Sentencia Penal 66/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Huelva, Rec. 13/2024 de 10 de abril del 2026

I De la prueba.

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos que se declaran probados han sido reconocidos, expresamente admitidos en el testimonio prestado en el plenario por Eulogio, y corroborados por la narración que también efectuara en juicio Paulina.

Así, Eulogio declaró que estuvo casado con Paulina desde dos mil ocho hasta dos mil veinticuatro, por lo que, a la fecha de los hechos, aunque se estaban divorciando, seguían aún casaddos.

Afirma que el 18.10.22 Paulina llegó a la parcela que tenían en Manzanilla, y admite que él la atacó por sorpresa, clavándole el cuchillo, con asunción expresa de todo el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Continúa narrando que luego llevó a Paulina al centro de salud de Manzanilla en el coche de ella y se quedó en la sala de espera, donde fue detenido por la Guardia Civil.

Precisa que llevo a cabo estos actos los impulsivamente, arrepintiéndose mucho y sostiene que trasladó inmediatamente a Paulina al médico porque quería salvarle la vida.

En cuanto al cuchillo, refiere que se deshizo de él arrojándolo en algún lugar que no recuerda.

Finalmente, en punto a la motivación de sus actos, expresa que cometió los hechos no porque Paulina se quisiera divorciar de él, ya que el divorcio fue de mutuo acuerdo, sino porque quería imponer su voluntad sobre Paulina.

Por su parte, Paulina relata que octubre de dos mil veintidós se estaban divorciando; él no quería, pero ella en mayo de dos mil veintidós decidió que lo dejaba, teniendo discusiones por esta razón.

El 18.10.22 fue a la parcela donde vivieron y se echó el cerrojo de la cancela por si Eulogio venía, poder llamar a la Guardia Civil, sin embargo Eulogio la sorprendió saliendo de la cocina con un cuchillo que le clavó repetidamente en ambas piernas y abdomen.

Manifiesta que Eulogio le dijo que la llevaba al médico si ella se inculpaba de autolesionarse, a lo que tuvo que acceder por la situación en que se encontraba. Entonces Eulogio arrojó el cuchillo a un arroyo que va por detrás de la parcela y la llevó al hospital en el coche, repitiéndole por el camino que dijera que las lesiones se las había hecho ella, entró en el ambulatorio diciendo que a Paulina le había dado un brote piscótico y diciendo "mira lo que se ha hecho."

En otro orden de cosas, recuerda que llegó a coger el cuchillo para pararlo, hubo forcejeo y resultó también lesionada en las manos; ella sintió tenía miedo, tratando de defenderse como pudo, y cree que decirle que volvería con él y darle la razón a Eulogio fue lo que le hizo cambiar y no seguir con el ataque.

Igualmente, constituye prueba de cargo de las acciones realizadas por Eulogio el 18.10.22, y de sus consecuencias la documental obrante en la causa, de entre la que destacan:

1. El atestado confeccionado por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Palma del Condado, folios 1 a 152 de lo actuado.

2. Las diligencias ampliatorias del anterior atestado que realizara el mismo equipo, folios193 a 203 y 210 a 241, del sumario.

3. Informes de los facultativos de Instituto de Medicina Legal de Huelva, folios 298, 299, 333 a 343 y 348.

II Consecuencias jurídicas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos como delito de asesinato.

Los hechos que se declaran probados, son constitutivos de un delito de asesinato, previsto y penado en el art. 139.1.1ª del Código Penal, en grado de tentativa, respecto del que concurre la excusa absolutoria de desestimiento voluntario, contemplada en el art. 16.2 del Código Penal, y de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Penal.

La conducta desplegada por Eulogio consistente en atacar de forma sorpresiva a Paulina, con un instrumento potencialmente letal como es un cuchillo de veintiún centímetros de hoja y causando heridas a la mujer en zonas cuya afectación supone un significativo riesgo vital, en particular la infligida en el abdomen, con compromiso del intestino, ha de ser claramente subsumida en el art. 139.1 1ª del Código Penal.

Este precepto tipifica como asesinato la acción de matar concurriendo alevosía.

La naturaleza de la acción resulta en su misma suficiente para inferir la intención homicida, encontrándonos en presencia de una serie de circunstancias que reflejan invariable e inequívocamente el ánimo de matar, así:

a. El cuchillo empleado, por las dimensiones de su hoja, veintiún centímetros, es un arma susceptible de ser utilizada con una finalidad homicida por su potencialidad de causar lesiones letales.

b. La ubicación de las zonas vulneradas, en especial el abdomen, y la reiteración de acciones vulneratorias son factores expresivos de la intención de buscar la muerte, o al menos asumirla como probable, del sujeto pasivo de la acción.

c. La opinión de los peritos sobre el grave compromiso vital que implicaban las lesiones infligidas, que hubieran conducido a un desenlace fatal de no haber recibido pronta atención médico-quirúrgica encaminada a detener la hemorragia provocada, neutralizar el hemoperitoneo.

El resto de los indicadores utilizados por el Tribunal Supremo, glosados por la reciente STS de 18.09.24, para definir la presencia de un genuino ánimo homicida, decaen un tanto en este caso, por ser, como hemos de dicho más arriba, la acción, en sí misma expresiva de tal intención.

La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía, contemplada en el art. 22.1.ª del Código Penal consiste en que el culpable comete un delito contra las personas "...empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Pero cuando la alevosía se aprecia en la comisión de un homicidio adquiere una relevancia singular, transformando la naturaleza y significación jurídica de la conducta, que en palabras de la doctrina clásica no adquiere únicamente mayor gravedad, convirtiéndose en un plus; sino que pasa a ser un genuino aliud,un ilícito diferente del homicidio, como es el asesinato.

Así, está previsto en el Código Penal, que tras definir el homicidio en el art. 138 como la acción de aquel que matare a otro, establece en el art. 139.1.1ª que será castigado como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alevosía.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, de la que es exponente, entre otras, la sentencia de 30.11.16, la alevosía surge cuando el autor comete el delito contra las personas empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo para la persona del autor; pero no de un riesgo genérico, sino de aquel que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Siendo última nota, la acción de impedir o evitar con previsión una situación defensiva que pueda resultar peligrosa, la más específica de la alevosía.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la agravante, a veces se ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad; resolviéndose actualmente esta oscilación taxonómica a favor de la conceptuación de su carácter como mixto, con predominancia de la componente objetiva pero exigiendo el plus de culpabilidad, ínsito en la previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandisuprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado (v. a este respecto las SSTS de 19.07.11, 11.07.12, 08.10.13 y 26.12.14).

El elemento nuclear de la alevosía radica en la realización de una conducta agresora de manera que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa y, correlativamente, a la supresión de eventuales riesgos procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados ( STS de 17.04.18).

Para que exista alevosía no se requiere que se consiga eliminar toda posibilidad de defensa por parte del agredido, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación. Por consiguiente, no queda excluida en los supuestos en que, por ejemplo, se produce un de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible que ésta sea exitosa y corresponde a una reacción instintiva de quien no tiene una real capacidad de respuesta eficaz frente a un ataque ejecutado sobre seguro. Y lo mismo ocurre cuando la defensa de la víctima sea meramente pasiva, sin que suponga un obstáculo real para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él (v. SSTS de 02.12.10, 22.02.16 y 24.05.17, por citar solo algunas).

Y puede aparecer bajo diversas modalidades:

a. Alevosía proditoria. En esta se lleva a cabo un ataque a traición e incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, que son situaciones en las que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en un momento y en un lugar que ésta no espera.

b. Alevosía súbita o inopinada. Llamada también sorpresiva, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y, aprovechando la confianza de aquélla, actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino.

En estos casos es, precisamente, el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c. Alevosía de desvalimiento. En la que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

d. Junto a las anteriores también existe la denominada alevosía sobrevenida que tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

Por consiguiente, para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone para culminar su propósito criminal.

Como recuerda la STS de 22.09.22, con cita de otras de la Sala Segunda como las de 13.03.01, 07.11.02, 08.09.03, 25.01.13, 10.06.14, o 01.07.16, de acuerdo con la definición legal del art. 22.1ª del Código Penal para apreciar la alevosía, es necesario:

"En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulminante y repentino, ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho..."

En el supuesto que ahora nos ocupa resulta evidente que la actuación de Eulogio concurre una alevosía de tipo proditorio en la que el agente ataca a la víctima de forma súbita o inopinada, acechándola y cayendo sobre ella por sorpresa, evitando cualquier reacción defensiva eficaz por su parte.

TERCERO.- Del desistimiento.

El art. 16 del Código Penal dispone:

"1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito..."

El Tribunal Supremo, ha estudiado el núm. 2 del art. 16 del Código Penal en diferentes resoluciones, siendo una de las más conocidas la STS de 03.11.16 en la que analiza la figura del desistimiento voluntario, con algunas consideraciones respecto a su naturaleza jurídica, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal.

Precisa el Alto Tribunal, en el fundamento de derecho tercero de la citada resolución que:

"...el precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del 'iter criminis' en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla. Lo expuesto muestra que en el caso de autos concurren todas las exigencias de exclusión de la responsabilidad por el delito de asesinato iniciado. El hecho probado de la sentencia recurrida declara efectivamente que Azucena se acostó y pasado un rato, cuando ya estaba dormida, Secundino cogió una botella que contenía gasolina, entró en el dormitorio donde descansaba Azucena y la roció con ella, prendiéndola fuego'. No obstante añade el propio relato fáctico que: 'Entonces Azucena, al oler la gasolina y ver un fogonazo sobre su cuerpo, se despertó envuelta en llamas, comenzando a gritar, ante lo que Secundino la tiró al suelo y trató de apagar las llamas', lo que -como se destaca en el recurso- consiguió con su actuación, pues la propia sentencia reconoce (FJ 6º) que 'nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada pues...el procesado trató de acabar con la vida de la víctima...a pesar de apagar el fuego por él ocasionado al despertarse la víctima y comenzar a gritar.' Una actuación que el propio relato histórico muestra como una reacción libre, personal y contraria a que se produjera el resultado inicialmente buscado por el acusado, así como plenamente eficaz -como la propia sentencia indica- para evitar que el curso normal del ataque desembocara en la muerte de su víctima."

Y, en el fundamento de derecho cuarto de la calendada sentencia recuerda la Sala Segunda que:

"En todo caso, el propio legislador contempla en el mismo precepto que por más que se aplique la exención de responsabilidad respecto del delito intentado (como ocurre para el delito de asesinato por el que viene condenado el recurrente), el causante deberá ser sancionado por los delitos que ya se hubieren consumado en el momento de sobrevenir su reacción.

En este sentido, puede consultarse las SSTS 610/25, de 02.07.25 que, con numerosa cita de resoluciones anteriores de la misma Sala, glosa los requisitos de operatividad del desistimiento voluntario recogido en el art. 16.2 del Código Penal. Puede leerse en su fundamento de derecho cuarto:

"Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal , lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal.

Subraya al efecto la exigencia de la 'voluntariedad', que define su esencia dogmática, y a continuación, la 'eficacia' de la conducta que detiene el 'iter criminis', requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero ).

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 637/2019 de 19 Dic. 2019, Rec. 1877/2018 recogemos que:

'La doctrina jurisprudencial a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente...

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 887/2022 de 10 Nov. 2022, Rec. 10262/2022 se añade que:

'En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec. 10573/2017 se hace constar que:

'El fundamento segundo de laSTS 671/2017, de 1 de octubre , desarrolla in extenso la justificación del nuevo criterio doctrinal:

'El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca.'

'Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.'

'Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal .'

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 77/2017 de 9 Feb. 2017, Rec. 1816/2016 se añade que:

'Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado.'

Pero en este caso no concurre una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria, sino que se marcha del lugar, huyendo porque sabía que le habían sorprendido perpetrando el crimen, y que la policía iba a llegar en breve. Lo que hace es, en consecuencia, 'huir', pero no 'desistir' que no es lo mismo, ni mucho menos...

El desistimiento activo del autor, para que produzca efectos extintivos de la responsabilidad criminal, es necesario que tenga lugar durante el desarrollo del iter criminis, y en todo caso, antes de la consumación. De lo contrario, el arrepentimiento, una vez consumado el delito, sólo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del art. 21.4 .º y 5.º del CP . Y es que, en efecto, el desistimiento exige el "detenimiento" del sujeto activo del delito en la consumación final del mismo y su interrupción "voluntaria", porque, técnicamente, no puede construirse el desistimiento con el delito consumado, ya que en su caso podría dar lugar a atenuantes de confesión o de reparación del daño causado, pero nunca la vía del art. 16.2 CP .

Criterios en orden a apreciar el desistimiento del art. 16.2 CP .

Con ello, vemos que los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento son:

1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- 'voluntariedad', que define su esencia dogmática. La voluntariedad del desistimiento, apunta la doctrina, representa la nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune. Incluso se añade que para que el desistimiento merezca ese perdón es necesario que no esté coaccionado, tratándose, además, de un desistimiento meritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el reconocimiento del ordenamiento jurídico.

b.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

c.- Imposibilidad de continuar la ejecución.

No son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento todos aquellos supuestos en los que se desiste de la acción por la imposibilidad de continuar con aquélla, ya sea ésta real o no cierta (por ejemplo: todos los casos en los que no es posible la apertura de puertas, cerraduras o candados, por no ser bastantes los instrumentos utilizados para ello, o porque su utilización incrementaría el tiempo del hecho, y consiguientemente el riesgo), es decir, supuestos en los que concurre una imposibilidad física y material de continuar con la acción, ya sea ésta real, o como si era percibida por los sujetos como tal, aunque fuere incierta. En estos supuestos, el desistimiento no sería voluntario.

d.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar.

Tampoco tienen acogida, bajo la órbita del desistimiento, los supuestos en los que el agresor deja de golpear a la víctima en la creencia de que ya ha conseguido su propósito: tal situación nos llevaría al campo del error, y en consecuencia de la tentativa inacabada (36), pero en ningún caso estaríamos ante un desistimiento voluntario.

2.- La 'eficacia' de la conducta que detiene el iter criminis. No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca.'

4.- Se trata de un arrepentimiento 'activo', o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal .

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como 'acabada' o 'inacabada' de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la 'tentativa acabada' para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o 'propio impulso', o que responda a una voluntad movida de forma autónoma..."

Los hechos consignados en el factumde esta resolución resultan inequívocos a estos efectos, puesto que tenemos por acreditada una secuencia en la que Eulogio lleva a cabo una acción alevosa que hubiera causado de manera indeclinable la muerte de Paulina de no mediar, a continuación otra conducta de signo contrario, procedente también de Eulogio y encaminada a evitar que el resultado mortal se produjera.

Estamos, pues, ante un desistimiento activo en el que al inicial dolo de matar, que se plasma en la correspondiente acción homicida, le sigue una voluntad de impedir que el resultado originariamente querido, que determinó el ataque de Eulogio a Paulina y la causación a esta de graves lesiones, llegue a producirse. Y, a su vez, tal propósito, cristaliza en el traslado de Paulina al ambulatorio con el que, finalmente, se consigue evitar la muerte de la mujer.

En tal contexto, resulta irrelevante si el cambio operado en la voluntad de Eulogio, pasando de su determinación de causar la muerte a Paulina a la salvarle la vida, que el mismo había puesto en riesgo cierto con su previa agresión, se corresponde con un designio o sucesión de pensamientos internos o pudo venir sugerida, como pretende la acusación particular por las palabras proferidas por Paulina.

Sostiene esta parte acusadora que fue la actitud de Paulina. al decirle a Eulogio que vivirían juntos, sin hijos, al darle la razón y hacerle sentir que, de alguna manera él tenía el control, la que motivó que el acusado interrumpiera su ataque y se decidiera a llevarla al hospital.

Además de que no podemos tener tal afirmación por probada, sea como fuere, cualquiera que fuese el hecho que causó que Eulogio decidiese finalmente no matar a Paulina y, por el contrario, llevarla al centro médico para revertir el proceso letal que él había desencadenado, lo trascendente es que el abandono del inicial propósito se produce de manera voluntaria. Eulogio no se encontraba forzado a desistir de su acción, no podemos considerar como tal situación ni siquiera la que se originase por una hipotética persuasión ejercida por Paulina.

Este desistimiento activo es genuinamente interno y voluntario, vinculado únicamente al libre albedrío del sujeto activo del delito. Y ello , con independencia de las razones o motivos que llevaran a Eulogio a abandonar su primera idea de acabar con la vida de Paulina, en ejecución de la cual había ya realizado varios actos idóneos a tal fin, y resolver que debía impedir que el curso normal de sus acciones desembocara en el resultado previsto y querido por él en un principio, lo que consiguió finalmente.

Resulta ilustrativa a este respecto el tenor literal del fundamento de derecho sexto de la STS 605/25, también de 02.07.25, con cita de las de 04.07.12 y 19.12.19, entre otras:

"...'Así pues, el desistimiento ha de ser voluntario. No basta la mera casualidad que impide la producción del resultado. Además, debe ser positivo, no siendo la mera omisión del agente suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado. Igualmente ha de resultar eficaz, esto es,debe evitarse efectivamente, en mayor o menor grado, el resultado. Finalmente, ha de ser completo, ya que el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.'

Esta última expresión 'sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción,incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción', no implica, como pretende la recurrente, que el autor deba confesar los hechos admitiendo su autoría, siendo lo esencial que,con su acción, libre y voluntaria, realmente detenga el curso del delito, asegurándose de que no se produzca el resultado (en nuestro caso, la muerte). No basta con una intención, sino que la acción debe ser efectiva.

El agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado. Y lo que no puede es omitir ni distorsionar los detalles relativos al acto de desistir, pues ello es clave para evaluar si su desistimiento fue auténtico.

Como explicábamos en la sentencia núm. 260/2020, 28 de mayo de 2020 , 'El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero sí comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre )."

CUARTO.- De las lesiones.

Como se sigue de lo razonado más arriba, la aplicación del art. 16.2 del Código Penal determina que, concurriendo a excusa absolutoria contemplada en este precepto respecto del delito de asesinato, tal exención no impide que establezcamos la responsabilidad dimanante de la conducta del acusado, quien con los actos ejecutados, cometió un delito de lesiones cuya tipificación pasamos a estudiar.

Dos son las posibilidades que en este sentido se nos ofrecen:

Primera, calificar los hechos como un delito de lesiones con con instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal.

Resulta evidente que un cuchillo de veintiún centímetros de hoja, como el utilizado por Eulogio, empleado para infligir a Paulina heridas cortantes y punzantes, propinándole varias puñaladas, ha de calificarse como instrumento peligroso. Véanse en este las SSTS de 26.02.24 recordando que el cuchillo tiene tal naturaleza a efectos jurídico penales y de 20.09.21, explicando que el fundamento del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso del art. 148.1º del Código Penal reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, por lo que exige el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto se haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Por lo tanto han de tenerse en cuenta, por un lado, la composición, forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y por otro, la manera concreta en que el objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso, pues, que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa.

Si optamos por esta opción taxonómica, el resto de las características de la acción que pudieran integrar elementos del subtipo agravado del art. 148 del Código Penal: alevosía y parentesco, operarían como circunstancias modificativas de la responsabilidad agravantes, en unión con la también agravante de discriminación por razón de género contemplada en el art. 22.4ª del Código Penal.

Segunda, considerar que Eulogio cometió un delito de lesiones con instrumento peligroso, mediando alevosía y concurriendo una relación marital entre agresor y víctima previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Penal, respecto del que cabría apreciar adicionalmente la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de discriminación por razón de género.

Analizaremos a continuación ambas alternativas.

4.1 Calificación como un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal .

Conforme a esta primera línea hermenéutica que descartamos, la figura delictiva de lesiones agravadas del art. 148 del Código Penal se integra por cinco subtipos respecto al delito base del art. 147 del mismo texto legal, que desde el estricto ámbito de la tipicidad normativa se configuran de modo autónomo. Es decir, para la subsunción típica bastaría la concurrencia de uno solo de los presupuestos.

Así pues, en el caso de que confluyan varios presupuestos de agravación y en particular de los apartados 1º, 2º y 4º, residenciada la conducta en el apartado 1º, empleo de arma o instrumento peligroso, puede operarse una remisión a la regulación general punitiva en cuanto a los efectos de la alevosía, la discriminación por razón de género o la relación de parentesco o afectividad han de ser incardinadas en los apartado 2º y 4º. Dicho de otro modo, resultando aplicable el apartado 1º del art. 148, si además concurren los presupuestos de los apartados 2º y 4º, estos deben ser integrados ya como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes que operan respecto del art. 148.1º del Código Penal

Esta es la solución, aunque exista alguna resolución discrepante como la STS de 22.09.14, seguida de forma reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que podemos citar como algunos de sus exponentes más conocidos las sentencias de 28.05.20 y 19.12.24.

Así, en la primera de estas sentencias, fundamento de derecho segundo, se estudia al compatibilidad del empleo de instrumento peligroso, art. 148.1º del Código Penal, con la apreciación de la agravante de alevosía del art. 22.1ª del Código Penal, cuando, como ocurre en los hechos que ahora nos ocupan, la circunstancia agravante no se encuentra vinculada al empleo de un arma, sino a al acometimiento sorpresivo:

"En cuanto a cual debe ser la correcta calificación en caso de que la alevosía concurra con otro de los supuestos típicos que con carácter alternativo incorpora el artículo 148 CP , como en este caso ocurre con el nº 1º por el empleo de instrumento peligroso, entendemos que la que reconduce aquella al ámbito de las circunstancias generales de agravación. Cierto es, como razona la sentencia recurrida, y también el Fiscal al impugnar el motivo, que en ambos casos se puede llegar a alcanzar la misma penalidad. También lo es que la opción por el tipo previsto en el nº 2 del artículo 148 absorbe la alevosía como circunstancia de agravación. Pero, mientras que la concurrencia de dos de los supuestos del artículo 148 no impide recorrer la pena en toda su extensión, y también sobre ésta operarán las reglas de individualización del artículo 66; de optarse por calificar los hechos como constitutivos del artículo 148, en este caso 1º, con la alevosía como agravante genérica del artículo 22.1 CP , la penalidad queda constreñida en la mitad superior.

También carece de toda lógica que en la primera hipótesis, es decir, la de entender como calificación idónea la del artículo 148.1 y 2 CP , la alevosía no tenga una incidencia preceptiva en la pena, y, por ejemplo, el abuso de superioridad, generalmente considerado como una alevosía menor o de segundo grado, aboque indefectiblemente a la mitad superior de la pena. Quizá a ello responda el cambio de postura del recurrente en casación, declinando, a diferencia de lo que sostuvo en la apelación, que se optase por la apreciación de esta segunda calificación.

Cuestión distinta es la compatibilidad entre el subtipo agravado de lesiones por el empleo de instrumento peligroso ( artículo 148.1 CP ) y la alevosía ( artículo 22.1). Para despejar esa incógnita es necesario acudir al fundamento de la agravación en cada caso. En el del artículo 148.1 CP "si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física, o psíquica del lesionado", tal fundamento se encuentra en el incremento del riesgo lesivo que el empleo de tales medios provoca para la integridad e incluso la vida de la víctima (entre otras 339/2001 de 7 de marzo; 1203/2005, de 19 de octubre; 114/2007 de 26 de diciembre; 1339/2011 de 5 de diciembre; 529/2014 de 24 de junio; 680/2014 de 6 de marzo entre otras muchas). Mientras que el de la alevosía es ajeno a ese riesgo, para centrarse en el desvalor que supone asegurar la ejecución aniquilando toda posibilidad de reacción eficaz. Según el artículo 22.1 CP "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". El fundamento de la agravación se encuentra en la mayor antijuridicidad de la conducta derivada precisamente de un modus operandi conscientemente orientado a asegurar la ejecución, eliminando las posibilidades de defensa de la víctima.( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre ; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo). Su apreciación exige examinar si se ha producido el aseguramiento de la ejecución con una eliminación plena y efectiva de la defensa que provendría del ofendido.

Ciertamente pueden producirse zonas de confluencia entre la alevosía y el uso de instrumento peligroso que comprometan el bis in ídem. Así será en el caso de que ese aseguramiento de la ejecución que caracteriza aquella y que determina el incremento de desvalor de la acción por el mayor peligro que supone para el bien jurídico, se alcance precisamente por el empleo de un instrumento cuya potencialidad lesiva elimine las posibilidades de reacción de la víctima, por ejemplo el empleo de un arma (entre otras SSTS 815/2005 de 15 de junio ; 25/2009 o 37/2010, ambas del 22 de enero ); pero no cuando la situación de indefensión que se aprovecha en la ejecución tenga orígenes diferentes. Porque no merece el mismo reproche penal la agresión con instrumentos, medios o formas concretamente peligrosos para la salud en una agresión que permite la defensa del atacado, que sí el acometimiento se produce, además, por sorpresa y de manera súbita e inesperada, por la espalda o impidiendo de otra forma toda posibilidad de una reacción defensiva. Por eso esta Sala ha admitido esa compatibilidad en el caso en que la alevosía se sustente en otros elementos más allá de las características del medio peligroso ( SS 155/2005 de 15 de febrero ; 1348/2009 de 30 de diciembre ; 728/2010 de 22 de julio ; 418/2012 de 30 de mayo ; 520/2013 de 19 de junio )

En este caso la alevosía se ha sustentado en elementos distintos del empleo del instrumento peligroso: la superioridad numérica, el ataque simultaneo por la espalda, el estado de aguda embriaguez de la víctima; por lo que la aplicación del artículo 148.1 CP y del 22.1 resultan plenamente compatible sin riesgo de incurrir en un supuesto de doble sanción."

Y en el fundamento de derecho sexto de la segunda de las calendadas resoluciones se aborda esta cuestión en relación con las agravantes de parentesco y género:

"Ya hemos analizado la corrección de la sentencia respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto en la apreciación de las agravantes de parentesco y de género, como en el rechazo a que concurran las atenuantes de reparación del daño y drogadicción. Tampoco le asiste razón al recurrente en la indebida aplicación punitiva de la agravante de parentesco, además de que la objeción resultaría finalmente irrelevante a efectos de punición de los hechos. La sentencia de instancia ha subsumido los hechos en el artículo 148.1 del Código Penal en atención a que los hechos se perpetraron con uso de un arma blanca, aplicando la pena legalmente prevista en su mitad superior (cuatro años de prisión) en atención a la concurrencia de la agravante ordinaria de discriminación por razón de género ( art. 22.4 CP ) y la circunstancia mixta de parentesco en funciones agravatorias ( art. 23 CP ). Esta Sala ha reflejado la naturaleza potestativa del artículo 148 del Código Penal . Así se desprende del propio tenor literal del precepto que indica que las lesiones del artículo 147.1 del Código Penal 'podrán ser castigadas' con la pena de dos a cinco años atendiendo al resultado causado y el riesgo producido, resultando fundamento de la agravación el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y el mayor riesgo de causación de lesiones. En nuestra STS 610/2017, de 12 de septiembre , subrayamos el diferente fundamento de la agravación de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de la previsión del artículo 148.4 del mismo texto. Dijimos que la agravación potestativa del artículo 148 entraña reconocer una discrecionalidad judicial cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido. Si el vínculo de afectividad propio de una pareja estable (art. 148.4) es uno de los supuestos contemplados por el legislador en los que es posible que opere la agravación, exige en todo caso que confluya con el desvalor de la acción o del resultado que el precepto exige en todo caso. Por más que la comunidad de afecto en la pareja -existente o pasada-, defina un singular rechazo de los comportamientos agresivos que surgen en su seno y justifique con ello la apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, la punición agravada del artículo 148.4 del Código Penal exige, o un juicio negativo del comportamiento, que el legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción) , o un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico de la integridad física (desvalor del resultado). Si estos elementos no se dan, no procede la aplicación del precepto por más que concurra el vínculo de afecto que contemplamos. Paralelamente, si se considera que procede la punición agravada por concurrir un mayor riesgo o un peor resultado dañoso, confluyendo además cualquiera de las circunstancias que el legislador ha identificado en los distintos números del artículo 148 del Código Penal , queda satisfecha la antijuricidad requerida en el tipo penal y no hay ningún impedimento para que otras circunstancias del precepto puedan operar como agravante ordinaria en función a sus propios fundamentos y sin quebrantar la proscripción del bis in idem. Decíamos en nuestra STS 498/2023, de 22 de junio , que «cuando una de las circunstancias concurrentes justificara por sí misma la agravación que la norma previene y otra u otras colmaran las exigencias de una circunstancia agravante genérica, (ensañamiento, alevosía, parentesco), la calificación jurídica adecuada pasará por aplicar el artículo 148, en atención a la primera de aquellas (en nuestro caso, el empleo de un instrumento concretamente peligroso para la vida), y hacer uso después de la aplicación de la correspondiente agravante genérica (en nuestro caso, el parentesco), único modo de captar de forma plena el completo disvalor de la conducta». 6.3. Lo expuesto refleja la corrección de la sentencia impugnada, que asienta la agravación del artículo 148 del Código Penal en el grave riesgo que la acción delictiva introdujo contra la integridad física de la víctima y en la utilización de un arma blanca, de modo que la operatividad del parentesco como circunstancia agravante no supone una redundancia agravatoria contraria de la proscripción del bis in idem. En todo caso, la consideración de que ambas circunstancias previstas en el artículo 148 del Código Penal determinan la aplicación del precepto, conduciría a un mismo resultado punitivo en el caso que ahora enjuiciamos. En tal coyuntura, la concurrencia de la agravante genérica de discriminación por razones de género, obligaría a imponer la pena del artículo 148 en su mitad superior (de 3 años y 6 meses a 5 años), pero es evidente que el Tribunal, en atención a que concurren dos de las circunstancias del artículo 148 del Código Penal , encontraría en ello una razón para individualizar la pena más allá del mínimo legal, tal y como aquí resulta al imponerse una pena de cuatro años de prisión."

4.2 Calificación como un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 º, 2 º y 4º del Código Penal .

A continuación detallaremos las razones que nos asisten para apartarnos de la anterior vía interpretativa y considerar más adecuada esta segunda posibilidad.

A. Rigor técnico y corrección formal e intrínseca de la tipificación.

Aunque la calificación de la Fiscalía incide únicamente en la calificación del delito, llamémosle residual, de lesiones, como susceptible de ser incardinado en el núm. 1º del art, 148 del Código Penal, resulta palmario que la los hechos que hemos declarado probados son subsumibles tanto en el apartado 1º, como en los 2º y 4º del citado precepto, cuyo texto es el siguiente:

"Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

...

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia."

Por una parte, la agresión se verificó utilizando "...armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.", art. 148.1º del Código Penal. Respecto de la catalogación como tal del cuchillo, ya hemos abordado este extremo al comienzo de este fundamento de derecho cuarto.

En segundo lugar, medió alevosía en su comisión, art. 148.2º del Código Penal. Sobre la concurrencia de la alevosía veáse supra,fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Y tercero, Eulogio y Paulina continuaban casados el 18.10.22 aunque en tal fecha se encontraren en proceso de separación o divorcio, art. 148.4º del Código Penal.

La Sala no solo está en disposición, sino que se encuentra obligada a declararlo así, sin que podamos compartir el enfoque reduccionista de la calificación que propone el Ministerio Fiscal que, escogiendo de las tres circunstancias cualificativas concurrentes aquella que entiende más favorable a sus intereses, obvia las otras dos, con lo que además solicita, invocando lo dispuesto en el art. 66.1.4ª del Código Penal, la aplicación de una pena superior en grado a la prevista en el repetido art. 148 del Código Penal.

B. Preservación del principio acusatorio.

Y podemos proceder en esta forma, sin quebranto del principio acusatorio, por cuatro razones:

Primera, porque el delito por el que condenamos no solo es que sea homogéneo, sino que es el mismo por el que se acusa por el Ministerio Público.

Segunda, porque los hechos constitutivos de la apreciación de las otras dos circunstancias que cualifican las lesiones, previstas en los núms. 2º y 4º del art. 148 del Código Penal, han sido objeto de debate en el plenario y se encuentran recogidos en el escrito de acusación de la Fiscalía que alude a que Eulogio y Paulina estaban casados y admite específicamente la concurrencia de alevosía en la acción, bien que interesando su inserción en la ecuación punitiva como agravante genérica del art. 22.1ª del Código Penal.

