Sentencia Penal 51/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Jaén, Rec. 62/2025 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO: Como cuestión previa el Ministerio Fiscal alegó la improcedencia de la testifical de Juan Enrique, de 13 años de edad, manifestando que dicha prueba debió practicarse como prueba preconstituida; adhiriéndose a dicha cuestión la acusación particular y oponiéndose a la inadmisión la defensa del acusado.

Este Tribunal acordó la improcedencia de la testifical de Juan Enrique, al tratarse de un menor, que cuenta en la actualidad con 13 años de edad, declarando que su testimonio debió proponerse como prueba preconstituuida; formulando protesta por tal inadmisión la defensa del acusado.

Pues bien, ciertamente la testifical de menores de edad es admisible sin edad mínima fija, valorando su capacidad y madurez de percepción y debiendo priorizarse la protección del menor mediante prueba preconstituida en delitos graves o cuando son menores de 14 años, garantizando su entorno. En el presente caso, dada la edad del testigo propuesto (13 años), hijo además del acusado, quien incluso tendría por ese parentesco la dispensa de declarar prevista en el art. 416 de la LECriminal, se considera efectivamente que ese testimonio resulta improcedente, pues en cualquier caso debió proponerse como prueba preconstituida y garantizar así su protección como tal menor.

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años, continuado, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) CP, en relación con el art. 74 de dicho Código, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos, y siendo más favorable para el acusado.

En el presente caso se imputa un delito de abuso sexual a menor de trece años del art. 183.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravatoria prevista en el apartado 4 d), al haberse prevalido el acusado de una situación de convivencia o de una relación de superioridad con la menor, hija de su pareja, y además, con el carácter de continuado del art. 74 CP, consistiendo la acción punible en realizar actos de carácter sexual con un menor de trece años.

Fue la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la que elevó la edad del consentimiento sexual de los trece a los dieciséis años, para equipararla a la legislación de nuestro entorno y transponer la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Esta Ley modificó la rúbrica del Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a denominarse "De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años". El tipo básico del art. 183.1 CP en aquella redacción tiene señalada la misma pena de prisión, de dos a seis años, para "el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años."

Los elementos que configuran la referida infracción penal son:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo. Ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél.

b) Que el sujeto pasivo sea un menor de 13 años (ya 16 años), siendo indiferente a estos efectos que preste o no su consentimiento. Se considera en todo caso abuso no consentido el ejercido sobre un menor de 13 años, y su fundamento se encuentra en la incompatibilidad que esta fase de inmadurez psicoorgánica tiene con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la transcendencia y significado del acto ( STS 147/2017, de 8 de Marzo).

c) Un elemento subjetivo, el dolo que para afirmarlo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No es necesario que concurra un especial elemento subjetivo o ánimo libidinoso, aunque no se excluye de la acción. Tal y como se recoge en el Auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021, "En relación con la ausencia del ánimo libidinoso, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción.

La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la presencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art. 183.1 del Código Penal, que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor. ( STS 547/2016, de 22 de junio)",

En el presente caso, concurren los elementos descritos en el art. 183.1 CP, ya que ha existido una acción lúbrica sobre otra persona, en concreto, tocamientos en zonas íntimas de la menor, genitales, y rozar con el pene el acusado el trasero de la niña, además de agarrarle la mano para ponerla en su pene desnudo, tratando de besarla introduciéndole su lengua en la boca de Marisa, lo que claramente supone una vulneración de la libertad sexual de la víctima, sin emplear violencia e intimidación y desde luego sin que mediara consentimiento, que resulta aquí irrelevante al ejecutarse los abusos sexuales sobre menor de 13 años.

Y por su parte, el apartado 4 del citado art. 183 CP, prevé que las referidas conductas sean castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: "d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

Se habla en estos casos de lo que se denomina prevalimiento, que tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima ( STS 166/2019, de 18 de marzo). "Y en relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada, dice el TS, ( entre otras, SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre), que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta."

