no existe ninguna razón o motivo para dudar de sus declaraciones, pues no tienen ninguna relación con las partes, ni tampoco se ha demostrado o se ha probado que tengan algún interés en el pleito o que hayan podido actuar por motivaciones espurias. Es más sus declaraciones vienen avaladas por la documental obrante en autos antes mencionada, concretamente los folios 495-530 de autos.

En apoyo de la anterior versión de los facultativos tenemos la testifical de doña Benita, amiga de la finada, que ha declarado que fue a ver a Trinidad el viernes (día 24) por la mañana, y que estuvo con ella hasta la hora de comer, porque se lo dijo el acusado, que Trinidad tenía ya los ojos medio cerrados, que los abrió y le sonrió porque parecía que la conocía. Pero que Trinidad ya no hablaba, que se hicieron gestos, y se durmió. Que el sábado por la mañana Trinidad ya estaba enteramente dormida y que la declarante estuvo con ella hasta la hora de comer. Que además el acusado le dijo que Trinidad había estado toda la noche dormida (lo que es compatible con lo declarado por el doctor don Primitivo y por la enfermera doña Adela). Que el viernes fue el hermano de Trinidad, o sea don Pascual, para ver cómo estaba y que abrió el armario pero que dijo que no quería nada y se marchó. Que a los 10 minutos llegó el acusado y la declarante le dijo que Pascual había abierto la armario y que el acusado le dijo que ya lo sabía porque lo había visto por el reloj porque había puesto una cámara (téngase en cuenta que consta al folio 288 una fotografía en la que Pascual se reconoce y manifiesta que simplemente buscaba las llaves del apartamento de su hermana y su móvil porque la casa llevaba días cerrada. Que su hermana estaba dormida, que también buscaba el historial clínico de su hermana y que la foto la hizo la madre del acusado). Doña Benita ha añadido que Pascual no tocó ni buscó nada en el armario, por tanto hemos de entender que tan sólo miró por si estaba allí lo que buscaba o para ver lo que había.

De la declaración de la anterior testigo, no existe ninguna razón o motivo para dudar a pesar de ser amiga de la finada, pues de la inmediación que da la celebración del juicio oral, esta sala considera que tampoco se ha demostrado o se ha probado que tengan algún interés en el pleito o que hayan podido actuar por motivaciones espurias. Es más sus declaraciones vienen avaladas por la documental obrante en autos antes mencionada, concretamente los folios 495-530 de autos, y por las declaraciones de los facultativos anteriores.

El testigo don Jenaro, amigo del acusado, ha declarado que vio a Trinidad a principios de semana y que habló con ella, que falleció el fin de semana siguiente, pero que el viernes antes de fallecer Trinidad él no fue a verla y no entró a verla, porque fue a ver al acusado. Que no sabe si sedaron a Trinidad y que él no habló con ella de hacer regalos al acusado, pero que la vio con el móvil en la mano (eso ocurrió días antes del fin de semana en que falleció Trinidad). Que antes de fallecer Trinidad fue a la casa de ella porque le dijo el acusado que lo acompañara. Por tanto, la declaración de este testigo poco aporta a la resolución de este pleito, ya que no vio a Trinidad ni el día antes de fallecer, ni el día que falleció.

Otro tanto hemos de decir de la declaración de don Pablo, médico de Trinidad aunque no la atendió en el hospital y tampoco fue a verla al hospital, aunque contactó con los doctores para ver cómo estaba y la progresión fue a peor, añadiendo que en los últimos días se pone medicación para tratar de sedarla. Que no vio a Trinidad pero que el estado era de gravedad creciente y que se enteró del fallecimiento por el acusado. Como podemos observar se trata de un testigo de referencia respecto de las declaraciones realizadas por el doctor y la enfermera que atendieron a Trinidad en el hospital, coincidiendo igualmente con ellos en que en el hospital Quirón no hay cámaras en las habitaciones.

Interesante es, en principio, la declaración de doña Andrea, amiga del acusado, que ha declarado que conocía a Trinidad y al acusado que era quien la estaba cuidando. Que la declarante ayudaba a Trinidad con temas administrativos porque trabaja en el Ayuntamiento. Que Trinidad estaba encantada con los cuidados del acusado, que el trato era exquisito. Asimismo ha declarado que visitó el viernes por la tarde, o sea el día antes de fallecer, a Trinidad y que estaba consciente y habló con ella, aunque hablaba muy bajito y estaba afónica. Que en ese momento sólo estaban el acusado y su madre. Que para ella todavía no estaba sedada, pero que estaba débil, afónica y hablaba con dificultad. Que el sábado no la vio y que el viernes estaba tumbada pero consciente y cree que podía moverse, pero que ya no la vio moverse. Sin embargo, cuando se le dice que el viernes por la tarde según los médicos (48 horas antes de fallecer) ya estaba sedada, con una sedación paliativa progresiva para que la paciente no note los síntomas de que está mal, pero que su conciencia está baja y se pierde, es cuando la testigo dice que entonces la vería antes, con lo cual no es que dudemos de su testimonio, si no que el mismo tal y como lo ha relatado es incompatible con la testifical del médico y de la enfermera que asistían a doña Trinidad, así como con la testifical de Benita o con la testifical de referencia de don Pablo, médico de Trinidad. Por tanto, es muy probable, tal y como ha reconocido la testigo doña Andrea, que viese a doña Trinidad cuando aún estaba consciente y podía hablar, pero no la tarde del viernes, ya que la mañana del viernes según doña Benita, Trinidad abrió los ojos y sonrió, pero ya no hablaba y después se durmió.

A lo anterior hemos de añadir que consta al folio 525 de autos que a partir del día 20 de marzo doña Trinidad tenía poca movilidad y estaba desorientada. Que desde el día 24 ni hablaba, ni era consciente, pues consta al folio 526 los tranquilizantes y sedantes que se le suministraron, constando al folio 462 el tratamiento suministrado por solicitud del órgano de instrucción, falleciendo doña Trinidad a las 18:50 horas del día 25 de marzo de 2023 tal y como consta al folio 9 de las actuaciones.

Es una pena que no se haya traído al acto del juicio a la madre del acusado, ya que podría habernos aclarado algunas cosas, sin embargo el Letrado que asiste al acusado ha manifestado que la madre de éste está muy ocupada y no podía venir a juicio, aunque fue ella la que hizo la foto obrante al folio 288 de autos.

Por tanto, doña Trinidad, al menos desde el viernes por la mañana, ya estaba sedada y privada de consciencia, por lo que no pudo ser ella la que realizó las operaciones bancarias que constan al folio 547 de autos y que se llevaron a cabo entre las 0:53:33 horas del día 25 de marzo de 2023 y las 11:17:01 horas del día 25 de marzo de 2023, ya que doña Trinidad falleció a las 18:50 horas de ese día 25 de marzo y desde 48 horas antes ya estaba sedada, perdiendo la conciencia.

Según don Pascual, hermano de la finada, la mañana del día 27, o sea a los dos días haber fallecido su hermana, llamó al banco para decir que Trinidad había fallecido y para que bloquearán las cuentas, pero que él aún no sabía que era heredero, que se enteró luego. Reiterando que en principio el tenía poderes sobre las cuentas de su hermana, que era heredero y que su hermana le quitó de gestionar las cuentas por una discusión que tuvieron por los gastos con la tarjeta que usaba el acusado, que se enteró a través del banco, y le quitó como heredero, aunque después le volvió a nombrar, pero que se enteró de esto último después de fallecer su hermana. Que él lo que le pidió al acusado fue el teléfono móvil de su hermana y las llaves del piso y que el acusado se negó, pero que él piensa que lo tiene que tener el acusado. Asimismo ha reconocido que entró al piso de su hermana con un cerrajero y que empezaron a sonar las alarmas y que fue cuando vino la policía. Que al declarante lo localizaron por un primo suyo que es médico en el hospital Quirón y que habló con los médicos y el día 24 por la mañana, o sea un día antes de morir su hermana, fue a verla. Que el acusado no estaba allí, por lo que le pidió por WhatsApp las llaves de la casa y el teléfono móvil de su hermana.

Luego, si no realizó doña Trinidad dichas operaciones bancarias ¿quien pudo realizarlas? El acusado niega haber sido él, añadiendo que Trinidad le dijo que le iba a hacer unos "regalitos", pero Trinidad ya no podía hacer esas operaciones bancarias, ante esa situación, manifiesta que el acusado que el único que pudo hacerlas es el hermano de Trinidad, sin embargo, ha quedado acreditado que Trinidad en diciembre de 2022 revocó todos los poderes a su hermano, dejando éste de tener acceso a las cuentas de ella. Además la testigo doña Benita ha señalado que don Pascual abrió la puerta del armario de su hermana, pero que no se llevó absolutamente nada, porque lo que él buscaba no estaba allí (ni el teléfono, ni las llaves de la casa de su hermana, entre otros efectos, ni el historial clínico).

Ello nos lleva (dada las relaciones personales y los poderes que a él le había otorgado la finada, doña Trinidad, a los que antes hemos hecho referencia) a declarar probado que ha sido precisamente el acusado el que ha realizado esas transferencias y esos Bizum, pues no hay ninguna explicación alternativa, máxime cuando el dinero fue a parar a la cuenta del acusado y aún no lo ha devuelto, ni lo ha consignado en autos, con la excusa de que se trataba de un "regalito" que la había hecho doña Trinidad.

Finalmente, como corroboración periférica lo anterior, tenemos que el acusado, y así lo ha reconocido, con fecha 18 de marzo de ese mismo año, o sea dos días después del ingreso de Trinidad en el hopital y siete días antes de fallecer, abrió un negocio de alquiler de bicicletas el Málaga y además ha resultado acreditado que tenía un poder general, una tarjeta de la cuenta de doña Trinidad y el acceso a las cuentas de ella.

Luego, damos por probado que el acusado en la madrugada y la mañana del día 25 de marzo de 2023, aprovechando que Trinidad había sido trasladada de la unidad de cuidados intensivos a planta, en estado de sedación, con el propósito de enriquecerse (estando el ánimo de lucro implícito en su actuar, pues no ha devuelto el dinero recibido en su cuenta, procedente de la cuenta de doña Trinidad), utilizó las claves de la banca Online de ella y a través de la aplicación instalada en el teléfono de ella, realizó cuatro transferencias bancarias por valor de 15.000 € cada una a la cuenta corriente NUM002 de la que él mismo era titular en el banco Santander, con cargo a la cuenta NUM003 de la que era titular Trinidad en la entidad BBVA, así como a través de la aplicación bizum realizó tres cargos de 500, 500, y 200 € cada uno en la misma cuenta corriente.

Sobre los Bizum, manifiesta la Defensa y así lo ha ratificado el acusado, que los mismos, que constan al folio 547 de autos, fueron realizados por doña Trinidad para pagar 500 € a él y otros 500 a su madre como consecuencia de los servicios prestados y que los otros 200 € eran un regalo de la finada, ya que le pagaba la nómina que eran 400 € sobre el 23, 24 o 25 de cada mes. Sin embargo como bien señala la acusación particular ejercida por la Parroquia de Santas Margaritas, cuando doña Trinidad les pagaba sus servicios era el día uno de cada mes y desde el día 24 ya no era consciente de nada, por lo que no pudo decirle nada de "regalitos" y menos aún hacer las transferencias o los Bizum, tal y como antes hemos dado por acreditado a la vista de la documental y de la testifical reseñada.

Finalmente, de la documental obrante en autos, ha resultado acreditado que al tiempo del fallecimiento, Trinidad había otorgado testamento abierto el día 2 de marzo de 2023, ante el notario de Córdoba don Javier Carrero Pérez-Angulo, con número 764 de su protocolo, en el que instituía heredero universal a su hermano, Pascual y legatarios a Cáritas Parroquial de la Parroquia de Santas Margaritas y a la Cruz Roja de Córdoba.

Asimismo, resulta acreditado que don Pascual, a través de Letrado, fue quien presentó la denuncia y reclama la indemnización que en derecho le pudiera corresponder y que don Juan Carlos, párroco de la Iglesia de Santas Margaritas, reclama la indemnización que le pudiera corresponder por el dinero apropiado, estando personados como acusaciones particulares.

Visto lo anterior, no es creíble, por imposible, la versión dada por el acusado, de que ha sido la finada doña Trinidad la que le ha hecho unos "regalitos" o que en todo caso habrá sido don Pascual el que haya hecho los movimientos bancarios porque tenía acceso, según el acusado, a las cuentas de su hermana, sin dar una explicación razonable de porque iba a denunciar don Pascual los hechos si había sido él el que realizó los movimientos bancarios.

Además el acusado con su actuar ha causado un perjuicio económico al patrimonio de Trinidad, pues ésta aún no había fallecido cuando fue transferido el dinero de su cuenta a la del acusado.

Llegados a este punto, es conveniente recordar la pregunta que nos hacíamos al final del FJ 3º de esta resolución, con la finalidad de poder determinar si nos encontramos ante un delito de administración desleal, de apropiación indebida o de estafa, siendo la pregunta la siguiente: ¿El administrador gestionó mal causando un perjuicio sin apropiarse (administración desleal), se quedó definitivamente con los bienes (apropiación indebida), o engañó previamente para obtener un desplazamiento patrimonial (estafa)?

Pues bien, como antes hemos adelantado, no nos encontramos ante un delito de administración desleal porque ha habido apropiación definitiva de los bienes y tampoco nos encontramos ante un delito de estafa por que no ha mediado engaño suficiente previo para obtener el desplazamiento patrimonial. Luego de lo anterior hemos de concluir que el acusado se ha apropiado y llevado a cabo una distracción definitiva de bienes (dinero), por 61.200 €; habiéndose causado un perjuicio económico al patrimonio de doña Trinidad que queda fijado en esa cantidad, y como quiera que la misma es superior a 50.000 € queda así integrado el tipo penal calificado (un delito de apropiación indebida del artículo 253, con aplicación del artículo 250.1.5º del CP) , procediendo el dictado de una sentencia condenatoria con todos los pronunciamientos inherentes al haberse enervado la presunción de inocencia, respondiendo en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal) el acusado, por haber realizado materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación del artículo 250.1.5º, la cantidad apropiada ha superado los 50.000 € pero consideramos que tan sólo se ha cometido un delito y que por tanto no cabe apreciar la continuidad delictiva, ya que si bien la distracción del dinero de la cuenta de la doña Trinidad supera los 50.000 €, no es menos cierto que se ha llevado a cabo en varios actos y no en uno solo, de tal manera que si apreciáramos la continuidad delictiva estaríamos vulnerando el principio non bis in idemque equivale a la prohibición de sancionar doblemente un mismo hecho. Y aunque no se encuentra expresamente recogido en la Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución. No obstante, este principio sí está reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 4 del protocolo número 7 del CEDH.

En efecto, la jurisprudencia así lo pone de manifiesto en la STS de 26 de enero de 2016 (ROJ: STS 102/2016), que parte del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional del 30 de octubre de 2007, siendo la doctrina legal aplicable (invocada en la Sentencia de 20 de marzo de 2012, ROJ: STS 2564/2012) la que considera, desde el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena, que "cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Una perspectiva que el Alto Tribunal ha venido manteniendo, como en la Sentencia de 10 de julio de 2019 (ROJ: STS 2354/2019).

Por consiguiente, la diversidad de actos punibles que obedecen a un mismo objetivo y aprovechan idéntica ocasión, cuando se tiene en cuenta el perjuicio total causado a efectos de cualificar la conducta delictiva con arreglo al artículo 250.1.5º del Código Penal (como en este caso acontece), en tanto no es posible valorar dos veces el perjuicio causado, hace inviable la consideración punitiva del delito continuado, pese a que, formalmente, pudiera deducirse su concurrencia de la multiplicidad de actos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito patrimonial.