Tercera, toda vez que la acusación particular mantiene la calificación de los hechos como delito de asesinato, lo que permite al Tribunal condenar por un delito de menor entidad, no ya contra la vida sino contra la integridad física de la víctima, con una subsunción de hechos idénticos en diferente precepto penal, como se explica en los precedentes fundamentos de derechos

Cuarta, puesto que, finalmente, la solución penológica resulta más favorable al reo.

La calificación jurídica de los hechos no sirve para determinar el objeto del proceso y, por tanto, no afecta al principio acusatorio. Es más, tampoco afecta a la imparcialidad del juzgador, fundamento de tal principio, la condena por una calificación jurídica diferente a la que ha sido objeto de acusación, sino que se trataría de la mera aplicación del principio iura novit curiapropio de todos los procesos.

Cuestión distinta será la consideración desde el punto de vista del principio de contradicción.

Si la calificación jurídica contenida en la sentencia es diferente a la expresada por la acusación, se podría vulnerar el derecho de las partes a ser oídas sobre todas las circunstancias que puedan afectar al contenido de la sentencia, principio de contradicción.

Por ello, si la concurrencia de un elemento, determinante de una calificación jurídica diferente a la contenida en la acusación, ha sido o ha podido ser objeto de debate contradictorio, tampoco se infringirá el principio de contradicción; ya que, como afirma el fundamento jurídico tercero de la STC 225/1997, de 15 de diciembre "...la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio".

En cambio, concurrirá esa infracción si la sentencia realiza una calificación jurídica que contiene un elemento esencial que de hecho no fue ni pudo ser plenamente debatido.

La STS de 18.01.24 resulta expresiva de la posición del Alto Tribunal en cuanto al engarce del principio de contradicción en el sistema acusatorio, articulación que plasma en el siguiente pasaje: "Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula."

Incluso en nuestro derecho positivo, el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la denominada tesis de desvinculación procesal estableciendo algunas excepciones a las exigencias de correlación entre la acusación y la sentencia, vinculatio criminisy vinculatio poenae.

Así, el Juez o Tribunal podrá desvincularse de la calificación formulada por la acusación bajo la triple condición de que: primero, la pena impuesta no supere la gravedad de la solicitada; segundo, lo hechos en que se funda la acusación y los probados en sentencia sean los mismos; y tercero, exista homogeneidad entre el delito por el que se acusa y el delito por el que se condena.

Como se recordó más arriba, en este supuesto no estuvimos en disposición de recurrir a tal tesis ya que el delito por el que se condena finalmente a Eulogio es el mismo por el que se le acusa, la pena más leve y absolutamente todos los hechos han sido introducidos en el debate.

En la STS de 03.12.24, la Sala Segunda alinea su doctrina con la del Tribunal Constitucional en esta materia y recuerda que una condena inferior, por un delito homogéneo respecto del que fue objeto de acusación, mediando debate sobre todos los elementos constitutivos del mismo, no vulnera el principio acusatorio.

En su fundamento de derecho tercero lo argumenta en la siguiente forma:

"Como explica la STS 799/2022, de 5 de octubre , de manera reiterada ha precisado el Tribunal Constitucional, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y, por ello, haya podido defenderse'. En este contexto, por cosa no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' -vid. SSTC 145/2011 , 223/2015 -. En igual sentido, entre otras muchas, con cita de abundantes precedentes, la STS 360/2023, de 16 de mayo .

Pero a su vez, la jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional ha venido admitiendo que el principio acusatorio queda preservado cuando entre las calificaciones en liza -las alternativas o las subsidiarias introducidas definitivamente por las acusaciones- y la que sustenta la condena quepa trazar una relación de homogeneidad porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo -vid. STC 12/1981 , 4/2002 - y, además, la nueva calificación no comporte mayores consecuencias penales que las pretendidas y se derivarían, además, de la aplicación del tipo objeto de acusación.

Esta jurisprudencia (por todas STC 75/2003, de 17 de mayo ), establece que 'el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad' (supuesto en el que sí sería necesaria la actuación judicial conforme al art. 733 LECrim ). Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

En el mismo sentido, la STS de 09.12.24, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, nos recuerda que no existe infracción del principio acusatorio:

"...si el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso ( STC 10/1998 , FJ 2).

En todo caso debe existir una correlación entre la acusación y la sentencia y esa correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquélla, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso y a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. También debe haber vinculación con la calificación jurídica de forma que no puede condenar por delito más grave, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones ( SSTS de 18 de Marzo de 1.992 y de 26 de Febrero de 1.994 ). Puede, eso sí, condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el de la acusación, (...)"

C. Infracción del principio ne bis in idem,por calificación de los hechos conforme a las modalidades del art. 148 del Código Penal y cumulativa apreciación de circunstancias agravantes.

La STS de 28.05.20 citada más arriba, en su fundamento de derecho segundo, numeral 2, párrafo quinto declara que "...no sería admisible, si como dice el recurrente, los hechos se hubieran calificado con arreglo al artículo 148 1 º y 2º C.P . y además se apreciara la agravante de alevosía, pues se violaría el principio non bis in ídem. Pero no fue eso lo que ocurrió, porque la sentencia condenó al acusado sin desbordar los contornos del principio acusatorio. Pues lo hizo con arreglo a la calificación de las acusaciones, como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1, con la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP , a la pena de 4 años de prisión, prescindiendo de cualquier alusión al número 2 del artículo 148 que fue introducido en una última precisión por el Fiscal en el trámite del artículo 68 LOTJ . Pena imponible tanto si se acude al citado artículo 148. 1 y 2 CP , como si la alevosía opera sobre el artículo 148.1 CP como agravante genérica del artículo 22.1. Lo importante es que no se ha valorado dos veces el mismo fundamento agravatorio."

Precisamente, como acabamos de consignar en el epígrafe anterior, la calificación que hacemos tampoco rebasa "los contornos del principio acusatorio",por lo que, realizada la misma de manera ortodoxa, no resultaría viable sobreponer a la subsunción de los hechos en los apartados 1º, 2º y 4º del art. 148 del Código Penal, la aplicación de las circunstancias agravantes de alevosía y parentesco.

D. Ausencia de referente interpretativo de lege dataque permita operar aplicando las circunstancias inherentes al tipo como agravantes genéricas.

La exégesis a que hemos hecho referencia más arriba, en el apartado 4.1 de esta sentencia, regía ya en la aplicación del art. 406 del Código Penal de 1973, vigente con diferentes reformas hasta la entrada en vigor del actual de 1995. Este precepto tipificaba el delito de asesinato, a través de una cualificación del homicidio, por la concurrencia de una serie de circunstancias,

De acuerdo con la jurisprudencia de la época, ante el silencio a este respecto de la norma, como también acontece con el actual art. 148 del Código Penal, se determinó que, de apreciarse más de una de aquellas circunstancias, por ejemplo, alevosía, premeditación, ensañamiento, una se tomaría para cualificar la acción y las demás operarían como agravantes genéricas.

No obstante, la actual redacción del art. 139 del Código Penal sí opta por un modelo de punción específico y establece en su núm. 1 que "Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior."

Exactamente lo mismo sucede con otros tipos del actual Código Penal:

Art. 156 bis. 4 "Si concurrieren ambas circunstancias, se impondrá la pena en su mitad superior."

Art. 177 bis 3 c "Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior."

Art. 180.2 "Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior."

Art. 181.6 "Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior."

Art. 235. 2. "La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurrieran dos o más de las circunstancias previstas en el mismo."

Repárese que, ante la ausencia de disposición expresa del art. 148, incluso utilizar este canon dosimétrico empleado en otros pasajes del Código Penal resultaría una analogía in malam partem,habida cuenta la flexibilidad de la pauta de punición que contempla el precepto cuya virtualidad se vería frustrada por tal interpretación analógica.

Menos aún podemos compartir, dicho sea con todo respecto respecto de las resoluciones que así lo declaran, es que, yendo más allá de la analogía que consideramos no estaría permitida, se pueda llegar a desbordar el marco penológico del precepto con elevación de la sanción penal hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, a falta de una norma expresa que así lo habilite.

Podríamos ponderar que en el supuesto de los núms. 2º, y 4º del art 148 del Código Penal las modalidades agravadas en cuestión son circunstancias agravantes jurídicamente puras lo que permitiría su aplicación como tales, mientras que en alguno de los preceptos que hemos relacionado más arriba, no todas lo son.

En este sentido, no desconocemos la doctrina del Tribunal Supremo (cf. SSTS de 16.02.17 y 05.02.21) que establece que si las circunstancias de los subtipos agravados no tuvieran su correspondencia en una circunstancia genérica, resultarían consumidas en el subtipo sin posibilidad de influir de forma reglada sobre la pena, sin perjuicio de poder considerarlas como circunstancias del hecho a efectos de individualización. En cambio, si tienen su equivalencia en el catálogo de circunstancias genéricas, debe acudirse a las mismas, en palabras de la STS de 03.02.07 "...ante la posibilidad formal de actuar como subtipos o como circunstancias modificativas, configurado ya el subtipo con otra cualificación, el artículo 8.4.º CP impone la necesidad de contemplar toda la energía o virtualidad punitiva que el legislador estableció."

Este argumento, sobre el que volveremos más abajo, no resulta definitivo, puesto que en muchos de esos casos las modalidades cualificadas sí son, o bien textualmente definidas como las correspondientes agravantes, o necesariamente las engloban o superponen a aquellas.

Adicionalmente, sean las distintas variantes de los subtipos agravados equivalentes a las circunstancias del art. 22 del Código Penal o no, el razonamiento de falta de previsión legal para operar en la forma respecto de la que discrepamos, se mantiene invariable.

E. Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En referencia a las agravantes de género y parentesco, la STS de 28.04.21 enseña que:

"Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem".

Análogamente, las SSTS de 28.05.20 y 19.12.19 establecen que la aplicación de las circunstancias agravantes de los arts. 22.4ª y 23 del Código Penal suponen de factola asunción de un fundamento de agravación de la conducta. Por ello, cuando dicho fundamento ya se encuentra previsto en el propio art. 148.4º de la norma punitiva, siendo que, además, la aplicación las circunstancias agravantes de género y parentesco produce unos perniciosos efectos negativos en relación a la determinación de la pena.

F. Peculiar configuración del tipo del art. 148 del Código Penal.

Como puede leerse en la STS de 12.09.17 "...en todo caso, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente al subtipo agravado del artículo 148.4 del Código Penal ,...A diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y ss, la agravación penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal , no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa del Juzgador, en atención al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal, de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos, cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido."

El art. 148 del Código Penal define cinco circunstancias que, de concurrir, permiten la agravación de la pena básica establecida en el art 147, del cual el 148 se concibe como un subtipo agravado, estableciendo un arco punitivo de entre dos y cinco años de prisión.

A efectos punitivos puede tanto prescindirse de esta posibilidad de exasperación punitiva como recorrerse la pena agravada en toda su extensión en el caso de que concurran varias circunstancias dependiendo de la ponderación que se haga del mayor desvalor o peso de la concurrencia para individualizar la pena.

No se trata de que el uso de armas del apartado 1º del art. 148, ya descarte a las otras circunstancias, sino que el precepto no regula la consecuencia penológica de la concurrencia de más de una circunstancia, manteniéndose por el contrario completamente abierta la horquilla que abarca de dos a cinco años de prisión, refiriendo que "podrá imponerse en atención a los hechos y al riesgo producido."

Dada la redacción de los arts. 147 y 148 del Código Penal se puede considerar que conforman una unidad normativa en la que se tipifica el delito de lesiones, debiendo tenerse en cuenta que el art. 148 presenta notables especialidades, en cuanto su regulación difiere de la mayoría de subtipos agravados que se contemplan en el Código Penal, en tanto que la exasperación que prevé tiene carácter potestativo. Se contempla, por tanto, un amplio margen de respuesta sancionadora que permite recorrer la pena integra desde la básica prevista en el art. 147 a la máxima del art. 148, ambos del Código Penal.

Por consiguiente, la imposición de la pena referida de dos a cinco años no es obligatoria ni aun en el caso de que concurra alguna de las circunstancias del art. 148, al tratarse de una potestad, y además se vincula al resultado o al riesgo producido. La especial configuración de este precepto nos lleva a considerar que el juego de las agravantes que contiene debe quedar circunscrita al propio precepto, de modo que puede concurrir una de ellas o varias, y ello se reflejará en la determinación de la pena que prevé el propio precepto, de dos a cinco años.

Como corolario de lo anterior debemos hacer dos consideraciones adicionales.

Una, ya nos hacíamos eco más arriba de la jurisprudencia que propugna, en este contexto, el agotamiento del marco punitivo como más acorde con la voluntad o energía punitiva que alentó al legislador.

Este argumento decae en cierta manera cuando se trata del tipo del art. 148 del Código Penal, ya que en el mismo se abre el rango penológico desde la pena de prisión de tres meses o multa de seis meses, mínimas previstas en el art. 147.1, hasta los cinco años de prisión, máximo establecido en el art. 148 del Código Penal. En consecuencia, el legislador lo que estableció fue un amplísimo margen sancionatorio que no existe el deber, sino la posibilidad de recorrer e incluso agotar; situación esta que difiere enormemente de aquellas en que se ha tipificado un subtipo agravado que conlleva un incremento ineludible de la pena a imponer.

Dos, si se desplazan las circunstancias constitutivas del subtipo al ámbito de las agravantes genéricas se corre el riesgo de que una de tales circunstancias, precisamente la prevista en el apartado 4º del art. 148 del Código Penal, que muy difícilmente podría tener trascendencia a la hora de incrementar la pena en el esquema agravatorio del precepto, ya que la hipótesis de que la relación matrimonial o análoga incremente el riesgo de la acción o el resultado dañoso de la misma se presenta como harto remota, automáticamente tendría el efecto de endurecer la respuesta punitiva.

G. Principios de inmanencia, especialidad y alternatividad.

La solución que propugnamos se encuentra en línea con la operatividad del principio de inmanencia o inherencia, ampliamente reconocido por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 06.02.19, 16.01 y 19.07.23 y 25.01.24, y plasmado en el art. 67 en el Código Penal que dispone que: "las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse."

Por otra parte, los principios de especialidad y alternatividad que refleja el art. 8.1º y 4ª del Código Penal en relación con la posible aplicación de diferentes preceptos, ofrecen dos criterios de interpretación, que pueden ser extrapolables al supuesto que ahora nos ocupa en el que no se trata de decidir entre dos tipos diferentes, sino entre diversas opciones de calificar unos hechos en función de la caracterización de las circunstancias concurrentes.

Conforme al principio de especialidad, que desplaza en todo caso al de alternatividad o aplicación de la pena más grave que es de aplicación subsidiaria, debe acudirse al precepto especial con preferencia al general. En tal sentido, consideramos que precisamente se hace un uso exhaustivo del principio de especialidad recogiendo en la calificación todas las características peculiares de la acción en lugar de acoger solo una de ellas articulando las demás como circunstancias agravantes genéricas.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A continuación examinaremos separadamente la posible concurrencia de todas aquellas que han sido invocadas por las partes.

5.1 Alevosía.Respecto del delito de lesiones por el cual condenamos a Eulogio, apreciamos una modalidad comisiva alevosa.

La alevosía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal queda plasmada, como agravante genérica, en el art. 22.1ª del Código Penal que establece:

"Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Esta circunstancia, en relación con cuya apreciación ya razonamos lo oportuno en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, habría dado lugar a la cualificación como asesinato, vía art. 139.1.1ª del Código Penal, del homicidio en tentativa que cometiera el acusado.

Sin embargo, la aplicación de la excusa absolutoria del art.16.2 del Código Penal, que hemos estudiado en el anterior considerando, impide que se aplique como agravante genérica respecto del delito de lesiones por el que finalmente condenamos a Eulogio.

Como expusimos en el fundamento de derecho anterior, esta circunstancia agravante genérica opera en relación con el delito de lesiones como constitutiva de un subtipo agravado, lo que impide, a su vez, tomarla en consideración para exasperar la respuesta penal como agravante, puesto que con ello incurriríamos en una infracción del principio non bis in idem;sin perjuicio de que a la hora de modular la pena sí otorguemos relevancia al hecho de que de los cuatro marcadores típicos que constituyen las lesiones agravadas conforme al art. 148 del Código Penal, estamos en presencia de tres de ellos, aspecto este que abordaremos más abajo.

5.2 Discriminación por razón de género y parentesco.

Desde luego, tanto la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de discriminación por razón de género, prevista en el art. 22.4ª del Código Penal, como la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal pudieran haber operado respecto del delito de cuya comisión finalmente desistiera Eulogio, el de asesinato.

Sin embargo, de conformidad con cuanto expusimos en el fundamento de derecho precedente, una vez que la calificación de lo acontecido cambia de asesinato a lesiones del art. 148.1º, 2º y 4º del Código Penal, ni la circunstancia agravante de alevosía, del art. 22.1ª del Código Penal, ni la agravante de discriminación por razón de género, ni la mixta de parentesco son de aplicación por resultar ambas inherentes a la tipificación de la acción lesiva.

La agravante de discriminación por razón género se encuentra prevista en el art. 22. 4ª del Código Penal y tiene por objeto agravar la pena cuando el proceder del sujeto activo del delito obedezca a motivaciones culturales relacionadas con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, como se establece así en el art. 3 c. del Convenio de Estambul.

Por otra parte, la circunstancia mixta de parentesco está contemplada en el art. 23 del Código Penal y puede actuar como atenuante o agravante de la responsabilidad penal cuando el sujeto pasivo del delito es o ha sido cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente. Cuando son delitos patrimoniales se aplica como atenuante de la responsabilidad penal mientras que cuando los delitos son de naturaleza personal se aplica como agravante.

En teoría resulta posible la doble apreciación de las agravantes de parentesco y género es sin infracción del principio non bis in idem,habida cuenta de que cada una responde a un fundamento distinto. La agravante de género tiene un matiz subjetivo, basado en la intención, manifestada por actos de violencia, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un componente objetivo basado en la relación entre las partes, incluso desconectada de un vínculo afectivo.

La compatibilidad de las agravantes de parentesco y género ha sido admitida por el Tribunal Supremo, v., por todas, las SSTS de 20.05.20, 28.04.21 o 17.07.23, habida cuenta de que cada una responde a un fundamento distinto. La agravante de género tiene un matiz subjetivo, basado en la intención -manifestada por actos de violencia- de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un componente objetivo basado en la relación familiar entre las partes, incluso desconectada de un vínculo afectivo.

Como recuerda la STS de 24.11.09 será de apreciar la agravante de discriminación por razón de género cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a esta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales; mientras que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo.

Sin embargo, estas agravantes no se pueden apreciar cuando estamos aplicando un subtipo agravado precisamente, art. 148.4º del Código Penal, por el hecho de que la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

A este respecto puede consultarse la STS de 04.07.24, en la que se establece, fundamento de derecho segundo, que conforme a la regulación contenida en la Ley Orgánica 10/2022, no puede ser apreciada la agravante de género prevista en el art. 22.4ª del Código Penal, ya que el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª del mismo texto legal ya prevé entre sus elementos que la víctima, necesariamente mujer, sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad.

Adicionalmente, esta sentencia estudia la relación de absorción que se produce por la previsión legal del art. 181.1.4ª, exactamente igual a la del 148.4º del contenido de la circunstancia mixta de parentesco y la agravante de discriminación por razón de género. Según la misma, la doble apreciación de ambas vulneraría la prohibición de non bis in ídem.Ya que el subtipo agravado, además de embeber el parentesco, absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4ª del Código Penal, ínsita en el subtipo.

Lo expresa con estas palabras la citada sentencia:

"En este sentido, en la sentencia de esta Sala núm. 681/2023, de 21 de septiembre explicábamos que 'la relación de afectividad de que habla el vigente art. 180.1.4ª CP actual es más amplia que el parentesco acotado en el art. 23 según ha reiterado este Tribunal en múltiples ocasiones. La agravación por relación conyugal o asimilada (parentesco) exige un cierto compromiso con vocación de permanencia y una convivencia (el art. 23 se refiere al conviviente) que no están presentes en la fórmula que ha incorporado el art. 180.1.4ª.'

Ello no obstante, conforme a la regulación contenida en la LO 10/2022 , no puede ser apreciada la agravante de género prevista en el art. 22.4 CP , ya que como expresábamos en las sentencias núm. 409/2024, de 16 de mayo , 'el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª CP ya prevé entre sus elementos que la víctima - necesariamente mujer- sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad. Por ello, su apreciación también como agravante de género vulneraría la prohibición de non bis in ídem.'

En el mismo sentido, recordábamos en las sentencias núm. 438/2024, de 21 de mayo ; y 650/2024, de 25 de junio que 'Se contempla en el art. 180.1.4ª CP la relación conyugal más solo en una dirección: agresión del marido a la esposa. Por tanto, además de embeber el parentesco, se absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 CP . Se convierte en inherente a ese subtipo.'"

5.3 Arrebato u obcecación.No ha lugar a acoger la alegación de la defensa de que serían aplicables las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes de arrebato u obcecación.

El art. 21.3.ª del Código Penal contempla como atenuante el "obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

En relación con esta circunstancia la jurisprudencia (cf. SSTS 06.10.00, 13.02.02, 13.10.05, entre otras), establece que la misma se basa en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, exigiéndose varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

Primero, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

Segundo, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

Tercero, debe darse una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

Cuarto, es preciso que exista una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Quinto, la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

Llevando estas consideraciones generales a este caso en cuestión, no consta ninguna alteración en el ánimo de Eulogio, antes al contrario su actuación fue reflexiva y predeterminada, esperando a Paulina, armado y escondido en la finca de Manzanilla; y por otra parte, es obvio que no existió ningún estímulo de parte de la víctima que pudiera desencadenar la acción vulneratoria.

5.5 Confesión tardía.

Esta circunstancia, aunque no viene mencionada en el catálogo de atenuantes, tiene encaje en el mismo vía art. 21.7ª del Código Penal y se ha ido introduciendo en la práctica jurisprudencial española como una especie de evolución o extensión de los límites temporales contemplados en el art. 24.4ª del Código Penal que recoge de forma expresa la circunstancia "...de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades."

Los requisitos para la aplicación de la atenuante deben estar presentes en la declaración efectuada en el juicio oral por los acusado. Es absolutamente necesario que tal confesión sea real, sincera, que no oculte elementos relevantes y no añada falsamente otros diferentes; de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

El Tribunal Supremo ha homologado y dado carta de naturaleza a esta atenuante analógica, entre otras, en sentencias de 13.06.17, 09.05.18, 01.02.19 o 14.07.21; precisando que no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el acusado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.

Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados.

Una serie de razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él, no se erija en requisito excluyente. Sobre todo, cuando entre la atenuante genérica y analógica, contempladas en los apartados 4ª y 7ª, respectivamente, de art. 21 del Código Penal, puede predicarse una similar finalidad. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

En este apartado, valora el Tribunal que Eulogio con su confesión en juicio, admitiendo la realidad de las proposiciones fácticas incluidas en los respectivos escritos de acusación, no consiguió, ni aportar luz relevante sobre unos hechos flagrantes respecto de los que el acopio probatorio era muy sólido, ni acortar de forma relevante el trámite del procedimiento, ni aun del plenario.

SEXTO.- Persona responsable y penas a imponer.

Del mencionado ilícito de lesiones agravadas, previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Peal, resulta responsable en concepto de autor, según el art. 28, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, Eulogio.

Encontramos que la conducta desplegada por el acusado debe ser retribuida con una pena que se corresponda con el máximo del arco punitivo definido en el art. 148 del Código Penal, habida cuenta de la entidad y gravedad de los hechos, el riesgo creado y el resultado efectivamente producido. En efecto la actuación de Eulogio el 18.10.22 supuso un ataque de peculiar intensidad a la vida de Paulina, causándole lesiones de importancia.

Con independencia del posterior desistimiento, que ha tenido la lógica consecuencia de que deba ser absuelto del delito de asesinato en tentativa, la acción vulneratoria resultó particularmente violenta y sus consecuencias de una relevancia tal que justifican plenamente un ejercicio dosimétrico que haga uso de la facultad antes referida de agotamiento de la pena.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 16.2, 44, 54, 56.1.2ª, 57, 58.1 y 4, 61, 66.1.6ª, 105, 147, 148, 1º y 156 quaterdel Código Penal , debemos absolver a Eulogio del delito de asesinato y condenarlo por un delito de lesiones ya descrito a las siguiente penas y medidas.

a. Cinco años de prisión, con abono del tiempo de detención y prisión sufridos por esta causa.

b. Accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse Paulina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a mil metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por un periodo de once años, con abono del tiempo que estas prohibiciones estuvieron vigentes con carácter cautelar.

Como quiera que en auto de 23.02.26 se acordó la puesta en libertad de Eulogio, se decretan vigentes de manera provisional las medidas de prohibición de comunicación y alejamiento que ahora acordamos, y que coinciden con las establecidas en sede de instrucción, entre tanto no recaiga resolución definitiva en esta causa.

c. Sometimiento a libertad vigilada por tiempo de cinco años, una vez cumpla la pena privativa de libertad.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, conforme a lo prevenido en el art. 116.1 del Código Penal, estableciéndose en el art. 109 que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos legalmente previstos, los daños y perjuicios por él causados.

En orden a cuantificar la indemnización que en concepto de responsabilidad civil dimanante del delito habrá de abonar Eulogio habrá a Paulina no puede el Tribunal homologar sin más lo peticionado por las acusaciones.

En los escritos de acusación se hace una mera descripción de las lesiones y secuelas padecidas por Paulina, como consecuencia de agresión de que la hiciera objeto Eulogio, con una estimación de su valoración en puntos, que se basa en los cálculos que realizarán los facultativos del Instituto de Medicina Legal de Huelva que confeccionaron los informes obrantes en la causa. Las acusaciones, sin otra explicación o fundamentación complementaria, sin alegar siquiera qué norma es la empleada para la citada valoración, ni cómo operan con la misma, solicitan unas cantidades que la Sala considera excesivas.

A este respecto, hemos de partir de la actitud de Eulogio, que reconoce los hechos contenidos en los escritos de acusación, vale decir en cuanto al extremo que ahora tratamos que da por buena la asignación de una concreta puntuación a cada lesión, así como el cómputo de días de impedimento e invertidos en la curación o estabilización.

Sin embargo, la falta de oposición expresa, y por consiguiente de todo debate en el juicio oral respecto de las concretas propuestas indemnizatorias de las acusaciones, no puede reputarse un allanamiento a esta pretensión civil articulada cumulativamente con la penal. Como tampoco, por otra parte, el reconocimiento de los hechos como se consignaron en los escritos de acusación, equivale a una conformidad con las pretensiones de condena contra él articuladas.

La STS de 07.02.19, con cita de otras muchas del Alto Tribunal como las de 25.05.17, 20.04.12 o 10.04.00, recuerda que la aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, se ha extendido en la actualidad a otros ámbitos entre los que se encuentran la determinación del quantumde reparación civil de las consecuencias de un delito doloso, matizándose la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.

Además, la Sala Segunda ha reiterado en numerosas ocasiones (cf., entre otras, las SSTS de 22.07.02, 21.10.14 y 04.04.16) que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda.

Por consiguiente, la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, valga decir a los efectos que ahora nos ocupan, también en apelación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de esta línea exegética, se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Tomaremos como referente para el cálculo de la indemnización el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

De conformidad con el art. 40 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor se estará a la fecha del accidente "con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial".

En atención al tenor literal de este precepto, la cuestión radica en fijar esa fecha para la determinación del importe. Según el Tribunal Supremo, puede ocurrir que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior y, en consecuencia, se cuantificarán los puntos según el sistema de valoración aplicable en el momento en que las lesiones han quedado determinadas, es decir, al alta del proceso médico, momento en el que también comienza el cómputo de la prescripción.

En aplicación de esta doctrina, la posibilidad de aplicar un baremo posterior al de la fecha del siniestro queda reducida a supuestos en los que exista un dato pendiente de determinar cómo es el período de curación de las lesiones. Por el contrario, si el siniestro y la estabilización ocurren en el mismo año, aunque la determinación de la cuantía por acuerdo extrajudicial o resolución judicial se efectúen al año siguiente, no corresponde aplicar dicha actualización.

Dos sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 17.04.07 resuelven en el mismo sentido dos recursos de casación en materia de cálculo de la indemnización derivada de accidentes de circulación y establecen como doctrina jurisprudencial "que los daños sufridos (...) quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, [en] el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado."De este modo, el Tribunal pone fin a la disparidad de criterios existente en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y declara que ni la fecha de la sentencia judicial que fija la indemnización, ni la fecha de producción del accidente son criterios válidos para cuantificar aquellos daños que se determinan de forma definitiva con posterioridad al siniestro.

Como quiera que Paulina alcanzó la curación/estabilización en febrero de 2024 ha, las cuantías del Anexo mencionado que tomaremos como referencia son las recogidas en la Resolución de 18 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Según el informe médico forense obrante en la causa, no impugnado por la defensa, las lesiones sufridas por Paulina precisaron tratamiento médico curativo, tardando en sanar quinientos cinco días de los cuales diez fueron de perjuicio grave y cuatrocientos noventa y cinco de perjuicio moderado, quedándole como secuelas:

- Parestesias e hiposensibilidad en tercer y cuarto dedo de la mano izquierda, quinto dedo con extensión a treinta grados en articulación interfalángica e imposibilidad de flexión. Dedo en garra desviado de línea media hacia cubital cuatro dedo con actitud en flexo, valoradas en seis puntos conforme al Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación introducido por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

- Colescistectomia, cinco puntos

- Parestesias de partes acras, dos puntos

- Estrés postraumático de carácter leve, dos puntos

- Perjuicio estético por el conjunto de las siguientes secuelas cicatrices en línea media abdominal lineal, normotróficas secundaria a cirugía de laparotomía exploradora, quinto dedo de la mano izquierda en garra con desviación cubital respecto de la línea media con cicatriz lineal asociada, cuarto dedo de mano izquierda con actitud en flexo a nivel de articulación interfalángica proximal, veinte puntos.

De acuerdo con la actualización de las cuantías de Anexo a que hemos hecho referencia más arriba, salvo error u omisión, los importes resultantes serían:

a. 10 días de curación con perjuicio grave x 92,66 euros/día = 926,6 euros

b. 495 días con perjuicio moderado x 64,25 euros/día = 30813,75 euros

c. 35 puntos, para una edad del perjudicado de 58 años = 64886,71 euros

La suma de estas cantidades, ascendente a 96627,06 euros deberá ser incrementada en un treinta por ciento, para compensar los daños morales y teniendo en cuenta de que se trata de delitos dolosos 28988,118 euros, lo que arroja un total de 125615,178 euros; proceder que expresamente ha homologado también por el Tribunal Supremo, v., por todas la STS de 05.11.20, suele oscilar en un rango que va desde el diez hasta el treinta por ciento.

Asímismo, al importe total de la indemnización le serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En orden a determinar la solvencia del condenado y de ejecutar lo dispuesto en este fundamento de derecho, reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

Para el evento de insolvencia total o parcial del condenado, una vez firme esta sentencia, se expedirá y entregará, si así se solicita, testimonio íntegro de esta sentencia a Paulina, a los efectos oportunos si tuviere por conveniente reclamar del Estado la compensación que pudiera corresponderle de conformidad con lo dispuesto en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

OCTAVO.- De las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a Eulogio al abono de las costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular.

Es doctrina absolutamente mayoritaria en España que la condena en costas a favor de la parte acusadora, según constante Jurisprudencia, constituye la regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento, o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal al que después en sentencia se acepta su tesis.

Por otra parte, tampoco en el evento del dictado de una sentencia que no homologue íntegramente la petición de condena de la acusación particular ello resultaría óbice para que la sentencia condenatoria incluya la imposición de las costas causadas a la acusación particular, pues es asimismo doctrina pacífica que, abandonado ya el antiguo criterio de la relevancia, sólo cuando hayan de ser excluidas las costas de la acusación particular procederá el razonamiento explicativo correspondiente en tanto que en caso contrario el Tribunal no tiene que pronunciarse, cf. STS de 16.07.1998.

Este criterio es el mantenido de manera invariable por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (cf. sentencias de 02.04.04, 27.10.09, 11.12.14 o 21.12.17, entre otras), glosando esta última la línea hermenéutica del Alto Tribunal de la siguiente forma:

a. La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular, conforme al art. 124 del Código Penal.

b. La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, siempre que por supuesto mediase la debida rogación.

c. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

d. Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

e. La condena en costas no incluye las de la acción popular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

I De la prueba.