En el supuesto enjuiciado, existe una clara relación familiar, de convivencia, confianza y también de superioridad, siendo el acusado la pareja de la madre de Marisa, menor, de 12 años de edad a la fecha de los hechos, año 2014, obteniendo fácil acceso a la víctima que convive con él en el mismo domicilio y que aprovecha las ausencias de la madre a su trabajo para así realizar los actos descritos cuando ambos se quedaban a solas.

Y además, el delito se aprecia con el carácter de continuado según el art. 74.1 CP, ya que los abusos sexuales se cometieron en diversas ocasiones de año 2014, con un dolo único o unidad de propósito, en similares momentos y por parte del mismo sujeto activo.

TERCERO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo previsto en los arts. 27 y 28 CP, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal.

Y a esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada, como exige el art. 741 de la LECriminal, siendo el acervo probatorio más que suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que se consagra con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española, y sobre la base de la prueba de cargo practicada en el plenario bajo los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación por los que se rige.

El acusado negó los hechos en el acto del juicio oral, manifestando que si bien tuvo una relación sentimental, de pareja, con la madre de Marisa, él siempre la trató bien. Declaró que él nunca la ha tocado, ni cuando estaba en el sofá, ni que la besara o que ella le diera un bocado en el labio. Que todo viene, dijo, cuando le pidió a la madre el divorcio. Añadiendo que nunca la ha tocado, ni que le cogiera la mano para que se la pusiera o le cogiera el pene. Que tampoco la espiaba a través del baño cuando ella estaba en la ducha. Y que él tiene los ojos verdes.

Por tanto, habida cuenta que el acusado niega los hechos, Marisa es la única testigo presencial, debiendo recordar al respecto que como tiene declarado con reiteración el TS, la declaración de la víctima puede operar en algunos casos hasta como prueba única, lo que puede ocurrir con frecuencia en los delitos contra la libertad sexual, siendo de la que dispone el juez o tribunal para tomar su decisión acerca de si es suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS 696/2020, de 16 de diciembre).

El Tribunal Constitucional ( SS TC 229/1991 y 64/1994, entre otras), estima que la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción de los hechos.

La anterior doctrina se matiza a su vez en la STS de 3 de abril de 1996, en el sentido de que no debe entenderse que con sólo un mero testimonio de la víctima, contradicho por el del agresor, sea suficiente para la condena, debiendo concurrir la ausencia de móviles de venganza, resentimiento, fabulación o cualquier otros que conviertan en espúreo al testimonio inicial, exigiéndose entonces conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 29-9-88, 5-6-92 y 29-12-99), que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba única, es necesaria la valoración y comprobación de una serie de notas o requisitos, más aún cuando encontrándonos con un delito de naturaleza sexual acaecido en el ámbito doméstico, en donde además, dado el tiempo en que se produjeron los hechos y la forma de producción no existe vestigio físico alguno del delito, por lo que la declaración de la víctima resulta básica a los efectos de constituir una prueba de cargo válida para sustentar la condena.

Es necesario, en definitiva, que dicha declaración reúna los siguientes requisitos:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En el caso de autos el acusado afirma que todo lo de la denuncia viene porque le pidió a la madre de Marisa el divorcio.

Sin embargo, no se aprecia por la Sala atisbo alguno del supuesto ánimo espúreo, pues Marisa en su declaración dijo que Juan Enrique era su padrastro y que ella lo veía como un padre, y que ya en 2020, cuando ella tenía 16 años le dejó de hablar porque se dio cuenta que eso no era normal, manifestando que no lo denunció porque tenía miedo, añadiendo que desde que tenía 16 años no ha hablado con Juan Enrique.

También declaró Marisa que en 2018 se lo contó a su amiga Serafina, diciéndole cómo había abusado de ella, y también se lo contó a su pareja de entonces; y que cuando se lo contó a su madre se sintió apoyada por ella.

Por tanto, no puede hablarse de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de Marisa de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º Verosimilutud, en el sentido de que ha de estar rodeada su declaración de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho. Como señala el TS en sentencia de 10 de octubre de 2012, el segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplemento apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el presente caso, concurre en el relato de la víctima tanto la coherencia interna como externa que hacen el mismo verosímil.