Ello reconduce al delito de apropiación indebida incluyéndolo en la modalidad agravada, prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal, pues reviste una especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio. La redacción del precepto establece una agravación específica, en el apartado indicado, con una concreta referencia a la cuantía de la defraudación, que supera los 50.000 euros, aplicable al asunto que nos ocupa, de tal manera que si apreciáramos la continuidad delictiva estaríamos vulnerando el principio non bis in idemque equivale a la prohibición de sancionar doblemente un mismo hecho.

QUINTO.- Hemos de considerar que se acusa del tipo previsto en el artículo 250.1.6ª CP, de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.

Señala la STS de 25 de abril de 2016, EDJ 52062, que "la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del número 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo". También son bastante ilustrativas las STS,s número 863/2021 de 12 de noviembre de 2021 y de 15 febrero de 2021, EDJ 504535.

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del articulo 250.1.6º CP en estos delitos de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem.

En este caso, no consideramos de aplicación la circunstancia del artículo 250.1.6.º del CP que establece que se agrava la pena cuando el hecho "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", ya que el delito se ha podido cometer precisamente por el quebrantamiento de la confianza general depositada por la finada en el acusado y este quebranto en el que lleva a poder consumar el delito, no habiéndose probado ese plusque hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues tal quebrantamiento se encuentra inserto en este comportamiento delictivo calificable como apropiación indebida.

SEXTO.- Igualmente, las Acusaciones Particulares acusan de los tipos agravados previstos en el artículo 250.1.2° (Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase) y 4º (Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia). Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado al efecto y tampoco se ha fundamentado la aplicación de dichos preceptos en las conclusiones finales, una vez practicada la prueba.

Además el delito de apropiación indebida se ha podido cometer no porque el acusado haya abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase, si no porque estaba en posesión de las claves de la banca electrónica y de la aplicación de la misma.

Tampoco se ha acreditado que el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, pues no podemos obviar que la perjudicada falleció el mismo día en que se realizaron las operaciones bancarias a las 18:50 horas.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, éstas deben de ser probadas con igual contundencia que el hecho criminal objeto de enjuiciamiento, de tal manera que no se presumen y la duda no favorece al reo. En el presente caso no concurren, ya que no se ha alegado la existencia de ninguna de ellas y tampoco se ha practicado prueba en este sentido.

En cuanto a las penas a imponer, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que exista una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado, siendo por tanto necesario motivar la individualización de la pena a imponer.

En el presente caso, señala el artículo 253 del CP "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, ..." añadiendo el artículo 250.1 "... será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: [...] 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas." Asimismo, el artículo 66.1.6ª señala que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En el presente caso, a pesar de no concurrir ninguna atenuante vamos a imponer la pena en su mitad inferior, cercana al mínimo legal, aunque consideramos que el acusado no es merecedor de la pena mínima, ya que la distracción de los 61.200 € se llevó a cabo en sucesivas acciones, un total de seis, desde la madruga del día 25 de marzo de 2023 a las 0:53:33 horas que se realizó la primera operación, hasta las 11:17:01 horas de esa mañana que se realizó la última, falleciendo doña Trinidad a las 18:50 de ese mismo día, encontrándose sedada y con pérdida de la conciencia desde 48 horas antes, aprovechando el acusado esta circunstancia, lo que sin duda ha producido una mayor antijuridicidad en su actuar delictivo. Por todas estas razones consideramos que las penas a imponer al acusado son las siguientes:

Por el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, con aplicación del artículo 250.1.5ª del mismo cuerpo legal, la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena y multa de siete meses con una cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al artículo 53 del Código Penal, estando el límite de la mitad inferior de la pena en tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

Penas que se estiman ajustadas a derecho vista la gravedad objetiva de los hechos, grado de ejecución del delito, culpabilidad del autor y teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes. En cuanto a la cuota del día multa, consideramos que la de 10 € es ajustada a derecho, toda vez que si bien es cierto que el acusado se dedicaba a cuidar a doña Trinidad, no lo es menos que con fecha 18 de marzo de 2023, siete días antes de fallecer ésta, montó un negocio de alquiler de bicicletas en Málaga, por lo que esta Sala considera que su capacidad económica es adecuada a una cuota diaria de 10 €, estando reservada la cuota mínima de 2€ para personas con bajos ingresos y la de 400 € para personas con altos ingresos.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil, dispone el artículo 116.1 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios"; y según el artículo 109.1 "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados".

No cabe duda de que en el presente caso del hecho constitutivo del delito se han derivados daños y perjuicios, el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, en sus escritos de acusación solicitan que el acusado indemnizará en la cantidad de 61.200 € a los perjudicados, cantidad que devengará el interés correspondiente.

No obstante, hay que tener en cuenta que la apropiación de los 61.200 € se produjo cuando doña Trinidad aun estaba viva, por lo que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado debe ser condenado a indemnizar a los herederos de Trinidad en la cantidad de 61.200 €, para poner la misma a disposición de la herencia y cumplir con la última voluntad de la finada. Dicha cantidad devengará los intereses de demora previstos en el artículo 576 de la LEC.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas por la Ley al responsable de todo delito, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim. Entre ellas hemos de incluir las generadas por la intervención de las acusaciones particulares, ya que se han visto abocadas a este pleito por el actuar delictivo doloso del acusado y por tanto se estima justificada su participación.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Con carácter previo, al inicio del juicio, la defensa planteó dos cuestiones previas. La primera de ellas, la IMPUGNACIÓN de los folios 464 - 475 de las actuaciones por su valor probatorio y por su autenticidad han sido creados en fecha posterior a la denuncia. Y que la denuncia presentada con pruebas obtenidas mediante medios ilícitos, violando la privacidad de D. Pedro Francisco y de Dª. Trinidad accediendo a la información sin el consentimiento adecuado por parte del denunciante D. Pascual al acceder a las cuentas bancarias con pleno conocimiento de su ilegalidad ya que en su declaración lo manifestó al reconocer que el poder estaba revocado desde diciembre de 2022.

Vaya por delante, pues así lo ha reconocido el hermano de la finada, don Pascual, que él tenía claves y poderes de las cuentas de su hermana, pero que que en diciembre de 2022 le dijo a su hermana que había demasiados gastos en las cuentas con la tarjeta que tenía el hoy acusado. Le enseñó el extracto a su hermana y ella se enfadó y le dijo que con su dinero hacía lo que quería, retirándole los poderes sin decir nada a su hermano, pero que él se enteró por el notario que le dijo que ya no tenía poderes. Que también lo quitó como heredero, pero que en el último testamento lo volvió a nombrar heredero, enterándose después de fallecer su hermana que él era el heredero.

Sentado lo anterior, como antes hemos dicho, señala la defensa que en la denuncia se hizo uso de medios ilícitos, impugnando el valor probatorio y la autenticidad de los folios 464 - 475 porque han sido creados en fecha posterior a la denuncia. Y que la denuncia presentada con pruebas obtenidas mediante medios ilícitos, violando la privacidad de D. Pedro Francisco y de Dª. Trinidad accediendo a la información sin el consentimiento adecuado por parte del denunciante D. Pascual al acceder a las cuentas bancarias con pleno conocimiento de su ilegalidad ya que en su declaración lo manifestó al reconocer que el poder estaba revocado desde diciembre de 2022.

A dicha pretensión se oponen el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares. La finada falleció el mismo día en el que se realizaron las transferencias bancarias y los Bizum, o sea el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas, siendo efectivas las transferencias, o sea ingresadas en la cuenta del acusado, el día 27 de marzo de 2023, aunque desde el día 25 el dinero ya estaba retenido en la cuenta de la finada.

Es preciso recordar que el denunciante don Pascual, al fallecer su hermana, es el heredero universal según el último testamento de la finada, que reiteramos que falleció el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas. La denuncia se firmó el día 29 de marzo de 2023 por el letrado don Gregorio Peralta Lechuga, cuatro días después del fallecimiento de doña Trinidad, o sea cuando ya era el heredero universal el denunciante, pero no se presentó, por vía LexNET, en el Juzgado de Instrucción hasta el día 9 de abril de 2023 a las 16:59:28 (folio 5 de autos). Con dicha denuncia se aportó (folios 7-9) documental emitida por la entidad bancaria BBVA, referente a la cuenta de doña Trinidad, que tiene fecha de 28 de marzo de 2023, o sea cuando ya era heredero universal el denunciante.

Asimismo, la documentación aportada por el denunciante fue después aportada por las entidades bancarias a instancias del órgano de instrucción, pero independientemente de ello, lo que sí resulta evidente es que cuando se pone la denuncia, don Pascual, hermano de Trinidad, ésta ya había fallecido y él era el heredero universal de la misma, por lo que dicha cuestión previa fue desestimada.

La segunda cuestión planteada por la defensa es que ha solicitado la suspensión del juicio porque el notario otorgante del último testamento de la finada esta citado para declarar el día 10 de junio en la sección de instrucción del tribunal de instancia de Córdoba, plaza 7, en las diligencias previas 1438/2024, donde se impugnó el testamento que declara el heredero universal a don Pascual.

Dicho testamento fue impugnado porque según el denunciante, hoy acusado, cabía la posibilidad de que el mismo pudiera haber sido falsificado mediante la usurpación de la identidad de quien aparecía como testador, basándose en el indicio de que no ha encontrado entre los documentos de la causante escritura original alguna ni facturas de la notaría.

Sin embargo, la pretensión de la defensa fue desestimada porque el último testamento se presume válido, además nadie a pedido la declaración del referido notario para el presente juicio. En el supuesto de que se declarase la nulidad del referido testamento, lo que no hemos de olvidar es que, según consta al folio 547 de autos, las transferencias se efectúan antes del fallecimiento de doña Trinidad, por lo que independientemente de la suerte que corra dicho testamento, los delitos de los que se acusa podrían haberse cometido igualmente al haberse realizado los hechos antes del fallecimiento.

SEGUNDO.- Resuelta las cuestiones previas, hemos de traer a colación los escritos de acusación, de tal manera que el Ministerio Fiscal formula acusación por un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 250.5° del C.P, todos en relación con el art. 74 del mismo texto legal.

La Acusación Particular, ejercida por DON Pascual, fórmula acusación por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA: en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b) C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.1.2°, 4º, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Subsidiariamente al anterior: DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA: en la modalidad tipificada en el art. 253.1 C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Y conjuntamente con cualquiera de los dos anteriores en concurso real: 1 DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL: en la modalidad tipificada en el art. 252.1 C.P apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5º y 6°.

La Acusación Particular, ejercida por la PARROQUIA DE SANTAS MARGARITAS, fórmula acusación por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA: en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b) C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.1.2°, 4º, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Subsidiariamente al anterior: DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA: en la modalidad tipificada en el art. 253.1 C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Y conjuntamente con cualquiera de los dos anteriores en concurso real: 1 DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL: en la modalidad tipificada en el art. 252.1 C.P apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5º y 6°.

TERCERO.- Según la STS 316/2014, de 8 de abril de 2014, Roj: STS 1485/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1485, Nº de Recurso: 1964/2013, el "delito de estafa,según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. (...)".

El delito de estafa, según reiterada jurisprudencia, requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante;

3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens» o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el presente caso se acusa de un delito continuado de estafa en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b ) Código Penal.

Señala la STS 189/2022, de 1 de marzo, ECLI ES:TS:2022:848, Recurso número 762/2020, FJ 1º.4, "sirva por ejemplo, la STS 774/2021 de 14 de octubre: el delito de apropiación indebida,configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005)".

En cuanto al delito de administración desleal,establece la STS 735/2023, de 5 de octubre, ECLI ES:TS:2023:4012, Número de Recurso 4546/2021, que "el nuevo tipo penal [después de la reforma por Ley Orgánica 1/2015] se compone de los siguientes elementos típicos: a) Ostentar facultades de administración sobre un patrimonio ajeno; b) excederse en el ejercicio de esas facultades y c) causación de un perjuicio al patrimonio administrado.

Ahora bien, por lo que respecta a la diferenciación entre estos tres tipos delictivos, ha precisado la jurisprudencia el deslinde entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal,según STS 260/2024 de 15 de marzo (Roj: STS 1561/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1561) Nº de Recurso: 1203/2022, FJ 2º.3, que "ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio" (ECLI ES:TS:2023:3552, Número de Recurso 4399/2021, FJ 5º ).

Añade el Alto Tribunal en su FJ 2º.4. en cuanto a la homogeneidad de ambos tipos que "también atendemos con frecuencia, en paralelo con la jurisprudencia constitucional, para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, no solo a criterios formales o sistemáticos sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente al criterio de proscripción de la indefensión; lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena ( STS núm. 472/2017 de 22 junio)".

La separación de ambos tipos frente a la estafa es igualmente relevante,y la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha sido tajante al declarar que los delitos de apropiación indebida y administración desleal son delitos heterogéneos respecto del delito de estafa. Siendo el criterio clave de la diferenciación, el engaño previo. Así en la estafa el perjuicio patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño que provoca el desplazamiento patrimonial, mientras que en la administración desleal el desplazamiento no tiene su origen en ese engaño, sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, y, finalmente en la apropiación indebida tampoco hay ese engaño inicial que ha de concurrir en la estafa, sino una recepción lícita del bien seguida de su apropiación o desvío con quebrantamiento de la confianza.

En definitiva, la pregunta práctica que orienta la distinción entre los tres tipos penales es la siguiente:¿El administrador gestionó mal, causando un perjuicio sin apropiarse (administración desleal), se quedó definitivamente con los bienes (apropiación indebida), o engañó previamente para obtener un desplazamiento patrimonial (estafa)?

Visto lo expuesto, esta Sala considera que los hechos declarados probados, tras una valoración en conciencia, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la obrante en las actuaciones, se estiman legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253, 248 y 250.5° del CP.

CUARTO.- Lo primero que hemos examinar es si el actuar del acusado es subsumible en el tipo penal de apropiación indebida y de ser así, posteriormente hemos de examinar si procede la aplicación de las penas previstas en el artículo 250 del CP, para finalmente ver si nos encontramos ante un solo delito o ante un delito continuado como apuntan el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares.

En el presente caso, nadie discute que desde fecha no determinada del año 2009, el acusado había trabajado en el domicilio de Trinidad como empleado doméstico y cuidador, asistiéndole en múltiples gestiones, y generándose entre ambos una relación cercana, pudiéndose observar en autos, que como consecuencia de esa relación, entre doña Trinidad en el acusado Pedro Francisco, aquella otorgó a éste los siguientes poderes y facultades:

- a. Escritura Pública de poder especial (folios 220-227 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Juan José Pedraza Ramírez, en fecha 29 de junio de 2022, con el número 1.049 de su protocolo, por el que se le confieren facultades de representación y toma de decisiones en el ámbito médico, tratamientos médicos, internamiento en Hospitales, etc... en el caso de padecer cualquier enfermedad que, en un futuro, no le permita expresar personalmente su voluntad.

- b. Escritura Pública de poder especial (folios 232-237 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Juan José Pedraza Ramírez, en fecha 29 de junio de 2022, con el número 1.050 de su protocolo, por el que se le confiere la facultad de retirar hasta un máximo de 5.000 € al mes de sus cuentas bancarias.

- c. Escritura Pública de poder general (folios 170-182 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Javier Carrero Pérez-Angulo, en fecha 21 de diciembre de 2022, con el número 4.449 de su protocolo, y sólo para el caso en que por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad de la poderdante, no esté ésta en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma, acreditando dicho extremo con certificado médico y demás requisitos que la legislación exija en ese momento.

- d. Escritura Pública de declaración de nombramiento de curador (folios 170-182 de autos), otorgada ante el Notario de Córdoba D. Javier Carrero Pérez-Angulo, en fecha 21 de diciembre de 2022, con el número 4.449 de su protocolo, por el que la Sra. Trinidad nombra al Sr. Pedro Francisco como Curador "para el caso en que por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad de la compareciente no esté ésta en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma, y en base a ello se instase un procedimiento modificativo de la capacidad jurídica de la compareciente".