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos que se declaran probados han sido reconocidos, expresamente admitidos en el testimonio prestado en el plenario por Eulogio, y corroborados por la narración que también efectuara en juicio Paulina.

Así, Eulogio declaró que estuvo casado con Paulina desde dos mil ocho hasta dos mil veinticuatro, por lo que, a la fecha de los hechos, aunque se estaban divorciando, seguían aún casaddos.

Afirma que el 18.10.22 Paulina llegó a la parcela que tenían en Manzanilla, y admite que él la atacó por sorpresa, clavándole el cuchillo, con asunción expresa de todo el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Continúa narrando que luego llevó a Paulina al centro de salud de Manzanilla en el coche de ella y se quedó en la sala de espera, donde fue detenido por la Guardia Civil.

Precisa que llevo a cabo estos actos los impulsivamente, arrepintiéndose mucho y sostiene que trasladó inmediatamente a Paulina al médico porque quería salvarle la vida.

En cuanto al cuchillo, refiere que se deshizo de él arrojándolo en algún lugar que no recuerda.

Finalmente, en punto a la motivación de sus actos, expresa que cometió los hechos no porque Paulina se quisiera divorciar de él, ya que el divorcio fue de mutuo acuerdo, sino porque quería imponer su voluntad sobre Paulina.

Por su parte, Paulina relata que octubre de dos mil veintidós se estaban divorciando; él no quería, pero ella en mayo de dos mil veintidós decidió que lo dejaba, teniendo discusiones por esta razón.

El 18.10.22 fue a la parcela donde vivieron y se echó el cerrojo de la cancela por si Eulogio venía, poder llamar a la Guardia Civil, sin embargo Eulogio la sorprendió saliendo de la cocina con un cuchillo que le clavó repetidamente en ambas piernas y abdomen.

Manifiesta que Eulogio le dijo que la llevaba al médico si ella se inculpaba de autolesionarse, a lo que tuvo que acceder por la situación en que se encontraba. Entonces Eulogio arrojó el cuchillo a un arroyo que va por detrás de la parcela y la llevó al hospital en el coche, repitiéndole por el camino que dijera que las lesiones se las había hecho ella, entró en el ambulatorio diciendo que a Paulina le había dado un brote piscótico y diciendo "mira lo que se ha hecho."

En otro orden de cosas, recuerda que llegó a coger el cuchillo para pararlo, hubo forcejeo y resultó también lesionada en las manos; ella sintió tenía miedo, tratando de defenderse como pudo, y cree que decirle que volvería con él y darle la razón a Eulogio fue lo que le hizo cambiar y no seguir con el ataque.

Igualmente, constituye prueba de cargo de las acciones realizadas por Eulogio el 18.10.22, y de sus consecuencias la documental obrante en la causa, de entre la que destacan:

1. El atestado confeccionado por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Palma del Condado, folios 1 a 152 de lo actuado.

2. Las diligencias ampliatorias del anterior atestado que realizara el mismo equipo, folios193 a 203 y 210 a 241, del sumario.

3. Informes de los facultativos de Instituto de Medicina Legal de Huelva, folios 298, 299, 333 a 343 y 348.

II Consecuencias jurídicas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos como delito de asesinato.

Los hechos que se declaran probados, son constitutivos de un delito de asesinato, previsto y penado en el art. 139.1.1ª del Código Penal, en grado de tentativa, respecto del que concurre la excusa absolutoria de desestimiento voluntario, contemplada en el art. 16.2 del Código Penal, y de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Penal.

La conducta desplegada por Eulogio consistente en atacar de forma sorpresiva a Paulina, con un instrumento potencialmente letal como es un cuchillo de veintiún centímetros de hoja y causando heridas a la mujer en zonas cuya afectación supone un significativo riesgo vital, en particular la infligida en el abdomen, con compromiso del intestino, ha de ser claramente subsumida en el art. 139.1 1ª del Código Penal.

Este precepto tipifica como asesinato la acción de matar concurriendo alevosía.

La naturaleza de la acción resulta en su misma suficiente para inferir la intención homicida, encontrándonos en presencia de una serie de circunstancias que reflejan invariable e inequívocamente el ánimo de matar, así:

a. El cuchillo empleado, por las dimensiones de su hoja, veintiún centímetros, es un arma susceptible de ser utilizada con una finalidad homicida por su potencialidad de causar lesiones letales.

b. La ubicación de las zonas vulneradas, en especial el abdomen, y la reiteración de acciones vulneratorias son factores expresivos de la intención de buscar la muerte, o al menos asumirla como probable, del sujeto pasivo de la acción.

c. La opinión de los peritos sobre el grave compromiso vital que implicaban las lesiones infligidas, que hubieran conducido a un desenlace fatal de no haber recibido pronta atención médico-quirúrgica encaminada a detener la hemorragia provocada, neutralizar el hemoperitoneo.

El resto de los indicadores utilizados por el Tribunal Supremo, glosados por la reciente STS de 18.09.24, para definir la presencia de un genuino ánimo homicida, decaen un tanto en este caso, por ser, como hemos de dicho más arriba, la acción, en sí misma expresiva de tal intención.

La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía, contemplada en el art. 22.1.ª del Código Penal consiste en que el culpable comete un delito contra las personas "...empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Pero cuando la alevosía se aprecia en la comisión de un homicidio adquiere una relevancia singular, transformando la naturaleza y significación jurídica de la conducta, que en palabras de la doctrina clásica no adquiere únicamente mayor gravedad, convirtiéndose en un plus; sino que pasa a ser un genuino aliud,un ilícito diferente del homicidio, como es el asesinato.

Así, está previsto en el Código Penal, que tras definir el homicidio en el art. 138 como la acción de aquel que matare a otro, establece en el art. 139.1.1ª que será castigado como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alevosía.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, de la que es exponente, entre otras, la sentencia de 30.11.16, la alevosía surge cuando el autor comete el delito contra las personas empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo para la persona del autor; pero no de un riesgo genérico, sino de aquel que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Siendo última nota, la acción de impedir o evitar con previsión una situación defensiva que pueda resultar peligrosa, la más específica de la alevosía.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la agravante, a veces se ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad; resolviéndose actualmente esta oscilación taxonómica a favor de la conceptuación de su carácter como mixto, con predominancia de la componente objetiva pero exigiendo el plus de culpabilidad, ínsito en la previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandisuprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado (v. a este respecto las SSTS de 19.07.11, 11.07.12, 08.10.13 y 26.12.14).

El elemento nuclear de la alevosía radica en la realización de una conducta agresora de manera que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa y, correlativamente, a la supresión de eventuales riesgos procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados ( STS de 17.04.18).

Para que exista alevosía no se requiere que se consiga eliminar toda posibilidad de defensa por parte del agredido, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación. Por consiguiente, no queda excluida en los supuestos en que, por ejemplo, se produce un de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible que ésta sea exitosa y corresponde a una reacción instintiva de quien no tiene una real capacidad de respuesta eficaz frente a un ataque ejecutado sobre seguro. Y lo mismo ocurre cuando la defensa de la víctima sea meramente pasiva, sin que suponga un obstáculo real para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él (v. SSTS de 02.12.10, 22.02.16 y 24.05.17, por citar solo algunas).

Y puede aparecer bajo diversas modalidades:

a. Alevosía proditoria. En esta se lleva a cabo un ataque a traición e incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, que son situaciones en las que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en un momento y en un lugar que ésta no espera.

b. Alevosía súbita o inopinada. Llamada también sorpresiva, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y, aprovechando la confianza de aquélla, actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino.

En estos casos es, precisamente, el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c. Alevosía de desvalimiento. En la que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

d. Junto a las anteriores también existe la denominada alevosía sobrevenida que tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

Por consiguiente, para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone para culminar su propósito criminal.

Como recuerda la STS de 22.09.22, con cita de otras de la Sala Segunda como las de 13.03.01, 07.11.02, 08.09.03, 25.01.13, 10.06.14, o 01.07.16, de acuerdo con la definición legal del art. 22.1ª del Código Penal para apreciar la alevosía, es necesario:

"En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulminante y repentino, ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho..."

En el supuesto que ahora nos ocupa resulta evidente que la actuación de Eulogio concurre una alevosía de tipo proditorio en la que el agente ataca a la víctima de forma súbita o inopinada, acechándola y cayendo sobre ella por sorpresa, evitando cualquier reacción defensiva eficaz por su parte.

TERCERO.- Del desistimiento.

El art. 16 del Código Penal dispone:

"1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito..."

El Tribunal Supremo, ha estudiado el núm. 2 del art. 16 del Código Penal en diferentes resoluciones, siendo una de las más conocidas la STS de 03.11.16 en la que analiza la figura del desistimiento voluntario, con algunas consideraciones respecto a su naturaleza jurídica, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal.

Precisa el Alto Tribunal, en el fundamento de derecho tercero de la citada resolución que:

"...el precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del 'iter criminis' en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla. Lo expuesto muestra que en el caso de autos concurren todas las exigencias de exclusión de la responsabilidad por el delito de asesinato iniciado. El hecho probado de la sentencia recurrida declara efectivamente que Azucena se acostó y pasado un rato, cuando ya estaba dormida, Secundino cogió una botella que contenía gasolina, entró en el dormitorio donde descansaba Azucena y la roció con ella, prendiéndola fuego'. No obstante añade el propio relato fáctico que: 'Entonces Azucena, al oler la gasolina y ver un fogonazo sobre su cuerpo, se despertó envuelta en llamas, comenzando a gritar, ante lo que Secundino la tiró al suelo y trató de apagar las llamas', lo que -como se destaca en el recurso- consiguió con su actuación, pues la propia sentencia reconoce (FJ 6º) que 'nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada pues...el procesado trató de acabar con la vida de la víctima...a pesar de apagar el fuego por él ocasionado al despertarse la víctima y comenzar a gritar.' Una actuación que el propio relato histórico muestra como una reacción libre, personal y contraria a que se produjera el resultado inicialmente buscado por el acusado, así como plenamente eficaz -como la propia sentencia indica- para evitar que el curso normal del ataque desembocara en la muerte de su víctima."

Y, en el fundamento de derecho cuarto de la calendada sentencia recuerda la Sala Segunda que:

"En todo caso, el propio legislador contempla en el mismo precepto que por más que se aplique la exención de responsabilidad respecto del delito intentado (como ocurre para el delito de asesinato por el que viene condenado el recurrente), el causante deberá ser sancionado por los delitos que ya se hubieren consumado en el momento de sobrevenir su reacción.

En este sentido, puede consultarse las SSTS 610/25, de 02.07.25 que, con numerosa cita de resoluciones anteriores de la misma Sala, glosa los requisitos de operatividad del desistimiento voluntario recogido en el art. 16.2 del Código Penal. Puede leerse en su fundamento de derecho cuarto:

"Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal , lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal.

Subraya al efecto la exigencia de la 'voluntariedad', que define su esencia dogmática, y a continuación, la 'eficacia' de la conducta que detiene el 'iter criminis', requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero ).

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 637/2019 de 19 Dic. 2019, Rec. 1877/2018 recogemos que:

'La doctrina jurisprudencial a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente...

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 887/2022 de 10 Nov. 2022, Rec. 10262/2022 se añade que:

'En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec. 10573/2017 se hace constar que:

'El fundamento segundo de laSTS 671/2017, de 1 de octubre , desarrolla in extenso la justificación del nuevo criterio doctrinal:

'El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca.'

'Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.'

'Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal .'

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 77/2017 de 9 Feb. 2017, Rec. 1816/2016 se añade que:

'Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado.'

Pero en este caso no concurre una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria, sino que se marcha del lugar, huyendo porque sabía que le habían sorprendido perpetrando el crimen, y que la policía iba a llegar en breve. Lo que hace es, en consecuencia, 'huir', pero no 'desistir' que no es lo mismo, ni mucho menos...

El desistimiento activo del autor, para que produzca efectos extintivos de la responsabilidad criminal, es necesario que tenga lugar durante el desarrollo del iter criminis, y en todo caso, antes de la consumación. De lo contrario, el arrepentimiento, una vez consumado el delito, sólo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del art. 21.4 .º y 5.º del CP . Y es que, en efecto, el desistimiento exige el "detenimiento" del sujeto activo del delito en la consumación final del mismo y su interrupción "voluntaria", porque, técnicamente, no puede construirse el desistimiento con el delito consumado, ya que en su caso podría dar lugar a atenuantes de confesión o de reparación del daño causado, pero nunca la vía del art. 16.2 CP .

Criterios en orden a apreciar el desistimiento del art. 16.2 CP .

Con ello, vemos que los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento son:

1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- 'voluntariedad', que define su esencia dogmática. La voluntariedad del desistimiento, apunta la doctrina, representa la nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune. Incluso se añade que para que el desistimiento merezca ese perdón es necesario que no esté coaccionado, tratándose, además, de un desistimiento meritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el reconocimiento del ordenamiento jurídico.

b.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

c.- Imposibilidad de continuar la ejecución.

No son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento todos aquellos supuestos en los que se desiste de la acción por la imposibilidad de continuar con aquélla, ya sea ésta real o no cierta (por ejemplo: todos los casos en los que no es posible la apertura de puertas, cerraduras o candados, por no ser bastantes los instrumentos utilizados para ello, o porque su utilización incrementaría el tiempo del hecho, y consiguientemente el riesgo), es decir, supuestos en los que concurre una imposibilidad física y material de continuar con la acción, ya sea ésta real, o como si era percibida por los sujetos como tal, aunque fuere incierta. En estos supuestos, el desistimiento no sería voluntario.

d.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar.

Tampoco tienen acogida, bajo la órbita del desistimiento, los supuestos en los que el agresor deja de golpear a la víctima en la creencia de que ya ha conseguido su propósito: tal situación nos llevaría al campo del error, y en consecuencia de la tentativa inacabada (36), pero en ningún caso estaríamos ante un desistimiento voluntario.

2.- La 'eficacia' de la conducta que detiene el iter criminis. No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca.'

4.- Se trata de un arrepentimiento 'activo', o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal .

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como 'acabada' o 'inacabada' de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la 'tentativa acabada' para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o 'propio impulso', o que responda a una voluntad movida de forma autónoma..."

Los hechos consignados en el factumde esta resolución resultan inequívocos a estos efectos, puesto que tenemos por acreditada una secuencia en la que Eulogio lleva a cabo una acción alevosa que hubiera causado de manera indeclinable la muerte de Paulina de no mediar, a continuación otra conducta de signo contrario, procedente también de Eulogio y encaminada a evitar que el resultado mortal se produjera.

Estamos, pues, ante un desistimiento activo en el que al inicial dolo de matar, que se plasma en la correspondiente acción homicida, le sigue una voluntad de impedir que el resultado originariamente querido, que determinó el ataque de Eulogio a Paulina y la causación a esta de graves lesiones, llegue a producirse. Y, a su vez, tal propósito, cristaliza en el traslado de Paulina al ambulatorio con el que, finalmente, se consigue evitar la muerte de la mujer.

En tal contexto, resulta irrelevante si el cambio operado en la voluntad de Eulogio, pasando de su determinación de causar la muerte a Paulina a la salvarle la vida, que el mismo había puesto en riesgo cierto con su previa agresión, se corresponde con un designio o sucesión de pensamientos internos o pudo venir sugerida, como pretende la acusación particular por las palabras proferidas por Paulina.

Sostiene esta parte acusadora que fue la actitud de Paulina. al decirle a Eulogio que vivirían juntos, sin hijos, al darle la razón y hacerle sentir que, de alguna manera él tenía el control, la que motivó que el acusado interrumpiera su ataque y se decidiera a llevarla al hospital.

Además de que no podemos tener tal afirmación por probada, sea como fuere, cualquiera que fuese el hecho que causó que Eulogio decidiese finalmente no matar a Paulina y, por el contrario, llevarla al centro médico para revertir el proceso letal que él había desencadenado, lo trascendente es que el abandono del inicial propósito se produce de manera voluntaria. Eulogio no se encontraba forzado a desistir de su acción, no podemos considerar como tal situación ni siquiera la que se originase por una hipotética persuasión ejercida por Paulina.

Este desistimiento activo es genuinamente interno y voluntario, vinculado únicamente al libre albedrío del sujeto activo del delito. Y ello , con independencia de las razones o motivos que llevaran a Eulogio a abandonar su primera idea de acabar con la vida de Paulina, en ejecución de la cual había ya realizado varios actos idóneos a tal fin, y resolver que debía impedir que el curso normal de sus acciones desembocara en el resultado previsto y querido por él en un principio, lo que consiguió finalmente.

Resulta ilustrativa a este respecto el tenor literal del fundamento de derecho sexto de la STS 605/25, también de 02.07.25, con cita de las de 04.07.12 y 19.12.19, entre otras:

"...'Así pues, el desistimiento ha de ser voluntario. No basta la mera casualidad que impide la producción del resultado. Además, debe ser positivo, no siendo la mera omisión del agente suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado. Igualmente ha de resultar eficaz, esto es,debe evitarse efectivamente, en mayor o menor grado, el resultado. Finalmente, ha de ser completo, ya que el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.'

Esta última expresión 'sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción,incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción', no implica, como pretende la recurrente, que el autor deba confesar los hechos admitiendo su autoría, siendo lo esencial que,con su acción, libre y voluntaria, realmente detenga el curso del delito, asegurándose de que no se produzca el resultado (en nuestro caso, la muerte). No basta con una intención, sino que la acción debe ser efectiva.

El agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado. Y lo que no puede es omitir ni distorsionar los detalles relativos al acto de desistir, pues ello es clave para evaluar si su desistimiento fue auténtico.

Como explicábamos en la sentencia núm. 260/2020, 28 de mayo de 2020 , 'El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero sí comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre )."

CUARTO.- De las lesiones.

Como se sigue de lo razonado más arriba, la aplicación del art. 16.2 del Código Penal determina que, concurriendo a excusa absolutoria contemplada en este precepto respecto del delito de asesinato, tal exención no impide que establezcamos la responsabilidad dimanante de la conducta del acusado, quien con los actos ejecutados, cometió un delito de lesiones cuya tipificación pasamos a estudiar.

Dos son las posibilidades que en este sentido se nos ofrecen:

Primera, calificar los hechos como un delito de lesiones con con instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal.

Resulta evidente que un cuchillo de veintiún centímetros de hoja, como el utilizado por Eulogio, empleado para infligir a Paulina heridas cortantes y punzantes, propinándole varias puñaladas, ha de calificarse como instrumento peligroso. Véanse en este las SSTS de 26.02.24 recordando que el cuchillo tiene tal naturaleza a efectos jurídico penales y de 20.09.21, explicando que el fundamento del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso del art. 148.1º del Código Penal reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, por lo que exige el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto se haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Por lo tanto han de tenerse en cuenta, por un lado, la composición, forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y por otro, la manera concreta en que el objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso, pues, que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa.

Si optamos por esta opción taxonómica, el resto de las características de la acción que pudieran integrar elementos del subtipo agravado del art. 148 del Código Penal: alevosía y parentesco, operarían como circunstancias modificativas de la responsabilidad agravantes, en unión con la también agravante de discriminación por razón de género contemplada en el art. 22.4ª del Código Penal.

Segunda, considerar que Eulogio cometió un delito de lesiones con instrumento peligroso, mediando alevosía y concurriendo una relación marital entre agresor y víctima previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Penal, respecto del que cabría apreciar adicionalmente la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de discriminación por razón de género.

Analizaremos a continuación ambas alternativas.

4.1 Calificación como un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal .

Conforme a esta primera línea hermenéutica que descartamos, la figura delictiva de lesiones agravadas del art. 148 del Código Penal se integra por cinco subtipos respecto al delito base del art. 147 del mismo texto legal, que desde el estricto ámbito de la tipicidad normativa se configuran de modo autónomo. Es decir, para la subsunción típica bastaría la concurrencia de uno solo de los presupuestos.

Así pues, en el caso de que confluyan varios presupuestos de agravación y en particular de los apartados 1º, 2º y 4º, residenciada la conducta en el apartado 1º, empleo de arma o instrumento peligroso, puede operarse una remisión a la regulación general punitiva en cuanto a los efectos de la alevosía, la discriminación por razón de género o la relación de parentesco o afectividad han de ser incardinadas en los apartado 2º y 4º. Dicho de otro modo, resultando aplicable el apartado 1º del art. 148, si además concurren los presupuestos de los apartados 2º y 4º, estos deben ser integrados ya como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes que operan respecto del art. 148.1º del Código Penal

Esta es la solución, aunque exista alguna resolución discrepante como la STS de 22.09.14, seguida de forma reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que podemos citar como algunos de sus exponentes más conocidos las sentencias de 28.05.20 y 19.12.24.

Así, en la primera de estas sentencias, fundamento de derecho segundo, se estudia al compatibilidad del empleo de instrumento peligroso, art. 148.1º del Código Penal, con la apreciación de la agravante de alevosía del art. 22.1ª del Código Penal, cuando, como ocurre en los hechos que ahora nos ocupan, la circunstancia agravante no se encuentra vinculada al empleo de un arma, sino a al acometimiento sorpresivo:

"En cuanto a cual debe ser la correcta calificación en caso de que la alevosía concurra con otro de los supuestos típicos que con carácter alternativo incorpora el artículo 148 CP , como en este caso ocurre con el nº 1º por el empleo de instrumento peligroso, entendemos que la que reconduce aquella al ámbito de las circunstancias generales de agravación. Cierto es, como razona la sentencia recurrida, y también el Fiscal al impugnar el motivo, que en ambos casos se puede llegar a alcanzar la misma penalidad. También lo es que la opción por el tipo previsto en el nº 2 del artículo 148 absorbe la alevosía como circunstancia de agravación. Pero, mientras que la concurrencia de dos de los supuestos del artículo 148 no impide recorrer la pena en toda su extensión, y también sobre ésta operarán las reglas de individualización del artículo 66; de optarse por calificar los hechos como constitutivos del artículo 148, en este caso 1º, con la alevosía como agravante genérica del artículo 22.1 CP , la penalidad queda constreñida en la mitad superior.

También carece de toda lógica que en la primera hipótesis, es decir, la de entender como calificación idónea la del artículo 148.1 y 2 CP , la alevosía no tenga una incidencia preceptiva en la pena, y, por ejemplo, el abuso de superioridad, generalmente considerado como una alevosía menor o de segundo grado, aboque indefectiblemente a la mitad superior de la pena. Quizá a ello responda el cambio de postura del recurrente en casación, declinando, a diferencia de lo que sostuvo en la apelación, que se optase por la apreciación de esta segunda calificación.

Cuestión distinta es la compatibilidad entre el subtipo agravado de lesiones por el empleo de instrumento peligroso ( artículo 148.1 CP ) y la alevosía ( artículo 22.1). Para despejar esa incógnita es necesario acudir al fundamento de la agravación en cada caso. En el del artículo 148.1 CP "si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física, o psíquica del lesionado", tal fundamento se encuentra en el incremento del riesgo lesivo que el empleo de tales medios provoca para la integridad e incluso la vida de la víctima (entre otras 339/2001 de 7 de marzo; 1203/2005, de 19 de octubre; 114/2007 de 26 de diciembre; 1339/2011 de 5 de diciembre; 529/2014 de 24 de junio; 680/2014 de 6 de marzo entre otras muchas). Mientras que el de la alevosía es ajeno a ese riesgo, para centrarse en el desvalor que supone asegurar la ejecución aniquilando toda posibilidad de reacción eficaz. Según el artículo 22.1 CP "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". El fundamento de la agravación se encuentra en la mayor antijuridicidad de la conducta derivada precisamente de un modus operandi conscientemente orientado a asegurar la ejecución, eliminando las posibilidades de defensa de la víctima.( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre ; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo). Su apreciación exige examinar si se ha producido el aseguramiento de la ejecución con una eliminación plena y efectiva de la defensa que provendría del ofendido.

Ciertamente pueden producirse zonas de confluencia entre la alevosía y el uso de instrumento peligroso que comprometan el bis in ídem. Así será en el caso de que ese aseguramiento de la ejecución que caracteriza aquella y que determina el incremento de desvalor de la acción por el mayor peligro que supone para el bien jurídico, se alcance precisamente por el empleo de un instrumento cuya potencialidad lesiva elimine las posibilidades de reacción de la víctima, por ejemplo el empleo de un arma (entre otras SSTS 815/2005 de 15 de junio ; 25/2009 o 37/2010, ambas del 22 de enero ); pero no cuando la situación de indefensión que se aprovecha en la ejecución tenga orígenes diferentes. Porque no merece el mismo reproche penal la agresión con instrumentos, medios o formas concretamente peligrosos para la salud en una agresión que permite la defensa del atacado, que sí el acometimiento se produce, además, por sorpresa y de manera súbita e inesperada, por la espalda o impidiendo de otra forma toda posibilidad de una reacción defensiva. Por eso esta Sala ha admitido esa compatibilidad en el caso en que la alevosía se sustente en otros elementos más allá de las características del medio peligroso ( SS 155/2005 de 15 de febrero ; 1348/2009 de 30 de diciembre ; 728/2010 de 22 de julio ; 418/2012 de 30 de mayo ; 520/2013 de 19 de junio )

En este caso la alevosía se ha sustentado en elementos distintos del empleo del instrumento peligroso: la superioridad numérica, el ataque simultaneo por la espalda, el estado de aguda embriaguez de la víctima; por lo que la aplicación del artículo 148.1 CP y del 22.1 resultan plenamente compatible sin riesgo de incurrir en un supuesto de doble sanción."

Y en el fundamento de derecho sexto de la segunda de las calendadas resoluciones se aborda esta cuestión en relación con las agravantes de parentesco y género:

"Ya hemos analizado la corrección de la sentencia respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto en la apreciación de las agravantes de parentesco y de género, como en el rechazo a que concurran las atenuantes de reparación del daño y drogadicción. Tampoco le asiste razón al recurrente en la indebida aplicación punitiva de la agravante de parentesco, además de que la objeción resultaría finalmente irrelevante a efectos de punición de los hechos. La sentencia de instancia ha subsumido los hechos en el artículo 148.1 del Código Penal en atención a que los hechos se perpetraron con uso de un arma blanca, aplicando la pena legalmente prevista en su mitad superior (cuatro años de prisión) en atención a la concurrencia de la agravante ordinaria de discriminación por razón de género ( art. 22.4 CP ) y la circunstancia mixta de parentesco en funciones agravatorias ( art. 23 CP ). Esta Sala ha reflejado la naturaleza potestativa del artículo 148 del Código Penal . Así se desprende del propio tenor literal del precepto que indica que las lesiones del artículo 147.1 del Código Penal 'podrán ser castigadas' con la pena de dos a cinco años atendiendo al resultado causado y el riesgo producido, resultando fundamento de la agravación el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y el mayor riesgo de causación de lesiones. En nuestra STS 610/2017, de 12 de septiembre , subrayamos el diferente fundamento de la agravación de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de la previsión del artículo 148.4 del mismo texto. Dijimos que la agravación potestativa del artículo 148 entraña reconocer una discrecionalidad judicial cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido. Si el vínculo de afectividad propio de una pareja estable (art. 148.4) es uno de los supuestos contemplados por el legislador en los que es posible que opere la agravación, exige en todo caso que confluya con el desvalor de la acción o del resultado que el precepto exige en todo caso. Por más que la comunidad de afecto en la pareja -existente o pasada-, defina un singular rechazo de los comportamientos agresivos que surgen en su seno y justifique con ello la apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, la punición agravada del artículo 148.4 del Código Penal exige, o un juicio negativo del comportamiento, que el legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción) , o un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico de la integridad física (desvalor del resultado). Si estos elementos no se dan, no procede la aplicación del precepto por más que concurra el vínculo de afecto que contemplamos. Paralelamente, si se considera que procede la punición agravada por concurrir un mayor riesgo o un peor resultado dañoso, confluyendo además cualquiera de las circunstancias que el legislador ha identificado en los distintos números del artículo 148 del Código Penal , queda satisfecha la antijuricidad requerida en el tipo penal y no hay ningún impedimento para que otras circunstancias del precepto puedan operar como agravante ordinaria en función a sus propios fundamentos y sin quebrantar la proscripción del bis in idem. Decíamos en nuestra STS 498/2023, de 22 de junio , que «cuando una de las circunstancias concurrentes justificara por sí misma la agravación que la norma previene y otra u otras colmaran las exigencias de una circunstancia agravante genérica, (ensañamiento, alevosía, parentesco), la calificación jurídica adecuada pasará por aplicar el artículo 148, en atención a la primera de aquellas (en nuestro caso, el empleo de un instrumento concretamente peligroso para la vida), y hacer uso después de la aplicación de la correspondiente agravante genérica (en nuestro caso, el parentesco), único modo de captar de forma plena el completo disvalor de la conducta». 6.3. Lo expuesto refleja la corrección de la sentencia impugnada, que asienta la agravación del artículo 148 del Código Penal en el grave riesgo que la acción delictiva introdujo contra la integridad física de la víctima y en la utilización de un arma blanca, de modo que la operatividad del parentesco como circunstancia agravante no supone una redundancia agravatoria contraria de la proscripción del bis in idem. En todo caso, la consideración de que ambas circunstancias previstas en el artículo 148 del Código Penal determinan la aplicación del precepto, conduciría a un mismo resultado punitivo en el caso que ahora enjuiciamos. En tal coyuntura, la concurrencia de la agravante genérica de discriminación por razones de género, obligaría a imponer la pena del artículo 148 en su mitad superior (de 3 años y 6 meses a 5 años), pero es evidente que el Tribunal, en atención a que concurren dos de las circunstancias del artículo 148 del Código Penal , encontraría en ello una razón para individualizar la pena más allá del mínimo legal, tal y como aquí resulta al imponerse una pena de cuatro años de prisión."

4.2 Calificación como un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 º, 2 º y 4º del Código Penal .

A continuación detallaremos las razones que nos asisten para apartarnos de la anterior vía interpretativa y considerar más adecuada esta segunda posibilidad.

A. Rigor técnico y corrección formal e intrínseca de la tipificación.

Aunque la calificación de la Fiscalía incide únicamente en la calificación del delito, llamémosle residual, de lesiones, como susceptible de ser incardinado en el núm. 1º del art, 148 del Código Penal, resulta palmario que la los hechos que hemos declarado probados son subsumibles tanto en el apartado 1º, como en los 2º y 4º del citado precepto, cuyo texto es el siguiente:

"Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

...

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia."

Por una parte, la agresión se verificó utilizando "...armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.", art. 148.1º del Código Penal. Respecto de la catalogación como tal del cuchillo, ya hemos abordado este extremo al comienzo de este fundamento de derecho cuarto.

En segundo lugar, medió alevosía en su comisión, art. 148.2º del Código Penal. Sobre la concurrencia de la alevosía veáse supra,fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Y tercero, Eulogio y Paulina continuaban casados el 18.10.22 aunque en tal fecha se encontraren en proceso de separación o divorcio, art. 148.4º del Código Penal.

La Sala no solo está en disposición, sino que se encuentra obligada a declararlo así, sin que podamos compartir el enfoque reduccionista de la calificación que propone el Ministerio Fiscal que, escogiendo de las tres circunstancias cualificativas concurrentes aquella que entiende más favorable a sus intereses, obvia las otras dos, con lo que además solicita, invocando lo dispuesto en el art. 66.1.4ª del Código Penal, la aplicación de una pena superior en grado a la prevista en el repetido art. 148 del Código Penal.

B. Preservación del principio acusatorio.

Y podemos proceder en esta forma, sin quebranto del principio acusatorio, por cuatro razones:

Primera, porque el delito por el que condenamos no solo es que sea homogéneo, sino que es el mismo por el que se acusa por el Ministerio Público.

Segunda, porque los hechos constitutivos de la apreciación de las otras dos circunstancias que cualifican las lesiones, previstas en los núms. 2º y 4º del art. 148 del Código Penal, han sido objeto de debate en el plenario y se encuentran recogidos en el escrito de acusación de la Fiscalía que alude a que Eulogio y Paulina estaban casados y admite específicamente la concurrencia de alevosía en la acción, bien que interesando su inserción en la ecuación punitiva como agravante genérica del art. 22.1ª del Código Penal.

Tercera, toda vez que la acusación particular mantiene la calificación de los hechos como delito de asesinato, lo que permite al Tribunal condenar por un delito de menor entidad, no ya contra la vida sino contra la integridad física de la víctima, con una subsunción de hechos idénticos en diferente precepto penal, como se explica en los precedentes fundamentos de derechos

Cuarta, puesto que, finalmente, la solución penológica resulta más favorable al reo.