Con respecto a la coherencia interna nos encontramos con un relato fluido, coherente y creíble a juicio de esta Sala, no apreciándose ningún titubeo o contradicción en la exposición del mismo. La víctima relató de forma contundente cómo se iniciaron los contactos sexuales por parte del acusado, cuando ella tenía 12 años de edad y se sentaba en el sillón, intentando él abrirle las piernas y le rozaba con sus manos sus partes íntimas, llegando incluso en una ocasión a meterle la lengua en la boca y entonces ella le dio un mordisco en el labio. Que él se metía en el baño para verla ducharse; que los tocamientos eran continuos en el verano del 2014, cuando su madre estaba trabajando. Y que como ella se metía en la cama de su madre, él también iba allí, la rozaba y se restregaba. Y que estando en la cama, su madre se levantó para irse a trabajar y entonces se metió él en la cama y le llevó la mano hacia el pene, lo que le hacía sentirse culpable, sucia. Que le tocaba el trasero, añadiendo que eran tocamientos. También señaló que como el pomo de la puerta del baño estaba roto, él la espiaba a través de ahí, aunque ponía ella un papel para que no se pudiera ver nada.

Por estos hechos fue al psicólogo cuando tenía 16 ó 17 años, y se sintió apoyada por su madre.

Esa coherencia interna no queda desvirtuada por la falta de concreción de las fechas, dada, por un lado, la reiteración cotidiana de los tocamientos descritos, y por otro lado, la edad, que entonces tenía Marisa, 12 años, además del tiempo transcurrido desde que acaecieron los mismos (11 años).

Con respecto a la coherencia externa, nos encontramos con datos objetivos de carácter periférico que confirman de modo contundente la realidad del testimonio. Como datos corroboradores podemos citar los siguientes:

a) El testimonio de la madre de Marisa, Adela, quien declaró que ha tenido una relación con el acusado. Que en 2024 su hija la vio muy mal, le preguntó qué le pasaba y le dijo que él ( Norberto) se iba a ir al campo y ella se quedaba en el piso, momento en que entonces Marisa le contó lo que le había pasado, diciéndole que él le tocaba sus partes, que le metió la lengua en la boca, y que comprendió en ese momento el motivo de verle a él una herida en el labio, debido al bocado que, ante aquél acto, le dio en el labio.

Y añadió que su hija le dijo que se lo había contado a Serafina y a Alejandra.

b) Alejandra, en calidad de testigo dijo que había sido pareja de Marisa de enero de 2024 a 2025, y que al contarle la testigo que sufrió abuso sexual a los 12 años, entonces Marisa también le contó lo suyo.

Le contó varios sucesos, como que el acusado la empezó a tocar en la cama y que aunque el acusado vivía en la casa, Marisa le dijo que ella no le hablaba por ese motivo.

Que antes se lo había contado a Serafina, y que también le dijo lo del beso con lengua y lo del mordisco; añadiendo que también le relató que él la espiaba por el agujero de la puerta del baño; y que los tocamientos eran por encima de la ropa.

c) Por último, la testigo Serafina, amiga de Marisa, dijo que la conoció en 2018.

Que a raíz de una conversación le contó que su padrastro le efectuaba tocamientos por encima de la ropa; le ofreció ayuda porque ella no se sentía bien, y la animó para que se lo contara a su madre.

Por tanto, Marisa le relató tanto a su pareja como a su amiga los tocamientos de los que había sido víctima por parte del acusado, tratándose de testigos de referencia, junto con la madre, que vienen a corroborar el testimonio de la víctima; llegándose a presentar la denuncia el 4 de noviembre de 2024 por parte de Marisa cuando ya sintió el apoyo de su madre.

3º. Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS de 17 de octubre de 1997, el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera directa e inmediata en el momento del juicio oral.

En el caso de autos, la declaración de la víctima desde el inicio de la instrucción ha sido esencialmente persistente. Debemos tener en cuenta el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, la reiteración continua de los mismos y la edad que entonces tenía, por lo que no se le puede exigir una concreción minuciosa de fechas y de todos y cada uno de los episodios vividos. Pero no obstante, sí que se aprecia un relato persistente a lo largo del proceso, sin que aparezcan contradicciones relevantes, como el color de los ojos del acusado, que en definitiva sí son de color claro.