A pesar, de esas relaciones personales con doña Trinidad, el acusado niega haber realizado las transferencias y los Bizum, afirmando que él no tenía acceso a las cuentas de ella, aunque sí tenía una tarjeta, pero que él no retiraba, sin permiso de ella, nada de dinero. Que el dinero recibido en su cuenta era "un regalito" que le había hecho la finada antes de fallecer.

No obstante lo anterior, consideramos probado que en el ámbito de esa relación entre el acusado y la finada, y de esos poderes otorgados por ella, donde consta que se le otorga la facultad de retirar hasta 5000 € de las cuentas, el acusado disponía de las claves de la cuenta corriente que aquélla poseía en la entidad BBVA, pues no existe otra forma alternativa sobre la sucesión de los hechos, ya que las transferencias y los Bizum se realizan desde la cuenta de la finada a la cuenta del hoy acusado, admitiendo éste haber recibido el dinero, no habiendo devuelto el mismo, pero negando haber realizado él esas transferencias y Bizum. Sin embargo, como después veremos, esos movimientos bancarios se realizan el mismo día en que falleció doña Trinidad y en unos momentos en los que la misma ya no podía decidir, porque estaba sedada sin poder tomar decisiones, ni realizar ese tipo de operaciones.

En otro orden de cosas, nadie discute que día 16 de marzo de 2023, Trinidad ingresó en el hospital Quirón Salud de esta capital con una grave dolencia que desencadenó su fallecimiento el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas.

Consta a los folios 495-530 de autos, el historial clínico de asistencia médica prestada a doña Trinidad, y concretamente a los folios 521 y siguientes el ultimo ingreso de la misma, siendo trasladada a la UCI por SHOCK distributivo en el contexto de neumonía adquirida en la comunidad + Gripe A +/- bacteriana y reagudización de anafilasis secundaria a reacción alérgica a Ceftrixona. Insuficiencia respiratoria secundaria [...], siendo trasladada posteriormente a planta por humanidad.

La sedación se inició el día 22 de marzo, después de ser llevada a planta, ante la falta de respuesta al tratamiento, de tal manera que el doctor don Primitivo que es quien estuvo tratando a la paciente en planta, nos ha manifestado en el acto del juicio que la sedación comenzó el día 22 de marzo, siendo poco probable que la finada se pudiera valer, pues a la paciente se le dijo que iban a iniciar tratamiento para evitar que notase los síntomas que estaba teniendo y que eso le iba a aliviar. Asimismo ha añadido el doctor que hay un momento en el que la enferma, a pesar de ser sedada paulatinamente, ya no es consciente de los síntomas, y su estado de conciencia está baja y se pierde. Que la probabilidad de que ella haya realizado esas transferencias y Bizum es muy baja y poco probable, ya que el mismo día 22 se le puso un sedante fuerte y 48 horas antes del fallecimiento que su conciencia está baja por la sedación hasta que se pierde.

Además la enfermera doña Adela que atendió a doña Trinidad, durante el turno de mañana, el día 25, o sea el día de su fallecimiento, ha manifestado que se le aplicó percusión mórfica a la paciente y que durante su turno de mañana, la misma estaba tranquila y dormida. Que ella no podía hacer nada y aunque puede abrir los ojos, sin embargo no puede coger un teléfono móvil ni hacer cosas.

De los anteriores testigos, no existe ninguna razón o motivo para dudar de sus declaraciones, pues no tienen ninguna relación con las partes, ni tampoco se ha demostrado o se ha probado que tengan algún interés en el pleito o que hayan podido actuar por motivaciones espurias. Es más sus declaraciones vienen avaladas por la documental obrante en autos antes mencionada, concretamente los folios 495-530 de autos.

En apoyo de la anterior versión de los facultativos tenemos la testifical de doña Benita, amiga de la finada, que ha declarado que fue a ver a Trinidad el viernes (día 24) por la mañana, y que estuvo con ella hasta la hora de comer, porque se lo dijo el acusado, que Trinidad tenía ya los ojos medio cerrados, que los abrió y le sonrió porque parecía que la conocía. Pero que Trinidad ya no hablaba, que se hicieron gestos, y se durmió. Que el sábado por la mañana Trinidad ya estaba enteramente dormida y que la declarante estuvo con ella hasta la hora de comer. Que además el acusado le dijo que Trinidad había estado toda la noche dormida (lo que es compatible con lo declarado por el doctor don Primitivo y por la enfermera doña Adela). Que el viernes fue el hermano de Trinidad, o sea don Pascual, para ver cómo estaba y que abrió el armario pero que dijo que no quería nada y se marchó. Que a los 10 minutos llegó el acusado y la declarante le dijo que Pascual había abierto la armario y que el acusado le dijo que ya lo sabía porque lo había visto por el reloj porque había puesto una cámara (téngase en cuenta que consta al folio 288 una fotografía en la que Pascual se reconoce y manifiesta que simplemente buscaba las llaves del apartamento de su hermana y su móvil porque la casa llevaba días cerrada. Que su hermana estaba dormida, que también buscaba el historial clínico de su hermana y que la foto la hizo la madre del acusado). Doña Benita ha añadido que Pascual no tocó ni buscó nada en el armario, por tanto hemos de entender que tan sólo miró por si estaba allí lo que buscaba o para ver lo que había.

De la declaración de la anterior testigo, no existe ninguna razón o motivo para dudar a pesar de ser amiga de la finada, pues de la inmediación que da la celebración del juicio oral, esta sala considera que tampoco se ha demostrado o se ha probado que tengan algún interés en el pleito o que hayan podido actuar por motivaciones espurias. Es más sus declaraciones vienen avaladas por la documental obrante en autos antes mencionada, concretamente los folios 495-530 de autos, y por las declaraciones de los facultativos anteriores.

El testigo don Jenaro, amigo del acusado, ha declarado que vio a Trinidad a principios de semana y que habló con ella, que falleció el fin de semana siguiente, pero que el viernes antes de fallecer Trinidad él no fue a verla y no entró a verla, porque fue a ver al acusado. Que no sabe si sedaron a Trinidad y que él no habló con ella de hacer regalos al acusado, pero que la vio con el móvil en la mano (eso ocurrió días antes del fin de semana en que falleció Trinidad). Que antes de fallecer Trinidad fue a la casa de ella porque le dijo el acusado que lo acompañara. Por tanto, la declaración de este testigo poco aporta a la resolución de este pleito, ya que no vio a Trinidad ni el día antes de fallecer, ni el día que falleció.

Otro tanto hemos de decir de la declaración de don Pablo, médico de Trinidad aunque no la atendió en el hospital y tampoco fue a verla al hospital, aunque contactó con los doctores para ver cómo estaba y la progresión fue a peor, añadiendo que en los últimos días se pone medicación para tratar de sedarla. Que no vio a Trinidad pero que el estado era de gravedad creciente y que se enteró del fallecimiento por el acusado. Como podemos observar se trata de un testigo de referencia respecto de las declaraciones realizadas por el doctor y la enfermera que atendieron a Trinidad en el hospital, coincidiendo igualmente con ellos en que en el hospital Quirón no hay cámaras en las habitaciones.

Interesante es, en principio, la declaración de doña Andrea, amiga del acusado, que ha declarado que conocía a Trinidad y al acusado que era quien la estaba cuidando. Que la declarante ayudaba a Trinidad con temas administrativos porque trabaja en el Ayuntamiento. Que Trinidad estaba encantada con los cuidados del acusado, que el trato era exquisito. Asimismo ha declarado que visitó el viernes por la tarde, o sea el día antes de fallecer, a Trinidad y que estaba consciente y habló con ella, aunque hablaba muy bajito y estaba afónica. Que en ese momento sólo estaban el acusado y su madre. Que para ella todavía no estaba sedada, pero que estaba débil, afónica y hablaba con dificultad. Que el sábado no la vio y que el viernes estaba tumbada pero consciente y cree que podía moverse, pero que ya no la vio moverse. Sin embargo, cuando se le dice que el viernes por la tarde según los médicos (48 horas antes de fallecer) ya estaba sedada, con una sedación paliativa progresiva para que la paciente no note los síntomas de que está mal, pero que su conciencia está baja y se pierde, es cuando la testigo dice que entonces la vería antes, con lo cual no es que dudemos de su testimonio, si no que el mismo tal y como lo ha relatado es incompatible con la testifical del médico y de la enfermera que asistían a doña Trinidad, así como con la testifical de Benita o con la testifical de referencia de don Pablo, médico de Trinidad. Por tanto, es muy probable, tal y como ha reconocido la testigo doña Andrea, que viese a doña Trinidad cuando aún estaba consciente y podía hablar, pero no la tarde del viernes, ya que la mañana del viernes según doña Benita, Trinidad abrió los ojos y sonrió, pero ya no hablaba y después se durmió.

A lo anterior hemos de añadir que consta al folio 525 de autos que a partir del día 20 de marzo doña Trinidad tenía poca movilidad y estaba desorientada. Que desde el día 24 ni hablaba, ni era consciente, pues consta al folio 526 los tranquilizantes y sedantes que se le suministraron, constando al folio 462 el tratamiento suministrado por solicitud del órgano de instrucción, falleciendo doña Trinidad a las 18:50 horas del día 25 de marzo de 2023 tal y como consta al folio 9 de las actuaciones.

Es una pena que no se haya traído al acto del juicio a la madre del acusado, ya que podría habernos aclarado algunas cosas, sin embargo el Letrado que asiste al acusado ha manifestado que la madre de éste está muy ocupada y no podía venir a juicio, aunque fue ella la que hizo la foto obrante al folio 288 de autos.

Por tanto, doña Trinidad, al menos desde el viernes por la mañana, ya estaba sedada y privada de consciencia, por lo que no pudo ser ella la que realizó las operaciones bancarias que constan al folio 547 de autos y que se llevaron a cabo entre las 0:53:33 horas del día 25 de marzo de 2023 y las 11:17:01 horas del día 25 de marzo de 2023, ya que doña Trinidad falleció a las 18:50 horas de ese día 25 de marzo y desde 48 horas antes ya estaba sedada, perdiendo la conciencia.

Según don Pascual, hermano de la finada, la mañana del día 27, o sea a los dos días haber fallecido su hermana, llamó al banco para decir que Trinidad había fallecido y para que bloquearán las cuentas, pero que él aún no sabía que era heredero, que se enteró luego. Reiterando que en principio el tenía poderes sobre las cuentas de su hermana, que era heredero y que su hermana le quitó de gestionar las cuentas por una discusión que tuvieron por los gastos con la tarjeta que usaba el acusado, que se enteró a través del banco, y le quitó como heredero, aunque después le volvió a nombrar, pero que se enteró de esto último después de fallecer su hermana. Que él lo que le pidió al acusado fue el teléfono móvil de su hermana y las llaves del piso y que el acusado se negó, pero que él piensa que lo tiene que tener el acusado. Asimismo ha reconocido que entró al piso de su hermana con un cerrajero y que empezaron a sonar las alarmas y que fue cuando vino la policía. Que al declarante lo localizaron por un primo suyo que es médico en el hospital Quirón y que habló con los médicos y el día 24 por la mañana, o sea un día antes de morir su hermana, fue a verla. Que el acusado no estaba allí, por lo que le pidió por WhatsApp las llaves de la casa y el teléfono móvil de su hermana.

Luego, si no realizó doña Trinidad dichas operaciones bancarias ¿quien pudo realizarlas? El acusado niega haber sido él, añadiendo que Trinidad le dijo que le iba a hacer unos "regalitos", pero Trinidad ya no podía hacer esas operaciones bancarias, ante esa situación, manifiesta que el acusado que el único que pudo hacerlas es el hermano de Trinidad, sin embargo, ha quedado acreditado que Trinidad en diciembre de 2022 revocó todos los poderes a su hermano, dejando éste de tener acceso a las cuentas de ella. Además la testigo doña Benita ha señalado que don Pascual abrió la puerta del armario de su hermana, pero que no se llevó absolutamente nada, porque lo que él buscaba no estaba allí (ni el teléfono, ni las llaves de la casa de su hermana, entre otros efectos, ni el historial clínico).

Ello nos lleva (dada las relaciones personales y los poderes que a él le había otorgado la finada, doña Trinidad, a los que antes hemos hecho referencia) a declarar probado que ha sido precisamente el acusado el que ha realizado esas transferencias y esos Bizum, pues no hay ninguna explicación alternativa, máxime cuando el dinero fue a parar a la cuenta del acusado y aún no lo ha devuelto, ni lo ha consignado en autos, con la excusa de que se trataba de un "regalito" que la había hecho doña Trinidad.

Finalmente, como corroboración periférica lo anterior, tenemos que el acusado, y así lo ha reconocido, con fecha 18 de marzo de ese mismo año, o sea dos días después del ingreso de Trinidad en el hopital y siete días antes de fallecer, abrió un negocio de alquiler de bicicletas el Málaga y además ha resultado acreditado que tenía un poder general, una tarjeta de la cuenta de doña Trinidad y el acceso a las cuentas de ella.

Luego, damos por probado que el acusado en la madrugada y la mañana del día 25 de marzo de 2023, aprovechando que Trinidad había sido trasladada de la unidad de cuidados intensivos a planta, en estado de sedación, con el propósito de enriquecerse (estando el ánimo de lucro implícito en su actuar, pues no ha devuelto el dinero recibido en su cuenta, procedente de la cuenta de doña Trinidad), utilizó las claves de la banca Online de ella y a través de la aplicación instalada en el teléfono de ella, realizó cuatro transferencias bancarias por valor de 15.000 € cada una a la cuenta corriente NUM002 de la que él mismo era titular en el banco Santander, con cargo a la cuenta NUM003 de la que era titular Trinidad en la entidad BBVA, así como a través de la aplicación bizum realizó tres cargos de 500, 500, y 200 € cada uno en la misma cuenta corriente.

Sobre los Bizum, manifiesta la Defensa y así lo ha ratificado el acusado, que los mismos, que constan al folio 547 de autos, fueron realizados por doña Trinidad para pagar 500 € a él y otros 500 a su madre como consecuencia de los servicios prestados y que los otros 200 € eran un regalo de la finada, ya que le pagaba la nómina que eran 400 € sobre el 23, 24 o 25 de cada mes. Sin embargo como bien señala la acusación particular ejercida por la Parroquia de Santas Margaritas, cuando doña Trinidad les pagaba sus servicios era el día uno de cada mes y desde el día 24 ya no era consciente de nada, por lo que no pudo decirle nada de "regalitos" y menos aún hacer las transferencias o los Bizum, tal y como antes hemos dado por acreditado a la vista de la documental y de la testifical reseñada.

Finalmente, de la documental obrante en autos, ha resultado acreditado que al tiempo del fallecimiento, Trinidad había otorgado testamento abierto el día 2 de marzo de 2023, ante el notario de Córdoba don Javier Carrero Pérez-Angulo, con número 764 de su protocolo, en el que instituía heredero universal a su hermano, Pascual y legatarios a Cáritas Parroquial de la Parroquia de Santas Margaritas y a la Cruz Roja de Córdoba.

Asimismo, resulta acreditado que don Pascual, a través de Letrado, fue quien presentó la denuncia y reclama la indemnización que en derecho le pudiera corresponder y que don Juan Carlos, párroco de la Iglesia de Santas Margaritas, reclama la indemnización que le pudiera corresponder por el dinero apropiado, estando personados como acusaciones particulares.

Visto lo anterior, no es creíble, por imposible, la versión dada por el acusado, de que ha sido la finada doña Trinidad la que le ha hecho unos "regalitos" o que en todo caso habrá sido don Pascual el que haya hecho los movimientos bancarios porque tenía acceso, según el acusado, a las cuentas de su hermana, sin dar una explicación razonable de porque iba a denunciar don Pascual los hechos si había sido él el que realizó los movimientos bancarios.