La calificación jurídica de los hechos no sirve para determinar el objeto del proceso y, por tanto, no afecta al principio acusatorio. Es más, tampoco afecta a la imparcialidad del juzgador, fundamento de tal principio, la condena por una calificación jurídica diferente a la que ha sido objeto de acusación, sino que se trataría de la mera aplicación del principio iura novit curiapropio de todos los procesos.

Cuestión distinta será la consideración desde el punto de vista del principio de contradicción.

Si la calificación jurídica contenida en la sentencia es diferente a la expresada por la acusación, se podría vulnerar el derecho de las partes a ser oídas sobre todas las circunstancias que puedan afectar al contenido de la sentencia, principio de contradicción.

Por ello, si la concurrencia de un elemento, determinante de una calificación jurídica diferente a la contenida en la acusación, ha sido o ha podido ser objeto de debate contradictorio, tampoco se infringirá el principio de contradicción; ya que, como afirma el fundamento jurídico tercero de la STC 225/1997, de 15 de diciembre "...la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio".

En cambio, concurrirá esa infracción si la sentencia realiza una calificación jurídica que contiene un elemento esencial que de hecho no fue ni pudo ser plenamente debatido.

La STS de 18.01.24 resulta expresiva de la posición del Alto Tribunal en cuanto al engarce del principio de contradicción en el sistema acusatorio, articulación que plasma en el siguiente pasaje: "Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula."

Incluso en nuestro derecho positivo, el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la denominada tesis de desvinculación procesal estableciendo algunas excepciones a las exigencias de correlación entre la acusación y la sentencia, vinculatio criminisy vinculatio poenae.

Así, el Juez o Tribunal podrá desvincularse de la calificación formulada por la acusación bajo la triple condición de que: primero, la pena impuesta no supere la gravedad de la solicitada; segundo, lo hechos en que se funda la acusación y los probados en sentencia sean los mismos; y tercero, exista homogeneidad entre el delito por el que se acusa y el delito por el que se condena.

Como se recordó más arriba, en este supuesto no estuvimos en disposición de recurrir a tal tesis ya que el delito por el que se condena finalmente a Eulogio es el mismo por el que se le acusa, la pena más leve y absolutamente todos los hechos han sido introducidos en el debate.

En la STS de 03.12.24, la Sala Segunda alinea su doctrina con la del Tribunal Constitucional en esta materia y recuerda que una condena inferior, por un delito homogéneo respecto del que fue objeto de acusación, mediando debate sobre todos los elementos constitutivos del mismo, no vulnera el principio acusatorio.

En su fundamento de derecho tercero lo argumenta en la siguiente forma:

"Como explica la STS 799/2022, de 5 de octubre , de manera reiterada ha precisado el Tribunal Constitucional, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y, por ello, haya podido defenderse'. En este contexto, por cosa no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' -vid. SSTC 145/2011 , 223/2015 -. En igual sentido, entre otras muchas, con cita de abundantes precedentes, la STS 360/2023, de 16 de mayo .

Pero a su vez, la jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional ha venido admitiendo que el principio acusatorio queda preservado cuando entre las calificaciones en liza -las alternativas o las subsidiarias introducidas definitivamente por las acusaciones- y la que sustenta la condena quepa trazar una relación de homogeneidad porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo -vid. STC 12/1981 , 4/2002 - y, además, la nueva calificación no comporte mayores consecuencias penales que las pretendidas y se derivarían, además, de la aplicación del tipo objeto de acusación.

Esta jurisprudencia (por todas STC 75/2003, de 17 de mayo ), establece que 'el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad' (supuesto en el que sí sería necesaria la actuación judicial conforme al art. 733 LECrim ). Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

En el mismo sentido, la STS de 09.12.24, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, nos recuerda que no existe infracción del principio acusatorio:

"...si el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso ( STC 10/1998 , FJ 2).

En todo caso debe existir una correlación entre la acusación y la sentencia y esa correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquélla, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso y a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. También debe haber vinculación con la calificación jurídica de forma que no puede condenar por delito más grave, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones ( SSTS de 18 de Marzo de 1.992 y de 26 de Febrero de 1.994 ). Puede, eso sí, condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el de la acusación, (...)"

C. Infracción del principio ne bis in idem,por calificación de los hechos conforme a las modalidades del art. 148 del Código Penal y cumulativa apreciación de circunstancias agravantes.

La STS de 28.05.20 citada más arriba, en su fundamento de derecho segundo, numeral 2, párrafo quinto declara que "...no sería admisible, si como dice el recurrente, los hechos se hubieran calificado con arreglo al artículo 148 1 º y 2º C.P . y además se apreciara la agravante de alevosía, pues se violaría el principio non bis in ídem. Pero no fue eso lo que ocurrió, porque la sentencia condenó al acusado sin desbordar los contornos del principio acusatorio. Pues lo hizo con arreglo a la calificación de las acusaciones, como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1, con la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP , a la pena de 4 años de prisión, prescindiendo de cualquier alusión al número 2 del artículo 148 que fue introducido en una última precisión por el Fiscal en el trámite del artículo 68 LOTJ . Pena imponible tanto si se acude al citado artículo 148. 1 y 2 CP , como si la alevosía opera sobre el artículo 148.1 CP como agravante genérica del artículo 22.1. Lo importante es que no se ha valorado dos veces el mismo fundamento agravatorio."

Precisamente, como acabamos de consignar en el epígrafe anterior, la calificación que hacemos tampoco rebasa "los contornos del principio acusatorio",por lo que, realizada la misma de manera ortodoxa, no resultaría viable sobreponer a la subsunción de los hechos en los apartados 1º, 2º y 4º del art. 148 del Código Penal, la aplicación de las circunstancias agravantes de alevosía y parentesco.

D. Ausencia de referente interpretativo de lege dataque permita operar aplicando las circunstancias inherentes al tipo como agravantes genéricas.

La exégesis a que hemos hecho referencia más arriba, en el apartado 4.1 de esta sentencia, regía ya en la aplicación del art. 406 del Código Penal de 1973, vigente con diferentes reformas hasta la entrada en vigor del actual de 1995. Este precepto tipificaba el delito de asesinato, a través de una cualificación del homicidio, por la concurrencia de una serie de circunstancias,

De acuerdo con la jurisprudencia de la época, ante el silencio a este respecto de la norma, como también acontece con el actual art. 148 del Código Penal, se determinó que, de apreciarse más de una de aquellas circunstancias, por ejemplo, alevosía, premeditación, ensañamiento, una se tomaría para cualificar la acción y las demás operarían como agravantes genéricas.

No obstante, la actual redacción del art. 139 del Código Penal sí opta por un modelo de punción específico y establece en su núm. 1 que "Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior."

Exactamente lo mismo sucede con otros tipos del actual Código Penal:

Art. 156 bis. 4 "Si concurrieren ambas circunstancias, se impondrá la pena en su mitad superior."

Art. 177 bis 3 c "Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior."

Art. 180.2 "Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior."

Art. 181.6 "Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior."

Art. 235. 2. "La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurrieran dos o más de las circunstancias previstas en el mismo."

Repárese que, ante la ausencia de disposición expresa del art. 148, incluso utilizar este canon dosimétrico empleado en otros pasajes del Código Penal resultaría una analogía in malam partem,habida cuenta la flexibilidad de la pauta de punición que contempla el precepto cuya virtualidad se vería frustrada por tal interpretación analógica.

Menos aún podemos compartir, dicho sea con todo respecto respecto de las resoluciones que así lo declaran, es que, yendo más allá de la analogía que consideramos no estaría permitida, se pueda llegar a desbordar el marco penológico del precepto con elevación de la sanción penal hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, a falta de una norma expresa que así lo habilite.

Podríamos ponderar que en el supuesto de los núms. 2º, y 4º del art 148 del Código Penal las modalidades agravadas en cuestión son circunstancias agravantes jurídicamente puras lo que permitiría su aplicación como tales, mientras que en alguno de los preceptos que hemos relacionado más arriba, no todas lo son.

En este sentido, no desconocemos la doctrina del Tribunal Supremo (cf. SSTS de 16.02.17 y 05.02.21) que establece que si las circunstancias de los subtipos agravados no tuvieran su correspondencia en una circunstancia genérica, resultarían consumidas en el subtipo sin posibilidad de influir de forma reglada sobre la pena, sin perjuicio de poder considerarlas como circunstancias del hecho a efectos de individualización. En cambio, si tienen su equivalencia en el catálogo de circunstancias genéricas, debe acudirse a las mismas, en palabras de la STS de 03.02.07 "...ante la posibilidad formal de actuar como subtipos o como circunstancias modificativas, configurado ya el subtipo con otra cualificación, el artículo 8.4.º CP impone la necesidad de contemplar toda la energía o virtualidad punitiva que el legislador estableció."

Este argumento, sobre el que volveremos más abajo, no resulta definitivo, puesto que en muchos de esos casos las modalidades cualificadas sí son, o bien textualmente definidas como las correspondientes agravantes, o necesariamente las engloban o superponen a aquellas.

Adicionalmente, sean las distintas variantes de los subtipos agravados equivalentes a las circunstancias del art. 22 del Código Penal o no, el razonamiento de falta de previsión legal para operar en la forma respecto de la que discrepamos, se mantiene invariable.

E. Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En referencia a las agravantes de género y parentesco, la STS de 28.04.21 enseña que:

"Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem".

Análogamente, las SSTS de 28.05.20 y 19.12.19 establecen que la aplicación de las circunstancias agravantes de los arts. 22.4ª y 23 del Código Penal suponen de factola asunción de un fundamento de agravación de la conducta. Por ello, cuando dicho fundamento ya se encuentra previsto en el propio art. 148.4º de la norma punitiva, siendo que, además, la aplicación las circunstancias agravantes de género y parentesco produce unos perniciosos efectos negativos en relación a la determinación de la pena.

F. Peculiar configuración del tipo del art. 148 del Código Penal.

Como puede leerse en la STS de 12.09.17 "...en todo caso, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente al subtipo agravado del artículo 148.4 del Código Penal ,...A diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y ss, la agravación penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal , no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa del Juzgador, en atención al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal, de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos, cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido."

El art. 148 del Código Penal define cinco circunstancias que, de concurrir, permiten la agravación de la pena básica establecida en el art 147, del cual el 148 se concibe como un subtipo agravado, estableciendo un arco punitivo de entre dos y cinco años de prisión.

A efectos punitivos puede tanto prescindirse de esta posibilidad de exasperación punitiva como recorrerse la pena agravada en toda su extensión en el caso de que concurran varias circunstancias dependiendo de la ponderación que se haga del mayor desvalor o peso de la concurrencia para individualizar la pena.

No se trata de que el uso de armas del apartado 1º del art. 148, ya descarte a las otras circunstancias, sino que el precepto no regula la consecuencia penológica de la concurrencia de más de una circunstancia, manteniéndose por el contrario completamente abierta la horquilla que abarca de dos a cinco años de prisión, refiriendo que "podrá imponerse en atención a los hechos y al riesgo producido."

Dada la redacción de los arts. 147 y 148 del Código Penal se puede considerar que conforman una unidad normativa en la que se tipifica el delito de lesiones, debiendo tenerse en cuenta que el art. 148 presenta notables especialidades, en cuanto su regulación difiere de la mayoría de subtipos agravados que se contemplan en el Código Penal, en tanto que la exasperación que prevé tiene carácter potestativo. Se contempla, por tanto, un amplio margen de respuesta sancionadora que permite recorrer la pena integra desde la básica prevista en el art. 147 a la máxima del art. 148, ambos del Código Penal.

Por consiguiente, la imposición de la pena referida de dos a cinco años no es obligatoria ni aun en el caso de que concurra alguna de las circunstancias del art. 148, al tratarse de una potestad, y además se vincula al resultado o al riesgo producido. La especial configuración de este precepto nos lleva a considerar que el juego de las agravantes que contiene debe quedar circunscrita al propio precepto, de modo que puede concurrir una de ellas o varias, y ello se reflejará en la determinación de la pena que prevé el propio precepto, de dos a cinco años.

Como corolario de lo anterior debemos hacer dos consideraciones adicionales.

Una, ya nos hacíamos eco más arriba de la jurisprudencia que propugna, en este contexto, el agotamiento del marco punitivo como más acorde con la voluntad o energía punitiva que alentó al legislador.

Este argumento decae en cierta manera cuando se trata del tipo del art. 148 del Código Penal, ya que en el mismo se abre el rango penológico desde la pena de prisión de tres meses o multa de seis meses, mínimas previstas en el art. 147.1, hasta los cinco años de prisión, máximo establecido en el art. 148 del Código Penal. En consecuencia, el legislador lo que estableció fue un amplísimo margen sancionatorio que no existe el deber, sino la posibilidad de recorrer e incluso agotar; situación esta que difiere enormemente de aquellas en que se ha tipificado un subtipo agravado que conlleva un incremento ineludible de la pena a imponer.

Dos, si se desplazan las circunstancias constitutivas del subtipo al ámbito de las agravantes genéricas se corre el riesgo de que una de tales circunstancias, precisamente la prevista en el apartado 4º del art. 148 del Código Penal, que muy difícilmente podría tener trascendencia a la hora de incrementar la pena en el esquema agravatorio del precepto, ya que la hipótesis de que la relación matrimonial o análoga incremente el riesgo de la acción o el resultado dañoso de la misma se presenta como harto remota, automáticamente tendría el efecto de endurecer la respuesta punitiva.

G. Principios de inmanencia, especialidad y alternatividad.

La solución que propugnamos se encuentra en línea con la operatividad del principio de inmanencia o inherencia, ampliamente reconocido por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 06.02.19, 16.01 y 19.07.23 y 25.01.24, y plasmado en el art. 67 en el Código Penal que dispone que: "las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse."

Por otra parte, los principios de especialidad y alternatividad que refleja el art. 8.1º y 4ª del Código Penal en relación con la posible aplicación de diferentes preceptos, ofrecen dos criterios de interpretación, que pueden ser extrapolables al supuesto que ahora nos ocupa en el que no se trata de decidir entre dos tipos diferentes, sino entre diversas opciones de calificar unos hechos en función de la caracterización de las circunstancias concurrentes.

Conforme al principio de especialidad, que desplaza en todo caso al de alternatividad o aplicación de la pena más grave que es de aplicación subsidiaria, debe acudirse al precepto especial con preferencia al general. En tal sentido, consideramos que precisamente se hace un uso exhaustivo del principio de especialidad recogiendo en la calificación todas las características peculiares de la acción en lugar de acoger solo una de ellas articulando las demás como circunstancias agravantes genéricas.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A continuación examinaremos separadamente la posible concurrencia de todas aquellas que han sido invocadas por las partes.

5.1 Alevosía.Respecto del delito de lesiones por el cual condenamos a Eulogio, apreciamos una modalidad comisiva alevosa.

La alevosía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal queda plasmada, como agravante genérica, en el art. 22.1ª del Código Penal que establece:

"Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Esta circunstancia, en relación con cuya apreciación ya razonamos lo oportuno en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, habría dado lugar a la cualificación como asesinato, vía art. 139.1.1ª del Código Penal, del homicidio en tentativa que cometiera el acusado.

Sin embargo, la aplicación de la excusa absolutoria del art.16.2 del Código Penal, que hemos estudiado en el anterior considerando, impide que se aplique como agravante genérica respecto del delito de lesiones por el que finalmente condenamos a Eulogio.

Como expusimos en el fundamento de derecho anterior, esta circunstancia agravante genérica opera en relación con el delito de lesiones como constitutiva de un subtipo agravado, lo que impide, a su vez, tomarla en consideración para exasperar la respuesta penal como agravante, puesto que con ello incurriríamos en una infracción del principio non bis in idem;sin perjuicio de que a la hora de modular la pena sí otorguemos relevancia al hecho de que de los cuatro marcadores típicos que constituyen las lesiones agravadas conforme al art. 148 del Código Penal, estamos en presencia de tres de ellos, aspecto este que abordaremos más abajo.

5.2 Discriminación por razón de género y parentesco.

Desde luego, tanto la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de discriminación por razón de género, prevista en el art. 22.4ª del Código Penal, como la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal pudieran haber operado respecto del delito de cuya comisión finalmente desistiera Eulogio, el de asesinato.

Sin embargo, de conformidad con cuanto expusimos en el fundamento de derecho precedente, una vez que la calificación de lo acontecido cambia de asesinato a lesiones del art. 148.1º, 2º y 4º del Código Penal, ni la circunstancia agravante de alevosía, del art. 22.1ª del Código Penal, ni la agravante de discriminación por razón de género, ni la mixta de parentesco son de aplicación por resultar ambas inherentes a la tipificación de la acción lesiva.

La agravante de discriminación por razón género se encuentra prevista en el art. 22. 4ª del Código Penal y tiene por objeto agravar la pena cuando el proceder del sujeto activo del delito obedezca a motivaciones culturales relacionadas con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, como se establece así en el art. 3 c. del Convenio de Estambul.

Por otra parte, la circunstancia mixta de parentesco está contemplada en el art. 23 del Código Penal y puede actuar como atenuante o agravante de la responsabilidad penal cuando el sujeto pasivo del delito es o ha sido cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente. Cuando son delitos patrimoniales se aplica como atenuante de la responsabilidad penal mientras que cuando los delitos son de naturaleza personal se aplica como agravante.

En teoría resulta posible la doble apreciación de las agravantes de parentesco y género es sin infracción del principio non bis in idem,habida cuenta de que cada una responde a un fundamento distinto. La agravante de género tiene un matiz subjetivo, basado en la intención, manifestada por actos de violencia, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un componente objetivo basado en la relación entre las partes, incluso desconectada de un vínculo afectivo.

La compatibilidad de las agravantes de parentesco y género ha sido admitida por el Tribunal Supremo, v., por todas, las SSTS de 20.05.20, 28.04.21 o 17.07.23, habida cuenta de que cada una responde a un fundamento distinto. La agravante de género tiene un matiz subjetivo, basado en la intención -manifestada por actos de violencia- de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un componente objetivo basado en la relación familiar entre las partes, incluso desconectada de un vínculo afectivo.

Como recuerda la STS de 24.11.09 será de apreciar la agravante de discriminación por razón de género cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a esta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales; mientras que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo.

Sin embargo, estas agravantes no se pueden apreciar cuando estamos aplicando un subtipo agravado precisamente, art. 148.4º del Código Penal, por el hecho de que la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

A este respecto puede consultarse la STS de 04.07.24, en la que se establece, fundamento de derecho segundo, que conforme a la regulación contenida en la Ley Orgánica 10/2022, no puede ser apreciada la agravante de género prevista en el art. 22.4ª del Código Penal, ya que el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª del mismo texto legal ya prevé entre sus elementos que la víctima, necesariamente mujer, sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad.

Adicionalmente, esta sentencia estudia la relación de absorción que se produce por la previsión legal del art. 181.1.4ª, exactamente igual a la del 148.4º del contenido de la circunstancia mixta de parentesco y la agravante de discriminación por razón de género. Según la misma, la doble apreciación de ambas vulneraría la prohibición de non bis in ídem.Ya que el subtipo agravado, además de embeber el parentesco, absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4ª del Código Penal, ínsita en el subtipo.

Lo expresa con estas palabras la citada sentencia:

"En este sentido, en la sentencia de esta Sala núm. 681/2023, de 21 de septiembre explicábamos que 'la relación de afectividad de que habla el vigente art. 180.1.4ª CP actual es más amplia que el parentesco acotado en el art. 23 según ha reiterado este Tribunal en múltiples ocasiones. La agravación por relación conyugal o asimilada (parentesco) exige un cierto compromiso con vocación de permanencia y una convivencia (el art. 23 se refiere al conviviente) que no están presentes en la fórmula que ha incorporado el art. 180.1.4ª.'

Ello no obstante, conforme a la regulación contenida en la LO 10/2022 , no puede ser apreciada la agravante de género prevista en el art. 22.4 CP , ya que como expresábamos en las sentencias núm. 409/2024, de 16 de mayo , 'el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª CP ya prevé entre sus elementos que la víctima - necesariamente mujer- sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad. Por ello, su apreciación también como agravante de género vulneraría la prohibición de non bis in ídem.'

En el mismo sentido, recordábamos en las sentencias núm. 438/2024, de 21 de mayo ; y 650/2024, de 25 de junio que 'Se contempla en el art. 180.1.4ª CP la relación conyugal más solo en una dirección: agresión del marido a la esposa. Por tanto, además de embeber el parentesco, se absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 CP . Se convierte en inherente a ese subtipo.'"

5.3 Arrebato u obcecación.No ha lugar a acoger la alegación de la defensa de que serían aplicables las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes de arrebato u obcecación.

El art. 21.3.ª del Código Penal contempla como atenuante el "obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

En relación con esta circunstancia la jurisprudencia (cf. SSTS 06.10.00, 13.02.02, 13.10.05, entre otras), establece que la misma se basa en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, exigiéndose varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

Primero, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

Segundo, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

Tercero, debe darse una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

Cuarto, es preciso que exista una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Quinto, la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

Llevando estas consideraciones generales a este caso en cuestión, no consta ninguna alteración en el ánimo de Eulogio, antes al contrario su actuación fue reflexiva y predeterminada, esperando a Paulina, armado y escondido en la finca de Manzanilla; y por otra parte, es obvio que no existió ningún estímulo de parte de la víctima que pudiera desencadenar la acción vulneratoria.

5.5 Confesión tardía.

Esta circunstancia, aunque no viene mencionada en el catálogo de atenuantes, tiene encaje en el mismo vía art. 21.7ª del Código Penal y se ha ido introduciendo en la práctica jurisprudencial española como una especie de evolución o extensión de los límites temporales contemplados en el art. 24.4ª del Código Penal que recoge de forma expresa la circunstancia "...de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades."

Los requisitos para la aplicación de la atenuante deben estar presentes en la declaración efectuada en el juicio oral por los acusado. Es absolutamente necesario que tal confesión sea real, sincera, que no oculte elementos relevantes y no añada falsamente otros diferentes; de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

El Tribunal Supremo ha homologado y dado carta de naturaleza a esta atenuante analógica, entre otras, en sentencias de 13.06.17, 09.05.18, 01.02.19 o 14.07.21; precisando que no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el acusado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.

Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados.

Una serie de razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él, no se erija en requisito excluyente. Sobre todo, cuando entre la atenuante genérica y analógica, contempladas en los apartados 4ª y 7ª, respectivamente, de art. 21 del Código Penal, puede predicarse una similar finalidad. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

En este apartado, valora el Tribunal que Eulogio con su confesión en juicio, admitiendo la realidad de las proposiciones fácticas incluidas en los respectivos escritos de acusación, no consiguió, ni aportar luz relevante sobre unos hechos flagrantes respecto de los que el acopio probatorio era muy sólido, ni acortar de forma relevante el trámite del procedimiento, ni aun del plenario.

SEXTO.- Persona responsable y penas a imponer.

Del mencionado ilícito de lesiones agravadas, previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Peal, resulta responsable en concepto de autor, según el art. 28, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, Eulogio.

Encontramos que la conducta desplegada por el acusado debe ser retribuida con una pena que se corresponda con el máximo del arco punitivo definido en el art. 148 del Código Penal, habida cuenta de la entidad y gravedad de los hechos, el riesgo creado y el resultado efectivamente producido. En efecto la actuación de Eulogio el 18.10.22 supuso un ataque de peculiar intensidad a la vida de Paulina, causándole lesiones de importancia.

Con independencia del posterior desistimiento, que ha tenido la lógica consecuencia de que deba ser absuelto del delito de asesinato en tentativa, la acción vulneratoria resultó particularmente violenta y sus consecuencias de una relevancia tal que justifican plenamente un ejercicio dosimétrico que haga uso de la facultad antes referida de agotamiento de la pena.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 16.2, 44, 54, 56.1.2ª, 57, 58.1 y 4, 61, 66.1.6ª, 105, 147, 148, 1º y 156 quaterdel Código Penal , debemos absolver a Eulogio del delito de asesinato y condenarlo por un delito de lesiones ya descrito a las siguiente penas y medidas.

a. Cinco años de prisión, con abono del tiempo de detención y prisión sufridos por esta causa.

b. Accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse Paulina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a mil metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por un periodo de once años, con abono del tiempo que estas prohibiciones estuvieron vigentes con carácter cautelar.

Como quiera que en auto de 23.02.26 se acordó la puesta en libertad de Eulogio, se decretan vigentes de manera provisional las medidas de prohibición de comunicación y alejamiento que ahora acordamos, y que coinciden con las establecidas en sede de instrucción, entre tanto no recaiga resolución definitiva en esta causa.

c. Sometimiento a libertad vigilada por tiempo de cinco años, una vez cumpla la pena privativa de libertad.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, conforme a lo prevenido en el art. 116.1 del Código Penal, estableciéndose en el art. 109 que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos legalmente previstos, los daños y perjuicios por él causados.

En orden a cuantificar la indemnización que en concepto de responsabilidad civil dimanante del delito habrá de abonar Eulogio habrá a Paulina no puede el Tribunal homologar sin más lo peticionado por las acusaciones.

En los escritos de acusación se hace una mera descripción de las lesiones y secuelas padecidas por Paulina, como consecuencia de agresión de que la hiciera objeto Eulogio, con una estimación de su valoración en puntos, que se basa en los cálculos que realizarán los facultativos del Instituto de Medicina Legal de Huelva que confeccionaron los informes obrantes en la causa. Las acusaciones, sin otra explicación o fundamentación complementaria, sin alegar siquiera qué norma es la empleada para la citada valoración, ni cómo operan con la misma, solicitan unas cantidades que la Sala considera excesivas.

A este respecto, hemos de partir de la actitud de Eulogio, que reconoce los hechos contenidos en los escritos de acusación, vale decir en cuanto al extremo que ahora tratamos que da por buena la asignación de una concreta puntuación a cada lesión, así como el cómputo de días de impedimento e invertidos en la curación o estabilización.

Sin embargo, la falta de oposición expresa, y por consiguiente de todo debate en el juicio oral respecto de las concretas propuestas indemnizatorias de las acusaciones, no puede reputarse un allanamiento a esta pretensión civil articulada cumulativamente con la penal. Como tampoco, por otra parte, el reconocimiento de los hechos como se consignaron en los escritos de acusación, equivale a una conformidad con las pretensiones de condena contra él articuladas.

La STS de 07.02.19, con cita de otras muchas del Alto Tribunal como las de 25.05.17, 20.04.12 o 10.04.00, recuerda que la aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, se ha extendido en la actualidad a otros ámbitos entre los que se encuentran la determinación del quantumde reparación civil de las consecuencias de un delito doloso, matizándose la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.

Además, la Sala Segunda ha reiterado en numerosas ocasiones (cf., entre otras, las SSTS de 22.07.02, 21.10.14 y 04.04.16) que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda.

Por consiguiente, la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, valga decir a los efectos que ahora nos ocupan, también en apelación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de esta línea exegética, se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Tomaremos como referente para el cálculo de la indemnización el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

De conformidad con el art. 40 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor se estará a la fecha del accidente "con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial".

En atención al tenor literal de este precepto, la cuestión radica en fijar esa fecha para la determinación del importe. Según el Tribunal Supremo, puede ocurrir que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior y, en consecuencia, se cuantificarán los puntos según el sistema de valoración aplicable en el momento en que las lesiones han quedado determinadas, es decir, al alta del proceso médico, momento en el que también comienza el cómputo de la prescripción.

En aplicación de esta doctrina, la posibilidad de aplicar un baremo posterior al de la fecha del siniestro queda reducida a supuestos en los que exista un dato pendiente de determinar cómo es el período de curación de las lesiones. Por el contrario, si el siniestro y la estabilización ocurren en el mismo año, aunque la determinación de la cuantía por acuerdo extrajudicial o resolución judicial se efectúen al año siguiente, no corresponde aplicar dicha actualización.

Dos sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 17.04.07 resuelven en el mismo sentido dos recursos de casación en materia de cálculo de la indemnización derivada de accidentes de circulación y establecen como doctrina jurisprudencial "que los daños sufridos (...) quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, [en] el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado."De este modo, el Tribunal pone fin a la disparidad de criterios existente en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y declara que ni la fecha de la sentencia judicial que fija la indemnización, ni la fecha de producción del accidente son criterios válidos para cuantificar aquellos daños que se determinan de forma definitiva con posterioridad al siniestro.

Como quiera que Paulina alcanzó la curación/estabilización en febrero de 2024 ha, las cuantías del Anexo mencionado que tomaremos como referencia son las recogidas en la Resolución de 18 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Según el informe médico forense obrante en la causa, no impugnado por la defensa, las lesiones sufridas por Paulina precisaron tratamiento médico curativo, tardando en sanar quinientos cinco días de los cuales diez fueron de perjuicio grave y cuatrocientos noventa y cinco de perjuicio moderado, quedándole como secuelas:

- Parestesias e hiposensibilidad en tercer y cuarto dedo de la mano izquierda, quinto dedo con extensión a treinta grados en articulación interfalángica e imposibilidad de flexión. Dedo en garra desviado de línea media hacia cubital cuatro dedo con actitud en flexo, valoradas en seis puntos conforme al Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación introducido por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

- Colescistectomia, cinco puntos

- Parestesias de partes acras, dos puntos

- Estrés postraumático de carácter leve, dos puntos

- Perjuicio estético por el conjunto de las siguientes secuelas cicatrices en línea media abdominal lineal, normotróficas secundaria a cirugía de laparotomía exploradora, quinto dedo de la mano izquierda en garra con desviación cubital respecto de la línea media con cicatriz lineal asociada, cuarto dedo de mano izquierda con actitud en flexo a nivel de articulación interfalángica proximal, veinte puntos.

De acuerdo con la actualización de las cuantías de Anexo a que hemos hecho referencia más arriba, salvo error u omisión, los importes resultantes serían:

a. 10 días de curación con perjuicio grave x 92,66 euros/día = 926,6 euros

b. 495 días con perjuicio moderado x 64,25 euros/día = 30813,75 euros

c. 35 puntos, para una edad del perjudicado de 58 años = 64886,71 euros

La suma de estas cantidades, ascendente a 96627,06 euros deberá ser incrementada en un treinta por ciento, para compensar los daños morales y teniendo en cuenta de que se trata de delitos dolosos 28988,118 euros, lo que arroja un total de 125615,178 euros; proceder que expresamente ha homologado también por el Tribunal Supremo, v., por todas la STS de 05.11.20, suele oscilar en un rango que va desde el diez hasta el treinta por ciento.

Asímismo, al importe total de la indemnización le serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En orden a determinar la solvencia del condenado y de ejecutar lo dispuesto en este fundamento de derecho, reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

Para el evento de insolvencia total o parcial del condenado, una vez firme esta sentencia, se expedirá y entregará, si así se solicita, testimonio íntegro de esta sentencia a Paulina, a los efectos oportunos si tuviere por conveniente reclamar del Estado la compensación que pudiera corresponderle de conformidad con lo dispuesto en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

OCTAVO.- De las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a Eulogio al abono de las costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular.

Es doctrina absolutamente mayoritaria en España que la condena en costas a favor de la parte acusadora, según constante Jurisprudencia, constituye la regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento, o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal al que después en sentencia se acepta su tesis.

Por otra parte, tampoco en el evento del dictado de una sentencia que no homologue íntegramente la petición de condena de la acusación particular ello resultaría óbice para que la sentencia condenatoria incluya la imposición de las costas causadas a la acusación particular, pues es asimismo doctrina pacífica que, abandonado ya el antiguo criterio de la relevancia, sólo cuando hayan de ser excluidas las costas de la acusación particular procederá el razonamiento explicativo correspondiente en tanto que en caso contrario el Tribunal no tiene que pronunciarse, cf. STS de 16.07.1998.

Este criterio es el mantenido de manera invariable por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (cf. sentencias de 02.04.04, 27.10.09, 11.12.14 o 21.12.17, entre otras), glosando esta última la línea hermenéutica del Alto Tribunal de la siguiente forma:

a. La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular, conforme al art. 124 del Código Penal.

b. La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, siempre que por supuesto mediase la debida rogación.

c. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

d. Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

e. La condena en costas no incluye las de la acción popular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

I De la prueba.

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos que se declaran probados han sido reconocidos, expresamente admitidos en el testimonio prestado en el plenario por Eulogio, y corroborados por la narración que también efectuara en juicio Paulina.