En cualquier caso, cabe señalar que estamos ante hechos graves sufridos por una menor de edad (12 años), y además, causados por persona de su entorno que le inspiraba confianza, a quien incluso veía como un padre; circunstancias que determinan que sea difícil exigir a una menor que recuerde con exactitud las fechas concretas de los hechos, estimándose suficiente el período de tiempo que concretó como en el verano del año 2014 cuando ocurrieron los mismos, sin que en definitiva se aprecie móvil espúreo, ni un plan urdido entre madre e hija, ni contradicciones en su testimonio.

En consecuencia, la declaración de la víctima reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena, hay que tener en cuenta que el delito de abuso sexual a menor de trece años del art. 183.1 CP, en su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos y ser más favorable para el acusado, tiene señalada pena de prisión de 2 a 6 años.

Como resulta de aplicación el subtipo agravado del art. 183.4d) CP, ha de imponerse en la mitad superior, por lo que resulta una pena que oscila de 4 a 6 años de prisión. Y al tener el delito el carácter de continuado, la mitad superior por tal continuidad delictiva, será de 5 a 6 años de prisión.

Como el acusado carece de antecedentes penales, al no concurrir circunstancias especiales que determinen pena superior, por aplicación del art. 66.1.6ª CP, se considera procedente imponerle la pena de 5 años de prisión, que es el mínimo legal previsto. Así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56.1.2º CP.

De igual modo, se imponen las penas de prohibición de aproximarse el acusado a Marisa, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, aunque no se halle presente en los mismos, y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 4 años superior al de la pena de prisión aquí impuesta, de conformidad con los arts. 57 y 48 CP.

Igualmente, es imperativa la imposición de la medida de libertad vigilada, a cumplir después de la pena privativa de libertad impuesta, por tiempo de 5 años, de acuerdo con el art. 192.1 CP.

Y en cuanto a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad y que interesan las partes acusadoras, hemos de tener en cuenta que tal pena accesoria aparece contemplada en el art. 192.3 CP, pero la redacción de este precepto a la fecha de los hechos, dada por LO 5/2010, de 22 de junio, que aquí se ha considerado aplicable y que resulta más favorable al reo, no establece dicha pena como preceptiva, disponiendo dicho artículo que "El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años, o bien la privación de la patria potestad". Por tanto, la reduce al "ejercicio de la profesión u oficio". En consecuencia, teniendo en cuenta que no resulta posible que el acusado vaya a dedicarse a una profesión u oficio que suponga contacto regular y directo con personas menores de edad, sin que conste que tenga cualificación para ello, se considera que no existen motivos bastantes para imponerle dicha sanción que, como se ha señalado, no aparece recogida como imperativa.

QUINTO.-Conforme a los arts. 109 y ss. del CP, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente.

En el caso de autos son conceptos indemnizables los daños morales ocasionados a la víctima por el delito ya descrito.

Conforme declara la Jurisprudencia, el concepto de daño moral está constituido por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados; bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito.

Establece el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 16 de mayo de 1998, que en los delitos sexuales de esta índole éste se presume concurrente salvo prueba en contrario, señalando que "a diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada gravemente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta. De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial ( sentencias de 28 de abril de 1995, 26 de septiembre y 2 de marzo de 1994) tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas".

En definitiva, conforme a la STS 445/2018, de 9 de octubre, citada por la Sentencia 625/2021, de 14 de julio, el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima."

Partiendo de dichas consideraciones, esta Sala valora como proporcionada la cantidad de 5.000 euros en concepto de daño moral, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos (año 2014), hace ya casi doce años; cantidad que se incrementará con los intereses legales del art. 576 LEC, y que deberá ser abonada por el acusado.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECriminal, procede imponer al acusado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por ser ésta la regla general y no haber razones para hacer salvedad de la misma.

Vistos los preceptos citados y demás en general y pertinente aplicación.