Además el acusado con su actuar ha causado un perjuicio económico al patrimonio de Trinidad, pues ésta aún no había fallecido cuando fue transferido el dinero de su cuenta a la del acusado.

Llegados a este punto, es conveniente recordar la pregunta que nos hacíamos al final del FJ 3º de esta resolución, con la finalidad de poder determinar si nos encontramos ante un delito de administración desleal, de apropiación indebida o de estafa, siendo la pregunta la siguiente: ¿El administrador gestionó mal causando un perjuicio sin apropiarse (administración desleal), se quedó definitivamente con los bienes (apropiación indebida), o engañó previamente para obtener un desplazamiento patrimonial (estafa)?

Pues bien, como antes hemos adelantado, no nos encontramos ante un delito de administración desleal porque ha habido apropiación definitiva de los bienes y tampoco nos encontramos ante un delito de estafa por que no ha mediado engaño suficiente previo para obtener el desplazamiento patrimonial. Luego de lo anterior hemos de concluir que el acusado se ha apropiado y llevado a cabo una distracción definitiva de bienes (dinero), por 61.200 €; habiéndose causado un perjuicio económico al patrimonio de doña Trinidad que queda fijado en esa cantidad, y como quiera que la misma es superior a 50.000 € queda así integrado el tipo penal calificado (un delito de apropiación indebida del artículo 253, con aplicación del artículo 250.1.5º del CP) , procediendo el dictado de una sentencia condenatoria con todos los pronunciamientos inherentes al haberse enervado la presunción de inocencia, respondiendo en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal) el acusado, por haber realizado materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación del artículo 250.1.5º, la cantidad apropiada ha superado los 50.000 € pero consideramos que tan sólo se ha cometido un delito y que por tanto no cabe apreciar la continuidad delictiva, ya que si bien la distracción del dinero de la cuenta de la doña Trinidad supera los 50.000 €, no es menos cierto que se ha llevado a cabo en varios actos y no en uno solo, de tal manera que si apreciáramos la continuidad delictiva estaríamos vulnerando el principio non bis in idemque equivale a la prohibición de sancionar doblemente un mismo hecho. Y aunque no se encuentra expresamente recogido en la Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución. No obstante, este principio sí está reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 4 del protocolo número 7 del CEDH.

En efecto, la jurisprudencia así lo pone de manifiesto en la STS de 26 de enero de 2016 (ROJ: STS 102/2016), que parte del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional del 30 de octubre de 2007, siendo la doctrina legal aplicable (invocada en la Sentencia de 20 de marzo de 2012, ROJ: STS 2564/2012) la que considera, desde el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena, que "cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Una perspectiva que el Alto Tribunal ha venido manteniendo, como en la Sentencia de 10 de julio de 2019 (ROJ: STS 2354/2019).

Por consiguiente, la diversidad de actos punibles que obedecen a un mismo objetivo y aprovechan idéntica ocasión, cuando se tiene en cuenta el perjuicio total causado a efectos de cualificar la conducta delictiva con arreglo al artículo 250.1.5º del Código Penal (como en este caso acontece), en tanto no es posible valorar dos veces el perjuicio causado, hace inviable la consideración punitiva del delito continuado, pese a que, formalmente, pudiera deducirse su concurrencia de la multiplicidad de actos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito patrimonial.

Ello reconduce al delito de apropiación indebida incluyéndolo en la modalidad agravada, prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal, pues reviste una especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio. La redacción del precepto establece una agravación específica, en el apartado indicado, con una concreta referencia a la cuantía de la defraudación, que supera los 50.000 euros, aplicable al asunto que nos ocupa, de tal manera que si apreciáramos la continuidad delictiva estaríamos vulnerando el principio non bis in idemque equivale a la prohibición de sancionar doblemente un mismo hecho.

QUINTO.- Hemos de considerar que se acusa del tipo previsto en el artículo 250.1.6ª CP, de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.

Señala la STS de 25 de abril de 2016, EDJ 52062, que "la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del número 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo". También son bastante ilustrativas las STS,s número 863/2021 de 12 de noviembre de 2021 y de 15 febrero de 2021, EDJ 504535.

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del articulo 250.1.6º CP en estos delitos de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem.

En este caso, no consideramos de aplicación la circunstancia del artículo 250.1.6.º del CP que establece que se agrava la pena cuando el hecho "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", ya que el delito se ha podido cometer precisamente por el quebrantamiento de la confianza general depositada por la finada en el acusado y este quebranto en el que lleva a poder consumar el delito, no habiéndose probado ese plusque hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues tal quebrantamiento se encuentra inserto en este comportamiento delictivo calificable como apropiación indebida.

SEXTO.- Igualmente, las Acusaciones Particulares acusan de los tipos agravados previstos en el artículo 250.1.2° (Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase) y 4º (Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia). Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado al efecto y tampoco se ha fundamentado la aplicación de dichos preceptos en las conclusiones finales, una vez practicada la prueba.

Además el delito de apropiación indebida se ha podido cometer no porque el acusado haya abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase, si no porque estaba en posesión de las claves de la banca electrónica y de la aplicación de la misma.

Tampoco se ha acreditado que el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, pues no podemos obviar que la perjudicada falleció el mismo día en que se realizaron las operaciones bancarias a las 18:50 horas.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, éstas deben de ser probadas con igual contundencia que el hecho criminal objeto de enjuiciamiento, de tal manera que no se presumen y la duda no favorece al reo. En el presente caso no concurren, ya que no se ha alegado la existencia de ninguna de ellas y tampoco se ha practicado prueba en este sentido.

En cuanto a las penas a imponer, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que exista una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado, siendo por tanto necesario motivar la individualización de la pena a imponer.

En el presente caso, señala el artículo 253 del CP "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, ..." añadiendo el artículo 250.1 "... será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: [...] 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas." Asimismo, el artículo 66.1.6ª señala que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En el presente caso, a pesar de no concurrir ninguna atenuante vamos a imponer la pena en su mitad inferior, cercana al mínimo legal, aunque consideramos que el acusado no es merecedor de la pena mínima, ya que la distracción de los 61.200 € se llevó a cabo en sucesivas acciones, un total de seis, desde la madruga del día 25 de marzo de 2023 a las 0:53:33 horas que se realizó la primera operación, hasta las 11:17:01 horas de esa mañana que se realizó la última, falleciendo doña Trinidad a las 18:50 de ese mismo día, encontrándose sedada y con pérdida de la conciencia desde 48 horas antes, aprovechando el acusado esta circunstancia, lo que sin duda ha producido una mayor antijuridicidad en su actuar delictivo. Por todas estas razones consideramos que las penas a imponer al acusado son las siguientes:

Por el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, con aplicación del artículo 250.1.5ª del mismo cuerpo legal, la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena y multa de siete meses con una cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al artículo 53 del Código Penal, estando el límite de la mitad inferior de la pena en tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

Penas que se estiman ajustadas a derecho vista la gravedad objetiva de los hechos, grado de ejecución del delito, culpabilidad del autor y teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes. En cuanto a la cuota del día multa, consideramos que la de 10 € es ajustada a derecho, toda vez que si bien es cierto que el acusado se dedicaba a cuidar a doña Trinidad, no lo es menos que con fecha 18 de marzo de 2023, siete días antes de fallecer ésta, montó un negocio de alquiler de bicicletas en Málaga, por lo que esta Sala considera que su capacidad económica es adecuada a una cuota diaria de 10 €, estando reservada la cuota mínima de 2€ para personas con bajos ingresos y la de 400 € para personas con altos ingresos.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil, dispone el artículo 116.1 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios"; y según el artículo 109.1 "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados".

No cabe duda de que en el presente caso del hecho constitutivo del delito se han derivados daños y perjuicios, el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, en sus escritos de acusación solicitan que el acusado indemnizará en la cantidad de 61.200 € a los perjudicados, cantidad que devengará el interés correspondiente.

No obstante, hay que tener en cuenta que la apropiación de los 61.200 € se produjo cuando doña Trinidad aun estaba viva, por lo que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado debe ser condenado a indemnizar a los herederos de Trinidad en la cantidad de 61.200 €, para poner la misma a disposición de la herencia y cumplir con la última voluntad de la finada. Dicha cantidad devengará los intereses de demora previstos en el artículo 576 de la LEC.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas por la Ley al responsable de todo delito, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim. Entre ellas hemos de incluir las generadas por la intervención de las acusaciones particulares, ya que se han visto abocadas a este pleito por el actuar delictivo doloso del acusado y por tanto se estima justificada su participación.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Con carácter previo, al inicio del juicio, la defensa planteó dos cuestiones previas. La primera de ellas, la IMPUGNACIÓN de los folios 464 - 475 de las actuaciones por su valor probatorio y por su autenticidad han sido creados en fecha posterior a la denuncia. Y que la denuncia presentada con pruebas obtenidas mediante medios ilícitos, violando la privacidad de D. Pedro Francisco y de Dª. Trinidad accediendo a la información sin el consentimiento adecuado por parte del denunciante D. Pascual al acceder a las cuentas bancarias con pleno conocimiento de su ilegalidad ya que en su declaración lo manifestó al reconocer que el poder estaba revocado desde diciembre de 2022.

Vaya por delante, pues así lo ha reconocido el hermano de la finada, don Pascual, que él tenía claves y poderes de las cuentas de su hermana, pero que que en diciembre de 2022 le dijo a su hermana que había demasiados gastos en las cuentas con la tarjeta que tenía el hoy acusado. Le enseñó el extracto a su hermana y ella se enfadó y le dijo que con su dinero hacía lo que quería, retirándole los poderes sin decir nada a su hermano, pero que él se enteró por el notario que le dijo que ya no tenía poderes. Que también lo quitó como heredero, pero que en el último testamento lo volvió a nombrar heredero, enterándose después de fallecer su hermana que él era el heredero.

Sentado lo anterior, como antes hemos dicho, señala la defensa que en la denuncia se hizo uso de medios ilícitos, impugnando el valor probatorio y la autenticidad de los folios 464 - 475 porque han sido creados en fecha posterior a la denuncia. Y que la denuncia presentada con pruebas obtenidas mediante medios ilícitos, violando la privacidad de D. Pedro Francisco y de Dª. Trinidad accediendo a la información sin el consentimiento adecuado por parte del denunciante D. Pascual al acceder a las cuentas bancarias con pleno conocimiento de su ilegalidad ya que en su declaración lo manifestó al reconocer que el poder estaba revocado desde diciembre de 2022.

A dicha pretensión se oponen el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares. La finada falleció el mismo día en el que se realizaron las transferencias bancarias y los Bizum, o sea el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas, siendo efectivas las transferencias, o sea ingresadas en la cuenta del acusado, el día 27 de marzo de 2023, aunque desde el día 25 el dinero ya estaba retenido en la cuenta de la finada.

Es preciso recordar que el denunciante don Pascual, al fallecer su hermana, es el heredero universal según el último testamento de la finada, que reiteramos que falleció el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas. La denuncia se firmó el día 29 de marzo de 2023 por el letrado don Gregorio Peralta Lechuga, cuatro días después del fallecimiento de doña Trinidad, o sea cuando ya era el heredero universal el denunciante, pero no se presentó, por vía LexNET, en el Juzgado de Instrucción hasta el día 9 de abril de 2023 a las 16:59:28 (folio 5 de autos). Con dicha denuncia se aportó (folios 7-9) documental emitida por la entidad bancaria BBVA, referente a la cuenta de doña Trinidad, que tiene fecha de 28 de marzo de 2023, o sea cuando ya era heredero universal el denunciante.

Asimismo, la documentación aportada por el denunciante fue después aportada por las entidades bancarias a instancias del órgano de instrucción, pero independientemente de ello, lo que sí resulta evidente es que cuando se pone la denuncia, don Pascual, hermano de Trinidad, ésta ya había fallecido y él era el heredero universal de la misma, por lo que dicha cuestión previa fue desestimada.

La segunda cuestión planteada por la defensa es que ha solicitado la suspensión del juicio porque el notario otorgante del último testamento de la finada esta citado para declarar el día 10 de junio en la sección de instrucción del tribunal de instancia de Córdoba, plaza 7, en las diligencias previas 1438/2024, donde se impugnó el testamento que declara el heredero universal a don Pascual.

Dicho testamento fue impugnado porque según el denunciante, hoy acusado, cabía la posibilidad de que el mismo pudiera haber sido falsificado mediante la usurpación de la identidad de quien aparecía como testador, basándose en el indicio de que no ha encontrado entre los documentos de la causante escritura original alguna ni facturas de la notaría.

Sin embargo, la pretensión de la defensa fue desestimada porque el último testamento se presume válido, además nadie a pedido la declaración del referido notario para el presente juicio. En el supuesto de que se declarase la nulidad del referido testamento, lo que no hemos de olvidar es que, según consta al folio 547 de autos, las transferencias se efectúan antes del fallecimiento de doña Trinidad, por lo que independientemente de la suerte que corra dicho testamento, los delitos de los que se acusa podrían haberse cometido igualmente al haberse realizado los hechos antes del fallecimiento.

SEGUNDO.- Resuelta las cuestiones previas, hemos de traer a colación los escritos de acusación, de tal manera que el Ministerio Fiscal formula acusación por un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 250.5° del C.P, todos en relación con el art. 74 del mismo texto legal.

La Acusación Particular, ejercida por DON Pascual, fórmula acusación por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA: en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b) C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.1.2°, 4º, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Subsidiariamente al anterior: DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA: en la modalidad tipificada en el art. 253.1 C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Y conjuntamente con cualquiera de los dos anteriores en concurso real: 1 DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL: en la modalidad tipificada en el art. 252.1 C.P apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5º y 6°.

La Acusación Particular, ejercida por la PARROQUIA DE SANTAS MARGARITAS, fórmula acusación por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA: en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b) C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.1.2°, 4º, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Subsidiariamente al anterior: DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA: en la modalidad tipificada en el art. 253.1 C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Y conjuntamente con cualquiera de los dos anteriores en concurso real: 1 DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL: en la modalidad tipificada en el art. 252.1 C.P apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5º y 6°.

TERCERO.- Según la STS 316/2014, de 8 de abril de 2014, Roj: STS 1485/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1485, Nº de Recurso: 1964/2013, el "delito de estafa,según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. (...)".

El delito de estafa, según reiterada jurisprudencia, requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante;

3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens» o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el presente caso se acusa de un delito continuado de estafa en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b ) Código Penal.

Señala la STS 189/2022, de 1 de marzo, ECLI ES:TS:2022:848, Recurso número 762/2020, FJ 1º.4, "sirva por ejemplo, la STS 774/2021 de 14 de octubre: el delito de apropiación indebida,configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005)".

En cuanto al delito de administración desleal,establece la STS 735/2023, de 5 de octubre, ECLI ES:TS:2023:4012, Número de Recurso 4546/2021, que "el nuevo tipo penal [después de la reforma por Ley Orgánica 1/2015] se compone de los siguientes elementos típicos: a) Ostentar facultades de administración sobre un patrimonio ajeno; b) excederse en el ejercicio de esas facultades y c) causación de un perjuicio al patrimonio administrado.

Ahora bien, por lo que respecta a la diferenciación entre estos tres tipos delictivos, ha precisado la jurisprudencia el deslinde entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal,según STS 260/2024 de 15 de marzo (Roj: STS 1561/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1561) Nº de Recurso: 1203/2022, FJ 2º.3, que "ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio" (ECLI ES:TS:2023:3552, Número de Recurso 4399/2021, FJ 5º ).

Añade el Alto Tribunal en su FJ 2º.4. en cuanto a la homogeneidad de ambos tipos que "también atendemos con frecuencia, en paralelo con la jurisprudencia constitucional, para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, no solo a criterios formales o sistemáticos sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente al criterio de proscripción de la indefensión; lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena ( STS núm. 472/2017 de 22 junio)".