Así, Eulogio declaró que estuvo casado con Paulina desde dos mil ocho hasta dos mil veinticuatro, por lo que, a la fecha de los hechos, aunque se estaban divorciando, seguían aún casaddos.

Afirma que el 18.10.22 Paulina llegó a la parcela que tenían en Manzanilla, y admite que él la atacó por sorpresa, clavándole el cuchillo, con asunción expresa de todo el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Continúa narrando que luego llevó a Paulina al centro de salud de Manzanilla en el coche de ella y se quedó en la sala de espera, donde fue detenido por la Guardia Civil.

Precisa que llevo a cabo estos actos los impulsivamente, arrepintiéndose mucho y sostiene que trasladó inmediatamente a Paulina al médico porque quería salvarle la vida.

En cuanto al cuchillo, refiere que se deshizo de él arrojándolo en algún lugar que no recuerda.

Finalmente, en punto a la motivación de sus actos, expresa que cometió los hechos no porque Paulina se quisiera divorciar de él, ya que el divorcio fue de mutuo acuerdo, sino porque quería imponer su voluntad sobre Paulina.

Por su parte, Paulina relata que octubre de dos mil veintidós se estaban divorciando; él no quería, pero ella en mayo de dos mil veintidós decidió que lo dejaba, teniendo discusiones por esta razón.

El 18.10.22 fue a la parcela donde vivieron y se echó el cerrojo de la cancela por si Eulogio venía, poder llamar a la Guardia Civil, sin embargo Eulogio la sorprendió saliendo de la cocina con un cuchillo que le clavó repetidamente en ambas piernas y abdomen.

Manifiesta que Eulogio le dijo que la llevaba al médico si ella se inculpaba de autolesionarse, a lo que tuvo que acceder por la situación en que se encontraba. Entonces Eulogio arrojó el cuchillo a un arroyo que va por detrás de la parcela y la llevó al hospital en el coche, repitiéndole por el camino que dijera que las lesiones se las había hecho ella, entró en el ambulatorio diciendo que a Paulina le había dado un brote piscótico y diciendo "mira lo que se ha hecho."

En otro orden de cosas, recuerda que llegó a coger el cuchillo para pararlo, hubo forcejeo y resultó también lesionada en las manos; ella sintió tenía miedo, tratando de defenderse como pudo, y cree que decirle que volvería con él y darle la razón a Eulogio fue lo que le hizo cambiar y no seguir con el ataque.

Igualmente, constituye prueba de cargo de las acciones realizadas por Eulogio el 18.10.22, y de sus consecuencias la documental obrante en la causa, de entre la que destacan:

1. El atestado confeccionado por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Palma del Condado, folios 1 a 152 de lo actuado.

2. Las diligencias ampliatorias del anterior atestado que realizara el mismo equipo, folios193 a 203 y 210 a 241, del sumario.

3. Informes de los facultativos de Instituto de Medicina Legal de Huelva, folios 298, 299, 333 a 343 y 348.

II Consecuencias jurídicas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos como delito de asesinato.

Los hechos que se declaran probados, son constitutivos de un delito de asesinato, previsto y penado en el art. 139.1.1ª del Código Penal, en grado de tentativa, respecto del que concurre la excusa absolutoria de desestimiento voluntario, contemplada en el art. 16.2 del Código Penal, y de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Penal.

La conducta desplegada por Eulogio consistente en atacar de forma sorpresiva a Paulina, con un instrumento potencialmente letal como es un cuchillo de veintiún centímetros de hoja y causando heridas a la mujer en zonas cuya afectación supone un significativo riesgo vital, en particular la infligida en el abdomen, con compromiso del intestino, ha de ser claramente subsumida en el art. 139.1 1ª del Código Penal.

Este precepto tipifica como asesinato la acción de matar concurriendo alevosía.

La naturaleza de la acción resulta en su misma suficiente para inferir la intención homicida, encontrándonos en presencia de una serie de circunstancias que reflejan invariable e inequívocamente el ánimo de matar, así:

a. El cuchillo empleado, por las dimensiones de su hoja, veintiún centímetros, es un arma susceptible de ser utilizada con una finalidad homicida por su potencialidad de causar lesiones letales.

b. La ubicación de las zonas vulneradas, en especial el abdomen, y la reiteración de acciones vulneratorias son factores expresivos de la intención de buscar la muerte, o al menos asumirla como probable, del sujeto pasivo de la acción.

c. La opinión de los peritos sobre el grave compromiso vital que implicaban las lesiones infligidas, que hubieran conducido a un desenlace fatal de no haber recibido pronta atención médico-quirúrgica encaminada a detener la hemorragia provocada, neutralizar el hemoperitoneo.

El resto de los indicadores utilizados por el Tribunal Supremo, glosados por la reciente STS de 18.09.24, para definir la presencia de un genuino ánimo homicida, decaen un tanto en este caso, por ser, como hemos de dicho más arriba, la acción, en sí misma expresiva de tal intención.

La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía, contemplada en el art. 22.1.ª del Código Penal consiste en que el culpable comete un delito contra las personas "...empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Pero cuando la alevosía se aprecia en la comisión de un homicidio adquiere una relevancia singular, transformando la naturaleza y significación jurídica de la conducta, que en palabras de la doctrina clásica no adquiere únicamente mayor gravedad, convirtiéndose en un plus; sino que pasa a ser un genuino aliud,un ilícito diferente del homicidio, como es el asesinato.

Así, está previsto en el Código Penal, que tras definir el homicidio en el art. 138 como la acción de aquel que matare a otro, establece en el art. 139.1.1ª que será castigado como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alevosía.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, de la que es exponente, entre otras, la sentencia de 30.11.16, la alevosía surge cuando el autor comete el delito contra las personas empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo para la persona del autor; pero no de un riesgo genérico, sino de aquel que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Siendo última nota, la acción de impedir o evitar con previsión una situación defensiva que pueda resultar peligrosa, la más específica de la alevosía.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la agravante, a veces se ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad; resolviéndose actualmente esta oscilación taxonómica a favor de la conceptuación de su carácter como mixto, con predominancia de la componente objetiva pero exigiendo el plus de culpabilidad, ínsito en la previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandisuprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado (v. a este respecto las SSTS de 19.07.11, 11.07.12, 08.10.13 y 26.12.14).

El elemento nuclear de la alevosía radica en la realización de una conducta agresora de manera que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa y, correlativamente, a la supresión de eventuales riesgos procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados ( STS de 17.04.18).

Para que exista alevosía no se requiere que se consiga eliminar toda posibilidad de defensa por parte del agredido, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación. Por consiguiente, no queda excluida en los supuestos en que, por ejemplo, se produce un de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible que ésta sea exitosa y corresponde a una reacción instintiva de quien no tiene una real capacidad de respuesta eficaz frente a un ataque ejecutado sobre seguro. Y lo mismo ocurre cuando la defensa de la víctima sea meramente pasiva, sin que suponga un obstáculo real para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él (v. SSTS de 02.12.10, 22.02.16 y 24.05.17, por citar solo algunas).

Y puede aparecer bajo diversas modalidades:

a. Alevosía proditoria. En esta se lleva a cabo un ataque a traición e incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, que son situaciones en las que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en un momento y en un lugar que ésta no espera.

b. Alevosía súbita o inopinada. Llamada también sorpresiva, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y, aprovechando la confianza de aquélla, actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino.

En estos casos es, precisamente, el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c. Alevosía de desvalimiento. En la que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

d. Junto a las anteriores también existe la denominada alevosía sobrevenida que tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

Por consiguiente, para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone para culminar su propósito criminal.

Como recuerda la STS de 22.09.22, con cita de otras de la Sala Segunda como las de 13.03.01, 07.11.02, 08.09.03, 25.01.13, 10.06.14, o 01.07.16, de acuerdo con la definición legal del art. 22.1ª del Código Penal para apreciar la alevosía, es necesario:

"En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulminante y repentino, ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho..."

En el supuesto que ahora nos ocupa resulta evidente que la actuación de Eulogio concurre una alevosía de tipo proditorio en la que el agente ataca a la víctima de forma súbita o inopinada, acechándola y cayendo sobre ella por sorpresa, evitando cualquier reacción defensiva eficaz por su parte.

TERCERO.- Del desistimiento.

El art. 16 del Código Penal dispone:

"1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito..."

El Tribunal Supremo, ha estudiado el núm. 2 del art. 16 del Código Penal en diferentes resoluciones, siendo una de las más conocidas la STS de 03.11.16 en la que analiza la figura del desistimiento voluntario, con algunas consideraciones respecto a su naturaleza jurídica, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal.

Precisa el Alto Tribunal, en el fundamento de derecho tercero de la citada resolución que:

"...el precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del 'iter criminis' en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla. Lo expuesto muestra que en el caso de autos concurren todas las exigencias de exclusión de la responsabilidad por el delito de asesinato iniciado. El hecho probado de la sentencia recurrida declara efectivamente que Azucena se acostó y pasado un rato, cuando ya estaba dormida, Secundino cogió una botella que contenía gasolina, entró en el dormitorio donde descansaba Azucena y la roció con ella, prendiéndola fuego'. No obstante añade el propio relato fáctico que: 'Entonces Azucena, al oler la gasolina y ver un fogonazo sobre su cuerpo, se despertó envuelta en llamas, comenzando a gritar, ante lo que Secundino la tiró al suelo y trató de apagar las llamas', lo que -como se destaca en el recurso- consiguió con su actuación, pues la propia sentencia reconoce (FJ 6º) que 'nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada pues...el procesado trató de acabar con la vida de la víctima...a pesar de apagar el fuego por él ocasionado al despertarse la víctima y comenzar a gritar.' Una actuación que el propio relato histórico muestra como una reacción libre, personal y contraria a que se produjera el resultado inicialmente buscado por el acusado, así como plenamente eficaz -como la propia sentencia indica- para evitar que el curso normal del ataque desembocara en la muerte de su víctima."

Y, en el fundamento de derecho cuarto de la calendada sentencia recuerda la Sala Segunda que:

"En todo caso, el propio legislador contempla en el mismo precepto que por más que se aplique la exención de responsabilidad respecto del delito intentado (como ocurre para el delito de asesinato por el que viene condenado el recurrente), el causante deberá ser sancionado por los delitos que ya se hubieren consumado en el momento de sobrevenir su reacción.

En este sentido, puede consultarse las SSTS 610/25, de 02.07.25 que, con numerosa cita de resoluciones anteriores de la misma Sala, glosa los requisitos de operatividad del desistimiento voluntario recogido en el art. 16.2 del Código Penal. Puede leerse en su fundamento de derecho cuarto:

"Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal , lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal.

Subraya al efecto la exigencia de la 'voluntariedad', que define su esencia dogmática, y a continuación, la 'eficacia' de la conducta que detiene el 'iter criminis', requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero ).

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 637/2019 de 19 Dic. 2019, Rec. 1877/2018 recogemos que:

'La doctrina jurisprudencial a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente...

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 887/2022 de 10 Nov. 2022, Rec. 10262/2022 se añade que:

'En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec. 10573/2017 se hace constar que:

'El fundamento segundo de laSTS 671/2017, de 1 de octubre , desarrolla in extenso la justificación del nuevo criterio doctrinal:

'El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca.'

'Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.'

'Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal .'

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 77/2017 de 9 Feb. 2017, Rec. 1816/2016 se añade que:

'Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado.'

Pero en este caso no concurre una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria, sino que se marcha del lugar, huyendo porque sabía que le habían sorprendido perpetrando el crimen, y que la policía iba a llegar en breve. Lo que hace es, en consecuencia, 'huir', pero no 'desistir' que no es lo mismo, ni mucho menos...

El desistimiento activo del autor, para que produzca efectos extintivos de la responsabilidad criminal, es necesario que tenga lugar durante el desarrollo del iter criminis, y en todo caso, antes de la consumación. De lo contrario, el arrepentimiento, una vez consumado el delito, sólo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del art. 21.4 .º y 5.º del CP . Y es que, en efecto, el desistimiento exige el "detenimiento" del sujeto activo del delito en la consumación final del mismo y su interrupción "voluntaria", porque, técnicamente, no puede construirse el desistimiento con el delito consumado, ya que en su caso podría dar lugar a atenuantes de confesión o de reparación del daño causado, pero nunca la vía del art. 16.2 CP .

Criterios en orden a apreciar el desistimiento del art. 16.2 CP .

Con ello, vemos que los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento son:

1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- 'voluntariedad', que define su esencia dogmática. La voluntariedad del desistimiento, apunta la doctrina, representa la nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune. Incluso se añade que para que el desistimiento merezca ese perdón es necesario que no esté coaccionado, tratándose, además, de un desistimiento meritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el reconocimiento del ordenamiento jurídico.

b.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

c.- Imposibilidad de continuar la ejecución.

No son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento todos aquellos supuestos en los que se desiste de la acción por la imposibilidad de continuar con aquélla, ya sea ésta real o no cierta (por ejemplo: todos los casos en los que no es posible la apertura de puertas, cerraduras o candados, por no ser bastantes los instrumentos utilizados para ello, o porque su utilización incrementaría el tiempo del hecho, y consiguientemente el riesgo), es decir, supuestos en los que concurre una imposibilidad física y material de continuar con la acción, ya sea ésta real, o como si era percibida por los sujetos como tal, aunque fuere incierta. En estos supuestos, el desistimiento no sería voluntario.

d.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar.

Tampoco tienen acogida, bajo la órbita del desistimiento, los supuestos en los que el agresor deja de golpear a la víctima en la creencia de que ya ha conseguido su propósito: tal situación nos llevaría al campo del error, y en consecuencia de la tentativa inacabada (36), pero en ningún caso estaríamos ante un desistimiento voluntario.

2.- La 'eficacia' de la conducta que detiene el iter criminis. No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca.'

4.- Se trata de un arrepentimiento 'activo', o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal .

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como 'acabada' o 'inacabada' de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la 'tentativa acabada' para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o 'propio impulso', o que responda a una voluntad movida de forma autónoma..."

Los hechos consignados en el factumde esta resolución resultan inequívocos a estos efectos, puesto que tenemos por acreditada una secuencia en la que Eulogio lleva a cabo una acción alevosa que hubiera causado de manera indeclinable la muerte de Paulina de no mediar, a continuación otra conducta de signo contrario, procedente también de Eulogio y encaminada a evitar que el resultado mortal se produjera.

Estamos, pues, ante un desistimiento activo en el que al inicial dolo de matar, que se plasma en la correspondiente acción homicida, le sigue una voluntad de impedir que el resultado originariamente querido, que determinó el ataque de Eulogio a Paulina y la causación a esta de graves lesiones, llegue a producirse. Y, a su vez, tal propósito, cristaliza en el traslado de Paulina al ambulatorio con el que, finalmente, se consigue evitar la muerte de la mujer.

En tal contexto, resulta irrelevante si el cambio operado en la voluntad de Eulogio, pasando de su determinación de causar la muerte a Paulina a la salvarle la vida, que el mismo había puesto en riesgo cierto con su previa agresión, se corresponde con un designio o sucesión de pensamientos internos o pudo venir sugerida, como pretende la acusación particular por las palabras proferidas por Paulina.

Sostiene esta parte acusadora que fue la actitud de Paulina. al decirle a Eulogio que vivirían juntos, sin hijos, al darle la razón y hacerle sentir que, de alguna manera él tenía el control, la que motivó que el acusado interrumpiera su ataque y se decidiera a llevarla al hospital.

Además de que no podemos tener tal afirmación por probada, sea como fuere, cualquiera que fuese el hecho que causó que Eulogio decidiese finalmente no matar a Paulina y, por el contrario, llevarla al centro médico para revertir el proceso letal que él había desencadenado, lo trascendente es que el abandono del inicial propósito se produce de manera voluntaria. Eulogio no se encontraba forzado a desistir de su acción, no podemos considerar como tal situación ni siquiera la que se originase por una hipotética persuasión ejercida por Paulina.

Este desistimiento activo es genuinamente interno y voluntario, vinculado únicamente al libre albedrío del sujeto activo del delito. Y ello , con independencia de las razones o motivos que llevaran a Eulogio a abandonar su primera idea de acabar con la vida de Paulina, en ejecución de la cual había ya realizado varios actos idóneos a tal fin, y resolver que debía impedir que el curso normal de sus acciones desembocara en el resultado previsto y querido por él en un principio, lo que consiguió finalmente.

Resulta ilustrativa a este respecto el tenor literal del fundamento de derecho sexto de la STS 605/25, también de 02.07.25, con cita de las de 04.07.12 y 19.12.19, entre otras:

"...'Así pues, el desistimiento ha de ser voluntario. No basta la mera casualidad que impide la producción del resultado. Además, debe ser positivo, no siendo la mera omisión del agente suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado. Igualmente ha de resultar eficaz, esto es,debe evitarse efectivamente, en mayor o menor grado, el resultado. Finalmente, ha de ser completo, ya que el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.'

Esta última expresión 'sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción,incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción', no implica, como pretende la recurrente, que el autor deba confesar los hechos admitiendo su autoría, siendo lo esencial que,con su acción, libre y voluntaria, realmente detenga el curso del delito, asegurándose de que no se produzca el resultado (en nuestro caso, la muerte). No basta con una intención, sino que la acción debe ser efectiva.

El agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado. Y lo que no puede es omitir ni distorsionar los detalles relativos al acto de desistir, pues ello es clave para evaluar si su desistimiento fue auténtico.

Como explicábamos en la sentencia núm. 260/2020, 28 de mayo de 2020 , 'El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero sí comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre )."

CUARTO.- De las lesiones.

Como se sigue de lo razonado más arriba, la aplicación del art. 16.2 del Código Penal determina que, concurriendo a excusa absolutoria contemplada en este precepto respecto del delito de asesinato, tal exención no impide que establezcamos la responsabilidad dimanante de la conducta del acusado, quien con los actos ejecutados, cometió un delito de lesiones cuya tipificación pasamos a estudiar.

Dos son las posibilidades que en este sentido se nos ofrecen:

Primera, calificar los hechos como un delito de lesiones con con instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal.

Resulta evidente que un cuchillo de veintiún centímetros de hoja, como el utilizado por Eulogio, empleado para infligir a Paulina heridas cortantes y punzantes, propinándole varias puñaladas, ha de calificarse como instrumento peligroso. Véanse en este las SSTS de 26.02.24 recordando que el cuchillo tiene tal naturaleza a efectos jurídico penales y de 20.09.21, explicando que el fundamento del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso del art. 148.1º del Código Penal reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, por lo que exige el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto se haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Por lo tanto han de tenerse en cuenta, por un lado, la composición, forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y por otro, la manera concreta en que el objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso, pues, que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa.

Si optamos por esta opción taxonómica, el resto de las características de la acción que pudieran integrar elementos del subtipo agravado del art. 148 del Código Penal: alevosía y parentesco, operarían como circunstancias modificativas de la responsabilidad agravantes, en unión con la también agravante de discriminación por razón de género contemplada en el art. 22.4ª del Código Penal.

Segunda, considerar que Eulogio cometió un delito de lesiones con instrumento peligroso, mediando alevosía y concurriendo una relación marital entre agresor y víctima previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Penal, respecto del que cabría apreciar adicionalmente la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de discriminación por razón de género.

Analizaremos a continuación ambas alternativas.

4.1 Calificación como un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal .

Conforme a esta primera línea hermenéutica que descartamos, la figura delictiva de lesiones agravadas del art. 148 del Código Penal se integra por cinco subtipos respecto al delito base del art. 147 del mismo texto legal, que desde el estricto ámbito de la tipicidad normativa se configuran de modo autónomo. Es decir, para la subsunción típica bastaría la concurrencia de uno solo de los presupuestos.

Así pues, en el caso de que confluyan varios presupuestos de agravación y en particular de los apartados 1º, 2º y 4º, residenciada la conducta en el apartado 1º, empleo de arma o instrumento peligroso, puede operarse una remisión a la regulación general punitiva en cuanto a los efectos de la alevosía, la discriminación por razón de género o la relación de parentesco o afectividad han de ser incardinadas en los apartado 2º y 4º. Dicho de otro modo, resultando aplicable el apartado 1º del art. 148, si además concurren los presupuestos de los apartados 2º y 4º, estos deben ser integrados ya como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes que operan respecto del art. 148.1º del Código Penal

Esta es la solución, aunque exista alguna resolución discrepante como la STS de 22.09.14, seguida de forma reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que podemos citar como algunos de sus exponentes más conocidos las sentencias de 28.05.20 y 19.12.24.

Así, en la primera de estas sentencias, fundamento de derecho segundo, se estudia al compatibilidad del empleo de instrumento peligroso, art. 148.1º del Código Penal, con la apreciación de la agravante de alevosía del art. 22.1ª del Código Penal, cuando, como ocurre en los hechos que ahora nos ocupan, la circunstancia agravante no se encuentra vinculada al empleo de un arma, sino a al acometimiento sorpresivo:

"En cuanto a cual debe ser la correcta calificación en caso de que la alevosía concurra con otro de los supuestos típicos que con carácter alternativo incorpora el artículo 148 CP , como en este caso ocurre con el nº 1º por el empleo de instrumento peligroso, entendemos que la que reconduce aquella al ámbito de las circunstancias generales de agravación. Cierto es, como razona la sentencia recurrida, y también el Fiscal al impugnar el motivo, que en ambos casos se puede llegar a alcanzar la misma penalidad. También lo es que la opción por el tipo previsto en el nº 2 del artículo 148 absorbe la alevosía como circunstancia de agravación. Pero, mientras que la concurrencia de dos de los supuestos del artículo 148 no impide recorrer la pena en toda su extensión, y también sobre ésta operarán las reglas de individualización del artículo 66; de optarse por calificar los hechos como constitutivos del artículo 148, en este caso 1º, con la alevosía como agravante genérica del artículo 22.1 CP , la penalidad queda constreñida en la mitad superior.

También carece de toda lógica que en la primera hipótesis, es decir, la de entender como calificación idónea la del artículo 148.1 y 2 CP , la alevosía no tenga una incidencia preceptiva en la pena, y, por ejemplo, el abuso de superioridad, generalmente considerado como una alevosía menor o de segundo grado, aboque indefectiblemente a la mitad superior de la pena. Quizá a ello responda el cambio de postura del recurrente en casación, declinando, a diferencia de lo que sostuvo en la apelación, que se optase por la apreciación de esta segunda calificación.

Cuestión distinta es la compatibilidad entre el subtipo agravado de lesiones por el empleo de instrumento peligroso ( artículo 148.1 CP ) y la alevosía ( artículo 22.1). Para despejar esa incógnita es necesario acudir al fundamento de la agravación en cada caso. En el del artículo 148.1 CP "si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física, o psíquica del lesionado", tal fundamento se encuentra en el incremento del riesgo lesivo que el empleo de tales medios provoca para la integridad e incluso la vida de la víctima (entre otras 339/2001 de 7 de marzo; 1203/2005, de 19 de octubre; 114/2007 de 26 de diciembre; 1339/2011 de 5 de diciembre; 529/2014 de 24 de junio; 680/2014 de 6 de marzo entre otras muchas). Mientras que el de la alevosía es ajeno a ese riesgo, para centrarse en el desvalor que supone asegurar la ejecución aniquilando toda posibilidad de reacción eficaz. Según el artículo 22.1 CP "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". El fundamento de la agravación se encuentra en la mayor antijuridicidad de la conducta derivada precisamente de un modus operandi conscientemente orientado a asegurar la ejecución, eliminando las posibilidades de defensa de la víctima.( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre ; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo). Su apreciación exige examinar si se ha producido el aseguramiento de la ejecución con una eliminación plena y efectiva de la defensa que provendría del ofendido.

Ciertamente pueden producirse zonas de confluencia entre la alevosía y el uso de instrumento peligroso que comprometan el bis in ídem. Así será en el caso de que ese aseguramiento de la ejecución que caracteriza aquella y que determina el incremento de desvalor de la acción por el mayor peligro que supone para el bien jurídico, se alcance precisamente por el empleo de un instrumento cuya potencialidad lesiva elimine las posibilidades de reacción de la víctima, por ejemplo el empleo de un arma (entre otras SSTS 815/2005 de 15 de junio ; 25/2009 o 37/2010, ambas del 22 de enero ); pero no cuando la situación de indefensión que se aprovecha en la ejecución tenga orígenes diferentes. Porque no merece el mismo reproche penal la agresión con instrumentos, medios o formas concretamente peligrosos para la salud en una agresión que permite la defensa del atacado, que sí el acometimiento se produce, además, por sorpresa y de manera súbita e inesperada, por la espalda o impidiendo de otra forma toda posibilidad de una reacción defensiva. Por eso esta Sala ha admitido esa compatibilidad en el caso en que la alevosía se sustente en otros elementos más allá de las características del medio peligroso ( SS 155/2005 de 15 de febrero ; 1348/2009 de 30 de diciembre ; 728/2010 de 22 de julio ; 418/2012 de 30 de mayo ; 520/2013 de 19 de junio )

En este caso la alevosía se ha sustentado en elementos distintos del empleo del instrumento peligroso: la superioridad numérica, el ataque simultaneo por la espalda, el estado de aguda embriaguez de la víctima; por lo que la aplicación del artículo 148.1 CP y del 22.1 resultan plenamente compatible sin riesgo de incurrir en un supuesto de doble sanción."

Y en el fundamento de derecho sexto de la segunda de las calendadas resoluciones se aborda esta cuestión en relación con las agravantes de parentesco y género:

"Ya hemos analizado la corrección de la sentencia respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto en la apreciación de las agravantes de parentesco y de género, como en el rechazo a que concurran las atenuantes de reparación del daño y drogadicción. Tampoco le asiste razón al recurrente en la indebida aplicación punitiva de la agravante de parentesco, además de que la objeción resultaría finalmente irrelevante a efectos de punición de los hechos. La sentencia de instancia ha subsumido los hechos en el artículo 148.1 del Código Penal en atención a que los hechos se perpetraron con uso de un arma blanca, aplicando la pena legalmente prevista en su mitad superior (cuatro años de prisión) en atención a la concurrencia de la agravante ordinaria de discriminación por razón de género ( art. 22.4 CP ) y la circunstancia mixta de parentesco en funciones agravatorias ( art. 23 CP ). Esta Sala ha reflejado la naturaleza potestativa del artículo 148 del Código Penal . Así se desprende del propio tenor literal del precepto que indica que las lesiones del artículo 147.1 del Código Penal 'podrán ser castigadas' con la pena de dos a cinco años atendiendo al resultado causado y el riesgo producido, resultando fundamento de la agravación el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y el mayor riesgo de causación de lesiones. En nuestra STS 610/2017, de 12 de septiembre , subrayamos el diferente fundamento de la agravación de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de la previsión del artículo 148.4 del mismo texto. Dijimos que la agravación potestativa del artículo 148 entraña reconocer una discrecionalidad judicial cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido. Si el vínculo de afectividad propio de una pareja estable (art. 148.4) es uno de los supuestos contemplados por el legislador en los que es posible que opere la agravación, exige en todo caso que confluya con el desvalor de la acción o del resultado que el precepto exige en todo caso. Por más que la comunidad de afecto en la pareja -existente o pasada-, defina un singular rechazo de los comportamientos agresivos que surgen en su seno y justifique con ello la apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, la punición agravada del artículo 148.4 del Código Penal exige, o un juicio negativo del comportamiento, que el legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción) , o un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico de la integridad física (desvalor del resultado). Si estos elementos no se dan, no procede la aplicación del precepto por más que concurra el vínculo de afecto que contemplamos. Paralelamente, si se considera que procede la punición agravada por concurrir un mayor riesgo o un peor resultado dañoso, confluyendo además cualquiera de las circunstancias que el legislador ha identificado en los distintos números del artículo 148 del Código Penal , queda satisfecha la antijuricidad requerida en el tipo penal y no hay ningún impedimento para que otras circunstancias del precepto puedan operar como agravante ordinaria en función a sus propios fundamentos y sin quebrantar la proscripción del bis in idem. Decíamos en nuestra STS 498/2023, de 22 de junio , que «cuando una de las circunstancias concurrentes justificara por sí misma la agravación que la norma previene y otra u otras colmaran las exigencias de una circunstancia agravante genérica, (ensañamiento, alevosía, parentesco), la calificación jurídica adecuada pasará por aplicar el artículo 148, en atención a la primera de aquellas (en nuestro caso, el empleo de un instrumento concretamente peligroso para la vida), y hacer uso después de la aplicación de la correspondiente agravante genérica (en nuestro caso, el parentesco), único modo de captar de forma plena el completo disvalor de la conducta». 6.3. Lo expuesto refleja la corrección de la sentencia impugnada, que asienta la agravación del artículo 148 del Código Penal en el grave riesgo que la acción delictiva introdujo contra la integridad física de la víctima y en la utilización de un arma blanca, de modo que la operatividad del parentesco como circunstancia agravante no supone una redundancia agravatoria contraria de la proscripción del bis in idem. En todo caso, la consideración de que ambas circunstancias previstas en el artículo 148 del Código Penal determinan la aplicación del precepto, conduciría a un mismo resultado punitivo en el caso que ahora enjuiciamos. En tal coyuntura, la concurrencia de la agravante genérica de discriminación por razones de género, obligaría a imponer la pena del artículo 148 en su mitad superior (de 3 años y 6 meses a 5 años), pero es evidente que el Tribunal, en atención a que concurren dos de las circunstancias del artículo 148 del Código Penal , encontraría en ello una razón para individualizar la pena más allá del mínimo legal, tal y como aquí resulta al imponerse una pena de cuatro años de prisión."

4.2 Calificación como un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 º, 2 º y 4º del Código Penal .

A continuación detallaremos las razones que nos asisten para apartarnos de la anterior vía interpretativa y considerar más adecuada esta segunda posibilidad.

A. Rigor técnico y corrección formal e intrínseca de la tipificación.

Aunque la calificación de la Fiscalía incide únicamente en la calificación del delito, llamémosle residual, de lesiones, como susceptible de ser incardinado en el núm. 1º del art, 148 del Código Penal, resulta palmario que la los hechos que hemos declarado probados son subsumibles tanto en el apartado 1º, como en los 2º y 4º del citado precepto, cuyo texto es el siguiente:

"Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

...

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia."

Por una parte, la agresión se verificó utilizando "...armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.", art. 148.1º del Código Penal. Respecto de la catalogación como tal del cuchillo, ya hemos abordado este extremo al comienzo de este fundamento de derecho cuarto.

En segundo lugar, medió alevosía en su comisión, art. 148.2º del Código Penal. Sobre la concurrencia de la alevosía veáse supra,fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Y tercero, Eulogio y Paulina continuaban casados el 18.10.22 aunque en tal fecha se encontraren en proceso de separación o divorcio, art. 148.4º del Código Penal.

La Sala no solo está en disposición, sino que se encuentra obligada a declararlo así, sin que podamos compartir el enfoque reduccionista de la calificación que propone el Ministerio Fiscal que, escogiendo de las tres circunstancias cualificativas concurrentes aquella que entiende más favorable a sus intereses, obvia las otras dos, con lo que además solicita, invocando lo dispuesto en el art. 66.1.4ª del Código Penal, la aplicación de una pena superior en grado a la prevista en el repetido art. 148 del Código Penal.

B. Preservación del principio acusatorio.

Y podemos proceder en esta forma, sin quebranto del principio acusatorio, por cuatro razones:

Primera, porque el delito por el que condenamos no solo es que sea homogéneo, sino que es el mismo por el que se acusa por el Ministerio Público.

Segunda, porque los hechos constitutivos de la apreciación de las otras dos circunstancias que cualifican las lesiones, previstas en los núms. 2º y 4º del art. 148 del Código Penal, han sido objeto de debate en el plenario y se encuentran recogidos en el escrito de acusación de la Fiscalía que alude a que Eulogio y Paulina estaban casados y admite específicamente la concurrencia de alevosía en la acción, bien que interesando su inserción en la ecuación punitiva como agravante genérica del art. 22.1ª del Código Penal.

Tercera, toda vez que la acusación particular mantiene la calificación de los hechos como delito de asesinato, lo que permite al Tribunal condenar por un delito de menor entidad, no ya contra la vida sino contra la integridad física de la víctima, con una subsunción de hechos idénticos en diferente precepto penal, como se explica en los precedentes fundamentos de derechos

Cuarta, puesto que, finalmente, la solución penológica resulta más favorable al reo.