La separación de ambos tipos frente a la estafa es igualmente relevante,y la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha sido tajante al declarar que los delitos de apropiación indebida y administración desleal son delitos heterogéneos respecto del delito de estafa. Siendo el criterio clave de la diferenciación, el engaño previo. Así en la estafa el perjuicio patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño que provoca el desplazamiento patrimonial, mientras que en la administración desleal el desplazamiento no tiene su origen en ese engaño, sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, y, finalmente en la apropiación indebida tampoco hay ese engaño inicial que ha de concurrir en la estafa, sino una recepción lícita del bien seguida de su apropiación o desvío con quebrantamiento de la confianza.

En definitiva, la pregunta práctica que orienta la distinción entre los tres tipos penales es la siguiente:¿El administrador gestionó mal, causando un perjuicio sin apropiarse (administración desleal), se quedó definitivamente con los bienes (apropiación indebida), o engañó previamente para obtener un desplazamiento patrimonial (estafa)?

Visto lo expuesto, esta Sala considera que los hechos declarados probados, tras una valoración en conciencia, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la obrante en las actuaciones, se estiman legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253, 248 y 250.5° del CP.

CUARTO.- Lo primero que hemos examinar es si el actuar del acusado es subsumible en el tipo penal de apropiación indebida y de ser así, posteriormente hemos de examinar si procede la aplicación de las penas previstas en el artículo 250 del CP, para finalmente ver si nos encontramos ante un solo delito o ante un delito continuado como apuntan el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares.

En el presente caso, nadie discute que desde fecha no determinada del año 2009, el acusado había trabajado en el domicilio de Trinidad como empleado doméstico y cuidador, asistiéndole en múltiples gestiones, y generándose entre ambos una relación cercana, pudiéndose observar en autos, que como consecuencia de esa relación, entre doña Trinidad en el acusado Pedro Francisco, aquella otorgó a éste los siguientes poderes y facultades:

- a. Escritura Pública de poder especial (folios 220-227 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Juan José Pedraza Ramírez, en fecha 29 de junio de 2022, con el número 1.049 de su protocolo, por el que se le confieren facultades de representación y toma de decisiones en el ámbito médico, tratamientos médicos, internamiento en Hospitales, etc... en el caso de padecer cualquier enfermedad que, en un futuro, no le permita expresar personalmente su voluntad.

- b. Escritura Pública de poder especial (folios 232-237 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Juan José Pedraza Ramírez, en fecha 29 de junio de 2022, con el número 1.050 de su protocolo, por el que se le confiere la facultad de retirar hasta un máximo de 5.000 € al mes de sus cuentas bancarias.

- c. Escritura Pública de poder general (folios 170-182 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Javier Carrero Pérez-Angulo, en fecha 21 de diciembre de 2022, con el número 4.449 de su protocolo, y sólo para el caso en que por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad de la poderdante, no esté ésta en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma, acreditando dicho extremo con certificado médico y demás requisitos que la legislación exija en ese momento.

- d. Escritura Pública de declaración de nombramiento de curador (folios 170-182 de autos), otorgada ante el Notario de Córdoba D. Javier Carrero Pérez-Angulo, en fecha 21 de diciembre de 2022, con el número 4.449 de su protocolo, por el que la Sra. Trinidad nombra al Sr. Pedro Francisco como Curador "para el caso en que por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad de la compareciente no esté ésta en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma, y en base a ello se instase un procedimiento modificativo de la capacidad jurídica de la compareciente".

A pesar, de esas relaciones personales con doña Trinidad, el acusado niega haber realizado las transferencias y los Bizum, afirmando que él no tenía acceso a las cuentas de ella, aunque sí tenía una tarjeta, pero que él no retiraba, sin permiso de ella, nada de dinero. Que el dinero recibido en su cuenta era "un regalito" que le había hecho la finada antes de fallecer.

No obstante lo anterior, consideramos probado que en el ámbito de esa relación entre el acusado y la finada, y de esos poderes otorgados por ella, donde consta que se le otorga la facultad de retirar hasta 5000 € de las cuentas, el acusado disponía de las claves de la cuenta corriente que aquélla poseía en la entidad BBVA, pues no existe otra forma alternativa sobre la sucesión de los hechos, ya que las transferencias y los Bizum se realizan desde la cuenta de la finada a la cuenta del hoy acusado, admitiendo éste haber recibido el dinero, no habiendo devuelto el mismo, pero negando haber realizado él esas transferencias y Bizum. Sin embargo, como después veremos, esos movimientos bancarios se realizan el mismo día en que falleció doña Trinidad y en unos momentos en los que la misma ya no podía decidir, porque estaba sedada sin poder tomar decisiones, ni realizar ese tipo de operaciones.

En otro orden de cosas, nadie discute que día 16 de marzo de 2023, Trinidad ingresó en el hospital Quirón Salud de esta capital con una grave dolencia que desencadenó su fallecimiento el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas.

Consta a los folios 495-530 de autos, el historial clínico de asistencia médica prestada a doña Trinidad, y concretamente a los folios 521 y siguientes el ultimo ingreso de la misma, siendo trasladada a la UCI por SHOCK distributivo en el contexto de neumonía adquirida en la comunidad + Gripe A +/- bacteriana y reagudización de anafilasis secundaria a reacción alérgica a Ceftrixona. Insuficiencia respiratoria secundaria [...], siendo trasladada posteriormente a planta por humanidad.

La sedación se inició el día 22 de marzo, después de ser llevada a planta, ante la falta de respuesta al tratamiento, de tal manera que el doctor don Primitivo que es quien estuvo tratando a la paciente en planta, nos ha manifestado en el acto del juicio que la sedación comenzó el día 22 de marzo, siendo poco probable que la finada se pudiera valer, pues a la paciente se le dijo que iban a iniciar tratamiento para evitar que notase los síntomas que estaba teniendo y que eso le iba a aliviar. Asimismo ha añadido el doctor que hay un momento en el que la enferma, a pesar de ser sedada paulatinamente, ya no es consciente de los síntomas, y su estado de conciencia está baja y se pierde. Que la probabilidad de que ella haya realizado esas transferencias y Bizum es muy baja y poco probable, ya que el mismo día 22 se le puso un sedante fuerte y 48 horas antes del fallecimiento que su conciencia está baja por la sedación hasta que se pierde.

Además la enfermera doña Adela que atendió a doña Trinidad, durante el turno de mañana, el día 25, o sea el día de su fallecimiento, ha manifestado que se le aplicó percusión mórfica a la paciente y que durante su turno de mañana, la misma estaba tranquila y dormida. Que ella no podía hacer nada y aunque puede abrir los ojos, sin embargo no puede coger un teléfono móvil ni hacer cosas.

De los anteriores testigos, no existe ninguna razón o motivo para dudar de sus declaraciones, pues no tienen ninguna relación con las partes, ni tampoco se ha demostrado o se ha probado que tengan algún interés en el pleito o que hayan podido actuar por motivaciones espurias. Es más sus declaraciones vienen avaladas por la documental obrante en autos antes mencionada, concretamente los folios 495-530 de autos.

En apoyo de la anterior versión de los facultativos tenemos la testifical de doña Benita, amiga de la finada, que ha declarado que fue a ver a Trinidad el viernes (día 24) por la mañana, y que estuvo con ella hasta la hora de comer, porque se lo dijo el acusado, que Trinidad tenía ya los ojos medio cerrados, que los abrió y le sonrió porque parecía que la conocía. Pero que Trinidad ya no hablaba, que se hicieron gestos, y se durmió. Que el sábado por la mañana Trinidad ya estaba enteramente dormida y que la declarante estuvo con ella hasta la hora de comer. Que además el acusado le dijo que Trinidad había estado toda la noche dormida (lo que es compatible con lo declarado por el doctor don Primitivo y por la enfermera doña Adela). Que el viernes fue el hermano de Trinidad, o sea don Pascual, para ver cómo estaba y que abrió el armario pero que dijo que no quería nada y se marchó. Que a los 10 minutos llegó el acusado y la declarante le dijo que Pascual había abierto la armario y que el acusado le dijo que ya lo sabía porque lo había visto por el reloj porque había puesto una cámara (téngase en cuenta que consta al folio 288 una fotografía en la que Pascual se reconoce y manifiesta que simplemente buscaba las llaves del apartamento de su hermana y su móvil porque la casa llevaba días cerrada. Que su hermana estaba dormida, que también buscaba el historial clínico de su hermana y que la foto la hizo la madre del acusado). Doña Benita ha añadido que Pascual no tocó ni buscó nada en el armario, por tanto hemos de entender que tan sólo miró por si estaba allí lo que buscaba o para ver lo que había.

De la declaración de la anterior testigo, no existe ninguna razón o motivo para dudar a pesar de ser amiga de la finada, pues de la inmediación que da la celebración del juicio oral, esta sala considera que tampoco se ha demostrado o se ha probado que tengan algún interés en el pleito o que hayan podido actuar por motivaciones espurias. Es más sus declaraciones vienen avaladas por la documental obrante en autos antes mencionada, concretamente los folios 495-530 de autos, y por las declaraciones de los facultativos anteriores.

El testigo don Jenaro, amigo del acusado, ha declarado que vio a Trinidad a principios de semana y que habló con ella, que falleció el fin de semana siguiente, pero que el viernes antes de fallecer Trinidad él no fue a verla y no entró a verla, porque fue a ver al acusado. Que no sabe si sedaron a Trinidad y que él no habló con ella de hacer regalos al acusado, pero que la vio con el móvil en la mano (eso ocurrió días antes del fin de semana en que falleció Trinidad). Que antes de fallecer Trinidad fue a la casa de ella porque le dijo el acusado que lo acompañara. Por tanto, la declaración de este testigo poco aporta a la resolución de este pleito, ya que no vio a Trinidad ni el día antes de fallecer, ni el día que falleció.

Otro tanto hemos de decir de la declaración de don Pablo, médico de Trinidad aunque no la atendió en el hospital y tampoco fue a verla al hospital, aunque contactó con los doctores para ver cómo estaba y la progresión fue a peor, añadiendo que en los últimos días se pone medicación para tratar de sedarla. Que no vio a Trinidad pero que el estado era de gravedad creciente y que se enteró del fallecimiento por el acusado. Como podemos observar se trata de un testigo de referencia respecto de las declaraciones realizadas por el doctor y la enfermera que atendieron a Trinidad en el hospital, coincidiendo igualmente con ellos en que en el hospital Quirón no hay cámaras en las habitaciones.

Interesante es, en principio, la declaración de doña Andrea, amiga del acusado, que ha declarado que conocía a Trinidad y al acusado que era quien la estaba cuidando. Que la declarante ayudaba a Trinidad con temas administrativos porque trabaja en el Ayuntamiento. Que Trinidad estaba encantada con los cuidados del acusado, que el trato era exquisito. Asimismo ha declarado que visitó el viernes por la tarde, o sea el día antes de fallecer, a Trinidad y que estaba consciente y habló con ella, aunque hablaba muy bajito y estaba afónica. Que en ese momento sólo estaban el acusado y su madre. Que para ella todavía no estaba sedada, pero que estaba débil, afónica y hablaba con dificultad. Que el sábado no la vio y que el viernes estaba tumbada pero consciente y cree que podía moverse, pero que ya no la vio moverse. Sin embargo, cuando se le dice que el viernes por la tarde según los médicos (48 horas antes de fallecer) ya estaba sedada, con una sedación paliativa progresiva para que la paciente no note los síntomas de que está mal, pero que su conciencia está baja y se pierde, es cuando la testigo dice que entonces la vería antes, con lo cual no es que dudemos de su testimonio, si no que el mismo tal y como lo ha relatado es incompatible con la testifical del médico y de la enfermera que asistían a doña Trinidad, así como con la testifical de Benita o con la testifical de referencia de don Pablo, médico de Trinidad. Por tanto, es muy probable, tal y como ha reconocido la testigo doña Andrea, que viese a doña Trinidad cuando aún estaba consciente y podía hablar, pero no la tarde del viernes, ya que la mañana del viernes según doña Benita, Trinidad abrió los ojos y sonrió, pero ya no hablaba y después se durmió.

A lo anterior hemos de añadir que consta al folio 525 de autos que a partir del día 20 de marzo doña Trinidad tenía poca movilidad y estaba desorientada. Que desde el día 24 ni hablaba, ni era consciente, pues consta al folio 526 los tranquilizantes y sedantes que se le suministraron, constando al folio 462 el tratamiento suministrado por solicitud del órgano de instrucción, falleciendo doña Trinidad a las 18:50 horas del día 25 de marzo de 2023 tal y como consta al folio 9 de las actuaciones.

Es una pena que no se haya traído al acto del juicio a la madre del acusado, ya que podría habernos aclarado algunas cosas, sin embargo el Letrado que asiste al acusado ha manifestado que la madre de éste está muy ocupada y no podía venir a juicio, aunque fue ella la que hizo la foto obrante al folio 288 de autos.

Por tanto, doña Trinidad, al menos desde el viernes por la mañana, ya estaba sedada y privada de consciencia, por lo que no pudo ser ella la que realizó las operaciones bancarias que constan al folio 547 de autos y que se llevaron a cabo entre las 0:53:33 horas del día 25 de marzo de 2023 y las 11:17:01 horas del día 25 de marzo de 2023, ya que doña Trinidad falleció a las 18:50 horas de ese día 25 de marzo y desde 48 horas antes ya estaba sedada, perdiendo la conciencia.

Según don Pascual, hermano de la finada, la mañana del día 27, o sea a los dos días haber fallecido su hermana, llamó al banco para decir que Trinidad había fallecido y para que bloquearán las cuentas, pero que él aún no sabía que era heredero, que se enteró luego. Reiterando que en principio el tenía poderes sobre las cuentas de su hermana, que era heredero y que su hermana le quitó de gestionar las cuentas por una discusión que tuvieron por los gastos con la tarjeta que usaba el acusado, que se enteró a través del banco, y le quitó como heredero, aunque después le volvió a nombrar, pero que se enteró de esto último después de fallecer su hermana. Que él lo que le pidió al acusado fue el teléfono móvil de su hermana y las llaves del piso y que el acusado se negó, pero que él piensa que lo tiene que tener el acusado. Asimismo ha reconocido que entró al piso de su hermana con un cerrajero y que empezaron a sonar las alarmas y que fue cuando vino la policía. Que al declarante lo localizaron por un primo suyo que es médico en el hospital Quirón y que habló con los médicos y el día 24 por la mañana, o sea un día antes de morir su hermana, fue a verla. Que el acusado no estaba allí, por lo que le pidió por WhatsApp las llaves de la casa y el teléfono móvil de su hermana.

Luego, si no realizó doña Trinidad dichas operaciones bancarias ¿quien pudo realizarlas? El acusado niega haber sido él, añadiendo que Trinidad le dijo que le iba a hacer unos "regalitos", pero Trinidad ya no podía hacer esas operaciones bancarias, ante esa situación, manifiesta que el acusado que el único que pudo hacerlas es el hermano de Trinidad, sin embargo, ha quedado acreditado que Trinidad en diciembre de 2022 revocó todos los poderes a su hermano, dejando éste de tener acceso a las cuentas de ella. Además la testigo doña Benita ha señalado que don Pascual abrió la puerta del armario de su hermana, pero que no se llevó absolutamente nada, porque lo que él buscaba no estaba allí (ni el teléfono, ni las llaves de la casa de su hermana, entre otros efectos, ni el historial clínico).