La calificación jurídica de los hechos no sirve para determinar el objeto del proceso y, por tanto, no afecta al principio acusatorio. Es más, tampoco afecta a la imparcialidad del juzgador, fundamento de tal principio, la condena por una calificación jurídica diferente a la que ha sido objeto de acusación, sino que se trataría de la mera aplicación del principio iura novit curiapropio de todos los procesos.

Cuestión distinta será la consideración desde el punto de vista del principio de contradicción.

Si la calificación jurídica contenida en la sentencia es diferente a la expresada por la acusación, se podría vulnerar el derecho de las partes a ser oídas sobre todas las circunstancias que puedan afectar al contenido de la sentencia, principio de contradicción.

Por ello, si la concurrencia de un elemento, determinante de una calificación jurídica diferente a la contenida en la acusación, ha sido o ha podido ser objeto de debate contradictorio, tampoco se infringirá el principio de contradicción; ya que, como afirma el fundamento jurídico tercero de la STC 225/1997, de 15 de diciembre "...la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio".

En cambio, concurrirá esa infracción si la sentencia realiza una calificación jurídica que contiene un elemento esencial que de hecho no fue ni pudo ser plenamente debatido.

La STS de 18.01.24 resulta expresiva de la posición del Alto Tribunal en cuanto al engarce del principio de contradicción en el sistema acusatorio, articulación que plasma en el siguiente pasaje: "Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula."

Incluso en nuestro derecho positivo, el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la denominada tesis de desvinculación procesal estableciendo algunas excepciones a las exigencias de correlación entre la acusación y la sentencia, vinculatio criminisy vinculatio poenae.

Así, el Juez o Tribunal podrá desvincularse de la calificación formulada por la acusación bajo la triple condición de que: primero, la pena impuesta no supere la gravedad de la solicitada; segundo, lo hechos en que se funda la acusación y los probados en sentencia sean los mismos; y tercero, exista homogeneidad entre el delito por el que se acusa y el delito por el que se condena.

Como se recordó más arriba, en este supuesto no estuvimos en disposición de recurrir a tal tesis ya que el delito por el que se condena finalmente a Eulogio es el mismo por el que se le acusa, la pena más leve y absolutamente todos los hechos han sido introducidos en el debate.

En la STS de 03.12.24, la Sala Segunda alinea su doctrina con la del Tribunal Constitucional en esta materia y recuerda que una condena inferior, por un delito homogéneo respecto del que fue objeto de acusación, mediando debate sobre todos los elementos constitutivos del mismo, no vulnera el principio acusatorio.

En su fundamento de derecho tercero lo argumenta en la siguiente forma:

"Como explica la STS 799/2022, de 5 de octubre , de manera reiterada ha precisado el Tribunal Constitucional, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y, por ello, haya podido defenderse'. En este contexto, por cosa no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' -vid. SSTC 145/2011 , 223/2015 -. En igual sentido, entre otras muchas, con cita de abundantes precedentes, la STS 360/2023, de 16 de mayo .

Pero a su vez, la jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional ha venido admitiendo que el principio acusatorio queda preservado cuando entre las calificaciones en liza -las alternativas o las subsidiarias introducidas definitivamente por las acusaciones- y la que sustenta la condena quepa trazar una relación de homogeneidad porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo -vid. STC 12/1981 , 4/2002 - y, además, la nueva calificación no comporte mayores consecuencias penales que las pretendidas y se derivarían, además, de la aplicación del tipo objeto de acusación.

Esta jurisprudencia (por todas STC 75/2003, de 17 de mayo ), establece que 'el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad' (supuesto en el que sí sería necesaria la actuación judicial conforme al art. 733 LECrim ). Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

En el mismo sentido, la STS de 09.12.24, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, nos recuerda que no existe infracción del principio acusatorio:

"...si el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso ( STC 10/1998 , FJ 2).

En todo caso debe existir una correlación entre la acusación y la sentencia y esa correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquélla, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso y a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. También debe haber vinculación con la calificación jurídica de forma que no puede condenar por delito más grave, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones ( SSTS de 18 de Marzo de 1.992 y de 26 de Febrero de 1.994 ). Puede, eso sí, condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el de la acusación, (...)"

C. Infracción del principio ne bis in idem,por calificación de los hechos conforme a las modalidades del art. 148 del Código Penal y cumulativa apreciación de circunstancias agravantes.

La STS de 28.05.20 citada más arriba, en su fundamento de derecho segundo, numeral 2, párrafo quinto declara que "...no sería admisible, si como dice el recurrente, los hechos se hubieran calificado con arreglo al artículo 148 1 º y 2º C.P . y además se apreciara la agravante de alevosía, pues se violaría el principio non bis in ídem. Pero no fue eso lo que ocurrió, porque la sentencia condenó al acusado sin desbordar los contornos del principio acusatorio. Pues lo hizo con arreglo a la calificación de las acusaciones, como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1, con la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP , a la pena de 4 años de prisión, prescindiendo de cualquier alusión al número 2 del artículo 148 que fue introducido en una última precisión por el Fiscal en el trámite del artículo 68 LOTJ . Pena imponible tanto si se acude al citado artículo 148. 1 y 2 CP , como si la alevosía opera sobre el artículo 148.1 CP como agravante genérica del artículo 22.1. Lo importante es que no se ha valorado dos veces el mismo fundamento agravatorio."

Precisamente, como acabamos de consignar en el epígrafe anterior, la calificación que hacemos tampoco rebasa "los contornos del principio acusatorio",por lo que, realizada la misma de manera ortodoxa, no resultaría viable sobreponer a la subsunción de los hechos en los apartados 1º, 2º y 4º del art. 148 del Código Penal, la aplicación de las circunstancias agravantes de alevosía y parentesco.

D. Ausencia de referente interpretativo de lege dataque permita operar aplicando las circunstancias inherentes al tipo como agravantes genéricas.

La exégesis a que hemos hecho referencia más arriba, en el apartado 4.1 de esta sentencia, regía ya en la aplicación del art. 406 del Código Penal de 1973, vigente con diferentes reformas hasta la entrada en vigor del actual de 1995. Este precepto tipificaba el delito de asesinato, a través de una cualificación del homicidio, por la concurrencia de una serie de circunstancias,

De acuerdo con la jurisprudencia de la época, ante el silencio a este respecto de la norma, como también acontece con el actual art. 148 del Código Penal, se determinó que, de apreciarse más de una de aquellas circunstancias, por ejemplo, alevosía, premeditación, ensañamiento, una se tomaría para cualificar la acción y las demás operarían como agravantes genéricas.

No obstante, la actual redacción del art. 139 del Código Penal sí opta por un modelo de punción específico y establece en su núm. 1 que "Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior."

Exactamente lo mismo sucede con otros tipos del actual Código Penal:

Art. 156 bis. 4 "Si concurrieren ambas circunstancias, se impondrá la pena en su mitad superior."

Art. 177 bis 3 c "Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior."

Art. 180.2 "Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior."

Art. 181.6 "Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior."

Art. 235. 2. "La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurrieran dos o más de las circunstancias previstas en el mismo."

Repárese que, ante la ausencia de disposición expresa del art. 148, incluso utilizar este canon dosimétrico empleado en otros pasajes del Código Penal resultaría una analogía in malam partem,habida cuenta la flexibilidad de la pauta de punición que contempla el precepto cuya virtualidad se vería frustrada por tal interpretación analógica.

Menos aún podemos compartir, dicho sea con todo respecto respecto de las resoluciones que así lo declaran, es que, yendo más allá de la analogía que consideramos no estaría permitida, se pueda llegar a desbordar el marco penológico del precepto con elevación de la sanción penal hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, a falta de una norma expresa que así lo habilite.

Podríamos ponderar que en el supuesto de los núms. 2º, y 4º del art 148 del Código Penal las modalidades agravadas en cuestión son circunstancias agravantes jurídicamente puras lo que permitiría su aplicación como tales, mientras que en alguno de los preceptos que hemos relacionado más arriba, no todas lo son.

En este sentido, no desconocemos la doctrina del Tribunal Supremo (cf. SSTS de 16.02.17 y 05.02.21) que establece que si las circunstancias de los subtipos agravados no tuvieran su correspondencia en una circunstancia genérica, resultarían consumidas en el subtipo sin posibilidad de influir de forma reglada sobre la pena, sin perjuicio de poder considerarlas como circunstancias del hecho a efectos de individualización. En cambio, si tienen su equivalencia en el catálogo de circunstancias genéricas, debe acudirse a las mismas, en palabras de la STS de 03.02.07 "...ante la posibilidad formal de actuar como subtipos o como circunstancias modificativas, configurado ya el subtipo con otra cualificación, el artículo 8.4.º CP impone la necesidad de contemplar toda la energía o virtualidad punitiva que el legislador estableció."

Este argumento, sobre el que volveremos más abajo, no resulta definitivo, puesto que en muchos de esos casos las modalidades cualificadas sí son, o bien textualmente definidas como las correspondientes agravantes, o necesariamente las engloban o superponen a aquellas.

Adicionalmente, sean las distintas variantes de los subtipos agravados equivalentes a las circunstancias del art. 22 del Código Penal o no, el razonamiento de falta de previsión legal para operar en la forma respecto de la que discrepamos, se mantiene invariable.

E. Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En referencia a las agravantes de género y parentesco, la STS de 28.04.21 enseña que:

"Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem".

Análogamente, las SSTS de 28.05.20 y 19.12.19 establecen que la aplicación de las circunstancias agravantes de los arts. 22.4ª y 23 del Código Penal suponen de factola asunción de un fundamento de agravación de la conducta. Por ello, cuando dicho fundamento ya se encuentra previsto en el propio art. 148.4º de la norma punitiva, siendo que, además, la aplicación las circunstancias agravantes de género y parentesco produce unos perniciosos efectos negativos en relación a la determinación de la pena.

F. Peculiar configuración del tipo del art. 148 del Código Penal.

Como puede leerse en la STS de 12.09.17 "...en todo caso, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente al subtipo agravado del artículo 148.4 del Código Penal ,...A diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y ss, la agravación penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal , no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa del Juzgador, en atención al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal, de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos, cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido."

El art. 148 del Código Penal define cinco circunstancias que, de concurrir, permiten la agravación de la pena básica establecida en el art 147, del cual el 148 se concibe como un subtipo agravado, estableciendo un arco punitivo de entre dos y cinco años de prisión.

A efectos punitivos puede tanto prescindirse de esta posibilidad de exasperación punitiva como recorrerse la pena agravada en toda su extensión en el caso de que concurran varias circunstancias dependiendo de la ponderación que se haga del mayor desvalor o peso de la concurrencia para individualizar la pena.

No se trata de que el uso de armas del apartado 1º del art. 148, ya descarte a las otras circunstancias, sino que el precepto no regula la consecuencia penológica de la concurrencia de más de una circunstancia, manteniéndose por el contrario completamente abierta la horquilla que abarca de dos a cinco años de prisión, refiriendo que "podrá imponerse en atención a los hechos y al riesgo producido."

Dada la redacción de los arts. 147 y 148 del Código Penal se puede considerar que conforman una unidad normativa en la que se tipifica el delito de lesiones, debiendo tenerse en cuenta que el art. 148 presenta notables especialidades, en cuanto su regulación difiere de la mayoría de subtipos agravados que se contemplan en el Código Penal, en tanto que la exasperación que prevé tiene carácter potestativo. Se contempla, por tanto, un amplio margen de respuesta sancionadora que permite recorrer la pena integra desde la básica prevista en el art. 147 a la máxima del art. 148, ambos del Código Penal.

Por consiguiente, la imposición de la pena referida de dos a cinco años no es obligatoria ni aun en el caso de que concurra alguna de las circunstancias del art. 148, al tratarse de una potestad, y además se vincula al resultado o al riesgo producido. La especial configuración de este precepto nos lleva a considerar que el juego de las agravantes que contiene debe quedar circunscrita al propio precepto, de modo que puede concurrir una de ellas o varias, y ello se reflejará en la determinación de la pena que prevé el propio precepto, de dos a cinco años.

Como corolario de lo anterior debemos hacer dos consideraciones adicionales.

Una, ya nos hacíamos eco más arriba de la jurisprudencia que propugna, en este contexto, el agotamiento del marco punitivo como más acorde con la voluntad o energía punitiva que alentó al legislador.

Este argumento decae en cierta manera cuando se trata del tipo del art. 148 del Código Penal, ya que en el mismo se abre el rango penológico desde la pena de prisión de tres meses o multa de seis meses, mínimas previstas en el art. 147.1, hasta los cinco años de prisión, máximo establecido en el art. 148 del Código Penal. En consecuencia, el legislador lo que estableció fue un amplísimo margen sancionatorio que no existe el deber, sino la posibilidad de recorrer e incluso agotar; situación esta que difiere enormemente de aquellas en que se ha tipificado un subtipo agravado que conlleva un incremento ineludible de la pena a imponer.

Dos, si se desplazan las circunstancias constitutivas del subtipo al ámbito de las agravantes genéricas se corre el riesgo de que una de tales circunstancias, precisamente la prevista en el apartado 4º del art. 148 del Código Penal, que muy difícilmente podría tener trascendencia a la hora de incrementar la pena en el esquema agravatorio del precepto, ya que la hipótesis de que la relación matrimonial o análoga incremente el riesgo de la acción o el resultado dañoso de la misma se presenta como harto remota, automáticamente tendría el efecto de endurecer la respuesta punitiva.

G. Principios de inmanencia, especialidad y alternatividad.

La solución que propugnamos se encuentra en línea con la operatividad del principio de inmanencia o inherencia, ampliamente reconocido por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 06.02.19, 16.01 y 19.07.23 y 25.01.24, y plasmado en el art. 67 en el Código Penal que dispone que: "las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse."

Por otra parte, los principios de especialidad y alternatividad que refleja el art. 8.1º y 4ª del Código Penal en relación con la posible aplicación de diferentes preceptos, ofrecen dos criterios de interpretación, que pueden ser extrapolables al supuesto que ahora nos ocupa en el que no se trata de decidir entre dos tipos diferentes, sino entre diversas opciones de calificar unos hechos en función de la caracterización de las circunstancias concurrentes.

Conforme al principio de especialidad, que desplaza en todo caso al de alternatividad o aplicación de la pena más grave que es de aplicación subsidiaria, debe acudirse al precepto especial con preferencia al general. En tal sentido, consideramos que precisamente se hace un uso exhaustivo del principio de especialidad recogiendo en la calificación todas las características peculiares de la acción en lugar de acoger solo una de ellas articulando las demás como circunstancias agravantes genéricas.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A continuación examinaremos separadamente la posible concurrencia de todas aquellas que han sido invocadas por las partes.

5.1 Alevosía.Respecto del delito de lesiones por el cual condenamos a Eulogio, apreciamos una modalidad comisiva alevosa.

La alevosía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal queda plasmada, como agravante genérica, en el art. 22.1ª del Código Penal que establece:

"Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Esta circunstancia, en relación con cuya apreciación ya razonamos lo oportuno en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, habría dado lugar a la cualificación como asesinato, vía art. 139.1.1ª del Código Penal, del homicidio en tentativa que cometiera el acusado.

Sin embargo, la aplicación de la excusa absolutoria del art.16.2 del Código Penal, que hemos estudiado en el anterior considerando, impide que se aplique como agravante genérica respecto del delito de lesiones por el que finalmente condenamos a Eulogio.

Como expusimos en el fundamento de derecho anterior, esta circunstancia agravante genérica opera en relación con el delito de lesiones como constitutiva de un subtipo agravado, lo que impide, a su vez, tomarla en consideración para exasperar la respuesta penal como agravante, puesto que con ello incurriríamos en una infracción del principio non bis in idem;sin perjuicio de que a la hora de modular la pena sí otorguemos relevancia al hecho de que de los cuatro marcadores típicos que constituyen las lesiones agravadas conforme al art. 148 del Código Penal, estamos en presencia de tres de ellos, aspecto este que abordaremos más abajo.

5.2 Discriminación por razón de género y parentesco.

Desde luego, tanto la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de discriminación por razón de género, prevista en el art. 22.4ª del Código Penal, como la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal pudieran haber operado respecto del delito de cuya comisión finalmente desistiera Eulogio, el de asesinato.

Sin embargo, de conformidad con cuanto expusimos en el fundamento de derecho precedente, una vez que la calificación de lo acontecido cambia de asesinato a lesiones del art. 148.1º, 2º y 4º del Código Penal, ni la circunstancia agravante de alevosía, del art. 22.1ª del Código Penal, ni la agravante de discriminación por razón de género, ni la mixta de parentesco son de aplicación por resultar ambas inherentes a la tipificación de la acción lesiva.

La agravante de discriminación por razón género se encuentra prevista en el art. 22. 4ª del Código Penal y tiene por objeto agravar la pena cuando el proceder del sujeto activo del delito obedezca a motivaciones culturales relacionadas con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, como se establece así en el art. 3 c. del Convenio de Estambul.

Por otra parte, la circunstancia mixta de parentesco está contemplada en el art. 23 del Código Penal y puede actuar como atenuante o agravante de la responsabilidad penal cuando el sujeto pasivo del delito es o ha sido cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente. Cuando son delitos patrimoniales se aplica como atenuante de la responsabilidad penal mientras que cuando los delitos son de naturaleza personal se aplica como agravante.

En teoría resulta posible la doble apreciación de las agravantes de parentesco y género es sin infracción del principio non bis in idem,habida cuenta de que cada una responde a un fundamento distinto. La agravante de género tiene un matiz subjetivo, basado en la intención, manifestada por actos de violencia, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un componente objetivo basado en la relación entre las partes, incluso desconectada de un vínculo afectivo.

La compatibilidad de las agravantes de parentesco y género ha sido admitida por el Tribunal Supremo, v., por todas, las SSTS de 20.05.20, 28.04.21 o 17.07.23, habida cuenta de que cada una responde a un fundamento distinto. La agravante de género tiene un matiz subjetivo, basado en la intención -manifestada por actos de violencia- de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un componente objetivo basado en la relación familiar entre las partes, incluso desconectada de un vínculo afectivo.

Como recuerda la STS de 24.11.09 será de apreciar la agravante de discriminación por razón de género cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a esta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales; mientras que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo.

Sin embargo, estas agravantes no se pueden apreciar cuando estamos aplicando un subtipo agravado precisamente, art. 148.4º del Código Penal, por el hecho de que la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

A este respecto puede consultarse la STS de 04.07.24, en la que se establece, fundamento de derecho segundo, que conforme a la regulación contenida en la Ley Orgánica 10/2022, no puede ser apreciada la agravante de género prevista en el art. 22.4ª del Código Penal, ya que el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª del mismo texto legal ya prevé entre sus elementos que la víctima, necesariamente mujer, sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad.

Adicionalmente, esta sentencia estudia la relación de absorción que se produce por la previsión legal del art. 181.1.4ª, exactamente igual a la del 148.4º del contenido de la circunstancia mixta de parentesco y la agravante de discriminación por razón de género. Según la misma, la doble apreciación de ambas vulneraría la prohibición de non bis in ídem.Ya que el subtipo agravado, además de embeber el parentesco, absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4ª del Código Penal, ínsita en el subtipo.

Lo expresa con estas palabras la citada sentencia:

"En este sentido, en la sentencia de esta Sala núm. 681/2023, de 21 de septiembre explicábamos que 'la relación de afectividad de que habla el vigente art. 180.1.4ª CP actual es más amplia que el parentesco acotado en el art. 23 según ha reiterado este Tribunal en múltiples ocasiones. La agravación por relación conyugal o asimilada (parentesco) exige un cierto compromiso con vocación de permanencia y una convivencia (el art. 23 se refiere al conviviente) que no están presentes en la fórmula que ha incorporado el art. 180.1.4ª.'

Ello no obstante, conforme a la regulación contenida en la LO 10/2022 , no puede ser apreciada la agravante de género prevista en el art. 22.4 CP , ya que como expresábamos en las sentencias núm. 409/2024, de 16 de mayo , 'el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª CP ya prevé entre sus elementos que la víctima - necesariamente mujer- sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad. Por ello, su apreciación también como agravante de género vulneraría la prohibición de non bis in ídem.'

En el mismo sentido, recordábamos en las sentencias núm. 438/2024, de 21 de mayo ; y 650/2024, de 25 de junio que 'Se contempla en el art. 180.1.4ª CP la relación conyugal más solo en una dirección: agresión del marido a la esposa. Por tanto, además de embeber el parentesco, se absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 CP . Se convierte en inherente a ese subtipo.'"

5.3 Arrebato u obcecación.No ha lugar a acoger la alegación de la defensa de que serían aplicables las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes de arrebato u obcecación.

El art. 21.3.ª del Código Penal contempla como atenuante el "obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

En relación con esta circunstancia la jurisprudencia (cf. SSTS 06.10.00, 13.02.02, 13.10.05, entre otras), establece que la misma se basa en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, exigiéndose varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

Primero, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

Segundo, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

Tercero, debe darse una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

Cuarto, es preciso que exista una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Quinto, la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

Llevando estas consideraciones generales a este caso en cuestión, no consta ninguna alteración en el ánimo de Eulogio, antes al contrario su actuación fue reflexiva y predeterminada, esperando a Paulina, armado y escondido en la finca de Manzanilla; y por otra parte, es obvio que no existió ningún estímulo de parte de la víctima que pudiera desencadenar la acción vulneratoria.

5.5 Confesión tardía.

Esta circunstancia, aunque no viene mencionada en el catálogo de atenuantes, tiene encaje en el mismo vía art. 21.7ª del Código Penal y se ha ido introduciendo en la práctica jurisprudencial española como una especie de evolución o extensión de los límites temporales contemplados en el art. 24.4ª del Código Penal que recoge de forma expresa la circunstancia "...de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades."

Los requisitos para la aplicación de la atenuante deben estar presentes en la declaración efectuada en el juicio oral por los acusado. Es absolutamente necesario que tal confesión sea real, sincera, que no oculte elementos relevantes y no añada falsamente otros diferentes; de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

El Tribunal Supremo ha homologado y dado carta de naturaleza a esta atenuante analógica, entre otras, en sentencias de 13.06.17, 09.05.18, 01.02.19 o 14.07.21; precisando que no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el acusado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.

Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados.

Una serie de razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él, no se erija en requisito excluyente. Sobre todo, cuando entre la atenuante genérica y analógica, contempladas en los apartados 4ª y 7ª, respectivamente, de art. 21 del Código Penal, puede predicarse una similar finalidad. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

En este apartado, valora el Tribunal que Eulogio con su confesión en juicio, admitiendo la realidad de las proposiciones fácticas incluidas en los respectivos escritos de acusación, no consiguió, ni aportar luz relevante sobre unos hechos flagrantes respecto de los que el acopio probatorio era muy sólido, ni acortar de forma relevante el trámite del procedimiento, ni aun del plenario.

SEXTO.- Persona responsable y penas a imponer.

Del mencionado ilícito de lesiones agravadas, previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Peal, resulta responsable en concepto de autor, según el art. 28, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, Eulogio.

Encontramos que la conducta desplegada por el acusado debe ser retribuida con una pena que se corresponda con el máximo del arco punitivo definido en el art. 148 del Código Penal, habida cuenta de la entidad y gravedad de los hechos, el riesgo creado y el resultado efectivamente producido. En efecto la actuación de Eulogio el 18.10.22 supuso un ataque de peculiar intensidad a la vida de Paulina, causándole lesiones de importancia.

Con independencia del posterior desistimiento, que ha tenido la lógica consecuencia de que deba ser absuelto del delito de asesinato en tentativa, la acción vulneratoria resultó particularmente violenta y sus consecuencias de una relevancia tal que justifican plenamente un ejercicio dosimétrico que haga uso de la facultad antes referida de agotamiento de la pena.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 16.2, 44, 54, 56.1.2ª, 57, 58.1 y 4, 61, 66.1.6ª, 105, 147, 148, 1º y 156 quaterdel Código Penal , debemos absolver a Eulogio del delito de asesinato y condenarlo por un delito de lesiones ya descrito a las siguiente penas y medidas.

a. Cinco años de prisión, con abono del tiempo de detención y prisión sufridos por esta causa.

b. Accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse Paulina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a mil metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por un periodo de once años, con abono del tiempo que estas prohibiciones estuvieron vigentes con carácter cautelar.

Como quiera que en auto de 23.02.26 se acordó la puesta en libertad de Eulogio, se decretan vigentes de manera provisional las medidas de prohibición de comunicación y alejamiento que ahora acordamos, y que coinciden con las establecidas en sede de instrucción, entre tanto no recaiga resolución definitiva en esta causa.

c. Sometimiento a libertad vigilada por tiempo de cinco años, una vez cumpla la pena privativa de libertad.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, conforme a lo prevenido en el art. 116.1 del Código Penal, estableciéndose en el art. 109 que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos legalmente previstos, los daños y perjuicios por él causados.

En orden a cuantificar la indemnización que en concepto de responsabilidad civil dimanante del delito habrá de abonar Eulogio habrá a Paulina no puede el Tribunal homologar sin más lo peticionado por las acusaciones.

En los escritos de acusación se hace una mera descripción de las lesiones y secuelas padecidas por Paulina, como consecuencia de agresión de que la hiciera objeto Eulogio, con una estimación de su valoración en puntos, que se basa en los cálculos que realizarán los facultativos del Instituto de Medicina Legal de Huelva que confeccionaron los informes obrantes en la causa. Las acusaciones, sin otra explicación o fundamentación complementaria, sin alegar siquiera qué norma es la empleada para la citada valoración, ni cómo operan con la misma, solicitan unas cantidades que la Sala considera excesivas.

A este respecto, hemos de partir de la actitud de Eulogio, que reconoce los hechos contenidos en los escritos de acusación, vale decir en cuanto al extremo que ahora tratamos que da por buena la asignación de una concreta puntuación a cada lesión, así como el cómputo de días de impedimento e invertidos en la curación o estabilización.

Sin embargo, la falta de oposición expresa, y por consiguiente de todo debate en el juicio oral respecto de las concretas propuestas indemnizatorias de las acusaciones, no puede reputarse un allanamiento a esta pretensión civil articulada cumulativamente con la penal. Como tampoco, por otra parte, el reconocimiento de los hechos como se consignaron en los escritos de acusación, equivale a una conformidad con las pretensiones de condena contra él articuladas.

La STS de 07.02.19, con cita de otras muchas del Alto Tribunal como las de 25.05.17, 20.04.12 o 10.04.00, recuerda que la aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, se ha extendido en la actualidad a otros ámbitos entre los que se encuentran la determinación del quantumde reparación civil de las consecuencias de un delito doloso, matizándose la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.

Además, la Sala Segunda ha reiterado en numerosas ocasiones (cf., entre otras, las SSTS de 22.07.02, 21.10.14 y 04.04.16) que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda.

Por consiguiente, la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, valga decir a los efectos que ahora nos ocupan, también en apelación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de esta línea exegética, se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Tomaremos como referente para el cálculo de la indemnización el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

De conformidad con el art. 40 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor se estará a la fecha del accidente "con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial".

En atención al tenor literal de este precepto, la cuestión radica en fijar esa fecha para la determinación del importe. Según el Tribunal Supremo, puede ocurrir que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior y, en consecuencia, se cuantificarán los puntos según el sistema de valoración aplicable en el momento en que las lesiones han quedado determinadas, es decir, al alta del proceso médico, momento en el que también comienza el cómputo de la prescripción.

En aplicación de esta doctrina, la posibilidad de aplicar un baremo posterior al de la fecha del siniestro queda reducida a supuestos en los que exista un dato pendiente de determinar cómo es el período de curación de las lesiones. Por el contrario, si el siniestro y la estabilización ocurren en el mismo año, aunque la determinación de la cuantía por acuerdo extrajudicial o resolución judicial se efectúen al año siguiente, no corresponde aplicar dicha actualización.

Dos sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 17.04.07 resuelven en el mismo sentido dos recursos de casación en materia de cálculo de la indemnización derivada de accidentes de circulación y establecen como doctrina jurisprudencial "que los daños sufridos (...) quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, [en] el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado."De este modo, el Tribunal pone fin a la disparidad de criterios existente en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y declara que ni la fecha de la sentencia judicial que fija la indemnización, ni la fecha de producción del accidente son criterios válidos para cuantificar aquellos daños que se determinan de forma definitiva con posterioridad al siniestro.

Como quiera que Paulina alcanzó la curación/estabilización en febrero de 2024 ha, las cuantías del Anexo mencionado que tomaremos como referencia son las recogidas en la Resolución de 18 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Según el informe médico forense obrante en la causa, no impugnado por la defensa, las lesiones sufridas por Paulina precisaron tratamiento médico curativo, tardando en sanar quinientos cinco días de los cuales diez fueron de perjuicio grave y cuatrocientos noventa y cinco de perjuicio moderado, quedándole como secuelas:

- Parestesias e hiposensibilidad en tercer y cuarto dedo de la mano izquierda, quinto dedo con extensión a treinta grados en articulación interfalángica e imposibilidad de flexión. Dedo en garra desviado de línea media hacia cubital cuatro dedo con actitud en flexo, valoradas en seis puntos conforme al Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación introducido por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

- Colescistectomia, cinco puntos

- Parestesias de partes acras, dos puntos

- Estrés postraumático de carácter leve, dos puntos

- Perjuicio estético por el conjunto de las siguientes secuelas cicatrices en línea media abdominal lineal, normotróficas secundaria a cirugía de laparotomía exploradora, quinto dedo de la mano izquierda en garra con desviación cubital respecto de la línea media con cicatriz lineal asociada, cuarto dedo de mano izquierda con actitud en flexo a nivel de articulación interfalángica proximal, veinte puntos.

De acuerdo con la actualización de las cuantías de Anexo a que hemos hecho referencia más arriba, salvo error u omisión, los importes resultantes serían:

a. 10 días de curación con perjuicio grave x 92,66 euros/día = 926,6 euros

b. 495 días con perjuicio moderado x 64,25 euros/día = 30813,75 euros

c. 35 puntos, para una edad del perjudicado de 58 años = 64886,71 euros

La suma de estas cantidades, ascendente a 96627,06 euros deberá ser incrementada en un treinta por ciento, para compensar los daños morales y teniendo en cuenta de que se trata de delitos dolosos 28988,118 euros, lo que arroja un total de 125615,178 euros; proceder que expresamente ha homologado también por el Tribunal Supremo, v., por todas la STS de 05.11.20, suele oscilar en un rango que va desde el diez hasta el treinta por ciento.

Asímismo, al importe total de la indemnización le serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En orden a determinar la solvencia del condenado y de ejecutar lo dispuesto en este fundamento de derecho, reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

Para el evento de insolvencia total o parcial del condenado, una vez firme esta sentencia, se expedirá y entregará, si así se solicita, testimonio íntegro de esta sentencia a Paulina, a los efectos oportunos si tuviere por conveniente reclamar del Estado la compensación que pudiera corresponderle de conformidad con lo dispuesto en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

OCTAVO.- De las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a Eulogio al abono de las costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular.

Es doctrina absolutamente mayoritaria en España que la condena en costas a favor de la parte acusadora, según constante Jurisprudencia, constituye la regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento, o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal al que después en sentencia se acepta su tesis.

Por otra parte, tampoco en el evento del dictado de una sentencia que no homologue íntegramente la petición de condena de la acusación particular ello resultaría óbice para que la sentencia condenatoria incluya la imposición de las costas causadas a la acusación particular, pues es asimismo doctrina pacífica que, abandonado ya el antiguo criterio de la relevancia, sólo cuando hayan de ser excluidas las costas de la acusación particular procederá el razonamiento explicativo correspondiente en tanto que en caso contrario el Tribunal no tiene que pronunciarse, cf. STS de 16.07.1998.

Este criterio es el mantenido de manera invariable por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (cf. sentencias de 02.04.04, 27.10.09, 11.12.14 o 21.12.17, entre otras), glosando esta última la línea hermenéutica del Alto Tribunal de la siguiente forma:

a. La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular, conforme al art. 124 del Código Penal.

b. La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, siempre que por supuesto mediase la debida rogación.

c. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

d. Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

e. La condena en costas no incluye las de la acción popular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

I De la prueba.

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos que se declaran probados han sido reconocidos, expresamente admitidos en el testimonio prestado en el plenario por Eulogio, y corroborados por la narración que también efectuara en juicio Paulina.