Ello nos lleva (dada las relaciones personales y los poderes que a él le había otorgado la finada, doña Trinidad, a los que antes hemos hecho referencia) a declarar probado que ha sido precisamente el acusado el que ha realizado esas transferencias y esos Bizum, pues no hay ninguna explicación alternativa, máxime cuando el dinero fue a parar a la cuenta del acusado y aún no lo ha devuelto, ni lo ha consignado en autos, con la excusa de que se trataba de un "regalito" que la había hecho doña Trinidad.

Finalmente, como corroboración periférica lo anterior, tenemos que el acusado, y así lo ha reconocido, con fecha 18 de marzo de ese mismo año, o sea dos días después del ingreso de Trinidad en el hopital y siete días antes de fallecer, abrió un negocio de alquiler de bicicletas el Málaga y además ha resultado acreditado que tenía un poder general, una tarjeta de la cuenta de doña Trinidad y el acceso a las cuentas de ella.

Luego, damos por probado que el acusado en la madrugada y la mañana del día 25 de marzo de 2023, aprovechando que Trinidad había sido trasladada de la unidad de cuidados intensivos a planta, en estado de sedación, con el propósito de enriquecerse (estando el ánimo de lucro implícito en su actuar, pues no ha devuelto el dinero recibido en su cuenta, procedente de la cuenta de doña Trinidad), utilizó las claves de la banca Online de ella y a través de la aplicación instalada en el teléfono de ella, realizó cuatro transferencias bancarias por valor de 15.000 € cada una a la cuenta corriente NUM002 de la que él mismo era titular en el banco Santander, con cargo a la cuenta NUM003 de la que era titular Trinidad en la entidad BBVA, así como a través de la aplicación bizum realizó tres cargos de 500, 500, y 200 € cada uno en la misma cuenta corriente.

Sobre los Bizum, manifiesta la Defensa y así lo ha ratificado el acusado, que los mismos, que constan al folio 547 de autos, fueron realizados por doña Trinidad para pagar 500 € a él y otros 500 a su madre como consecuencia de los servicios prestados y que los otros 200 € eran un regalo de la finada, ya que le pagaba la nómina que eran 400 € sobre el 23, 24 o 25 de cada mes. Sin embargo como bien señala la acusación particular ejercida por la Parroquia de Santas Margaritas, cuando doña Trinidad les pagaba sus servicios era el día uno de cada mes y desde el día 24 ya no era consciente de nada, por lo que no pudo decirle nada de "regalitos" y menos aún hacer las transferencias o los Bizum, tal y como antes hemos dado por acreditado a la vista de la documental y de la testifical reseñada.

Finalmente, de la documental obrante en autos, ha resultado acreditado que al tiempo del fallecimiento, Trinidad había otorgado testamento abierto el día 2 de marzo de 2023, ante el notario de Córdoba don Javier Carrero Pérez-Angulo, con número 764 de su protocolo, en el que instituía heredero universal a su hermano, Pascual y legatarios a Cáritas Parroquial de la Parroquia de Santas Margaritas y a la Cruz Roja de Córdoba.

Asimismo, resulta acreditado que don Pascual, a través de Letrado, fue quien presentó la denuncia y reclama la indemnización que en derecho le pudiera corresponder y que don Juan Carlos, párroco de la Iglesia de Santas Margaritas, reclama la indemnización que le pudiera corresponder por el dinero apropiado, estando personados como acusaciones particulares.

Visto lo anterior, no es creíble, por imposible, la versión dada por el acusado, de que ha sido la finada doña Trinidad la que le ha hecho unos "regalitos" o que en todo caso habrá sido don Pascual el que haya hecho los movimientos bancarios porque tenía acceso, según el acusado, a las cuentas de su hermana, sin dar una explicación razonable de porque iba a denunciar don Pascual los hechos si había sido él el que realizó los movimientos bancarios.

Además el acusado con su actuar ha causado un perjuicio económico al patrimonio de Trinidad, pues ésta aún no había fallecido cuando fue transferido el dinero de su cuenta a la del acusado.

Llegados a este punto, es conveniente recordar la pregunta que nos hacíamos al final del FJ 3º de esta resolución, con la finalidad de poder determinar si nos encontramos ante un delito de administración desleal, de apropiación indebida o de estafa, siendo la pregunta la siguiente: ¿El administrador gestionó mal causando un perjuicio sin apropiarse (administración desleal), se quedó definitivamente con los bienes (apropiación indebida), o engañó previamente para obtener un desplazamiento patrimonial (estafa)?

Pues bien, como antes hemos adelantado, no nos encontramos ante un delito de administración desleal porque ha habido apropiación definitiva de los bienes y tampoco nos encontramos ante un delito de estafa por que no ha mediado engaño suficiente previo para obtener el desplazamiento patrimonial. Luego de lo anterior hemos de concluir que el acusado se ha apropiado y llevado a cabo una distracción definitiva de bienes (dinero), por 61.200 €; habiéndose causado un perjuicio económico al patrimonio de doña Trinidad que queda fijado en esa cantidad, y como quiera que la misma es superior a 50.000 € queda así integrado el tipo penal calificado (un delito de apropiación indebida del artículo 253, con aplicación del artículo 250.1.5º del CP) , procediendo el dictado de una sentencia condenatoria con todos los pronunciamientos inherentes al haberse enervado la presunción de inocencia, respondiendo en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal) el acusado, por haber realizado materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación del artículo 250.1.5º, la cantidad apropiada ha superado los 50.000 € pero consideramos que tan sólo se ha cometido un delito y que por tanto no cabe apreciar la continuidad delictiva, ya que si bien la distracción del dinero de la cuenta de la doña Trinidad supera los 50.000 €, no es menos cierto que se ha llevado a cabo en varios actos y no en uno solo, de tal manera que si apreciáramos la continuidad delictiva estaríamos vulnerando el principio non bis in idemque equivale a la prohibición de sancionar doblemente un mismo hecho. Y aunque no se encuentra expresamente recogido en la Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución. No obstante, este principio sí está reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 4 del protocolo número 7 del CEDH.

En efecto, la jurisprudencia así lo pone de manifiesto en la STS de 26 de enero de 2016 (ROJ: STS 102/2016), que parte del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional del 30 de octubre de 2007, siendo la doctrina legal aplicable (invocada en la Sentencia de 20 de marzo de 2012, ROJ: STS 2564/2012) la que considera, desde el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena, que "cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Una perspectiva que el Alto Tribunal ha venido manteniendo, como en la Sentencia de 10 de julio de 2019 (ROJ: STS 2354/2019).

Por consiguiente, la diversidad de actos punibles que obedecen a un mismo objetivo y aprovechan idéntica ocasión, cuando se tiene en cuenta el perjuicio total causado a efectos de cualificar la conducta delictiva con arreglo al artículo 250.1.5º del Código Penal (como en este caso acontece), en tanto no es posible valorar dos veces el perjuicio causado, hace inviable la consideración punitiva del delito continuado, pese a que, formalmente, pudiera deducirse su concurrencia de la multiplicidad de actos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito patrimonial.

Ello reconduce al delito de apropiación indebida incluyéndolo en la modalidad agravada, prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal, pues reviste una especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio. La redacción del precepto establece una agravación específica, en el apartado indicado, con una concreta referencia a la cuantía de la defraudación, que supera los 50.000 euros, aplicable al asunto que nos ocupa, de tal manera que si apreciáramos la continuidad delictiva estaríamos vulnerando el principio non bis in idemque equivale a la prohibición de sancionar doblemente un mismo hecho.

QUINTO.- Hemos de considerar que se acusa del tipo previsto en el artículo 250.1.6ª CP, de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.

Señala la STS de 25 de abril de 2016, EDJ 52062, que "la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del número 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo". También son bastante ilustrativas las STS,s número 863/2021 de 12 de noviembre de 2021 y de 15 febrero de 2021, EDJ 504535.

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del articulo 250.1.6º CP en estos delitos de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem.

En este caso, no consideramos de aplicación la circunstancia del artículo 250.1.6.º del CP que establece que se agrava la pena cuando el hecho "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", ya que el delito se ha podido cometer precisamente por el quebrantamiento de la confianza general depositada por la finada en el acusado y este quebranto en el que lleva a poder consumar el delito, no habiéndose probado ese plusque hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues tal quebrantamiento se encuentra inserto en este comportamiento delictivo calificable como apropiación indebida.

SEXTO.- Igualmente, las Acusaciones Particulares acusan de los tipos agravados previstos en el artículo 250.1.2° (Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase) y 4º (Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia). Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado al efecto y tampoco se ha fundamentado la aplicación de dichos preceptos en las conclusiones finales, una vez practicada la prueba.

Además el delito de apropiación indebida se ha podido cometer no porque el acusado haya abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase, si no porque estaba en posesión de las claves de la banca electrónica y de la aplicación de la misma.

Tampoco se ha acreditado que el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, pues no podemos obviar que la perjudicada falleció el mismo día en que se realizaron las operaciones bancarias a las 18:50 horas.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, éstas deben de ser probadas con igual contundencia que el hecho criminal objeto de enjuiciamiento, de tal manera que no se presumen y la duda no favorece al reo. En el presente caso no concurren, ya que no se ha alegado la existencia de ninguna de ellas y tampoco se ha practicado prueba en este sentido.

En cuanto a las penas a imponer, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que exista una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado, siendo por tanto necesario motivar la individualización de la pena a imponer.

En el presente caso, señala el artículo 253 del CP "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, ..." añadiendo el artículo 250.1 "... será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: [...] 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas." Asimismo, el artículo 66.1.6ª señala que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En el presente caso, a pesar de no concurrir ninguna atenuante vamos a imponer la pena en su mitad inferior, cercana al mínimo legal, aunque consideramos que el acusado no es merecedor de la pena mínima, ya que la distracción de los 61.200 € se llevó a cabo en sucesivas acciones, un total de seis, desde la madruga del día 25 de marzo de 2023 a las 0:53:33 horas que se realizó la primera operación, hasta las 11:17:01 horas de esa mañana que se realizó la última, falleciendo doña Trinidad a las 18:50 de ese mismo día, encontrándose sedada y con pérdida de la conciencia desde 48 horas antes, aprovechando el acusado esta circunstancia, lo que sin duda ha producido una mayor antijuridicidad en su actuar delictivo. Por todas estas razones consideramos que las penas a imponer al acusado son las siguientes:

Por el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, con aplicación del artículo 250.1.5ª del mismo cuerpo legal, la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena y multa de siete meses con una cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al artículo 53 del Código Penal, estando el límite de la mitad inferior de la pena en tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

Penas que se estiman ajustadas a derecho vista la gravedad objetiva de los hechos, grado de ejecución del delito, culpabilidad del autor y teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes. En cuanto a la cuota del día multa, consideramos que la de 10 € es ajustada a derecho, toda vez que si bien es cierto que el acusado se dedicaba a cuidar a doña Trinidad, no lo es menos que con fecha 18 de marzo de 2023, siete días antes de fallecer ésta, montó un negocio de alquiler de bicicletas en Málaga, por lo que esta Sala considera que su capacidad económica es adecuada a una cuota diaria de 10 €, estando reservada la cuota mínima de 2€ para personas con bajos ingresos y la de 400 € para personas con altos ingresos.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil, dispone el artículo 116.1 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios"; y según el artículo 109.1 "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados".

No cabe duda de que en el presente caso del hecho constitutivo del delito se han derivados daños y perjuicios, el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, en sus escritos de acusación solicitan que el acusado indemnizará en la cantidad de 61.200 € a los perjudicados, cantidad que devengará el interés correspondiente.

No obstante, hay que tener en cuenta que la apropiación de los 61.200 € se produjo cuando doña Trinidad aun estaba viva, por lo que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado debe ser condenado a indemnizar a los herederos de Trinidad en la cantidad de 61.200 €, para poner la misma a disposición de la herencia y cumplir con la última voluntad de la finada. Dicha cantidad devengará los intereses de demora previstos en el artículo 576 de la LEC.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas por la Ley al responsable de todo delito, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim. Entre ellas hemos de incluir las generadas por la intervención de las acusaciones particulares, ya que se han visto abocadas a este pleito por el actuar delictivo doloso del acusado y por tanto se estima justificada su participación.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Con carácter previo, al inicio del juicio, la defensa planteó dos cuestiones previas. La primera de ellas, la IMPUGNACIÓN de los folios 464 - 475 de las actuaciones por su valor probatorio y por su autenticidad han sido creados en fecha posterior a la denuncia. Y que la denuncia presentada con pruebas obtenidas mediante medios ilícitos, violando la privacidad de D. Pedro Francisco y de Dª. Trinidad accediendo a la información sin el consentimiento adecuado por parte del denunciante D. Pascual al acceder a las cuentas bancarias con pleno conocimiento de su ilegalidad ya que en su declaración lo manifestó al reconocer que el poder estaba revocado desde diciembre de 2022.

Vaya por delante, pues así lo ha reconocido el hermano de la finada, don Pascual, que él tenía claves y poderes de las cuentas de su hermana, pero que que en diciembre de 2022 le dijo a su hermana que había demasiados gastos en las cuentas con la tarjeta que tenía el hoy acusado. Le enseñó el extracto a su hermana y ella se enfadó y le dijo que con su dinero hacía lo que quería, retirándole los poderes sin decir nada a su hermano, pero que él se enteró por el notario que le dijo que ya no tenía poderes. Que también lo quitó como heredero, pero que en el último testamento lo volvió a nombrar heredero, enterándose después de fallecer su hermana que él era el heredero.

Sentado lo anterior, como antes hemos dicho, señala la defensa que en la denuncia se hizo uso de medios ilícitos, impugnando el valor probatorio y la autenticidad de los folios 464 - 475 porque han sido creados en fecha posterior a la denuncia. Y que la denuncia presentada con pruebas obtenidas mediante medios ilícitos, violando la privacidad de D. Pedro Francisco y de Dª. Trinidad accediendo a la información sin el consentimiento adecuado por parte del denunciante D. Pascual al acceder a las cuentas bancarias con pleno conocimiento de su ilegalidad ya que en su declaración lo manifestó al reconocer que el poder estaba revocado desde diciembre de 2022.

A dicha pretensión se oponen el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares. La finada falleció el mismo día en el que se realizaron las transferencias bancarias y los Bizum, o sea el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas, siendo efectivas las transferencias, o sea ingresadas en la cuenta del acusado, el día 27 de marzo de 2023, aunque desde el día 25 el dinero ya estaba retenido en la cuenta de la finada.

Es preciso recordar que el denunciante don Pascual, al fallecer su hermana, es el heredero universal según el último testamento de la finada, que reiteramos que falleció el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas. La denuncia se firmó el día 29 de marzo de 2023 por el letrado don Gregorio Peralta Lechuga, cuatro días después del fallecimiento de doña Trinidad, o sea cuando ya era el heredero universal el denunciante, pero no se presentó, por vía LexNET, en el Juzgado de Instrucción hasta el día 9 de abril de 2023 a las 16:59:28 (folio 5 de autos). Con dicha denuncia se aportó (folios 7-9) documental emitida por la entidad bancaria BBVA, referente a la cuenta de doña Trinidad, que tiene fecha de 28 de marzo de 2023, o sea cuando ya era heredero universal el denunciante.

Asimismo, la documentación aportada por el denunciante fue después aportada por las entidades bancarias a instancias del órgano de instrucción, pero independientemente de ello, lo que sí resulta evidente es que cuando se pone la denuncia, don Pascual, hermano de Trinidad, ésta ya había fallecido y él era el heredero universal de la misma, por lo que dicha cuestión previa fue desestimada.

La segunda cuestión planteada por la defensa es que ha solicitado la suspensión del juicio porque el notario otorgante del último testamento de la finada esta citado para declarar el día 10 de junio en la sección de instrucción del tribunal de instancia de Córdoba, plaza 7, en las diligencias previas 1438/2024, donde se impugnó el testamento que declara el heredero universal a don Pascual.

Dicho testamento fue impugnado porque según el denunciante, hoy acusado, cabía la posibilidad de que el mismo pudiera haber sido falsificado mediante la usurpación de la identidad de quien aparecía como testador, basándose en el indicio de que no ha encontrado entre los documentos de la causante escritura original alguna ni facturas de la notaría.

Sin embargo, la pretensión de la defensa fue desestimada porque el último testamento se presume válido, además nadie a pedido la declaración del referido notario para el presente juicio. En el supuesto de que se declarase la nulidad del referido testamento, lo que no hemos de olvidar es que, según consta al folio 547 de autos, las transferencias se efectúan antes del fallecimiento de doña Trinidad, por lo que independientemente de la suerte que corra dicho testamento, los delitos de los que se acusa podrían haberse cometido igualmente al haberse realizado los hechos antes del fallecimiento.

SEGUNDO.- Resuelta las cuestiones previas, hemos de traer a colación los escritos de acusación, de tal manera que el Ministerio Fiscal formula acusación por un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 250.5° del C.P, todos en relación con el art. 74 del mismo texto legal.

La Acusación Particular, ejercida por DON Pascual, fórmula acusación por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA: en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b) C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.1.2°, 4º, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Subsidiariamente al anterior: DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA: en la modalidad tipificada en el art. 253.1 C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Y conjuntamente con cualquiera de los dos anteriores en concurso real: 1 DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL: en la modalidad tipificada en el art. 252.1 C.P apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5º y 6°.

La Acusación Particular, ejercida por la PARROQUIA DE SANTAS MARGARITAS, fórmula acusación por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA: en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b) C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.1.2°, 4º, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Subsidiariamente al anterior: DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA: en la modalidad tipificada en el art. 253.1 C.P, apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5° y 6°, y en relación con el art. 74 CP.

Y conjuntamente con cualquiera de los dos anteriores en concurso real: 1 DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL: en la modalidad tipificada en el art. 252.1 C.P apreciándose la existencia de las circunstancias señaladas en el artículo 250.2°, 4°, 5º y 6°.

TERCERO.- Según la STS 316/2014, de 8 de abril de 2014, Roj: STS 1485/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1485, Nº de Recurso: 1964/2013, el "delito de estafa,según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. (...)".

El delito de estafa, según reiterada jurisprudencia, requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante;

3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado (daño patrimonial) será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero: el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens» o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el presente caso se acusa de un delito continuado de estafa en la modalidad tipificada en el art. 249.1.b) y 249.2.b ) Código Penal.

Señala la STS 189/2022, de 1 de marzo, ECLI ES:TS:2022:848, Recurso número 762/2020, FJ 1º.4, "sirva por ejemplo, la STS 774/2021 de 14 de octubre: el delito de apropiación indebida,configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005)".

En cuanto al delito de administración desleal,establece la STS 735/2023, de 5 de octubre, ECLI ES:TS:2023:4012, Número de Recurso 4546/2021, que "el nuevo tipo penal [después de la reforma por Ley Orgánica 1/2015] se compone de los siguientes elementos típicos: a) Ostentar facultades de administración sobre un patrimonio ajeno; b) excederse en el ejercicio de esas facultades y c) causación de un perjuicio al patrimonio administrado.

Ahora bien, por lo que respecta a la diferenciación entre estos tres tipos delictivos, ha precisado la jurisprudencia el deslinde entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal,según STS 260/2024 de 15 de marzo (Roj: STS 1561/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1561) Nº de Recurso: 1203/2022, FJ 2º.3, que "ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio" (ECLI ES:TS:2023:3552, Número de Recurso 4399/2021, FJ 5º ).

Añade el Alto Tribunal en su FJ 2º.4. en cuanto a la homogeneidad de ambos tipos que "también atendemos con frecuencia, en paralelo con la jurisprudencia constitucional, para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, no solo a criterios formales o sistemáticos sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente al criterio de proscripción de la indefensión; lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena ( STS núm. 472/2017 de 22 junio)".

La separación de ambos tipos frente a la estafa es igualmente relevante,y la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha sido tajante al declarar que los delitos de apropiación indebida y administración desleal son delitos heterogéneos respecto del delito de estafa. Siendo el criterio clave de la diferenciación, el engaño previo. Así en la estafa el perjuicio patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño que provoca el desplazamiento patrimonial, mientras que en la administración desleal el desplazamiento no tiene su origen en ese engaño, sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, y, finalmente en la apropiación indebida tampoco hay ese engaño inicial que ha de concurrir en la estafa, sino una recepción lícita del bien seguida de su apropiación o desvío con quebrantamiento de la confianza.

En definitiva, la pregunta práctica que orienta la distinción entre los tres tipos penales es la siguiente:¿El administrador gestionó mal, causando un perjuicio sin apropiarse (administración desleal), se quedó definitivamente con los bienes (apropiación indebida), o engañó previamente para obtener un desplazamiento patrimonial (estafa)?

Visto lo expuesto, esta Sala considera que los hechos declarados probados, tras una valoración en conciencia, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la obrante en las actuaciones, se estiman legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253, 248 y 250.5° del CP.

CUARTO.- Lo primero que hemos examinar es si el actuar del acusado es subsumible en el tipo penal de apropiación indebida y de ser así, posteriormente hemos de examinar si procede la aplicación de las penas previstas en el artículo 250 del CP, para finalmente ver si nos encontramos ante un solo delito o ante un delito continuado como apuntan el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares.

En el presente caso, nadie discute que desde fecha no determinada del año 2009, el acusado había trabajado en el domicilio de Trinidad como empleado doméstico y cuidador, asistiéndole en múltiples gestiones, y generándose entre ambos una relación cercana, pudiéndose observar en autos, que como consecuencia de esa relación, entre doña Trinidad en el acusado Pedro Francisco, aquella otorgó a éste los siguientes poderes y facultades:

- a. Escritura Pública de poder especial (folios 220-227 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Juan José Pedraza Ramírez, en fecha 29 de junio de 2022, con el número 1.049 de su protocolo, por el que se le confieren facultades de representación y toma de decisiones en el ámbito médico, tratamientos médicos, internamiento en Hospitales, etc... en el caso de padecer cualquier enfermedad que, en un futuro, no le permita expresar personalmente su voluntad.

- b. Escritura Pública de poder especial (folios 232-237 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Juan José Pedraza Ramírez, en fecha 29 de junio de 2022, con el número 1.050 de su protocolo, por el que se le confiere la facultad de retirar hasta un máximo de 5.000 € al mes de sus cuentas bancarias.

- c. Escritura Pública de poder general (folios 170-182 de autos) otorgada ante el Notario de Córdoba D. Javier Carrero Pérez-Angulo, en fecha 21 de diciembre de 2022, con el número 4.449 de su protocolo, y sólo para el caso en que por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad de la poderdante, no esté ésta en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma, acreditando dicho extremo con certificado médico y demás requisitos que la legislación exija en ese momento.

- d. Escritura Pública de declaración de nombramiento de curador (folios 170-182 de autos), otorgada ante el Notario de Córdoba D. Javier Carrero Pérez-Angulo, en fecha 21 de diciembre de 2022, con el número 4.449 de su protocolo, por el que la Sra. Trinidad nombra al Sr. Pedro Francisco como Curador "para el caso en que por causa de enfermedad o por razones de avanzada edad de la compareciente no esté ésta en condiciones psíquicas de ocuparse por sí misma, y en base a ello se instase un procedimiento modificativo de la capacidad jurídica de la compareciente".

A pesar, de esas relaciones personales con doña Trinidad, el acusado niega haber realizado las transferencias y los Bizum, afirmando que él no tenía acceso a las cuentas de ella, aunque sí tenía una tarjeta, pero que él no retiraba, sin permiso de ella, nada de dinero. Que el dinero recibido en su cuenta era "un regalito" que le había hecho la finada antes de fallecer.

No obstante lo anterior, consideramos probado que en el ámbito de esa relación entre el acusado y la finada, y de esos poderes otorgados por ella, donde consta que se le otorga la facultad de retirar hasta 5000 € de las cuentas, el acusado disponía de las claves de la cuenta corriente que aquélla poseía en la entidad BBVA, pues no existe otra forma alternativa sobre la sucesión de los hechos, ya que las transferencias y los Bizum se realizan desde la cuenta de la finada a la cuenta del hoy acusado, admitiendo éste haber recibido el dinero, no habiendo devuelto el mismo, pero negando haber realizado él esas transferencias y Bizum. Sin embargo, como después veremos, esos movimientos bancarios se realizan el mismo día en que falleció doña Trinidad y en unos momentos en los que la misma ya no podía decidir, porque estaba sedada sin poder tomar decisiones, ni realizar ese tipo de operaciones.

En otro orden de cosas, nadie discute que día 16 de marzo de 2023, Trinidad ingresó en el hospital Quirón Salud de esta capital con una grave dolencia que desencadenó su fallecimiento el día 25 de marzo de 2023 a las 18:50 horas.

Consta a los folios 495-530 de autos, el historial clínico de asistencia médica prestada a doña Trinidad, y concretamente a los folios 521 y siguientes el ultimo ingreso de la misma, siendo trasladada a la UCI por SHOCK distributivo en el contexto de neumonía adquirida en la comunidad + Gripe A +/- bacteriana y reagudización de anafilasis secundaria a reacción alérgica a Ceftrixona. Insuficiencia respiratoria secundaria [...], siendo trasladada posteriormente a planta por humanidad.

La sedación se inició el día 22 de marzo, después de ser llevada a planta, ante la falta de respuesta al tratamiento, de tal manera que el doctor don Primitivo que es quien estuvo tratando a la paciente en planta, nos ha manifestado en el acto del juicio que la sedación comenzó el día 22 de marzo, siendo poco probable que la finada se pudiera valer, pues a la paciente se le dijo que iban a iniciar tratamiento para evitar que notase los síntomas que estaba teniendo y que eso le iba a aliviar. Asimismo ha añadido el doctor que hay un momento en el que la enferma, a pesar de ser sedada paulatinamente, ya no es consciente de los síntomas, y su estado de conciencia está baja y se pierde. Que la probabilidad de que ella haya realizado esas transferencias y Bizum es muy baja y poco probable, ya que el mismo día 22 se le puso un sedante fuerte y 48 horas antes del fallecimiento que su conciencia está baja por la sedación hasta que se pierde.

Además la enfermera doña Adela que atendió a doña Trinidad, durante el turno de mañana, el día 25, o sea el día de su fallecimiento, ha manifestado que se le aplicó percusión mórfica a la paciente y que durante su turno de mañana, la misma estaba tranquila y dormida. Que ella no podía hacer nada y aunque puede abrir los ojos, sin embargo no puede coger un teléfono móvil ni hacer cosas.

De los anteriores testigos, no existe ninguna razón o motivo para dudar de sus declaraciones, pues no tienen ninguna relación con las partes, ni tampoco se ha demostrado o se ha probado que tengan algún interés en el pleito o que hayan podido actuar por motivaciones espurias. Es más sus declaraciones vienen avaladas por la documental obrante en autos antes mencionada, concretamente los folios 495-530 de autos.

En apoyo de la anterior versión de los facultativos tenemos la testifical de doña Benita, amiga de la finada, que ha declarado que fue a ver a Trinidad el viernes (día 24) por la mañana, y que estuvo con ella hasta la hora de comer, porque se lo dijo el acusado, que Trinidad tenía ya los ojos medio cerrados, que los abrió y le sonrió porque parecía que la conocía. Pero que Trinidad ya no hablaba, que se hicieron gestos, y se durmió. Que el sábado por la mañana Trinidad ya estaba enteramente dormida y que la declarante estuvo con ella hasta la hora de comer. Que además el acusado le dijo que Trinidad había estado toda la noche dormida (lo que es compatible con lo declarado por el doctor don Primitivo y por la enfermera doña Adela). Que el viernes fue el hermano de Trinidad, o sea don Pascual, para ver cómo estaba y que abrió el armario pero que dijo que no quería nada y se marchó. Que a los 10 minutos llegó el acusado y la declarante le dijo que Pascual había abierto la armario y que el acusado le dijo que ya lo sabía porque lo había visto por el reloj porque había puesto una cámara (téngase en cuenta que consta al folio 288 una fotografía en la que Pascual se reconoce y manifiesta que simplemente buscaba las llaves del apartamento de su hermana y su móvil porque la casa llevaba días cerrada. Que su hermana estaba dormida, que también buscaba el historial clínico de su hermana y que la foto la hizo la madre del acusado). Doña Benita ha añadido que Pascual no tocó ni buscó nada en el armario, por tanto hemos de entender que tan sólo miró por si estaba allí lo que buscaba o para ver lo que había.

De la declaración de la anterior testigo, no existe ninguna razón o motivo para dudar a pesar de ser amiga de la finada, pues de la inmediación que da la celebración del juicio oral, esta sala considera que tampoco se ha demostrado o se ha probado que tengan algún interés en el pleito o que hayan podido actuar por motivaciones espurias. Es más sus declaraciones vienen avaladas por la documental obrante en autos antes mencionada, concretamente los folios 495-530 de autos, y por las declaraciones de los facultativos anteriores.

El testigo don Jenaro, amigo del acusado, ha declarado que vio a Trinidad a principios de semana y que habló con ella, que falleció el fin de semana siguiente, pero que el viernes antes de fallecer Trinidad él no fue a verla y no entró a verla, porque fue a ver al acusado. Que no sabe si sedaron a Trinidad y que él no habló con ella de hacer regalos al acusado, pero que la vio con el móvil en la mano (eso ocurrió días antes del fin de semana en que falleció Trinidad). Que antes de fallecer Trinidad fue a la casa de ella porque le dijo el acusado que lo acompañara. Por tanto, la declaración de este testigo poco aporta a la resolución de este pleito, ya que no vio a Trinidad ni el día antes de fallecer, ni el día que falleció.

Otro tanto hemos de decir de la declaración de don Pablo, médico de Trinidad aunque no la atendió en el hospital y tampoco fue a verla al hospital, aunque contactó con los doctores para ver cómo estaba y la progresión fue a peor, añadiendo que en los últimos días se pone medicación para tratar de sedarla. Que no vio a Trinidad pero que el estado era de gravedad creciente y que se enteró del fallecimiento por el acusado. Como podemos observar se trata de un testigo de referencia respecto de las declaraciones realizadas por el doctor y la enfermera que atendieron a Trinidad en el hospital, coincidiendo igualmente con ellos en que en el hospital Quirón no hay cámaras en las habitaciones.

Interesante es, en principio, la declaración de doña Andrea, amiga del acusado, que ha declarado que conocía a Trinidad y al acusado que era quien la estaba cuidando. Que la declarante ayudaba a Trinidad con temas administrativos porque trabaja en el Ayuntamiento. Que Trinidad estaba encantada con los cuidados del acusado, que el trato era exquisito. Asimismo ha declarado que visitó el viernes por la tarde, o sea el día antes de fallecer, a Trinidad y que estaba consciente y habló con ella, aunque hablaba muy bajito y estaba afónica. Que en ese momento sólo estaban el acusado y su madre. Que para ella todavía no estaba sedada, pero que estaba débil, afónica y hablaba con dificultad. Que el sábado no la vio y que el viernes estaba tumbada pero consciente y cree que podía moverse, pero que ya no la vio moverse. Sin embargo, cuando se le dice que el viernes por la tarde según los médicos (48 horas antes de fallecer) ya estaba sedada, con una sedación paliativa progresiva para que la paciente no note los síntomas de que está mal, pero que su conciencia está baja y se pierde, es cuando la testigo dice que entonces la vería antes, con lo cual no es que dudemos de su testimonio, si no que el mismo tal y como lo ha relatado es incompatible con la testifical del médico y de la enfermera que asistían a doña Trinidad, así como con la testifical de Benita o con la testifical de referencia de don Pablo, médico de Trinidad. Por tanto, es muy probable, tal y como ha reconocido la testigo doña Andrea, que viese a doña Trinidad cuando aún estaba consciente y podía hablar, pero no la tarde del viernes, ya que la mañana del viernes según doña Benita, Trinidad abrió los ojos y sonrió, pero ya no hablaba y después se durmió.

A lo anterior hemos de añadir que consta al folio 525 de autos que a partir del día 20 de marzo doña Trinidad tenía poca movilidad y estaba desorientada. Que desde el día 24 ni hablaba, ni era consciente, pues consta al folio 526 los tranquilizantes y sedantes que se le suministraron, constando al folio 462 el tratamiento suministrado por solicitud del órgano de instrucción, falleciendo doña Trinidad a las 18:50 horas del día 25 de marzo de 2023 tal y como consta al folio 9 de las actuaciones.

Es una pena que no se haya traído al acto del juicio a la madre del acusado, ya que podría habernos aclarado algunas cosas, sin embargo el Letrado que asiste al acusado ha manifestado que la madre de éste está muy ocupada y no podía venir a juicio, aunque fue ella la que hizo la foto obrante al folio 288 de autos.

Por tanto, doña Trinidad, al menos desde el viernes por la mañana, ya estaba sedada y privada de consciencia, por lo que no pudo ser ella la que realizó las operaciones bancarias que constan al folio 547 de autos y que se llevaron a cabo entre las 0:53:33 horas del día 25 de marzo de 2023 y las 11:17:01 horas del día 25 de marzo de 2023, ya que doña Trinidad falleció a las 18:50 horas de ese día 25 de marzo y desde 48 horas antes ya estaba sedada, perdiendo la conciencia.

Según don Pascual, hermano de la finada, la mañana del día 27, o sea a los dos días haber fallecido su hermana, llamó al banco para decir que Trinidad había fallecido y para que bloquearán las cuentas, pero que él aún no sabía que era heredero, que se enteró luego. Reiterando que en principio el tenía poderes sobre las cuentas de su hermana, que era heredero y que su hermana le quitó de gestionar las cuentas por una discusión que tuvieron por los gastos con la tarjeta que usaba el acusado, que se enteró a través del banco, y le quitó como heredero, aunque después le volvió a nombrar, pero que se enteró de esto último después de fallecer su hermana. Que él lo que le pidió al acusado fue el teléfono móvil de su hermana y las llaves del piso y que el acusado se negó, pero que él piensa que lo tiene que tener el acusado. Asimismo ha reconocido que entró al piso de su hermana con un cerrajero y que empezaron a sonar las alarmas y que fue cuando vino la policía. Que al declarante lo localizaron por un primo suyo que es médico en el hospital Quirón y que habló con los médicos y el día 24 por la mañana, o sea un día antes de morir su hermana, fue a verla. Que el acusado no estaba allí, por lo que le pidió por WhatsApp las llaves de la casa y el teléfono móvil de su hermana.

Luego, si no realizó doña Trinidad dichas operaciones bancarias ¿quien pudo realizarlas? El acusado niega haber sido él, añadiendo que Trinidad le dijo que le iba a hacer unos "regalitos", pero Trinidad ya no podía hacer esas operaciones bancarias, ante esa situación, manifiesta que el acusado que el único que pudo hacerlas es el hermano de Trinidad, sin embargo, ha quedado acreditado que Trinidad en diciembre de 2022 revocó todos los poderes a su hermano, dejando éste de tener acceso a las cuentas de ella. Además la testigo doña Benita ha señalado que don Pascual abrió la puerta del armario de su hermana, pero que no se llevó absolutamente nada, porque lo que él buscaba no estaba allí (ni el teléfono, ni las llaves de la casa de su hermana, entre otros efectos, ni el historial clínico).

Ello nos lleva (dada las relaciones personales y los poderes que a él le había otorgado la finada, doña Trinidad, a los que antes hemos hecho referencia) a declarar probado que ha sido precisamente el acusado el que ha realizado esas transferencias y esos Bizum, pues no hay ninguna explicación alternativa, máxime cuando el dinero fue a parar a la cuenta del acusado y aún no lo ha devuelto, ni lo ha consignado en autos, con la excusa de que se trataba de un "regalito" que la había hecho doña Trinidad.

Finalmente, como corroboración periférica lo anterior, tenemos que el acusado, y así lo ha reconocido, con fecha 18 de marzo de ese mismo año, o sea dos días después del ingreso de Trinidad en el hopital y siete días antes de fallecer, abrió un negocio de alquiler de bicicletas el Málaga y además ha resultado acreditado que tenía un poder general, una tarjeta de la cuenta de doña Trinidad y el acceso a las cuentas de ella.

Luego, damos por probado que el acusado en la madrugada y la mañana del día 25 de marzo de 2023, aprovechando que Trinidad había sido trasladada de la unidad de cuidados intensivos a planta, en estado de sedación, con el propósito de enriquecerse (estando el ánimo de lucro implícito en su actuar, pues no ha devuelto el dinero recibido en su cuenta, procedente de la cuenta de doña Trinidad), utilizó las claves de la banca Online de ella y a través de la aplicación instalada en el teléfono de ella, realizó cuatro transferencias bancarias por valor de 15.000 € cada una a la cuenta corriente NUM002 de la que él mismo era titular en el banco Santander, con cargo a la cuenta NUM003 de la que era titular Trinidad en la entidad BBVA, así como a través de la aplicación bizum realizó tres cargos de 500, 500, y 200 € cada uno en la misma cuenta corriente.

Sobre los Bizum, manifiesta la Defensa y así lo ha ratificado el acusado, que los mismos, que constan al folio 547 de autos, fueron realizados por doña Trinidad para pagar 500 € a él y otros 500 a su madre como consecuencia de los servicios prestados y que los otros 200 € eran un regalo de la finada, ya que le pagaba la nómina que eran 400 € sobre el 23, 24 o 25 de cada mes. Sin embargo como bien señala la acusación particular ejercida por la Parroquia de Santas Margaritas, cuando doña Trinidad les pagaba sus servicios era el día uno de cada mes y desde el día 24 ya no era consciente de nada, por lo que no pudo decirle nada de "regalitos" y menos aún hacer las transferencias o los Bizum, tal y como antes hemos dado por acreditado a la vista de la documental y de la testifical reseñada.

Finalmente, de la documental obrante en autos, ha resultado acreditado que al tiempo del fallecimiento, Trinidad había otorgado testamento abierto el día 2 de marzo de 2023, ante el notario de Córdoba don Javier Carrero Pérez-Angulo, con número 764 de su protocolo, en el que instituía heredero universal a su hermano, Pascual y legatarios a Cáritas Parroquial de la Parroquia de Santas Margaritas y a la Cruz Roja de Córdoba.

Asimismo, resulta acreditado que don Pascual, a través de Letrado, fue quien presentó la denuncia y reclama la indemnización que en derecho le pudiera corresponder y que don Juan Carlos, párroco de la Iglesia de Santas Margaritas, reclama la indemnización que le pudiera corresponder por el dinero apropiado, estando personados como acusaciones particulares.

Visto lo anterior, no es creíble, por imposible, la versión dada por el acusado, de que ha sido la finada doña Trinidad la que le ha hecho unos "regalitos" o que en todo caso habrá sido don Pascual el que haya hecho los movimientos bancarios porque tenía acceso, según el acusado, a las cuentas de su hermana, sin dar una explicación razonable de porque iba a denunciar don Pascual los hechos si había sido él el que realizó los movimientos bancarios.

Además el acusado con su actuar ha causado un perjuicio económico al patrimonio de Trinidad, pues ésta aún no había fallecido cuando fue transferido el dinero de su cuenta a la del acusado.

Llegados a este punto, es conveniente recordar la pregunta que nos hacíamos al final del FJ 3º de esta resolución, con la finalidad de poder determinar si nos encontramos ante un delito de administración desleal, de apropiación indebida o de estafa, siendo la pregunta la siguiente: ¿El administrador gestionó mal causando un perjuicio sin apropiarse (administración desleal), se quedó definitivamente con los bienes (apropiación indebida), o engañó previamente para obtener un desplazamiento patrimonial (estafa)?

Pues bien, como antes hemos adelantado, no nos encontramos ante un delito de administración desleal porque ha habido apropiación definitiva de los bienes y tampoco nos encontramos ante un delito de estafa por que no ha mediado engaño suficiente previo para obtener el desplazamiento patrimonial. Luego de lo anterior hemos de concluir que el acusado se ha apropiado y llevado a cabo una distracción definitiva de bienes (dinero), por 61.200 €; habiéndose causado un perjuicio económico al patrimonio de doña Trinidad que queda fijado en esa cantidad, y como quiera que la misma es superior a 50.000 € queda así integrado el tipo penal calificado (un delito de apropiación indebida del artículo 253, con aplicación del artículo 250.1.5º del CP) , procediendo el dictado de una sentencia condenatoria con todos los pronunciamientos inherentes al haberse enervado la presunción de inocencia, respondiendo en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal) el acusado, por haber realizado materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación del artículo 250.1.5º, la cantidad apropiada ha superado los 50.000 € pero consideramos que tan sólo se ha cometido un delito y que por tanto no cabe apreciar la continuidad delictiva, ya que si bien la distracción del dinero de la cuenta de la doña Trinidad supera los 50.000 €, no es menos cierto que se ha llevado a cabo en varios actos y no en uno solo, de tal manera que si apreciáramos la continuidad delictiva estaríamos vulnerando el principio non bis in idemque equivale a la prohibición de sancionar doblemente un mismo hecho. Y aunque no se encuentra expresamente recogido en la Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución. No obstante, este principio sí está reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 4 del protocolo número 7 del CEDH.

En efecto, la jurisprudencia así lo pone de manifiesto en la STS de 26 de enero de 2016 (ROJ: STS 102/2016), que parte del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional del 30 de octubre de 2007, siendo la doctrina legal aplicable (invocada en la Sentencia de 20 de marzo de 2012, ROJ: STS 2564/2012) la que considera, desde el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena, que "cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Una perspectiva que el Alto Tribunal ha venido manteniendo, como en la Sentencia de 10 de julio de 2019 (ROJ: STS 2354/2019).

Por consiguiente, la diversidad de actos punibles que obedecen a un mismo objetivo y aprovechan idéntica ocasión, cuando se tiene en cuenta el perjuicio total causado a efectos de cualificar la conducta delictiva con arreglo al artículo 250.1.5º del Código Penal (como en este caso acontece), en tanto no es posible valorar dos veces el perjuicio causado, hace inviable la consideración punitiva del delito continuado, pese a que, formalmente, pudiera deducirse su concurrencia de la multiplicidad de actos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito patrimonial.

Ello reconduce al delito de apropiación indebida incluyéndolo en la modalidad agravada, prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal, pues reviste una especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio. La redacción del precepto establece una agravación específica, en el apartado indicado, con una concreta referencia a la cuantía de la defraudación, que supera los 50.000 euros, aplicable al asunto que nos ocupa, de tal manera que si apreciáramos la continuidad delictiva estaríamos vulnerando el principio non bis in idemque equivale a la prohibición de sancionar doblemente un mismo hecho.

QUINTO.- Hemos de considerar que se acusa del tipo previsto en el artículo 250.1.6ª CP, de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.

Señala la STS de 25 de abril de 2016, EDJ 52062, que "la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del número 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo". También son bastante ilustrativas las STS,s número 863/2021 de 12 de noviembre de 2021 y de 15 febrero de 2021, EDJ 504535.

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del articulo 250.1.6º CP en estos delitos de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem.

En este caso, no consideramos de aplicación la circunstancia del artículo 250.1.6.º del CP que establece que se agrava la pena cuando el hecho "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", ya que el delito se ha podido cometer precisamente por el quebrantamiento de la confianza general depositada por la finada en el acusado y este quebranto en el que lleva a poder consumar el delito, no habiéndose probado ese plusque hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues tal quebrantamiento se encuentra inserto en este comportamiento delictivo calificable como apropiación indebida.

SEXTO.- Igualmente, las Acusaciones Particulares acusan de los tipos agravados previstos en el artículo 250.1.2° (Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase) y 4º (Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia). Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado al efecto y tampoco se ha fundamentado la aplicación de dichos preceptos en las conclusiones finales, una vez practicada la prueba.

Además el delito de apropiación indebida se ha podido cometer no porque el acusado haya abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase, si no porque estaba en posesión de las claves de la banca electrónica y de la aplicación de la misma.

Tampoco se ha acreditado que el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, pues no podemos obviar que la perjudicada falleció el mismo día en que se realizaron las operaciones bancarias a las 18:50 horas.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, éstas deben de ser probadas con igual contundencia que el hecho criminal objeto de enjuiciamiento, de tal manera que no se presumen y la duda no favorece al reo. En el presente caso no concurren, ya que no se ha alegado la existencia de ninguna de ellas y tampoco se ha practicado prueba en este sentido.

En cuanto a las penas a imponer, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que exista una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado, siendo por tanto necesario motivar la individualización de la pena a imponer.

En el presente caso, señala el artículo 253 del CP "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, ..." añadiendo el artículo 250.1 "... será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: [...] 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas." Asimismo, el artículo 66.1.6ª señala que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En el presente caso, a pesar de no concurrir ninguna atenuante vamos a imponer la pena en su mitad inferior, cercana al mínimo legal, aunque consideramos que el acusado no es merecedor de la pena mínima, ya que la distracción de los 61.200 € se llevó a cabo en sucesivas acciones, un total de seis, desde la madruga del día 25 de marzo de 2023 a las 0:53:33 horas que se realizó la primera operación, hasta las 11:17:01 horas de esa mañana que se realizó la última, falleciendo doña Trinidad a las 18:50 de ese mismo día, encontrándose sedada y con pérdida de la conciencia desde 48 horas antes, aprovechando el acusado esta circunstancia, lo que sin duda ha producido una mayor antijuridicidad en su actuar delictivo. Por todas estas razones consideramos que las penas a imponer al acusado son las siguientes:

Por el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, con aplicación del artículo 250.1.5ª del mismo cuerpo legal, la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena y multa de siete meses con una cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al artículo 53 del Código Penal, estando el límite de la mitad inferior de la pena en tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

Penas que se estiman ajustadas a derecho vista la gravedad objetiva de los hechos, grado de ejecución del delito, culpabilidad del autor y teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes. En cuanto a la cuota del día multa, consideramos que la de 10 € es ajustada a derecho, toda vez que si bien es cierto que el acusado se dedicaba a cuidar a doña Trinidad, no lo es menos que con fecha 18 de marzo de 2023, siete días antes de fallecer ésta, montó un negocio de alquiler de bicicletas en Málaga, por lo que esta Sala considera que su capacidad económica es adecuada a una cuota diaria de 10 €, estando reservada la cuota mínima de 2€ para personas con bajos ingresos y la de 400 € para personas con altos ingresos.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil, dispone el artículo 116.1 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios"; y según el artículo 109.1 "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados".

No cabe duda de que en el presente caso del hecho constitutivo del delito se han derivados daños y perjuicios, el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, en sus escritos de acusación solicitan que el acusado indemnizará en la cantidad de 61.200 € a los perjudicados, cantidad que devengará el interés correspondiente.

No obstante, hay que tener en cuenta que la apropiación de los 61.200 € se produjo cuando doña Trinidad aun estaba viva, por lo que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado debe ser condenado a indemnizar a los herederos de Trinidad en la cantidad de 61.200 €, para poner la misma a disposición de la herencia y cumplir con la última voluntad de la finada. Dicha cantidad devengará los intereses de demora previstos en el artículo 576 de la LEC.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas por la Ley al responsable de todo delito, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim. Entre ellas hemos de incluir las generadas por la intervención de las acusaciones particulares, ya que se han visto abocadas a este pleito por el actuar delictivo doloso del acusado y por tanto se estima justificada su participación.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.