Así, Eulogio declaró que estuvo casado con Paulina desde dos mil ocho hasta dos mil veinticuatro, por lo que, a la fecha de los hechos, aunque se estaban divorciando, seguían aún casaddos.

Afirma que el 18.10.22 Paulina llegó a la parcela que tenían en Manzanilla, y admite que él la atacó por sorpresa, clavándole el cuchillo, con asunción expresa de todo el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Continúa narrando que luego llevó a Paulina al centro de salud de Manzanilla en el coche de ella y se quedó en la sala de espera, donde fue detenido por la Guardia Civil.

Precisa que llevo a cabo estos actos los impulsivamente, arrepintiéndose mucho y sostiene que trasladó inmediatamente a Paulina al médico porque quería salvarle la vida.

En cuanto al cuchillo, refiere que se deshizo de él arrojándolo en algún lugar que no recuerda.

Finalmente, en punto a la motivación de sus actos, expresa que cometió los hechos no porque Paulina se quisiera divorciar de él, ya que el divorcio fue de mutuo acuerdo, sino porque quería imponer su voluntad sobre Paulina.

Por su parte, Paulina relata que octubre de dos mil veintidós se estaban divorciando; él no quería, pero ella en mayo de dos mil veintidós decidió que lo dejaba, teniendo discusiones por esta razón.

El 18.10.22 fue a la parcela donde vivieron y se echó el cerrojo de la cancela por si Eulogio venía, poder llamar a la Guardia Civil, sin embargo Eulogio la sorprendió saliendo de la cocina con un cuchillo que le clavó repetidamente en ambas piernas y abdomen.

Manifiesta que Eulogio le dijo que la llevaba al médico si ella se inculpaba de autolesionarse, a lo que tuvo que acceder por la situación en que se encontraba. Entonces Eulogio arrojó el cuchillo a un arroyo que va por detrás de la parcela y la llevó al hospital en el coche, repitiéndole por el camino que dijera que las lesiones se las había hecho ella, entró en el ambulatorio diciendo que a Paulina le había dado un brote piscótico y diciendo "mira lo que se ha hecho."

En otro orden de cosas, recuerda que llegó a coger el cuchillo para pararlo, hubo forcejeo y resultó también lesionada en las manos; ella sintió tenía miedo, tratando de defenderse como pudo, y cree que decirle que volvería con él y darle la razón a Eulogio fue lo que le hizo cambiar y no seguir con el ataque.

Igualmente, constituye prueba de cargo de las acciones realizadas por Eulogio el 18.10.22, y de sus consecuencias la documental obrante en la causa, de entre la que destacan:

1. El atestado confeccionado por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Palma del Condado, folios 1 a 152 de lo actuado.

2. Las diligencias ampliatorias del anterior atestado que realizara el mismo equipo, folios193 a 203 y 210 a 241, del sumario.

3. Informes de los facultativos de Instituto de Medicina Legal de Huelva, folios 298, 299, 333 a 343 y 348.

II Consecuencias jurídicas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos como delito de asesinato.

Los hechos que se declaran probados, son constitutivos de un delito de asesinato, previsto y penado en el art. 139.1.1ª del Código Penal, en grado de tentativa, respecto del que concurre la excusa absolutoria de desestimiento voluntario, contemplada en el art. 16.2 del Código Penal, y de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Penal.

La conducta desplegada por Eulogio consistente en atacar de forma sorpresiva a Paulina, con un instrumento potencialmente letal como es un cuchillo de veintiún centímetros de hoja y causando heridas a la mujer en zonas cuya afectación supone un significativo riesgo vital, en particular la infligida en el abdomen, con compromiso del intestino, ha de ser claramente subsumida en el art. 139.1 1ª del Código Penal.

Este precepto tipifica como asesinato la acción de matar concurriendo alevosía.

La naturaleza de la acción resulta en su misma suficiente para inferir la intención homicida, encontrándonos en presencia de una serie de circunstancias que reflejan invariable e inequívocamente el ánimo de matar, así:

a. El cuchillo empleado, por las dimensiones de su hoja, veintiún centímetros, es un arma susceptible de ser utilizada con una finalidad homicida por su potencialidad de causar lesiones letales.

b. La ubicación de las zonas vulneradas, en especial el abdomen, y la reiteración de acciones vulneratorias son factores expresivos de la intención de buscar la muerte, o al menos asumirla como probable, del sujeto pasivo de la acción.

c. La opinión de los peritos sobre el grave compromiso vital que implicaban las lesiones infligidas, que hubieran conducido a un desenlace fatal de no haber recibido pronta atención médico-quirúrgica encaminada a detener la hemorragia provocada, neutralizar el hemoperitoneo.

El resto de los indicadores utilizados por el Tribunal Supremo, glosados por la reciente STS de 18.09.24, para definir la presencia de un genuino ánimo homicida, decaen un tanto en este caso, por ser, como hemos de dicho más arriba, la acción, en sí misma expresiva de tal intención.

La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía, contemplada en el art. 22.1.ª del Código Penal consiste en que el culpable comete un delito contra las personas "...empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Pero cuando la alevosía se aprecia en la comisión de un homicidio adquiere una relevancia singular, transformando la naturaleza y significación jurídica de la conducta, que en palabras de la doctrina clásica no adquiere únicamente mayor gravedad, convirtiéndose en un plus; sino que pasa a ser un genuino aliud,un ilícito diferente del homicidio, como es el asesinato.

Así, está previsto en el Código Penal, que tras definir el homicidio en el art. 138 como la acción de aquel que matare a otro, establece en el art. 139.1.1ª que será castigado como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alevosía.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, de la que es exponente, entre otras, la sentencia de 30.11.16, la alevosía surge cuando el autor comete el delito contra las personas empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo para la persona del autor; pero no de un riesgo genérico, sino de aquel que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Siendo última nota, la acción de impedir o evitar con previsión una situación defensiva que pueda resultar peligrosa, la más específica de la alevosía.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la agravante, a veces se ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad; resolviéndose actualmente esta oscilación taxonómica a favor de la conceptuación de su carácter como mixto, con predominancia de la componente objetiva pero exigiendo el plus de culpabilidad, ínsito en la previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandisuprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado (v. a este respecto las SSTS de 19.07.11, 11.07.12, 08.10.13 y 26.12.14).

El elemento nuclear de la alevosía radica en la realización de una conducta agresora de manera que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa y, correlativamente, a la supresión de eventuales riesgos procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados ( STS de 17.04.18).

Para que exista alevosía no se requiere que se consiga eliminar toda posibilidad de defensa por parte del agredido, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación. Por consiguiente, no queda excluida en los supuestos en que, por ejemplo, se produce un de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible que ésta sea exitosa y corresponde a una reacción instintiva de quien no tiene una real capacidad de respuesta eficaz frente a un ataque ejecutado sobre seguro. Y lo mismo ocurre cuando la defensa de la víctima sea meramente pasiva, sin que suponga un obstáculo real para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él (v. SSTS de 02.12.10, 22.02.16 y 24.05.17, por citar solo algunas).

Y puede aparecer bajo diversas modalidades:

a. Alevosía proditoria. En esta se lleva a cabo un ataque a traición e incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, que son situaciones en las que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en un momento y en un lugar que ésta no espera.

b. Alevosía súbita o inopinada. Llamada también sorpresiva, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y, aprovechando la confianza de aquélla, actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino.

En estos casos es, precisamente, el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c. Alevosía de desvalimiento. En la que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

d. Junto a las anteriores también existe la denominada alevosía sobrevenida que tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

Por consiguiente, para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone para culminar su propósito criminal.

Como recuerda la STS de 22.09.22, con cita de otras de la Sala Segunda como las de 13.03.01, 07.11.02, 08.09.03, 25.01.13, 10.06.14, o 01.07.16, de acuerdo con la definición legal del art. 22.1ª del Código Penal para apreciar la alevosía, es necesario:

"En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulminante y repentino, ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho..."

En el supuesto que ahora nos ocupa resulta evidente que la actuación de Eulogio concurre una alevosía de tipo proditorio en la que el agente ataca a la víctima de forma súbita o inopinada, acechándola y cayendo sobre ella por sorpresa, evitando cualquier reacción defensiva eficaz por su parte.

TERCERO.- Del desistimiento.

El art. 16 del Código Penal dispone:

"1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito..."

El Tribunal Supremo, ha estudiado el núm. 2 del art. 16 del Código Penal en diferentes resoluciones, siendo una de las más conocidas la STS de 03.11.16 en la que analiza la figura del desistimiento voluntario, con algunas consideraciones respecto a su naturaleza jurídica, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal.

Precisa el Alto Tribunal, en el fundamento de derecho tercero de la citada resolución que:

"...el precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del 'iter criminis' en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla. Lo expuesto muestra que en el caso de autos concurren todas las exigencias de exclusión de la responsabilidad por el delito de asesinato iniciado. El hecho probado de la sentencia recurrida declara efectivamente que Azucena se acostó y pasado un rato, cuando ya estaba dormida, Secundino cogió una botella que contenía gasolina, entró en el dormitorio donde descansaba Azucena y la roció con ella, prendiéndola fuego'. No obstante añade el propio relato fáctico que: 'Entonces Azucena, al oler la gasolina y ver un fogonazo sobre su cuerpo, se despertó envuelta en llamas, comenzando a gritar, ante lo que Secundino la tiró al suelo y trató de apagar las llamas', lo que -como se destaca en el recurso- consiguió con su actuación, pues la propia sentencia reconoce (FJ 6º) que 'nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada pues...el procesado trató de acabar con la vida de la víctima...a pesar de apagar el fuego por él ocasionado al despertarse la víctima y comenzar a gritar.' Una actuación que el propio relato histórico muestra como una reacción libre, personal y contraria a que se produjera el resultado inicialmente buscado por el acusado, así como plenamente eficaz -como la propia sentencia indica- para evitar que el curso normal del ataque desembocara en la muerte de su víctima."

Y, en el fundamento de derecho cuarto de la calendada sentencia recuerda la Sala Segunda que:

"En todo caso, el propio legislador contempla en el mismo precepto que por más que se aplique la exención de responsabilidad respecto del delito intentado (como ocurre para el delito de asesinato por el que viene condenado el recurrente), el causante deberá ser sancionado por los delitos que ya se hubieren consumado en el momento de sobrevenir su reacción.

En este sentido, puede consultarse las SSTS 610/25, de 02.07.25 que, con numerosa cita de resoluciones anteriores de la misma Sala, glosa los requisitos de operatividad del desistimiento voluntario recogido en el art. 16.2 del Código Penal. Puede leerse en su fundamento de derecho cuarto:

"Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal , lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal.

Subraya al efecto la exigencia de la 'voluntariedad', que define su esencia dogmática, y a continuación, la 'eficacia' de la conducta que detiene el 'iter criminis', requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero ).

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 637/2019 de 19 Dic. 2019, Rec. 1877/2018 recogemos que:

'La doctrina jurisprudencial a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente...

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 887/2022 de 10 Nov. 2022, Rec. 10262/2022 se añade que:

'En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec. 10573/2017 se hace constar que:

'El fundamento segundo de laSTS 671/2017, de 1 de octubre , desarrolla in extenso la justificación del nuevo criterio doctrinal:

'El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca.'

'Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.'

'Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal .'

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 77/2017 de 9 Feb. 2017, Rec. 1816/2016 se añade que:

'Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado.'

Pero en este caso no concurre una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria, sino que se marcha del lugar, huyendo porque sabía que le habían sorprendido perpetrando el crimen, y que la policía iba a llegar en breve. Lo que hace es, en consecuencia, 'huir', pero no 'desistir' que no es lo mismo, ni mucho menos...

El desistimiento activo del autor, para que produzca efectos extintivos de la responsabilidad criminal, es necesario que tenga lugar durante el desarrollo del iter criminis, y en todo caso, antes de la consumación. De lo contrario, el arrepentimiento, una vez consumado el delito, sólo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del art. 21.4 .º y 5.º del CP . Y es que, en efecto, el desistimiento exige el "detenimiento" del sujeto activo del delito en la consumación final del mismo y su interrupción "voluntaria", porque, técnicamente, no puede construirse el desistimiento con el delito consumado, ya que en su caso podría dar lugar a atenuantes de confesión o de reparación del daño causado, pero nunca la vía del art. 16.2 CP .

Criterios en orden a apreciar el desistimiento del art. 16.2 CP .

Con ello, vemos que los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento son:

1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- 'voluntariedad', que define su esencia dogmática. La voluntariedad del desistimiento, apunta la doctrina, representa la nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune. Incluso se añade que para que el desistimiento merezca ese perdón es necesario que no esté coaccionado, tratándose, además, de un desistimiento meritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el reconocimiento del ordenamiento jurídico.

b.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

c.- Imposibilidad de continuar la ejecución.

No son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento todos aquellos supuestos en los que se desiste de la acción por la imposibilidad de continuar con aquélla, ya sea ésta real o no cierta (por ejemplo: todos los casos en los que no es posible la apertura de puertas, cerraduras o candados, por no ser bastantes los instrumentos utilizados para ello, o porque su utilización incrementaría el tiempo del hecho, y consiguientemente el riesgo), es decir, supuestos en los que concurre una imposibilidad física y material de continuar con la acción, ya sea ésta real, o como si era percibida por los sujetos como tal, aunque fuere incierta. En estos supuestos, el desistimiento no sería voluntario.

d.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar.

Tampoco tienen acogida, bajo la órbita del desistimiento, los supuestos en los que el agresor deja de golpear a la víctima en la creencia de que ya ha conseguido su propósito: tal situación nos llevaría al campo del error, y en consecuencia de la tentativa inacabada (36), pero en ningún caso estaríamos ante un desistimiento voluntario.

2.- La 'eficacia' de la conducta que detiene el iter criminis. No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca.'

4.- Se trata de un arrepentimiento 'activo', o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal .

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como 'acabada' o 'inacabada' de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la 'tentativa acabada' para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o 'propio impulso', o que responda a una voluntad movida de forma autónoma..."

Los hechos consignados en el factumde esta resolución resultan inequívocos a estos efectos, puesto que tenemos por acreditada una secuencia en la que Eulogio lleva a cabo una acción alevosa que hubiera causado de manera indeclinable la muerte de Paulina de no mediar, a continuación otra conducta de signo contrario, procedente también de Eulogio y encaminada a evitar que el resultado mortal se produjera.

Estamos, pues, ante un desistimiento activo en el que al inicial dolo de matar, que se plasma en la correspondiente acción homicida, le sigue una voluntad de impedir que el resultado originariamente querido, que determinó el ataque de Eulogio a Paulina y la causación a esta de graves lesiones, llegue a producirse. Y, a su vez, tal propósito, cristaliza en el traslado de Paulina al ambulatorio con el que, finalmente, se consigue evitar la muerte de la mujer.

En tal contexto, resulta irrelevante si el cambio operado en la voluntad de Eulogio, pasando de su determinación de causar la muerte a Paulina a la salvarle la vida, que el mismo había puesto en riesgo cierto con su previa agresión, se corresponde con un designio o sucesión de pensamientos internos o pudo venir sugerida, como pretende la acusación particular por las palabras proferidas por Paulina.

Sostiene esta parte acusadora que fue la actitud de Paulina. al decirle a Eulogio que vivirían juntos, sin hijos, al darle la razón y hacerle sentir que, de alguna manera él tenía el control, la que motivó que el acusado interrumpiera su ataque y se decidiera a llevarla al hospital.

Además de que no podemos tener tal afirmación por probada, sea como fuere, cualquiera que fuese el hecho que causó que Eulogio decidiese finalmente no matar a Paulina y, por el contrario, llevarla al centro médico para revertir el proceso letal que él había desencadenado, lo trascendente es que el abandono del inicial propósito se produce de manera voluntaria. Eulogio no se encontraba forzado a desistir de su acción, no podemos considerar como tal situación ni siquiera la que se originase por una hipotética persuasión ejercida por Paulina.

Este desistimiento activo es genuinamente interno y voluntario, vinculado únicamente al libre albedrío del sujeto activo del delito. Y ello , con independencia de las razones o motivos que llevaran a Eulogio a abandonar su primera idea de acabar con la vida de Paulina, en ejecución de la cual había ya realizado varios actos idóneos a tal fin, y resolver que debía impedir que el curso normal de sus acciones desembocara en el resultado previsto y querido por él en un principio, lo que consiguió finalmente.

Resulta ilustrativa a este respecto el tenor literal del fundamento de derecho sexto de la STS 605/25, también de 02.07.25, con cita de las de 04.07.12 y 19.12.19, entre otras:

"...'Así pues, el desistimiento ha de ser voluntario. No basta la mera casualidad que impide la producción del resultado. Además, debe ser positivo, no siendo la mera omisión del agente suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado. Igualmente ha de resultar eficaz, esto es,debe evitarse efectivamente, en mayor o menor grado, el resultado. Finalmente, ha de ser completo, ya que el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.'

Esta última expresión 'sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción,incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción', no implica, como pretende la recurrente, que el autor deba confesar los hechos admitiendo su autoría, siendo lo esencial que,con su acción, libre y voluntaria, realmente detenga el curso del delito, asegurándose de que no se produzca el resultado (en nuestro caso, la muerte). No basta con una intención, sino que la acción debe ser efectiva.

El agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado. Y lo que no puede es omitir ni distorsionar los detalles relativos al acto de desistir, pues ello es clave para evaluar si su desistimiento fue auténtico.

Como explicábamos en la sentencia núm. 260/2020, 28 de mayo de 2020 , 'El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero sí comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre )."

CUARTO.- De las lesiones.

Como se sigue de lo razonado más arriba, la aplicación del art. 16.2 del Código Penal determina que, concurriendo a excusa absolutoria contemplada en este precepto respecto del delito de asesinato, tal exención no impide que establezcamos la responsabilidad dimanante de la conducta del acusado, quien con los actos ejecutados, cometió un delito de lesiones cuya tipificación pasamos a estudiar.

Dos son las posibilidades que en este sentido se nos ofrecen:

Primera, calificar los hechos como un delito de lesiones con con instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal.

Resulta evidente que un cuchillo de veintiún centímetros de hoja, como el utilizado por Eulogio, empleado para infligir a Paulina heridas cortantes y punzantes, propinándole varias puñaladas, ha de calificarse como instrumento peligroso. Véanse en este las SSTS de 26.02.24 recordando que el cuchillo tiene tal naturaleza a efectos jurídico penales y de 20.09.21, explicando que el fundamento del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso del art. 148.1º del Código Penal reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, por lo que exige el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto se haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Por lo tanto han de tenerse en cuenta, por un lado, la composición, forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y por otro, la manera concreta en que el objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso, pues, que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa.

Si optamos por esta opción taxonómica, el resto de las características de la acción que pudieran integrar elementos del subtipo agravado del art. 148 del Código Penal: alevosía y parentesco, operarían como circunstancias modificativas de la responsabilidad agravantes, en unión con la también agravante de discriminación por razón de género contemplada en el art. 22.4ª del Código Penal.

Segunda, considerar que Eulogio cometió un delito de lesiones con instrumento peligroso, mediando alevosía y concurriendo una relación marital entre agresor y víctima previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Penal, respecto del que cabría apreciar adicionalmente la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de discriminación por razón de género.

Analizaremos a continuación ambas alternativas.

4.1 Calificación como un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal .

Conforme a esta primera línea hermenéutica que descartamos, la figura delictiva de lesiones agravadas del art. 148 del Código Penal se integra por cinco subtipos respecto al delito base del art. 147 del mismo texto legal, que desde el estricto ámbito de la tipicidad normativa se configuran de modo autónomo. Es decir, para la subsunción típica bastaría la concurrencia de uno solo de los presupuestos.

Así pues, en el caso de que confluyan varios presupuestos de agravación y en particular de los apartados 1º, 2º y 4º, residenciada la conducta en el apartado 1º, empleo de arma o instrumento peligroso, puede operarse una remisión a la regulación general punitiva en cuanto a los efectos de la alevosía, la discriminación por razón de género o la relación de parentesco o afectividad han de ser incardinadas en los apartado 2º y 4º. Dicho de otro modo, resultando aplicable el apartado 1º del art. 148, si además concurren los presupuestos de los apartados 2º y 4º, estos deben ser integrados ya como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes que operan respecto del art. 148.1º del Código Penal

Esta es la solución, aunque exista alguna resolución discrepante como la STS de 22.09.14, seguida de forma reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que podemos citar como algunos de sus exponentes más conocidos las sentencias de 28.05.20 y 19.12.24.

Así, en la primera de estas sentencias, fundamento de derecho segundo, se estudia al compatibilidad del empleo de instrumento peligroso, art. 148.1º del Código Penal, con la apreciación de la agravante de alevosía del art. 22.1ª del Código Penal, cuando, como ocurre en los hechos que ahora nos ocupan, la circunstancia agravante no se encuentra vinculada al empleo de un arma, sino a al acometimiento sorpresivo:

"En cuanto a cual debe ser la correcta calificación en caso de que la alevosía concurra con otro de los supuestos típicos que con carácter alternativo incorpora el artículo 148 CP , como en este caso ocurre con el nº 1º por el empleo de instrumento peligroso, entendemos que la que reconduce aquella al ámbito de las circunstancias generales de agravación. Cierto es, como razona la sentencia recurrida, y también el Fiscal al impugnar el motivo, que en ambos casos se puede llegar a alcanzar la misma penalidad. También lo es que la opción por el tipo previsto en el nº 2 del artículo 148 absorbe la alevosía como circunstancia de agravación. Pero, mientras que la concurrencia de dos de los supuestos del artículo 148 no impide recorrer la pena en toda su extensión, y también sobre ésta operarán las reglas de individualización del artículo 66; de optarse por calificar los hechos como constitutivos del artículo 148, en este caso 1º, con la alevosía como agravante genérica del artículo 22.1 CP , la penalidad queda constreñida en la mitad superior.

También carece de toda lógica que en la primera hipótesis, es decir, la de entender como calificación idónea la del artículo 148.1 y 2 CP , la alevosía no tenga una incidencia preceptiva en la pena, y, por ejemplo, el abuso de superioridad, generalmente considerado como una alevosía menor o de segundo grado, aboque indefectiblemente a la mitad superior de la pena. Quizá a ello responda el cambio de postura del recurrente en casación, declinando, a diferencia de lo que sostuvo en la apelación, que se optase por la apreciación de esta segunda calificación.

Cuestión distinta es la compatibilidad entre el subtipo agravado de lesiones por el empleo de instrumento peligroso ( artículo 148.1 CP ) y la alevosía ( artículo 22.1). Para despejar esa incógnita es necesario acudir al fundamento de la agravación en cada caso. En el del artículo 148.1 CP "si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física, o psíquica del lesionado", tal fundamento se encuentra en el incremento del riesgo lesivo que el empleo de tales medios provoca para la integridad e incluso la vida de la víctima (entre otras 339/2001 de 7 de marzo; 1203/2005, de 19 de octubre; 114/2007 de 26 de diciembre; 1339/2011 de 5 de diciembre; 529/2014 de 24 de junio; 680/2014 de 6 de marzo entre otras muchas). Mientras que el de la alevosía es ajeno a ese riesgo, para centrarse en el desvalor que supone asegurar la ejecución aniquilando toda posibilidad de reacción eficaz. Según el artículo 22.1 CP "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". El fundamento de la agravación se encuentra en la mayor antijuridicidad de la conducta derivada precisamente de un modus operandi conscientemente orientado a asegurar la ejecución, eliminando las posibilidades de defensa de la víctima.( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre ; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo). Su apreciación exige examinar si se ha producido el aseguramiento de la ejecución con una eliminación plena y efectiva de la defensa que provendría del ofendido.

Ciertamente pueden producirse zonas de confluencia entre la alevosía y el uso de instrumento peligroso que comprometan el bis in ídem. Así será en el caso de que ese aseguramiento de la ejecución que caracteriza aquella y que determina el incremento de desvalor de la acción por el mayor peligro que supone para el bien jurídico, se alcance precisamente por el empleo de un instrumento cuya potencialidad lesiva elimine las posibilidades de reacción de la víctima, por ejemplo el empleo de un arma (entre otras SSTS 815/2005 de 15 de junio ; 25/2009 o 37/2010, ambas del 22 de enero ); pero no cuando la situación de indefensión que se aprovecha en la ejecución tenga orígenes diferentes. Porque no merece el mismo reproche penal la agresión con instrumentos, medios o formas concretamente peligrosos para la salud en una agresión que permite la defensa del atacado, que sí el acometimiento se produce, además, por sorpresa y de manera súbita e inesperada, por la espalda o impidiendo de otra forma toda posibilidad de una reacción defensiva. Por eso esta Sala ha admitido esa compatibilidad en el caso en que la alevosía se sustente en otros elementos más allá de las características del medio peligroso ( SS 155/2005 de 15 de febrero ; 1348/2009 de 30 de diciembre ; 728/2010 de 22 de julio ; 418/2012 de 30 de mayo ; 520/2013 de 19 de junio )

En este caso la alevosía se ha sustentado en elementos distintos del empleo del instrumento peligroso: la superioridad numérica, el ataque simultaneo por la espalda, el estado de aguda embriaguez de la víctima; por lo que la aplicación del artículo 148.1 CP y del 22.1 resultan plenamente compatible sin riesgo de incurrir en un supuesto de doble sanción."

Y en el fundamento de derecho sexto de la segunda de las calendadas resoluciones se aborda esta cuestión en relación con las agravantes de parentesco y género:

"Ya hemos analizado la corrección de la sentencia respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto en la apreciación de las agravantes de parentesco y de género, como en el rechazo a que concurran las atenuantes de reparación del daño y drogadicción. Tampoco le asiste razón al recurrente en la indebida aplicación punitiva de la agravante de parentesco, además de que la objeción resultaría finalmente irrelevante a efectos de punición de los hechos. La sentencia de instancia ha subsumido los hechos en el artículo 148.1 del Código Penal en atención a que los hechos se perpetraron con uso de un arma blanca, aplicando la pena legalmente prevista en su mitad superior (cuatro años de prisión) en atención a la concurrencia de la agravante ordinaria de discriminación por razón de género ( art. 22.4 CP ) y la circunstancia mixta de parentesco en funciones agravatorias ( art. 23 CP ). Esta Sala ha reflejado la naturaleza potestativa del artículo 148 del Código Penal . Así se desprende del propio tenor literal del precepto que indica que las lesiones del artículo 147.1 del Código Penal 'podrán ser castigadas' con la pena de dos a cinco años atendiendo al resultado causado y el riesgo producido, resultando fundamento de la agravación el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y el mayor riesgo de causación de lesiones. En nuestra STS 610/2017, de 12 de septiembre , subrayamos el diferente fundamento de la agravación de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de la previsión del artículo 148.4 del mismo texto. Dijimos que la agravación potestativa del artículo 148 entraña reconocer una discrecionalidad judicial cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido. Si el vínculo de afectividad propio de una pareja estable (art. 148.4) es uno de los supuestos contemplados por el legislador en los que es posible que opere la agravación, exige en todo caso que confluya con el desvalor de la acción o del resultado que el precepto exige en todo caso. Por más que la comunidad de afecto en la pareja -existente o pasada-, defina un singular rechazo de los comportamientos agresivos que surgen en su seno y justifique con ello la apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, la punición agravada del artículo 148.4 del Código Penal exige, o un juicio negativo del comportamiento, que el legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción) , o un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico de la integridad física (desvalor del resultado). Si estos elementos no se dan, no procede la aplicación del precepto por más que concurra el vínculo de afecto que contemplamos. Paralelamente, si se considera que procede la punición agravada por concurrir un mayor riesgo o un peor resultado dañoso, confluyendo además cualquiera de las circunstancias que el legislador ha identificado en los distintos números del artículo 148 del Código Penal , queda satisfecha la antijuricidad requerida en el tipo penal y no hay ningún impedimento para que otras circunstancias del precepto puedan operar como agravante ordinaria en función a sus propios fundamentos y sin quebrantar la proscripción del bis in idem. Decíamos en nuestra STS 498/2023, de 22 de junio , que «cuando una de las circunstancias concurrentes justificara por sí misma la agravación que la norma previene y otra u otras colmaran las exigencias de una circunstancia agravante genérica, (ensañamiento, alevosía, parentesco), la calificación jurídica adecuada pasará por aplicar el artículo 148, en atención a la primera de aquellas (en nuestro caso, el empleo de un instrumento concretamente peligroso para la vida), y hacer uso después de la aplicación de la correspondiente agravante genérica (en nuestro caso, el parentesco), único modo de captar de forma plena el completo disvalor de la conducta». 6.3. Lo expuesto refleja la corrección de la sentencia impugnada, que asienta la agravación del artículo 148 del Código Penal en el grave riesgo que la acción delictiva introdujo contra la integridad física de la víctima y en la utilización de un arma blanca, de modo que la operatividad del parentesco como circunstancia agravante no supone una redundancia agravatoria contraria de la proscripción del bis in idem. En todo caso, la consideración de que ambas circunstancias previstas en el artículo 148 del Código Penal determinan la aplicación del precepto, conduciría a un mismo resultado punitivo en el caso que ahora enjuiciamos. En tal coyuntura, la concurrencia de la agravante genérica de discriminación por razones de género, obligaría a imponer la pena del artículo 148 en su mitad superior (de 3 años y 6 meses a 5 años), pero es evidente que el Tribunal, en atención a que concurren dos de las circunstancias del artículo 148 del Código Penal , encontraría en ello una razón para individualizar la pena más allá del mínimo legal, tal y como aquí resulta al imponerse una pena de cuatro años de prisión."

4.2 Calificación como un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 º, 2 º y 4º del Código Penal .

A continuación detallaremos las razones que nos asisten para apartarnos de la anterior vía interpretativa y considerar más adecuada esta segunda posibilidad.

A. Rigor técnico y corrección formal e intrínseca de la tipificación.

Aunque la calificación de la Fiscalía incide únicamente en la calificación del delito, llamémosle residual, de lesiones, como susceptible de ser incardinado en el núm. 1º del art, 148 del Código Penal, resulta palmario que la los hechos que hemos declarado probados son subsumibles tanto en el apartado 1º, como en los 2º y 4º del citado precepto, cuyo texto es el siguiente:

"Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

...

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia."

Por una parte, la agresión se verificó utilizando "...armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.", art. 148.1º del Código Penal. Respecto de la catalogación como tal del cuchillo, ya hemos abordado este extremo al comienzo de este fundamento de derecho cuarto.

En segundo lugar, medió alevosía en su comisión, art. 148.2º del Código Penal. Sobre la concurrencia de la alevosía veáse supra,fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Y tercero, Eulogio y Paulina continuaban casados el 18.10.22 aunque en tal fecha se encontraren en proceso de separación o divorcio, art. 148.4º del Código Penal.

La Sala no solo está en disposición, sino que se encuentra obligada a declararlo así, sin que podamos compartir el enfoque reduccionista de la calificación que propone el Ministerio Fiscal que, escogiendo de las tres circunstancias cualificativas concurrentes aquella que entiende más favorable a sus intereses, obvia las otras dos, con lo que además solicita, invocando lo dispuesto en el art. 66.1.4ª del Código Penal, la aplicación de una pena superior en grado a la prevista en el repetido art. 148 del Código Penal.

B. Preservación del principio acusatorio.

Y podemos proceder en esta forma, sin quebranto del principio acusatorio, por cuatro razones:

Primera, porque el delito por el que condenamos no solo es que sea homogéneo, sino que es el mismo por el que se acusa por el Ministerio Público.

Segunda, porque los hechos constitutivos de la apreciación de las otras dos circunstancias que cualifican las lesiones, previstas en los núms. 2º y 4º del art. 148 del Código Penal, han sido objeto de debate en el plenario y se encuentran recogidos en el escrito de acusación de la Fiscalía que alude a que Eulogio y Paulina estaban casados y admite específicamente la concurrencia de alevosía en la acción, bien que interesando su inserción en la ecuación punitiva como agravante genérica del art. 22.1ª del Código Penal.

Tercera, toda vez que la acusación particular mantiene la calificación de los hechos como delito de asesinato, lo que permite al Tribunal condenar por un delito de menor entidad, no ya contra la vida sino contra la integridad física de la víctima, con una subsunción de hechos idénticos en diferente precepto penal, como se explica en los precedentes fundamentos de derechos

Cuarta, puesto que, finalmente, la solución penológica resulta más favorable al reo.

La calificación jurídica de los hechos no sirve para determinar el objeto del proceso y, por tanto, no afecta al principio acusatorio. Es más, tampoco afecta a la imparcialidad del juzgador, fundamento de tal principio, la condena por una calificación jurídica diferente a la que ha sido objeto de acusación, sino que se trataría de la mera aplicación del principio iura novit curiapropio de todos los procesos.

Cuestión distinta será la consideración desde el punto de vista del principio de contradicción.

Si la calificación jurídica contenida en la sentencia es diferente a la expresada por la acusación, se podría vulnerar el derecho de las partes a ser oídas sobre todas las circunstancias que puedan afectar al contenido de la sentencia, principio de contradicción.

Por ello, si la concurrencia de un elemento, determinante de una calificación jurídica diferente a la contenida en la acusación, ha sido o ha podido ser objeto de debate contradictorio, tampoco se infringirá el principio de contradicción; ya que, como afirma el fundamento jurídico tercero de la STC 225/1997, de 15 de diciembre "...la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio".

En cambio, concurrirá esa infracción si la sentencia realiza una calificación jurídica que contiene un elemento esencial que de hecho no fue ni pudo ser plenamente debatido.

La STS de 18.01.24 resulta expresiva de la posición del Alto Tribunal en cuanto al engarce del principio de contradicción en el sistema acusatorio, articulación que plasma en el siguiente pasaje: "Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, de proponer prueba y de participar en su práctica y en los debates, habiendo podido conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de ahí que la acusación haya de ser, además, precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula."

Incluso en nuestro derecho positivo, el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la denominada tesis de desvinculación procesal estableciendo algunas excepciones a las exigencias de correlación entre la acusación y la sentencia, vinculatio criminisy vinculatio poenae.

Así, el Juez o Tribunal podrá desvincularse de la calificación formulada por la acusación bajo la triple condición de que: primero, la pena impuesta no supere la gravedad de la solicitada; segundo, lo hechos en que se funda la acusación y los probados en sentencia sean los mismos; y tercero, exista homogeneidad entre el delito por el que se acusa y el delito por el que se condena.

Como se recordó más arriba, en este supuesto no estuvimos en disposición de recurrir a tal tesis ya que el delito por el que se condena finalmente a Eulogio es el mismo por el que se le acusa, la pena más leve y absolutamente todos los hechos han sido introducidos en el debate.

En la STS de 03.12.24, la Sala Segunda alinea su doctrina con la del Tribunal Constitucional en esta materia y recuerda que una condena inferior, por un delito homogéneo respecto del que fue objeto de acusación, mediando debate sobre todos los elementos constitutivos del mismo, no vulnera el principio acusatorio.

En su fundamento de derecho tercero lo argumenta en la siguiente forma:

"Como explica la STS 799/2022, de 5 de octubre , de manera reiterada ha precisado el Tribunal Constitucional, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y, por ello, haya podido defenderse'. En este contexto, por cosa no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' -vid. SSTC 145/2011 , 223/2015 -. En igual sentido, entre otras muchas, con cita de abundantes precedentes, la STS 360/2023, de 16 de mayo .

Pero a su vez, la jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional ha venido admitiendo que el principio acusatorio queda preservado cuando entre las calificaciones en liza -las alternativas o las subsidiarias introducidas definitivamente por las acusaciones- y la que sustenta la condena quepa trazar una relación de homogeneidad porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo -vid. STC 12/1981 , 4/2002 - y, además, la nueva calificación no comporte mayores consecuencias penales que las pretendidas y se derivarían, además, de la aplicación del tipo objeto de acusación.

Esta jurisprudencia (por todas STC 75/2003, de 17 de mayo ), establece que 'el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad' (supuesto en el que sí sería necesaria la actuación judicial conforme al art. 733 LECrim ). Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

En el mismo sentido, la STS de 09.12.24, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, nos recuerda que no existe infracción del principio acusatorio:

"...si el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso ( STC 10/1998 , FJ 2).

En todo caso debe existir una correlación entre la acusación y la sentencia y esa correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquélla, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso y a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. También debe haber vinculación con la calificación jurídica de forma que no puede condenar por delito más grave, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones ( SSTS de 18 de Marzo de 1.992 y de 26 de Febrero de 1.994 ). Puede, eso sí, condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el de la acusación, (...)"

C. Infracción del principio ne bis in idem,por calificación de los hechos conforme a las modalidades del art. 148 del Código Penal y cumulativa apreciación de circunstancias agravantes.

La STS de 28.05.20 citada más arriba, en su fundamento de derecho segundo, numeral 2, párrafo quinto declara que "...no sería admisible, si como dice el recurrente, los hechos se hubieran calificado con arreglo al artículo 148 1 º y 2º C.P . y además se apreciara la agravante de alevosía, pues se violaría el principio non bis in ídem. Pero no fue eso lo que ocurrió, porque la sentencia condenó al acusado sin desbordar los contornos del principio acusatorio. Pues lo hizo con arreglo a la calificación de las acusaciones, como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1, con la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP , a la pena de 4 años de prisión, prescindiendo de cualquier alusión al número 2 del artículo 148 que fue introducido en una última precisión por el Fiscal en el trámite del artículo 68 LOTJ . Pena imponible tanto si se acude al citado artículo 148. 1 y 2 CP , como si la alevosía opera sobre el artículo 148.1 CP como agravante genérica del artículo 22.1. Lo importante es que no se ha valorado dos veces el mismo fundamento agravatorio."

Precisamente, como acabamos de consignar en el epígrafe anterior, la calificación que hacemos tampoco rebasa "los contornos del principio acusatorio",por lo que, realizada la misma de manera ortodoxa, no resultaría viable sobreponer a la subsunción de los hechos en los apartados 1º, 2º y 4º del art. 148 del Código Penal, la aplicación de las circunstancias agravantes de alevosía y parentesco.

D. Ausencia de referente interpretativo de lege dataque permita operar aplicando las circunstancias inherentes al tipo como agravantes genéricas.

La exégesis a que hemos hecho referencia más arriba, en el apartado 4.1 de esta sentencia, regía ya en la aplicación del art. 406 del Código Penal de 1973, vigente con diferentes reformas hasta la entrada en vigor del actual de 1995. Este precepto tipificaba el delito de asesinato, a través de una cualificación del homicidio, por la concurrencia de una serie de circunstancias,

De acuerdo con la jurisprudencia de la época, ante el silencio a este respecto de la norma, como también acontece con el actual art. 148 del Código Penal, se determinó que, de apreciarse más de una de aquellas circunstancias, por ejemplo, alevosía, premeditación, ensañamiento, una se tomaría para cualificar la acción y las demás operarían como agravantes genéricas.

No obstante, la actual redacción del art. 139 del Código Penal sí opta por un modelo de punción específico y establece en su núm. 1 que "Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior."

Exactamente lo mismo sucede con otros tipos del actual Código Penal:

Art. 156 bis. 4 "Si concurrieren ambas circunstancias, se impondrá la pena en su mitad superior."

Art. 177 bis 3 c "Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior."

Art. 180.2 "Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior."

Art. 181.6 "Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior."

Art. 235. 2. "La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurrieran dos o más de las circunstancias previstas en el mismo."

Repárese que, ante la ausencia de disposición expresa del art. 148, incluso utilizar este canon dosimétrico empleado en otros pasajes del Código Penal resultaría una analogía in malam partem,habida cuenta la flexibilidad de la pauta de punición que contempla el precepto cuya virtualidad se vería frustrada por tal interpretación analógica.

Menos aún podemos compartir, dicho sea con todo respecto respecto de las resoluciones que así lo declaran, es que, yendo más allá de la analogía que consideramos no estaría permitida, se pueda llegar a desbordar el marco penológico del precepto con elevación de la sanción penal hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, a falta de una norma expresa que así lo habilite.

Podríamos ponderar que en el supuesto de los núms. 2º, y 4º del art 148 del Código Penal las modalidades agravadas en cuestión son circunstancias agravantes jurídicamente puras lo que permitiría su aplicación como tales, mientras que en alguno de los preceptos que hemos relacionado más arriba, no todas lo son.

En este sentido, no desconocemos la doctrina del Tribunal Supremo (cf. SSTS de 16.02.17 y 05.02.21) que establece que si las circunstancias de los subtipos agravados no tuvieran su correspondencia en una circunstancia genérica, resultarían consumidas en el subtipo sin posibilidad de influir de forma reglada sobre la pena, sin perjuicio de poder considerarlas como circunstancias del hecho a efectos de individualización. En cambio, si tienen su equivalencia en el catálogo de circunstancias genéricas, debe acudirse a las mismas, en palabras de la STS de 03.02.07 "...ante la posibilidad formal de actuar como subtipos o como circunstancias modificativas, configurado ya el subtipo con otra cualificación, el artículo 8.4.º CP impone la necesidad de contemplar toda la energía o virtualidad punitiva que el legislador estableció."

Este argumento, sobre el que volveremos más abajo, no resulta definitivo, puesto que en muchos de esos casos las modalidades cualificadas sí son, o bien textualmente definidas como las correspondientes agravantes, o necesariamente las engloban o superponen a aquellas.

Adicionalmente, sean las distintas variantes de los subtipos agravados equivalentes a las circunstancias del art. 22 del Código Penal o no, el razonamiento de falta de previsión legal para operar en la forma respecto de la que discrepamos, se mantiene invariable.

E. Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En referencia a las agravantes de género y parentesco, la STS de 28.04.21 enseña que:

"Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem".

Análogamente, las SSTS de 28.05.20 y 19.12.19 establecen que la aplicación de las circunstancias agravantes de los arts. 22.4ª y 23 del Código Penal suponen de factola asunción de un fundamento de agravación de la conducta. Por ello, cuando dicho fundamento ya se encuentra previsto en el propio art. 148.4º de la norma punitiva, siendo que, además, la aplicación las circunstancias agravantes de género y parentesco produce unos perniciosos efectos negativos en relación a la determinación de la pena.

F. Peculiar configuración del tipo del art. 148 del Código Penal.

Como puede leerse en la STS de 12.09.17 "...en todo caso, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente al subtipo agravado del artículo 148.4 del Código Penal ,...A diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y ss, la agravación penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal , no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa del Juzgador, en atención al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal, de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos, cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido."

El art. 148 del Código Penal define cinco circunstancias que, de concurrir, permiten la agravación de la pena básica establecida en el art 147, del cual el 148 se concibe como un subtipo agravado, estableciendo un arco punitivo de entre dos y cinco años de prisión.

A efectos punitivos puede tanto prescindirse de esta posibilidad de exasperación punitiva como recorrerse la pena agravada en toda su extensión en el caso de que concurran varias circunstancias dependiendo de la ponderación que se haga del mayor desvalor o peso de la concurrencia para individualizar la pena.

No se trata de que el uso de armas del apartado 1º del art. 148, ya descarte a las otras circunstancias, sino que el precepto no regula la consecuencia penológica de la concurrencia de más de una circunstancia, manteniéndose por el contrario completamente abierta la horquilla que abarca de dos a cinco años de prisión, refiriendo que "podrá imponerse en atención a los hechos y al riesgo producido."

Dada la redacción de los arts. 147 y 148 del Código Penal se puede considerar que conforman una unidad normativa en la que se tipifica el delito de lesiones, debiendo tenerse en cuenta que el art. 148 presenta notables especialidades, en cuanto su regulación difiere de la mayoría de subtipos agravados que se contemplan en el Código Penal, en tanto que la exasperación que prevé tiene carácter potestativo. Se contempla, por tanto, un amplio margen de respuesta sancionadora que permite recorrer la pena integra desde la básica prevista en el art. 147 a la máxima del art. 148, ambos del Código Penal.

Por consiguiente, la imposición de la pena referida de dos a cinco años no es obligatoria ni aun en el caso de que concurra alguna de las circunstancias del art. 148, al tratarse de una potestad, y además se vincula al resultado o al riesgo producido. La especial configuración de este precepto nos lleva a considerar que el juego de las agravantes que contiene debe quedar circunscrita al propio precepto, de modo que puede concurrir una de ellas o varias, y ello se reflejará en la determinación de la pena que prevé el propio precepto, de dos a cinco años.

Como corolario de lo anterior debemos hacer dos consideraciones adicionales.

Una, ya nos hacíamos eco más arriba de la jurisprudencia que propugna, en este contexto, el agotamiento del marco punitivo como más acorde con la voluntad o energía punitiva que alentó al legislador.

Este argumento decae en cierta manera cuando se trata del tipo del art. 148 del Código Penal, ya que en el mismo se abre el rango penológico desde la pena de prisión de tres meses o multa de seis meses, mínimas previstas en el art. 147.1, hasta los cinco años de prisión, máximo establecido en el art. 148 del Código Penal. En consecuencia, el legislador lo que estableció fue un amplísimo margen sancionatorio que no existe el deber, sino la posibilidad de recorrer e incluso agotar; situación esta que difiere enormemente de aquellas en que se ha tipificado un subtipo agravado que conlleva un incremento ineludible de la pena a imponer.

Dos, si se desplazan las circunstancias constitutivas del subtipo al ámbito de las agravantes genéricas se corre el riesgo de que una de tales circunstancias, precisamente la prevista en el apartado 4º del art. 148 del Código Penal, que muy difícilmente podría tener trascendencia a la hora de incrementar la pena en el esquema agravatorio del precepto, ya que la hipótesis de que la relación matrimonial o análoga incremente el riesgo de la acción o el resultado dañoso de la misma se presenta como harto remota, automáticamente tendría el efecto de endurecer la respuesta punitiva.

G. Principios de inmanencia, especialidad y alternatividad.

La solución que propugnamos se encuentra en línea con la operatividad del principio de inmanencia o inherencia, ampliamente reconocido por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 06.02.19, 16.01 y 19.07.23 y 25.01.24, y plasmado en el art. 67 en el Código Penal que dispone que: "las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse."

Por otra parte, los principios de especialidad y alternatividad que refleja el art. 8.1º y 4ª del Código Penal en relación con la posible aplicación de diferentes preceptos, ofrecen dos criterios de interpretación, que pueden ser extrapolables al supuesto que ahora nos ocupa en el que no se trata de decidir entre dos tipos diferentes, sino entre diversas opciones de calificar unos hechos en función de la caracterización de las circunstancias concurrentes.

Conforme al principio de especialidad, que desplaza en todo caso al de alternatividad o aplicación de la pena más grave que es de aplicación subsidiaria, debe acudirse al precepto especial con preferencia al general. En tal sentido, consideramos que precisamente se hace un uso exhaustivo del principio de especialidad recogiendo en la calificación todas las características peculiares de la acción en lugar de acoger solo una de ellas articulando las demás como circunstancias agravantes genéricas.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A continuación examinaremos separadamente la posible concurrencia de todas aquellas que han sido invocadas por las partes.

5.1 Alevosía.Respecto del delito de lesiones por el cual condenamos a Eulogio, apreciamos una modalidad comisiva alevosa.

La alevosía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal queda plasmada, como agravante genérica, en el art. 22.1ª del Código Penal que establece:

"Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Esta circunstancia, en relación con cuya apreciación ya razonamos lo oportuno en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, habría dado lugar a la cualificación como asesinato, vía art. 139.1.1ª del Código Penal, del homicidio en tentativa que cometiera el acusado.

Sin embargo, la aplicación de la excusa absolutoria del art.16.2 del Código Penal, que hemos estudiado en el anterior considerando, impide que se aplique como agravante genérica respecto del delito de lesiones por el que finalmente condenamos a Eulogio.

Como expusimos en el fundamento de derecho anterior, esta circunstancia agravante genérica opera en relación con el delito de lesiones como constitutiva de un subtipo agravado, lo que impide, a su vez, tomarla en consideración para exasperar la respuesta penal como agravante, puesto que con ello incurriríamos en una infracción del principio non bis in idem;sin perjuicio de que a la hora de modular la pena sí otorguemos relevancia al hecho de que de los cuatro marcadores típicos que constituyen las lesiones agravadas conforme al art. 148 del Código Penal, estamos en presencia de tres de ellos, aspecto este que abordaremos más abajo.

5.2 Discriminación por razón de género y parentesco.

Desde luego, tanto la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de discriminación por razón de género, prevista en el art. 22.4ª del Código Penal, como la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal pudieran haber operado respecto del delito de cuya comisión finalmente desistiera Eulogio, el de asesinato.

Sin embargo, de conformidad con cuanto expusimos en el fundamento de derecho precedente, una vez que la calificación de lo acontecido cambia de asesinato a lesiones del art. 148.1º, 2º y 4º del Código Penal, ni la circunstancia agravante de alevosía, del art. 22.1ª del Código Penal, ni la agravante de discriminación por razón de género, ni la mixta de parentesco son de aplicación por resultar ambas inherentes a la tipificación de la acción lesiva.

La agravante de discriminación por razón género se encuentra prevista en el art. 22. 4ª del Código Penal y tiene por objeto agravar la pena cuando el proceder del sujeto activo del delito obedezca a motivaciones culturales relacionadas con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, como se establece así en el art. 3 c. del Convenio de Estambul.

Por otra parte, la circunstancia mixta de parentesco está contemplada en el art. 23 del Código Penal y puede actuar como atenuante o agravante de la responsabilidad penal cuando el sujeto pasivo del delito es o ha sido cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente. Cuando son delitos patrimoniales se aplica como atenuante de la responsabilidad penal mientras que cuando los delitos son de naturaleza personal se aplica como agravante.

En teoría resulta posible la doble apreciación de las agravantes de parentesco y género es sin infracción del principio non bis in idem,habida cuenta de que cada una responde a un fundamento distinto. La agravante de género tiene un matiz subjetivo, basado en la intención, manifestada por actos de violencia, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un componente objetivo basado en la relación entre las partes, incluso desconectada de un vínculo afectivo.

La compatibilidad de las agravantes de parentesco y género ha sido admitida por el Tribunal Supremo, v., por todas, las SSTS de 20.05.20, 28.04.21 o 17.07.23, habida cuenta de que cada una responde a un fundamento distinto. La agravante de género tiene un matiz subjetivo, basado en la intención -manifestada por actos de violencia- de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un componente objetivo basado en la relación familiar entre las partes, incluso desconectada de un vínculo afectivo.

Como recuerda la STS de 24.11.09 será de apreciar la agravante de discriminación por razón de género cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a esta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales; mientras que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo.

Sin embargo, estas agravantes no se pueden apreciar cuando estamos aplicando un subtipo agravado precisamente, art. 148.4º del Código Penal, por el hecho de que la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

A este respecto puede consultarse la STS de 04.07.24, en la que se establece, fundamento de derecho segundo, que conforme a la regulación contenida en la Ley Orgánica 10/2022, no puede ser apreciada la agravante de género prevista en el art. 22.4ª del Código Penal, ya que el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª del mismo texto legal ya prevé entre sus elementos que la víctima, necesariamente mujer, sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad.

Adicionalmente, esta sentencia estudia la relación de absorción que se produce por la previsión legal del art. 181.1.4ª, exactamente igual a la del 148.4º del contenido de la circunstancia mixta de parentesco y la agravante de discriminación por razón de género. Según la misma, la doble apreciación de ambas vulneraría la prohibición de non bis in ídem.Ya que el subtipo agravado, además de embeber el parentesco, absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4ª del Código Penal, ínsita en el subtipo.

Lo expresa con estas palabras la citada sentencia:

"En este sentido, en la sentencia de esta Sala núm. 681/2023, de 21 de septiembre explicábamos que 'la relación de afectividad de que habla el vigente art. 180.1.4ª CP actual es más amplia que el parentesco acotado en el art. 23 según ha reiterado este Tribunal en múltiples ocasiones. La agravación por relación conyugal o asimilada (parentesco) exige un cierto compromiso con vocación de permanencia y una convivencia (el art. 23 se refiere al conviviente) que no están presentes en la fórmula que ha incorporado el art. 180.1.4ª.'

Ello no obstante, conforme a la regulación contenida en la LO 10/2022 , no puede ser apreciada la agravante de género prevista en el art. 22.4 CP , ya que como expresábamos en las sentencias núm. 409/2024, de 16 de mayo , 'el subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª CP ya prevé entre sus elementos que la víctima - necesariamente mujer- sea o haya sido esposa o haya estado ligada al autor del hecho por análoga relación de afectividad. Por ello, su apreciación también como agravante de género vulneraría la prohibición de non bis in ídem.'

En el mismo sentido, recordábamos en las sentencias núm. 438/2024, de 21 de mayo ; y 650/2024, de 25 de junio que 'Se contempla en el art. 180.1.4ª CP la relación conyugal más solo en una dirección: agresión del marido a la esposa. Por tanto, además de embeber el parentesco, se absorbe el mayor desvalor del desprecio del género que funda la agravación del art. 22.4 CP . Se convierte en inherente a ese subtipo.'"

5.3 Arrebato u obcecación.No ha lugar a acoger la alegación de la defensa de que serían aplicables las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes de arrebato u obcecación.

El art. 21.3.ª del Código Penal contempla como atenuante el "obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

En relación con esta circunstancia la jurisprudencia (cf. SSTS 06.10.00, 13.02.02, 13.10.05, entre otras), establece que la misma se basa en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, exigiéndose varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

Primero, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

Segundo, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

Tercero, debe darse una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

Cuarto, es preciso que exista una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Quinto, la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

Llevando estas consideraciones generales a este caso en cuestión, no consta ninguna alteración en el ánimo de Eulogio, antes al contrario su actuación fue reflexiva y predeterminada, esperando a Paulina, armado y escondido en la finca de Manzanilla; y por otra parte, es obvio que no existió ningún estímulo de parte de la víctima que pudiera desencadenar la acción vulneratoria.

5.5 Confesión tardía.

Esta circunstancia, aunque no viene mencionada en el catálogo de atenuantes, tiene encaje en el mismo vía art. 21.7ª del Código Penal y se ha ido introduciendo en la práctica jurisprudencial española como una especie de evolución o extensión de los límites temporales contemplados en el art. 24.4ª del Código Penal que recoge de forma expresa la circunstancia "...de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades."

Los requisitos para la aplicación de la atenuante deben estar presentes en la declaración efectuada en el juicio oral por los acusado. Es absolutamente necesario que tal confesión sea real, sincera, que no oculte elementos relevantes y no añada falsamente otros diferentes; de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

El Tribunal Supremo ha homologado y dado carta de naturaleza a esta atenuante analógica, entre otras, en sentencias de 13.06.17, 09.05.18, 01.02.19 o 14.07.21; precisando que no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el acusado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.

Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados.

Una serie de razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él, no se erija en requisito excluyente. Sobre todo, cuando entre la atenuante genérica y analógica, contempladas en los apartados 4ª y 7ª, respectivamente, de art. 21 del Código Penal, puede predicarse una similar finalidad. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

En este apartado, valora el Tribunal que Eulogio con su confesión en juicio, admitiendo la realidad de las proposiciones fácticas incluidas en los respectivos escritos de acusación, no consiguió, ni aportar luz relevante sobre unos hechos flagrantes respecto de los que el acopio probatorio era muy sólido, ni acortar de forma relevante el trámite del procedimiento, ni aun del plenario.

SEXTO.- Persona responsable y penas a imponer.

Del mencionado ilícito de lesiones agravadas, previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º, 2º y 4º del Código Peal, resulta responsable en concepto de autor, según el art. 28, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, Eulogio.

Encontramos que la conducta desplegada por el acusado debe ser retribuida con una pena que se corresponda con el máximo del arco punitivo definido en el art. 148 del Código Penal, habida cuenta de la entidad y gravedad de los hechos, el riesgo creado y el resultado efectivamente producido. En efecto la actuación de Eulogio el 18.10.22 supuso un ataque de peculiar intensidad a la vida de Paulina, causándole lesiones de importancia.

Con independencia del posterior desistimiento, que ha tenido la lógica consecuencia de que deba ser absuelto del delito de asesinato en tentativa, la acción vulneratoria resultó particularmente violenta y sus consecuencias de una relevancia tal que justifican plenamente un ejercicio dosimétrico que haga uso de la facultad antes referida de agotamiento de la pena.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 16.2, 44, 54, 56.1.2ª, 57, 58.1 y 4, 61, 66.1.6ª, 105, 147, 148, 1º y 156 quaterdel Código Penal , debemos absolver a Eulogio del delito de asesinato y condenarlo por un delito de lesiones ya descrito a las siguiente penas y medidas.

a. Cinco años de prisión, con abono del tiempo de detención y prisión sufridos por esta causa.

b. Accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse Paulina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a mil metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por un periodo de once años, con abono del tiempo que estas prohibiciones estuvieron vigentes con carácter cautelar.

Como quiera que en auto de 23.02.26 se acordó la puesta en libertad de Eulogio, se decretan vigentes de manera provisional las medidas de prohibición de comunicación y alejamiento que ahora acordamos, y que coinciden con las establecidas en sede de instrucción, entre tanto no recaiga resolución definitiva en esta causa.

c. Sometimiento a libertad vigilada por tiempo de cinco años, una vez cumpla la pena privativa de libertad.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, conforme a lo prevenido en el art. 116.1 del Código Penal, estableciéndose en el art. 109 que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos legalmente previstos, los daños y perjuicios por él causados.

En orden a cuantificar la indemnización que en concepto de responsabilidad civil dimanante del delito habrá de abonar Eulogio habrá a Paulina no puede el Tribunal homologar sin más lo peticionado por las acusaciones.

En los escritos de acusación se hace una mera descripción de las lesiones y secuelas padecidas por Paulina, como consecuencia de agresión de que la hiciera objeto Eulogio, con una estimación de su valoración en puntos, que se basa en los cálculos que realizarán los facultativos del Instituto de Medicina Legal de Huelva que confeccionaron los informes obrantes en la causa. Las acusaciones, sin otra explicación o fundamentación complementaria, sin alegar siquiera qué norma es la empleada para la citada valoración, ni cómo operan con la misma, solicitan unas cantidades que la Sala considera excesivas.

A este respecto, hemos de partir de la actitud de Eulogio, que reconoce los hechos contenidos en los escritos de acusación, vale decir en cuanto al extremo que ahora tratamos que da por buena la asignación de una concreta puntuación a cada lesión, así como el cómputo de días de impedimento e invertidos en la curación o estabilización.

Sin embargo, la falta de oposición expresa, y por consiguiente de todo debate en el juicio oral respecto de las concretas propuestas indemnizatorias de las acusaciones, no puede reputarse un allanamiento a esta pretensión civil articulada cumulativamente con la penal. Como tampoco, por otra parte, el reconocimiento de los hechos como se consignaron en los escritos de acusación, equivale a una conformidad con las pretensiones de condena contra él articuladas.

La STS de 07.02.19, con cita de otras muchas del Alto Tribunal como las de 25.05.17, 20.04.12 o 10.04.00, recuerda que la aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, se ha extendido en la actualidad a otros ámbitos entre los que se encuentran la determinación del quantumde reparación civil de las consecuencias de un delito doloso, matizándose la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.

Además, la Sala Segunda ha reiterado en numerosas ocasiones (cf., entre otras, las SSTS de 22.07.02, 21.10.14 y 04.04.16) que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda.

Por consiguiente, la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, valga decir a los efectos que ahora nos ocupan, también en apelación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de esta línea exegética, se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Tomaremos como referente para el cálculo de la indemnización el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

De conformidad con el art. 40 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor se estará a la fecha del accidente "con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial".

En atención al tenor literal de este precepto, la cuestión radica en fijar esa fecha para la determinación del importe. Según el Tribunal Supremo, puede ocurrir que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior y, en consecuencia, se cuantificarán los puntos según el sistema de valoración aplicable en el momento en que las lesiones han quedado determinadas, es decir, al alta del proceso médico, momento en el que también comienza el cómputo de la prescripción.

En aplicación de esta doctrina, la posibilidad de aplicar un baremo posterior al de la fecha del siniestro queda reducida a supuestos en los que exista un dato pendiente de determinar cómo es el período de curación de las lesiones. Por el contrario, si el siniestro y la estabilización ocurren en el mismo año, aunque la determinación de la cuantía por acuerdo extrajudicial o resolución judicial se efectúen al año siguiente, no corresponde aplicar dicha actualización.

Dos sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 17.04.07 resuelven en el mismo sentido dos recursos de casación en materia de cálculo de la indemnización derivada de accidentes de circulación y establecen como doctrina jurisprudencial "que los daños sufridos (...) quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, [en] el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado."De este modo, el Tribunal pone fin a la disparidad de criterios existente en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y declara que ni la fecha de la sentencia judicial que fija la indemnización, ni la fecha de producción del accidente son criterios válidos para cuantificar aquellos daños que se determinan de forma definitiva con posterioridad al siniestro.

Como quiera que Paulina alcanzó la curación/estabilización en febrero de 2024 ha, las cuantías del Anexo mencionado que tomaremos como referencia son las recogidas en la Resolución de 18 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Según el informe médico forense obrante en la causa, no impugnado por la defensa, las lesiones sufridas por Paulina precisaron tratamiento médico curativo, tardando en sanar quinientos cinco días de los cuales diez fueron de perjuicio grave y cuatrocientos noventa y cinco de perjuicio moderado, quedándole como secuelas:

- Parestesias e hiposensibilidad en tercer y cuarto dedo de la mano izquierda, quinto dedo con extensión a treinta grados en articulación interfalángica e imposibilidad de flexión. Dedo en garra desviado de línea media hacia cubital cuatro dedo con actitud en flexo, valoradas en seis puntos conforme al Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación introducido por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

- Colescistectomia, cinco puntos

- Parestesias de partes acras, dos puntos

- Estrés postraumático de carácter leve, dos puntos

- Perjuicio estético por el conjunto de las siguientes secuelas cicatrices en línea media abdominal lineal, normotróficas secundaria a cirugía de laparotomía exploradora, quinto dedo de la mano izquierda en garra con desviación cubital respecto de la línea media con cicatriz lineal asociada, cuarto dedo de mano izquierda con actitud en flexo a nivel de articulación interfalángica proximal, veinte puntos.

De acuerdo con la actualización de las cuantías de Anexo a que hemos hecho referencia más arriba, salvo error u omisión, los importes resultantes serían:

a. 10 días de curación con perjuicio grave x 92,66 euros/día = 926,6 euros

b. 495 días con perjuicio moderado x 64,25 euros/día = 30813,75 euros

c. 35 puntos, para una edad del perjudicado de 58 años = 64886,71 euros

La suma de estas cantidades, ascendente a 96627,06 euros deberá ser incrementada en un treinta por ciento, para compensar los daños morales y teniendo en cuenta de que se trata de delitos dolosos 28988,118 euros, lo que arroja un total de 125615,178 euros; proceder que expresamente ha homologado también por el Tribunal Supremo, v., por todas la STS de 05.11.20, suele oscilar en un rango que va desde el diez hasta el treinta por ciento.

Asímismo, al importe total de la indemnización le serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En orden a determinar la solvencia del condenado y de ejecutar lo dispuesto en este fundamento de derecho, reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

Para el evento de insolvencia total o parcial del condenado, una vez firme esta sentencia, se expedirá y entregará, si así se solicita, testimonio íntegro de esta sentencia a Paulina, a los efectos oportunos si tuviere por conveniente reclamar del Estado la compensación que pudiera corresponderle de conformidad con lo dispuesto en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

OCTAVO.- De las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a Eulogio al abono de las costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular.

Es doctrina absolutamente mayoritaria en España que la condena en costas a favor de la parte acusadora, según constante Jurisprudencia, constituye la regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento, o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal al que después en sentencia se acepta su tesis.

Por otra parte, tampoco en el evento del dictado de una sentencia que no homologue íntegramente la petición de condena de la acusación particular ello resultaría óbice para que la sentencia condenatoria incluya la imposición de las costas causadas a la acusación particular, pues es asimismo doctrina pacífica que, abandonado ya el antiguo criterio de la relevancia, sólo cuando hayan de ser excluidas las costas de la acusación particular procederá el razonamiento explicativo correspondiente en tanto que en caso contrario el Tribunal no tiene que pronunciarse, cf. STS de 16.07.1998.

Este criterio es el mantenido de manera invariable por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (cf. sentencias de 02.04.04, 27.10.09, 11.12.14 o 21.12.17, entre otras), glosando esta última la línea hermenéutica del Alto Tribunal de la siguiente forma:

a. La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular, conforme al art. 124 del Código Penal.

b. La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, siempre que por supuesto mediase la debida rogación.

c. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

d. Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

e. La condena en costas no incluye las de la acción popular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación