Sentencia Penal 26/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Jaén, Rec. 24/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.-En cuanto a la calificación jurídica, los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 74, del CP que establece "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.".

Son elementos integrantes de dicho tipo delictivo conforme a reiterada jurisprudencia:

1°) Un engaño precedente o concurrente,espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante,es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo,desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial,con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucrocomo elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicioexperimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y

f) homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines .

En el presente caso, en la dinámica comisiva utilizada existe una homogeneidad de actos por parte del acusado que responden a un único fin o plan y no pueden ser aislados unos de otros, surgiendo un dolo unitario cuya meta se trata de conseguir aprovechando una idéntica ocasión, repitiendose los actos con finalidad defraudatoria respecto de una pluralidad de contrataciones que conllevan apreciar dicha continuidad.

Dicho lo anterior, por el Ministerio Fiscal se interesaba la condena por el subtipo agravado del artículo 250.1.5 del CP; mientras que la defensa interesaba la condena también por dicho subtipo agravado, así como por el subtipo agravado del artículo 250.1.1 del CP, sin que proceda apreciar la concurrencia de ninguno de dichos subtipos agravados.

El artículo 250.1.5 establece una agravación punitiva en relación al tipo básico de estafa fundada en la cuantía defraudatoria que ha de superar los 50.000 euros o afectar a un elevado numero de personas, sin que, a la vista del contenido de los escritos de acusación y de la prueba desplegada concurra ese requisito de elevado número de afectados, y por lo que se refiere a que la cuantía defraudatoria supere los 50.000 euros, como resulta de los hechos probados, no es así, por lo que no cabe apreciar tal agravación, desarrollándose, en todo caso, esta cuestión referente a la cuantía posteriormente, al tratar de la responsabilidad civil a la que va inescindiblemente anudada.

El artículo 250.1.1 establece una agravación punitiva en relación al tipo básico de estafa fundada en que la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, sin que a la vista de lo actuado quepa concluir en que concurre dicha agravación.

Así, la presente estafa se centra en contrataciones fraudulentas de suministro eléctrico, y, ciertamente, y no debe caber duda alguna, la electricidad, al día de hoy debe tener la consideración de un bien de primera necesidad, y no hay mayor prueba que recordar el apagón eléctrico a nivel nacional ocurrido del 28 de abril de 2.025.

Ahora bien, la consideración de bien de primera necesidad lo es para el usuario, para el destinatario final, para el consumidor del suministro eléctrico, y en el presente caso eso no es lo acreditado; lo acreditado es que la victima, el perjudicado de la estafa en la presente causa es la entidad suministradora, no el consumidor final, y no siendo Naturgy, a los efectos aquí tratados, consumidor de esa energía eléctrica sobre la que recae la defraudación, la electricidad no tienen la consideración de bien de primera necesidad, pues se trata de un bien, como cualquier otro, con el que la víctima-perjudicado, comercia, debiendo citar, en apoyo de cuanto se ha expuesto la vigencia del principio in dubio pro reo en nuestro ordenamiento jurídico, que implica, en caso de duda, optar por la interpretación más favorable al reo, aunque, en todo caso, se estima que ni siquiera es preciso acudir a dicho principio para la conclusión que aquí se alcanza, conforme a lo que se ha expuesto.

SEGUNDO.-Es autor de dicho delito el acusado Victorio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27, 28 del Código Penal, procediendo la absolución de Eugenio.

Para alcanzar las conclusiones expuestas en el Fundamento anterior se ha de partir que constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado las declaraciones practicadas en el acto del plenario, y documental.

Así, hemos de partir de que la defraudación, cuya existencia, por otro lado, no es negada por ninguno de los acusados, queda acreditada, por las declaraciones practicadas en el acto del plenario por el legal representante de Naturgy, por la legal representante de Cerecilla, cuya objetividad se ha de resaltar pues dicha mercantil comparece en la causa como responsable civil, y por las testificales Evelio y Encarna a cuyo nombre sin su consentimiento ni conocimiento, se realizaron numerosas contrataciones de suministro eléctrico, y en relación a inmuebles que no les pertenecían.

Acreditada la existencia de la estafa, del fraude, de los hechos denunciados en su día, en definitiva, en realidad y según resulta de las propias declaraciones de los acusados, que como ya se ha dicho no niegan la existencia de la estafa, la cuestión nuclear se centra en la autoría de tales hechos que ambos acusados niegan.

Victorio manifestó que el no tenía ninguna relación ni con la mercantil Cerecilla, ni con la mercantil Go On Telemarketing, que el con quien tenia relación era con Saturnino (Go On Telemarketing) al que conocía, y que el se limitaba a ayudarlo, sin que el captase clientes, ni efectuase contrataciones, "limitándose" su actuación, en este tema a facilitarle a Saturnino datos de conocidos o familiares, y que el no facilito mas de 5 datos de familiares o amigos, señalando que dichos datos se los facilitaba a Saturnino, alguna vez a Eugenio, que Eugenio hacia lo que le decía Saturnino, que el no cobró nada, y que no seguía instrucciones ni de Cerecilla, ni de Go on, que era Saturnino el que le decía cual era la oferta, no habiendo tenido nunca código de vendedor, ni facilitando los cups.

Por cierto, se ha de señalar, de dicha declaración no cabe extraer prueba incriminatoria contra el otro acusado, Eugenio.

Precisamente, frente a dicho testimonio, Eugenio declara que el trabajaba para Go On, que primero fue autónomo que luego se hizo socio de dicha mercantil, consistiendo su labor en realizar las verificaciones de los contratos y que también realizaba labores de contratación telefónica (con una base da datos que les proporcionaba Cerecilla); que Victorio era el único comercial "de calle" y que el realizaba la verificación de los contratos con los datos que este facilitaba, que Saturnino le decía que verificara esos contratos de Victorio, sin que el tuviese motivos para dudar o extrañarse de los datos que le facilitaban, siendo ademas su labor exclusiva la de verificar, lo que hacía de forma telefónica, con los datos facilitados, que el tenía un código de vendedor, pero para los contratos aquí litigiosos se usaba el de Victorio al ser el que había captado el cliente, que envía a Cerecilla las grabaciones con la verificación, explicando que se hacia llamar Eugenio porque consideraba que podía ofrecer más confianza a los clientes por ser su nombre catalán, y porque era más fácil de entender dicho nombre, manifestando que no recibió comisiones ni se puso de acuerdo con Victorio para realizar estos hechos, y que las comisiones se pagaban a Go On ( lo que fue igualmente manifestado por la legal representante de Cerecilla) sin el recibir nada.

De dicho testimonio no se puede extraer, en consecuencia, prueba incriminatoria alguna contra el mismo, a diferencia de lo que si ocurre con Victorio, a quien atribuye dichas contrataciones fraudulentas.

Por cierto, se estima aquí necesario hacer un "paréntesis" a la vista de las preguntas que se realizaron a dicho acusado en cuanto al modo de realizar la verificación telefónica, y si esta era las mas correcta o ajustada a lo exigido, o no, y es que tal cuestión resulta inocua a los fines aquí tratados, pues como el propio acusado manifestó el realizaba la llamada de verificación al numero de teléfono facilitado, y la persona con la que hablaba señalaba ser el contratante, reconocía ser la persona llamada, con lo que es indiferente si luego el resto de verificación se hacia con preguntas formuladas de una u otra, por cuanto en lo que radica el fraude es que se contrata a nombre de quien ni consiente, ni autoriza.

Igualmente declaró en el plenario Ruperto, extrabajador de Go On quien viene a ratificar el testimonio de Eugenio, en consecuencia contradice el de Victorio, en el sentido de que Victorio era comercial de calle, y el que facilitaba los datos, que eran verificados telefónicamente por Eugenio, señalando que Victorio trabaja con una base datos propia, no con la misma que el resto que captaban a los clientes por teléfono.

En igual sentido depuso en el acto del plenario Cesareo, que fue administrativo de Go On, señalando que Victorio era el comercial "de calle" y que Eugenio verificaba sus contratos, señalando que si bien el no era el encargado de los pagos, Victorio, que trabajo un par de meses, cobró sus comisiones, ya que aunque el ignora como le pago Saturnino, que era el jefe, este, Saturnino, le pedía los datos de los contratos de Victorio y cuantos eran.

En definitiva ambos testigos, vienen a ratificar la declaración de Eugenio, a contradecir a Victorio, y dicha ratificación debe otorgar, a estos efectos, eficacia probatoria a la declaración de Eugenio, por mucho que sea también acusado, ya que encuentra refrendo en los dos testimonios citados, y que llevan al convencimiento expuesto en el apartado de hechos probados y a considerar que se se ha desplegado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a Victorio, tras una valoración conjunta de dichos testimonios, valoración que no puede verse afectada por las manifestaciones de Ruperto en cuanto a que Victorio se apropio de una cantidad de dinero que le pertenecía, por cuanto, se reitera, tres son los testimonios coincidentes en cuanto a la labor de Victorio, que este niega, sin que exista razón alguna para dudar del testimonio de Cesareo coincidente con los otros dos, y tampoco se puede ver afectada dicha valoración, y conclusión, por las discrepancia de dichos testimonios en cuanto a quien facilitaba los cups ( Eugenio dice que los obtenía de una base de datos, Ruperto que los facilitaba Victorio, y Cesareo dijo primero que los facilitaba Victorio, y luego que se obtenían de la base datos) y no pueden verse afectados porque en los esencial, quien "contrataba" coinciden, Victorio, y ademas se ha de considerar que unos testimonios no mimeticos, discrepantes a algún punto periférico, precisamente lo que viene a reforzar es su veracidad, y la falta de un previo acuerdo de qué manifestar.

Por último, se ha de señalar que a estos efectos probatorios aquí tratados, sobre la autoría, el resto de testimonios nada aportan, Evelio y Encarna nada sabe al respecto, como tampoco el legal representante de Naturgy, ni la legal representante de Cerezilla.

Sentada la autoría de Victorio, conforme a la prueba desplegada, y por lo que se refiere a Eugenio, se ha de concluir, como ya se anticipo, en la absolución de este al no poder extraerse elemento probatorio alguno, ya sea directo indiciario, que permita desvirtuar el principio de presunción de inocencia que les asiste.

En relación a este derecho fundamental a la presunción de inocencia se ha de señalar, conforme a reiterada y constante jurisprudencia que:

a) El derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre, 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo, entre muchas otras);

b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986, 150/1987; 82, 128 y 187/1988);

c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, «las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio» ( STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son; y

d) De la anterior regla general, tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada ( SSTC 80/1986 y 37/1988), que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

Como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho ha sido desvirtuado, tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria.

Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas.

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo" se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 16-1-97 ).

Desde la perspectiva constitucional, la diferencia entre presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla del in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional.

El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador. Solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado ( STS 18-4-24).

Partiendo de cuanto se acaba de exponer, y por la propia valoración probatoria que ya se ha efectuado anteriormente, que procede dar por reproducida, se ha de concluir en el sentido absolutorio indicado.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni atenuantes, ni agravantes, sin que nada se haya invocado al respecto por ninguna de las partes, ni acusaciones, ni defensa.

CUARTO.-Con respecto a la penalidad a imponer por los hechos descritos, debemos de tener en cuenta que nos hallamos ante la comisión de un delito de estafa, tipo básico, continuado que conforme al artículo 248 del CP que aparece castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años; resultando de aplicación, por la continuidad delictiva, el artículo 74 del CP que establece "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas"

Pues bien, partiendo de lo indicado, y no apreciándose circunstancias concurrentes, distintas a las que ya integra la propia tipificación penal, ni que justifiquen elevar la pena en grado, y considerando, igualmente el perjuicio económico causado, procede imponer, dentro de la mitad superior, la pena de prisión de 2 años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del la condena ( art. 56 CP) .

QUINTO.-Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

En el presente caso se solicita por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que se fije con cargo al acusado, y a la mercantil Cerecilla como responsable civil (subsidiaria, según el Ministerio Fiscal, directa, según la acusación particular) y a favor de Naturgy Iberia SA, una indemnización por importe de 158.392?74 euros; cantidad que se desglosa en tres conceptos, 40.374?24 por los productos contratado e importes de facturaciones a los clientes fraudulentos que se han anulado; 3.914?1 euros correspondientes a lo abonado a una empresa externa; y 114.131?4 euros correspondiente a la penalización por frades de los burofaxes enviados; siendo esta última una cantidad improcedente, como a continuación se expondrá, y lo que determina, como ya se indicó, que el fraude no supere, en consecuencia, los 50.000 euros, y la improcedencia del subtipo agravado que sostenían Ministerio Fiscal y acusación.

En relación a la responsabilidad civil de Cerecilla, se debe comenzar señalando que el Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de la comisión de un ilícito en los artículos 109 a 122, ambos inclusive.

Descartada la participación a titulo lucrativo (122 CP) de Cerecilla, a la vista de lo acreditado y probado, siendo obvio que dicha responsabilidad no se puede asentar sobre su autoría delictiva, cabe " tan solo" acudir al artículo 120 del CP, que por cierto establece una responsabilidad subsidiaria, que no directa, para ver si cabe determinar dicha responsabilidad civil.

Señala dicho que precepto "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

?1.º Los curadores con facultades de representación plena que convivan con la persona a quien prestan apoyo, siempre que haya por su parte culpa o negligencia.

?2.º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212.

?3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

?4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

?5.º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas."

Una mera lectura del precepto deja claro, sin necesidad de mayores argumentaciones, que el único supuesto en el que es posible, en su caso, incardinar tal pretendida responsabilidad civil es en el número 4º, que la acusación particular invoca en su escrito acusatorio, para lo cual es preciso, en consecuencia que Victorio, responsable criminalmente, tenga alguna de las consideraciones recogidas en dicho precepto, esto es, es preciso que Victorio sea empleado o dependiente, representante o gestor de Cerecilla.

Pues bien, atendiendo al contenido de lo actuado, lo que se ha acreditado es que Victorio desarrollaba su labor para Go ON Telemarketing, no resultando acreditado, exactamente bajo que régimen contractual estaba unido con Go On, en consecuencia, no se acredita, lo que incumbe a los demandantes (si se permite la expresión) que Victorio fuera empleado, dependiente, representante o gestor de la mercantil Cerecilla con lo que, en consecuencia no puede resultar de aplicación el artículo 120 del CP, y ello veda, por disposición legal, declarar su responsabilidad civil que, en todo caso sería subsidiaria, y sin que se pueda asentar esa responsabilidad sobre los preceptos civiles que invoca la acusación particular, pues siendo cierto, como es y señala, que el Código Civil es de aplicación supletoria, también es cierto que esa supletoriedad entrará en juego a falta de norma especifica, lo que no es el caso, pues ya ha señalado el precepto penal expreso que regula esta cuestión; lo que debe de llevar a desestimar esta pretensión, y ello sin necesidad de entrar en el análisis invocado de otras cuestiones, como la invocada culpa in vigilando, y todo ello a salvo, obvio es, de las acciones civiles que puedan en su caso asistir al perjudicado contra Cerecilla, que por lo expuesto no pueden ser objeto de la presente causa.

Resuelto pues que conforme a los artículos 109 y siguientes del CP el único responsable civil, como autor del delito, será el acusado Victorio, procede analizar la procedencia de los importes reclamados, dicho de otro modo, fijar la responsabilidad civil que conforme al artículo 110 del CP comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, y que, ineludiblemente, debe de abarcar a los dos primeros conceptos que se reclaman y han sido citados anteriormente, y que se refieren a ese perjuicio sufrido por Energy por las contrataciones fraudulentas derivados de esos productos contratados, importe de facturaciones, anulación y trabajos precisos, por cuanta de un tercero, para todo ello, que son consecuencia y resultado directo de la conducta delictiva practicada y que alcanzan un total de 44.261?34 euros, lo que determina una cantidad inferior a 50.000 euros, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC, lo que resulta acreditado a la vista de la documental y declaración del legal representante de Energy, puesta en relación con las declaraciones de Encarna y Evelio en cuanto manifiestan, el primero la realidad del perjuicio, corroborado documentalmente, y la devolución de lo cobrado indebidamente o su no cobro que invoca dicho representante legal y ratifican los dos testigos citados.

Por lo que se refiere al tercer concepto por el que se reclaman 114.131?4 euros, a la vista del escrito presentado por la acusación obrante al folio 148-149 (fechado a 19 de junio de 2.023) y del documento n.º 6 obrante al folio 188-189 tal reclamación encuentra su fundamento, según dicho escrito n.º 6, en "Penalizaciones a aplicar a Cerecilla, S.L. a cuyo cobro Naturgy tiene derecho en virtud de lo dispuesto en la cláusula 6.3.1. Control de calidad sobre la venta. Regularizaciones por incumplimiento del contrato de prestación de servicios suscrito con ésta por la realización de las contrataciones fraudulentas", es decir, nos encontramos con una reclamación que encuentra su razón de ser en el contrato suscrito entre Energy y Cerezilla, y lo allí pactado entre ambas mercantiles, es decir en una penalización (el propio documento 6 lo denomina así) derivada de un contrato suscrito entre dos partes, y que es ajeno al aquí acusado, obviamente tal penalización contractual no puede tener encaje en ninguno de los conceptos a los que se refiere el artículo 110 precitado, y por ello no puede tener la consideración de un daño y perjuicio causado por el ilícito penal y su autor (109 CP) , no pudiendo Naturgy hacer responsable al aquí acusado de las obligaciones contractuales que ha pactado con un tercero, ni oponer frente al acusado un contrato que le es ajeno, y del que no forma parte, y no puede hacerlo al punto de que, incluso en el caso, que no es, de haberse decretado la responsabilidad civil de Cerecilla, no podría abarcar la condena del acusado solicitada por las acusaciones, que le reclaman directamente, siquiera por repetición, a tal concepto, y ello es lo que determina la improcedencia de la reclamación de esta cuantía, y en consecuencia, determina la improcedencia de valorarla a los efectos del subtipo agravado de estafa del 250.5, y determina la aplicación del tipo básico por no superar el fraude los 50.000 euros.

SÉPTIMO.-Procede la imposición a Victorio de las costas procesales causadas como consecuencia de la acusación formulada contra el mismo, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto de costas causadas, conforme al art. 240 de la LECrim. y artículo 123 del Código Penal.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-En cuanto a la calificación jurídica, los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 74, del CP que establece "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.".

Son elementos integrantes de dicho tipo delictivo conforme a reiterada jurisprudencia:

1°) Un engaño precedente o concurrente,espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante,es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo,desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial,con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucrocomo elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicioexperimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y

f) homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines .

En el presente caso, en la dinámica comisiva utilizada existe una homogeneidad de actos por parte del acusado que responden a un único fin o plan y no pueden ser aislados unos de otros, surgiendo un dolo unitario cuya meta se trata de conseguir aprovechando una idéntica ocasión, repitiendose los actos con finalidad defraudatoria respecto de una pluralidad de contrataciones que conllevan apreciar dicha continuidad.

Dicho lo anterior, por el Ministerio Fiscal se interesaba la condena por el subtipo agravado del artículo 250.1.5 del CP; mientras que la defensa interesaba la condena también por dicho subtipo agravado, así como por el subtipo agravado del artículo 250.1.1 del CP, sin que proceda apreciar la concurrencia de ninguno de dichos subtipos agravados.

El artículo 250.1.5 establece una agravación punitiva en relación al tipo básico de estafa fundada en la cuantía defraudatoria que ha de superar los 50.000 euros o afectar a un elevado numero de personas, sin que, a la vista del contenido de los escritos de acusación y de la prueba desplegada concurra ese requisito de elevado número de afectados, y por lo que se refiere a que la cuantía defraudatoria supere los 50.000 euros, como resulta de los hechos probados, no es así, por lo que no cabe apreciar tal agravación, desarrollándose, en todo caso, esta cuestión referente a la cuantía posteriormente, al tratar de la responsabilidad civil a la que va inescindiblemente anudada.

El artículo 250.1.1 establece una agravación punitiva en relación al tipo básico de estafa fundada en que la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, sin que a la vista de lo actuado quepa concluir en que concurre dicha agravación.

Así, la presente estafa se centra en contrataciones fraudulentas de suministro eléctrico, y, ciertamente, y no debe caber duda alguna, la electricidad, al día de hoy debe tener la consideración de un bien de primera necesidad, y no hay mayor prueba que recordar el apagón eléctrico a nivel nacional ocurrido del 28 de abril de 2.025.

Ahora bien, la consideración de bien de primera necesidad lo es para el usuario, para el destinatario final, para el consumidor del suministro eléctrico, y en el presente caso eso no es lo acreditado; lo acreditado es que la victima, el perjudicado de la estafa en la presente causa es la entidad suministradora, no el consumidor final, y no siendo Naturgy, a los efectos aquí tratados, consumidor de esa energía eléctrica sobre la que recae la defraudación, la electricidad no tienen la consideración de bien de primera necesidad, pues se trata de un bien, como cualquier otro, con el que la víctima-perjudicado, comercia, debiendo citar, en apoyo de cuanto se ha expuesto la vigencia del principio in dubio pro reo en nuestro ordenamiento jurídico, que implica, en caso de duda, optar por la interpretación más favorable al reo, aunque, en todo caso, se estima que ni siquiera es preciso acudir a dicho principio para la conclusión que aquí se alcanza, conforme a lo que se ha expuesto.

SEGUNDO.-Es autor de dicho delito el acusado Victorio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27, 28 del Código Penal, procediendo la absolución de Eugenio.

Para alcanzar las conclusiones expuestas en el Fundamento anterior se ha de partir que constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado las declaraciones practicadas en el acto del plenario, y documental.

Así, hemos de partir de que la defraudación, cuya existencia, por otro lado, no es negada por ninguno de los acusados, queda acreditada, por las declaraciones practicadas en el acto del plenario por el legal representante de Naturgy, por la legal representante de Cerecilla, cuya objetividad se ha de resaltar pues dicha mercantil comparece en la causa como responsable civil, y por las testificales Evelio y Encarna a cuyo nombre sin su consentimiento ni conocimiento, se realizaron numerosas contrataciones de suministro eléctrico, y en relación a inmuebles que no les pertenecían.

Acreditada la existencia de la estafa, del fraude, de los hechos denunciados en su día, en definitiva, en realidad y según resulta de las propias declaraciones de los acusados, que como ya se ha dicho no niegan la existencia de la estafa, la cuestión nuclear se centra en la autoría de tales hechos que ambos acusados niegan.

Victorio manifestó que el no tenía ninguna relación ni con la mercantil Cerecilla, ni con la mercantil Go On Telemarketing, que el con quien tenia relación era con Saturnino (Go On Telemarketing) al que conocía, y que el se limitaba a ayudarlo, sin que el captase clientes, ni efectuase contrataciones, "limitándose" su actuación, en este tema a facilitarle a Saturnino datos de conocidos o familiares, y que el no facilito mas de 5 datos de familiares o amigos, señalando que dichos datos se los facilitaba a Saturnino, alguna vez a Eugenio, que Eugenio hacia lo que le decía Saturnino, que el no cobró nada, y que no seguía instrucciones ni de Cerecilla, ni de Go on, que era Saturnino el que le decía cual era la oferta, no habiendo tenido nunca código de vendedor, ni facilitando los cups.

Por cierto, se ha de señalar, de dicha declaración no cabe extraer prueba incriminatoria contra el otro acusado, Eugenio.

Precisamente, frente a dicho testimonio, Eugenio declara que el trabajaba para Go On, que primero fue autónomo que luego se hizo socio de dicha mercantil, consistiendo su labor en realizar las verificaciones de los contratos y que también realizaba labores de contratación telefónica (con una base da datos que les proporcionaba Cerecilla); que Victorio era el único comercial "de calle" y que el realizaba la verificación de los contratos con los datos que este facilitaba, que Saturnino le decía que verificara esos contratos de Victorio, sin que el tuviese motivos para dudar o extrañarse de los datos que le facilitaban, siendo ademas su labor exclusiva la de verificar, lo que hacía de forma telefónica, con los datos facilitados, que el tenía un código de vendedor, pero para los contratos aquí litigiosos se usaba el de Victorio al ser el que había captado el cliente, que envía a Cerecilla las grabaciones con la verificación, explicando que se hacia llamar Eugenio porque consideraba que podía ofrecer más confianza a los clientes por ser su nombre catalán, y porque era más fácil de entender dicho nombre, manifestando que no recibió comisiones ni se puso de acuerdo con Victorio para realizar estos hechos, y que las comisiones se pagaban a Go On ( lo que fue igualmente manifestado por la legal representante de Cerecilla) sin el recibir nada.

De dicho testimonio no se puede extraer, en consecuencia, prueba incriminatoria alguna contra el mismo, a diferencia de lo que si ocurre con Victorio, a quien atribuye dichas contrataciones fraudulentas.

Por cierto, se estima aquí necesario hacer un "paréntesis" a la vista de las preguntas que se realizaron a dicho acusado en cuanto al modo de realizar la verificación telefónica, y si esta era las mas correcta o ajustada a lo exigido, o no, y es que tal cuestión resulta inocua a los fines aquí tratados, pues como el propio acusado manifestó el realizaba la llamada de verificación al numero de teléfono facilitado, y la persona con la que hablaba señalaba ser el contratante, reconocía ser la persona llamada, con lo que es indiferente si luego el resto de verificación se hacia con preguntas formuladas de una u otra, por cuanto en lo que radica el fraude es que se contrata a nombre de quien ni consiente, ni autoriza.

Igualmente declaró en el plenario Ruperto, extrabajador de Go On quien viene a ratificar el testimonio de Eugenio, en consecuencia contradice el de Victorio, en el sentido de que Victorio era comercial de calle, y el que facilitaba los datos, que eran verificados telefónicamente por Eugenio, señalando que Victorio trabaja con una base datos propia, no con la misma que el resto que captaban a los clientes por teléfono.

En igual sentido depuso en el acto del plenario Cesareo, que fue administrativo de Go On, señalando que Victorio era el comercial "de calle" y que Eugenio verificaba sus contratos, señalando que si bien el no era el encargado de los pagos, Victorio, que trabajo un par de meses, cobró sus comisiones, ya que aunque el ignora como le pago Saturnino, que era el jefe, este, Saturnino, le pedía los datos de los contratos de Victorio y cuantos eran.

En definitiva ambos testigos, vienen a ratificar la declaración de Eugenio, a contradecir a Victorio, y dicha ratificación debe otorgar, a estos efectos, eficacia probatoria a la declaración de Eugenio, por mucho que sea también acusado, ya que encuentra refrendo en los dos testimonios citados, y que llevan al convencimiento expuesto en el apartado de hechos probados y a considerar que se se ha desplegado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a Victorio, tras una valoración conjunta de dichos testimonios, valoración que no puede verse afectada por las manifestaciones de Ruperto en cuanto a que Victorio se apropio de una cantidad de dinero que le pertenecía, por cuanto, se reitera, tres son los testimonios coincidentes en cuanto a la labor de Victorio, que este niega, sin que exista razón alguna para dudar del testimonio de Cesareo coincidente con los otros dos, y tampoco se puede ver afectada dicha valoración, y conclusión, por las discrepancia de dichos testimonios en cuanto a quien facilitaba los cups ( Eugenio dice que los obtenía de una base de datos, Ruperto que los facilitaba Victorio, y Cesareo dijo primero que los facilitaba Victorio, y luego que se obtenían de la base datos) y no pueden verse afectados porque en los esencial, quien "contrataba" coinciden, Victorio, y ademas se ha de considerar que unos testimonios no mimeticos, discrepantes a algún punto periférico, precisamente lo que viene a reforzar es su veracidad, y la falta de un previo acuerdo de qué manifestar.

Por último, se ha de señalar que a estos efectos probatorios aquí tratados, sobre la autoría, el resto de testimonios nada aportan, Evelio y Encarna nada sabe al respecto, como tampoco el legal representante de Naturgy, ni la legal representante de Cerezilla.

Sentada la autoría de Victorio, conforme a la prueba desplegada, y por lo que se refiere a Eugenio, se ha de concluir, como ya se anticipo, en la absolución de este al no poder extraerse elemento probatorio alguno, ya sea directo indiciario, que permita desvirtuar el principio de presunción de inocencia que les asiste.

En relación a este derecho fundamental a la presunción de inocencia se ha de señalar, conforme a reiterada y constante jurisprudencia que:

a) El derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre, 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo, entre muchas otras);

b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986, 150/1987; 82, 128 y 187/1988);

c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, «las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio» ( STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son; y

d) De la anterior regla general, tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada ( SSTC 80/1986 y 37/1988), que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

Como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho ha sido desvirtuado, tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria.

Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas.

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo" se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 16-1-97 ).

Desde la perspectiva constitucional, la diferencia entre presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla del in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional.

El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador. Solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado ( STS 18-4-24).

Partiendo de cuanto se acaba de exponer, y por la propia valoración probatoria que ya se ha efectuado anteriormente, que procede dar por reproducida, se ha de concluir en el sentido absolutorio indicado.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni atenuantes, ni agravantes, sin que nada se haya invocado al respecto por ninguna de las partes, ni acusaciones, ni defensa.

CUARTO.-Con respecto a la penalidad a imponer por los hechos descritos, debemos de tener en cuenta que nos hallamos ante la comisión de un delito de estafa, tipo básico, continuado que conforme al artículo 248 del CP que aparece castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años; resultando de aplicación, por la continuidad delictiva, el artículo 74 del CP que establece "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas"

Pues bien, partiendo de lo indicado, y no apreciándose circunstancias concurrentes, distintas a las que ya integra la propia tipificación penal, ni que justifiquen elevar la pena en grado, y considerando, igualmente el perjuicio económico causado, procede imponer, dentro de la mitad superior, la pena de prisión de 2 años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del la condena ( art. 56 CP) .

QUINTO.-Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

En el presente caso se solicita por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que se fije con cargo al acusado, y a la mercantil Cerecilla como responsable civil (subsidiaria, según el Ministerio Fiscal, directa, según la acusación particular) y a favor de Naturgy Iberia SA, una indemnización por importe de 158.392?74 euros; cantidad que se desglosa en tres conceptos, 40.374?24 por los productos contratado e importes de facturaciones a los clientes fraudulentos que se han anulado; 3.914?1 euros correspondientes a lo abonado a una empresa externa; y 114.131?4 euros correspondiente a la penalización por frades de los burofaxes enviados; siendo esta última una cantidad improcedente, como a continuación se expondrá, y lo que determina, como ya se indicó, que el fraude no supere, en consecuencia, los 50.000 euros, y la improcedencia del subtipo agravado que sostenían Ministerio Fiscal y acusación.

En relación a la responsabilidad civil de Cerecilla, se debe comenzar señalando que el Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de la comisión de un ilícito en los artículos 109 a 122, ambos inclusive.

Descartada la participación a titulo lucrativo (122 CP) de Cerecilla, a la vista de lo acreditado y probado, siendo obvio que dicha responsabilidad no se puede asentar sobre su autoría delictiva, cabe " tan solo" acudir al artículo 120 del CP, que por cierto establece una responsabilidad subsidiaria, que no directa, para ver si cabe determinar dicha responsabilidad civil.

Señala dicho que precepto "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

?1.º Los curadores con facultades de representación plena que convivan con la persona a quien prestan apoyo, siempre que haya por su parte culpa o negligencia.

?2.º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212.

?3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

?4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

?5.º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas."

Una mera lectura del precepto deja claro, sin necesidad de mayores argumentaciones, que el único supuesto en el que es posible, en su caso, incardinar tal pretendida responsabilidad civil es en el número 4º, que la acusación particular invoca en su escrito acusatorio, para lo cual es preciso, en consecuencia que Victorio, responsable criminalmente, tenga alguna de las consideraciones recogidas en dicho precepto, esto es, es preciso que Victorio sea empleado o dependiente, representante o gestor de Cerecilla.

Pues bien, atendiendo al contenido de lo actuado, lo que se ha acreditado es que Victorio desarrollaba su labor para Go ON Telemarketing, no resultando acreditado, exactamente bajo que régimen contractual estaba unido con Go On, en consecuencia, no se acredita, lo que incumbe a los demandantes (si se permite la expresión) que Victorio fuera empleado, dependiente, representante o gestor de la mercantil Cerecilla con lo que, en consecuencia no puede resultar de aplicación el artículo 120 del CP, y ello veda, por disposición legal, declarar su responsabilidad civil que, en todo caso sería subsidiaria, y sin que se pueda asentar esa responsabilidad sobre los preceptos civiles que invoca la acusación particular, pues siendo cierto, como es y señala, que el Código Civil es de aplicación supletoria, también es cierto que esa supletoriedad entrará en juego a falta de norma especifica, lo que no es el caso, pues ya ha señalado el precepto penal expreso que regula esta cuestión; lo que debe de llevar a desestimar esta pretensión, y ello sin necesidad de entrar en el análisis invocado de otras cuestiones, como la invocada culpa in vigilando, y todo ello a salvo, obvio es, de las acciones civiles que puedan en su caso asistir al perjudicado contra Cerecilla, que por lo expuesto no pueden ser objeto de la presente causa.

Resuelto pues que conforme a los artículos 109 y siguientes del CP el único responsable civil, como autor del delito, será el acusado Victorio, procede analizar la procedencia de los importes reclamados, dicho de otro modo, fijar la responsabilidad civil que conforme al artículo 110 del CP comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, y que, ineludiblemente, debe de abarcar a los dos primeros conceptos que se reclaman y han sido citados anteriormente, y que se refieren a ese perjuicio sufrido por Energy por las contrataciones fraudulentas derivados de esos productos contratados, importe de facturaciones, anulación y trabajos precisos, por cuanta de un tercero, para todo ello, que son consecuencia y resultado directo de la conducta delictiva practicada y que alcanzan un total de 44.261?34 euros, lo que determina una cantidad inferior a 50.000 euros, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC, lo que resulta acreditado a la vista de la documental y declaración del legal representante de Energy, puesta en relación con las declaraciones de Encarna y Evelio en cuanto manifiestan, el primero la realidad del perjuicio, corroborado documentalmente, y la devolución de lo cobrado indebidamente o su no cobro que invoca dicho representante legal y ratifican los dos testigos citados.

Por lo que se refiere al tercer concepto por el que se reclaman 114.131?4 euros, a la vista del escrito presentado por la acusación obrante al folio 148-149 (fechado a 19 de junio de 2.023) y del documento n.º 6 obrante al folio 188-189 tal reclamación encuentra su fundamento, según dicho escrito n.º 6, en "Penalizaciones a aplicar a Cerecilla, S.L. a cuyo cobro Naturgy tiene derecho en virtud de lo dispuesto en la cláusula 6.3.1. Control de calidad sobre la venta. Regularizaciones por incumplimiento del contrato de prestación de servicios suscrito con ésta por la realización de las contrataciones fraudulentas", es decir, nos encontramos con una reclamación que encuentra su razón de ser en el contrato suscrito entre Energy y Cerezilla, y lo allí pactado entre ambas mercantiles, es decir en una penalización (el propio documento 6 lo denomina así) derivada de un contrato suscrito entre dos partes, y que es ajeno al aquí acusado, obviamente tal penalización contractual no puede tener encaje en ninguno de los conceptos a los que se refiere el artículo 110 precitado, y por ello no puede tener la consideración de un daño y perjuicio causado por el ilícito penal y su autor (109 CP) , no pudiendo Naturgy hacer responsable al aquí acusado de las obligaciones contractuales que ha pactado con un tercero, ni oponer frente al acusado un contrato que le es ajeno, y del que no forma parte, y no puede hacerlo al punto de que, incluso en el caso, que no es, de haberse decretado la responsabilidad civil de Cerecilla, no podría abarcar la condena del acusado solicitada por las acusaciones, que le reclaman directamente, siquiera por repetición, a tal concepto, y ello es lo que determina la improcedencia de la reclamación de esta cuantía, y en consecuencia, determina la improcedencia de valorarla a los efectos del subtipo agravado de estafa del 250.5, y determina la aplicación del tipo básico por no superar el fraude los 50.000 euros.

SÉPTIMO.-Procede la imposición a Victorio de las costas procesales causadas como consecuencia de la acusación formulada contra el mismo, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto de costas causadas, conforme al art. 240 de la LECrim. y artículo 123 del Código Penal.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-En cuanto a la calificación jurídica, los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 74, del CP que establece "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.".

Son elementos integrantes de dicho tipo delictivo conforme a reiterada jurisprudencia:

1°) Un engaño precedente o concurrente,espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante,es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo,desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial,con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucrocomo elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicioexperimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y

f) homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines .

En el presente caso, en la dinámica comisiva utilizada existe una homogeneidad de actos por parte del acusado que responden a un único fin o plan y no pueden ser aislados unos de otros, surgiendo un dolo unitario cuya meta se trata de conseguir aprovechando una idéntica ocasión, repitiendose los actos con finalidad defraudatoria respecto de una pluralidad de contrataciones que conllevan apreciar dicha continuidad.

Dicho lo anterior, por el Ministerio Fiscal se interesaba la condena por el subtipo agravado del artículo 250.1.5 del CP; mientras que la defensa interesaba la condena también por dicho subtipo agravado, así como por el subtipo agravado del artículo 250.1.1 del CP, sin que proceda apreciar la concurrencia de ninguno de dichos subtipos agravados.

El artículo 250.1.5 establece una agravación punitiva en relación al tipo básico de estafa fundada en la cuantía defraudatoria que ha de superar los 50.000 euros o afectar a un elevado numero de personas, sin que, a la vista del contenido de los escritos de acusación y de la prueba desplegada concurra ese requisito de elevado número de afectados, y por lo que se refiere a que la cuantía defraudatoria supere los 50.000 euros, como resulta de los hechos probados, no es así, por lo que no cabe apreciar tal agravación, desarrollándose, en todo caso, esta cuestión referente a la cuantía posteriormente, al tratar de la responsabilidad civil a la que va inescindiblemente anudada.

El artículo 250.1.1 establece una agravación punitiva en relación al tipo básico de estafa fundada en que la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, sin que a la vista de lo actuado quepa concluir en que concurre dicha agravación.

Así, la presente estafa se centra en contrataciones fraudulentas de suministro eléctrico, y, ciertamente, y no debe caber duda alguna, la electricidad, al día de hoy debe tener la consideración de un bien de primera necesidad, y no hay mayor prueba que recordar el apagón eléctrico a nivel nacional ocurrido del 28 de abril de 2.025.

Ahora bien, la consideración de bien de primera necesidad lo es para el usuario, para el destinatario final, para el consumidor del suministro eléctrico, y en el presente caso eso no es lo acreditado; lo acreditado es que la victima, el perjudicado de la estafa en la presente causa es la entidad suministradora, no el consumidor final, y no siendo Naturgy, a los efectos aquí tratados, consumidor de esa energía eléctrica sobre la que recae la defraudación, la electricidad no tienen la consideración de bien de primera necesidad, pues se trata de un bien, como cualquier otro, con el que la víctima-perjudicado, comercia, debiendo citar, en apoyo de cuanto se ha expuesto la vigencia del principio in dubio pro reo en nuestro ordenamiento jurídico, que implica, en caso de duda, optar por la interpretación más favorable al reo, aunque, en todo caso, se estima que ni siquiera es preciso acudir a dicho principio para la conclusión que aquí se alcanza, conforme a lo que se ha expuesto.

SEGUNDO.-Es autor de dicho delito el acusado Victorio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27, 28 del Código Penal, procediendo la absolución de Eugenio.

Para alcanzar las conclusiones expuestas en el Fundamento anterior se ha de partir que constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado las declaraciones practicadas en el acto del plenario, y documental.

Así, hemos de partir de que la defraudación, cuya existencia, por otro lado, no es negada por ninguno de los acusados, queda acreditada, por las declaraciones practicadas en el acto del plenario por el legal representante de Naturgy, por la legal representante de Cerecilla, cuya objetividad se ha de resaltar pues dicha mercantil comparece en la causa como responsable civil, y por las testificales Evelio y Encarna a cuyo nombre sin su consentimiento ni conocimiento, se realizaron numerosas contrataciones de suministro eléctrico, y en relación a inmuebles que no les pertenecían.

Acreditada la existencia de la estafa, del fraude, de los hechos denunciados en su día, en definitiva, en realidad y según resulta de las propias declaraciones de los acusados, que como ya se ha dicho no niegan la existencia de la estafa, la cuestión nuclear se centra en la autoría de tales hechos que ambos acusados niegan.

Victorio manifestó que el no tenía ninguna relación ni con la mercantil Cerecilla, ni con la mercantil Go On Telemarketing, que el con quien tenia relación era con Saturnino (Go On Telemarketing) al que conocía, y que el se limitaba a ayudarlo, sin que el captase clientes, ni efectuase contrataciones, "limitándose" su actuación, en este tema a facilitarle a Saturnino datos de conocidos o familiares, y que el no facilito mas de 5 datos de familiares o amigos, señalando que dichos datos se los facilitaba a Saturnino, alguna vez a Eugenio, que Eugenio hacia lo que le decía Saturnino, que el no cobró nada, y que no seguía instrucciones ni de Cerecilla, ni de Go on, que era Saturnino el que le decía cual era la oferta, no habiendo tenido nunca código de vendedor, ni facilitando los cups.

Por cierto, se ha de señalar, de dicha declaración no cabe extraer prueba incriminatoria contra el otro acusado, Eugenio.

Precisamente, frente a dicho testimonio, Eugenio declara que el trabajaba para Go On, que primero fue autónomo que luego se hizo socio de dicha mercantil, consistiendo su labor en realizar las verificaciones de los contratos y que también realizaba labores de contratación telefónica (con una base da datos que les proporcionaba Cerecilla); que Victorio era el único comercial "de calle" y que el realizaba la verificación de los contratos con los datos que este facilitaba, que Saturnino le decía que verificara esos contratos de Victorio, sin que el tuviese motivos para dudar o extrañarse de los datos que le facilitaban, siendo ademas su labor exclusiva la de verificar, lo que hacía de forma telefónica, con los datos facilitados, que el tenía un código de vendedor, pero para los contratos aquí litigiosos se usaba el de Victorio al ser el que había captado el cliente, que envía a Cerecilla las grabaciones con la verificación, explicando que se hacia llamar Eugenio porque consideraba que podía ofrecer más confianza a los clientes por ser su nombre catalán, y porque era más fácil de entender dicho nombre, manifestando que no recibió comisiones ni se puso de acuerdo con Victorio para realizar estos hechos, y que las comisiones se pagaban a Go On ( lo que fue igualmente manifestado por la legal representante de Cerecilla) sin el recibir nada.

De dicho testimonio no se puede extraer, en consecuencia, prueba incriminatoria alguna contra el mismo, a diferencia de lo que si ocurre con Victorio, a quien atribuye dichas contrataciones fraudulentas.

Por cierto, se estima aquí necesario hacer un "paréntesis" a la vista de las preguntas que se realizaron a dicho acusado en cuanto al modo de realizar la verificación telefónica, y si esta era las mas correcta o ajustada a lo exigido, o no, y es que tal cuestión resulta inocua a los fines aquí tratados, pues como el propio acusado manifestó el realizaba la llamada de verificación al numero de teléfono facilitado, y la persona con la que hablaba señalaba ser el contratante, reconocía ser la persona llamada, con lo que es indiferente si luego el resto de verificación se hacia con preguntas formuladas de una u otra, por cuanto en lo que radica el fraude es que se contrata a nombre de quien ni consiente, ni autoriza.

Igualmente declaró en el plenario Ruperto, extrabajador de Go On quien viene a ratificar el testimonio de Eugenio, en consecuencia contradice el de Victorio, en el sentido de que Victorio era comercial de calle, y el que facilitaba los datos, que eran verificados telefónicamente por Eugenio, señalando que Victorio trabaja con una base datos propia, no con la misma que el resto que captaban a los clientes por teléfono.

En igual sentido depuso en el acto del plenario Cesareo, que fue administrativo de Go On, señalando que Victorio era el comercial "de calle" y que Eugenio verificaba sus contratos, señalando que si bien el no era el encargado de los pagos, Victorio, que trabajo un par de meses, cobró sus comisiones, ya que aunque el ignora como le pago Saturnino, que era el jefe, este, Saturnino, le pedía los datos de los contratos de Victorio y cuantos eran.

En definitiva ambos testigos, vienen a ratificar la declaración de Eugenio, a contradecir a Victorio, y dicha ratificación debe otorgar, a estos efectos, eficacia probatoria a la declaración de Eugenio, por mucho que sea también acusado, ya que encuentra refrendo en los dos testimonios citados, y que llevan al convencimiento expuesto en el apartado de hechos probados y a considerar que se se ha desplegado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a Victorio, tras una valoración conjunta de dichos testimonios, valoración que no puede verse afectada por las manifestaciones de Ruperto en cuanto a que Victorio se apropio de una cantidad de dinero que le pertenecía, por cuanto, se reitera, tres son los testimonios coincidentes en cuanto a la labor de Victorio, que este niega, sin que exista razón alguna para dudar del testimonio de Cesareo coincidente con los otros dos, y tampoco se puede ver afectada dicha valoración, y conclusión, por las discrepancia de dichos testimonios en cuanto a quien facilitaba los cups ( Eugenio dice que los obtenía de una base de datos, Ruperto que los facilitaba Victorio, y Cesareo dijo primero que los facilitaba Victorio, y luego que se obtenían de la base datos) y no pueden verse afectados porque en los esencial, quien "contrataba" coinciden, Victorio, y ademas se ha de considerar que unos testimonios no mimeticos, discrepantes a algún punto periférico, precisamente lo que viene a reforzar es su veracidad, y la falta de un previo acuerdo de qué manifestar.

Por último, se ha de señalar que a estos efectos probatorios aquí tratados, sobre la autoría, el resto de testimonios nada aportan, Evelio y Encarna nada sabe al respecto, como tampoco el legal representante de Naturgy, ni la legal representante de Cerezilla.

Sentada la autoría de Victorio, conforme a la prueba desplegada, y por lo que se refiere a Eugenio, se ha de concluir, como ya se anticipo, en la absolución de este al no poder extraerse elemento probatorio alguno, ya sea directo indiciario, que permita desvirtuar el principio de presunción de inocencia que les asiste.

En relación a este derecho fundamental a la presunción de inocencia se ha de señalar, conforme a reiterada y constante jurisprudencia que:

a) El derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre, 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo, entre muchas otras);

b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986, 150/1987; 82, 128 y 187/1988);

c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, «las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio» ( STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son; y

d) De la anterior regla general, tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada ( SSTC 80/1986 y 37/1988), que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

Como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho ha sido desvirtuado, tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria.

Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas.

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo" se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 16-1-97 ).

Desde la perspectiva constitucional, la diferencia entre presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla del in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional.

El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador. Solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado ( STS 18-4-24).

Partiendo de cuanto se acaba de exponer, y por la propia valoración probatoria que ya se ha efectuado anteriormente, que procede dar por reproducida, se ha de concluir en el sentido absolutorio indicado.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni atenuantes, ni agravantes, sin que nada se haya invocado al respecto por ninguna de las partes, ni acusaciones, ni defensa.

CUARTO.-Con respecto a la penalidad a imponer por los hechos descritos, debemos de tener en cuenta que nos hallamos ante la comisión de un delito de estafa, tipo básico, continuado que conforme al artículo 248 del CP que aparece castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años; resultando de aplicación, por la continuidad delictiva, el artículo 74 del CP que establece "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas"

Pues bien, partiendo de lo indicado, y no apreciándose circunstancias concurrentes, distintas a las que ya integra la propia tipificación penal, ni que justifiquen elevar la pena en grado, y considerando, igualmente el perjuicio económico causado, procede imponer, dentro de la mitad superior, la pena de prisión de 2 años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del la condena ( art. 56 CP) .

QUINTO.-Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

En el presente caso se solicita por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que se fije con cargo al acusado, y a la mercantil Cerecilla como responsable civil (subsidiaria, según el Ministerio Fiscal, directa, según la acusación particular) y a favor de Naturgy Iberia SA, una indemnización por importe de 158.392?74 euros; cantidad que se desglosa en tres conceptos, 40.374?24 por los productos contratado e importes de facturaciones a los clientes fraudulentos que se han anulado; 3.914?1 euros correspondientes a lo abonado a una empresa externa; y 114.131?4 euros correspondiente a la penalización por frades de los burofaxes enviados; siendo esta última una cantidad improcedente, como a continuación se expondrá, y lo que determina, como ya se indicó, que el fraude no supere, en consecuencia, los 50.000 euros, y la improcedencia del subtipo agravado que sostenían Ministerio Fiscal y acusación.

En relación a la responsabilidad civil de Cerecilla, se debe comenzar señalando que el Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de la comisión de un ilícito en los artículos 109 a 122, ambos inclusive.

Descartada la participación a titulo lucrativo (122 CP) de Cerecilla, a la vista de lo acreditado y probado, siendo obvio que dicha responsabilidad no se puede asentar sobre su autoría delictiva, cabe " tan solo" acudir al artículo 120 del CP, que por cierto establece una responsabilidad subsidiaria, que no directa, para ver si cabe determinar dicha responsabilidad civil.

Señala dicho que precepto "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

?1.º Los curadores con facultades de representación plena que convivan con la persona a quien prestan apoyo, siempre que haya por su parte culpa o negligencia.

?2.º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212.

?3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

?4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

?5.º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas."

Una mera lectura del precepto deja claro, sin necesidad de mayores argumentaciones, que el único supuesto en el que es posible, en su caso, incardinar tal pretendida responsabilidad civil es en el número 4º, que la acusación particular invoca en su escrito acusatorio, para lo cual es preciso, en consecuencia que Victorio, responsable criminalmente, tenga alguna de las consideraciones recogidas en dicho precepto, esto es, es preciso que Victorio sea empleado o dependiente, representante o gestor de Cerecilla.

Pues bien, atendiendo al contenido de lo actuado, lo que se ha acreditado es que Victorio desarrollaba su labor para Go ON Telemarketing, no resultando acreditado, exactamente bajo que régimen contractual estaba unido con Go On, en consecuencia, no se acredita, lo que incumbe a los demandantes (si se permite la expresión) que Victorio fuera empleado, dependiente, representante o gestor de la mercantil Cerecilla con lo que, en consecuencia no puede resultar de aplicación el artículo 120 del CP, y ello veda, por disposición legal, declarar su responsabilidad civil que, en todo caso sería subsidiaria, y sin que se pueda asentar esa responsabilidad sobre los preceptos civiles que invoca la acusación particular, pues siendo cierto, como es y señala, que el Código Civil es de aplicación supletoria, también es cierto que esa supletoriedad entrará en juego a falta de norma especifica, lo que no es el caso, pues ya ha señalado el precepto penal expreso que regula esta cuestión; lo que debe de llevar a desestimar esta pretensión, y ello sin necesidad de entrar en el análisis invocado de otras cuestiones, como la invocada culpa in vigilando, y todo ello a salvo, obvio es, de las acciones civiles que puedan en su caso asistir al perjudicado contra Cerecilla, que por lo expuesto no pueden ser objeto de la presente causa.

Resuelto pues que conforme a los artículos 109 y siguientes del CP el único responsable civil, como autor del delito, será el acusado Victorio, procede analizar la procedencia de los importes reclamados, dicho de otro modo, fijar la responsabilidad civil que conforme al artículo 110 del CP comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, y que, ineludiblemente, debe de abarcar a los dos primeros conceptos que se reclaman y han sido citados anteriormente, y que se refieren a ese perjuicio sufrido por Energy por las contrataciones fraudulentas derivados de esos productos contratados, importe de facturaciones, anulación y trabajos precisos, por cuanta de un tercero, para todo ello, que son consecuencia y resultado directo de la conducta delictiva practicada y que alcanzan un total de 44.261?34 euros, lo que determina una cantidad inferior a 50.000 euros, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC, lo que resulta acreditado a la vista de la documental y declaración del legal representante de Energy, puesta en relación con las declaraciones de Encarna y Evelio en cuanto manifiestan, el primero la realidad del perjuicio, corroborado documentalmente, y la devolución de lo cobrado indebidamente o su no cobro que invoca dicho representante legal y ratifican los dos testigos citados.

Por lo que se refiere al tercer concepto por el que se reclaman 114.131?4 euros, a la vista del escrito presentado por la acusación obrante al folio 148-149 (fechado a 19 de junio de 2.023) y del documento n.º 6 obrante al folio 188-189 tal reclamación encuentra su fundamento, según dicho escrito n.º 6, en "Penalizaciones a aplicar a Cerecilla, S.L. a cuyo cobro Naturgy tiene derecho en virtud de lo dispuesto en la cláusula 6.3.1. Control de calidad sobre la venta. Regularizaciones por incumplimiento del contrato de prestación de servicios suscrito con ésta por la realización de las contrataciones fraudulentas", es decir, nos encontramos con una reclamación que encuentra su razón de ser en el contrato suscrito entre Energy y Cerezilla, y lo allí pactado entre ambas mercantiles, es decir en una penalización (el propio documento 6 lo denomina así) derivada de un contrato suscrito entre dos partes, y que es ajeno al aquí acusado, obviamente tal penalización contractual no puede tener encaje en ninguno de los conceptos a los que se refiere el artículo 110 precitado, y por ello no puede tener la consideración de un daño y perjuicio causado por el ilícito penal y su autor (109 CP) , no pudiendo Naturgy hacer responsable al aquí acusado de las obligaciones contractuales que ha pactado con un tercero, ni oponer frente al acusado un contrato que le es ajeno, y del que no forma parte, y no puede hacerlo al punto de que, incluso en el caso, que no es, de haberse decretado la responsabilidad civil de Cerecilla, no podría abarcar la condena del acusado solicitada por las acusaciones, que le reclaman directamente, siquiera por repetición, a tal concepto, y ello es lo que determina la improcedencia de la reclamación de esta cuantía, y en consecuencia, determina la improcedencia de valorarla a los efectos del subtipo agravado de estafa del 250.5, y determina la aplicación del tipo básico por no superar el fraude los 50.000 euros.

SÉPTIMO.-Procede la imposición a Victorio de las costas procesales causadas como consecuencia de la acusación formulada contra el mismo, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto de costas causadas, conforme al art. 240 de la LECrim. y artículo 123 del Código Penal.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-En cuanto a la calificación jurídica, los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 74, del CP que establece "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.".

Son elementos integrantes de dicho tipo delictivo conforme a reiterada jurisprudencia:

1°) Un engaño precedente o concurrente,espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante,es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo,desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial,con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucrocomo elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicioexperimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad de sujeto activo; y

f) homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines .

En el presente caso, en la dinámica comisiva utilizada existe una homogeneidad de actos por parte del acusado que responden a un único fin o plan y no pueden ser aislados unos de otros, surgiendo un dolo unitario cuya meta se trata de conseguir aprovechando una idéntica ocasión, repitiendose los actos con finalidad defraudatoria respecto de una pluralidad de contrataciones que conllevan apreciar dicha continuidad.

Dicho lo anterior, por el Ministerio Fiscal se interesaba la condena por el subtipo agravado del artículo 250.1.5 del CP; mientras que la defensa interesaba la condena también por dicho subtipo agravado, así como por el subtipo agravado del artículo 250.1.1 del CP, sin que proceda apreciar la concurrencia de ninguno de dichos subtipos agravados.

El artículo 250.1.5 establece una agravación punitiva en relación al tipo básico de estafa fundada en la cuantía defraudatoria que ha de superar los 50.000 euros o afectar a un elevado numero de personas, sin que, a la vista del contenido de los escritos de acusación y de la prueba desplegada concurra ese requisito de elevado número de afectados, y por lo que se refiere a que la cuantía defraudatoria supere los 50.000 euros, como resulta de los hechos probados, no es así, por lo que no cabe apreciar tal agravación, desarrollándose, en todo caso, esta cuestión referente a la cuantía posteriormente, al tratar de la responsabilidad civil a la que va inescindiblemente anudada.

El artículo 250.1.1 establece una agravación punitiva en relación al tipo básico de estafa fundada en que la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, sin que a la vista de lo actuado quepa concluir en que concurre dicha agravación.

Así, la presente estafa se centra en contrataciones fraudulentas de suministro eléctrico, y, ciertamente, y no debe caber duda alguna, la electricidad, al día de hoy debe tener la consideración de un bien de primera necesidad, y no hay mayor prueba que recordar el apagón eléctrico a nivel nacional ocurrido del 28 de abril de 2.025.

Ahora bien, la consideración de bien de primera necesidad lo es para el usuario, para el destinatario final, para el consumidor del suministro eléctrico, y en el presente caso eso no es lo acreditado; lo acreditado es que la victima, el perjudicado de la estafa en la presente causa es la entidad suministradora, no el consumidor final, y no siendo Naturgy, a los efectos aquí tratados, consumidor de esa energía eléctrica sobre la que recae la defraudación, la electricidad no tienen la consideración de bien de primera necesidad, pues se trata de un bien, como cualquier otro, con el que la víctima-perjudicado, comercia, debiendo citar, en apoyo de cuanto se ha expuesto la vigencia del principio in dubio pro reo en nuestro ordenamiento jurídico, que implica, en caso de duda, optar por la interpretación más favorable al reo, aunque, en todo caso, se estima que ni siquiera es preciso acudir a dicho principio para la conclusión que aquí se alcanza, conforme a lo que se ha expuesto.

SEGUNDO.-Es autor de dicho delito el acusado Victorio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27, 28 del Código Penal, procediendo la absolución de Eugenio.

Para alcanzar las conclusiones expuestas en el Fundamento anterior se ha de partir que constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado las declaraciones practicadas en el acto del plenario, y documental.

Así, hemos de partir de que la defraudación, cuya existencia, por otro lado, no es negada por ninguno de los acusados, queda acreditada, por las declaraciones practicadas en el acto del plenario por el legal representante de Naturgy, por la legal representante de Cerecilla, cuya objetividad se ha de resaltar pues dicha mercantil comparece en la causa como responsable civil, y por las testificales Evelio y Encarna a cuyo nombre sin su consentimiento ni conocimiento, se realizaron numerosas contrataciones de suministro eléctrico, y en relación a inmuebles que no les pertenecían.

Acreditada la existencia de la estafa, del fraude, de los hechos denunciados en su día, en definitiva, en realidad y según resulta de las propias declaraciones de los acusados, que como ya se ha dicho no niegan la existencia de la estafa, la cuestión nuclear se centra en la autoría de tales hechos que ambos acusados niegan.

Victorio manifestó que el no tenía ninguna relación ni con la mercantil Cerecilla, ni con la mercantil Go On Telemarketing, que el con quien tenia relación era con Saturnino (Go On Telemarketing) al que conocía, y que el se limitaba a ayudarlo, sin que el captase clientes, ni efectuase contrataciones, "limitándose" su actuación, en este tema a facilitarle a Saturnino datos de conocidos o familiares, y que el no facilito mas de 5 datos de familiares o amigos, señalando que dichos datos se los facilitaba a Saturnino, alguna vez a Eugenio, que Eugenio hacia lo que le decía Saturnino, que el no cobró nada, y que no seguía instrucciones ni de Cerecilla, ni de Go on, que era Saturnino el que le decía cual era la oferta, no habiendo tenido nunca código de vendedor, ni facilitando los cups.

Por cierto, se ha de señalar, de dicha declaración no cabe extraer prueba incriminatoria contra el otro acusado, Eugenio.

Precisamente, frente a dicho testimonio, Eugenio declara que el trabajaba para Go On, que primero fue autónomo que luego se hizo socio de dicha mercantil, consistiendo su labor en realizar las verificaciones de los contratos y que también realizaba labores de contratación telefónica (con una base da datos que les proporcionaba Cerecilla); que Victorio era el único comercial "de calle" y que el realizaba la verificación de los contratos con los datos que este facilitaba, que Saturnino le decía que verificara esos contratos de Victorio, sin que el tuviese motivos para dudar o extrañarse de los datos que le facilitaban, siendo ademas su labor exclusiva la de verificar, lo que hacía de forma telefónica, con los datos facilitados, que el tenía un código de vendedor, pero para los contratos aquí litigiosos se usaba el de Victorio al ser el que había captado el cliente, que envía a Cerecilla las grabaciones con la verificación, explicando que se hacia llamar Eugenio porque consideraba que podía ofrecer más confianza a los clientes por ser su nombre catalán, y porque era más fácil de entender dicho nombre, manifestando que no recibió comisiones ni se puso de acuerdo con Victorio para realizar estos hechos, y que las comisiones se pagaban a Go On ( lo que fue igualmente manifestado por la legal representante de Cerecilla) sin el recibir nada.

De dicho testimonio no se puede extraer, en consecuencia, prueba incriminatoria alguna contra el mismo, a diferencia de lo que si ocurre con Victorio, a quien atribuye dichas contrataciones fraudulentas.

Por cierto, se estima aquí necesario hacer un "paréntesis" a la vista de las preguntas que se realizaron a dicho acusado en cuanto al modo de realizar la verificación telefónica, y si esta era las mas correcta o ajustada a lo exigido, o no, y es que tal cuestión resulta inocua a los fines aquí tratados, pues como el propio acusado manifestó el realizaba la llamada de verificación al numero de teléfono facilitado, y la persona con la que hablaba señalaba ser el contratante, reconocía ser la persona llamada, con lo que es indiferente si luego el resto de verificación se hacia con preguntas formuladas de una u otra, por cuanto en lo que radica el fraude es que se contrata a nombre de quien ni consiente, ni autoriza.

Igualmente declaró en el plenario Ruperto, extrabajador de Go On quien viene a ratificar el testimonio de Eugenio, en consecuencia contradice el de Victorio, en el sentido de que Victorio era comercial de calle, y el que facilitaba los datos, que eran verificados telefónicamente por Eugenio, señalando que Victorio trabaja con una base datos propia, no con la misma que el resto que captaban a los clientes por teléfono.

En igual sentido depuso en el acto del plenario Cesareo, que fue administrativo de Go On, señalando que Victorio era el comercial "de calle" y que Eugenio verificaba sus contratos, señalando que si bien el no era el encargado de los pagos, Victorio, que trabajo un par de meses, cobró sus comisiones, ya que aunque el ignora como le pago Saturnino, que era el jefe, este, Saturnino, le pedía los datos de los contratos de Victorio y cuantos eran.

En definitiva ambos testigos, vienen a ratificar la declaración de Eugenio, a contradecir a Victorio, y dicha ratificación debe otorgar, a estos efectos, eficacia probatoria a la declaración de Eugenio, por mucho que sea también acusado, ya que encuentra refrendo en los dos testimonios citados, y que llevan al convencimiento expuesto en el apartado de hechos probados y a considerar que se se ha desplegado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a Victorio, tras una valoración conjunta de dichos testimonios, valoración que no puede verse afectada por las manifestaciones de Ruperto en cuanto a que Victorio se apropio de una cantidad de dinero que le pertenecía, por cuanto, se reitera, tres son los testimonios coincidentes en cuanto a la labor de Victorio, que este niega, sin que exista razón alguna para dudar del testimonio de Cesareo coincidente con los otros dos, y tampoco se puede ver afectada dicha valoración, y conclusión, por las discrepancia de dichos testimonios en cuanto a quien facilitaba los cups ( Eugenio dice que los obtenía de una base de datos, Ruperto que los facilitaba Victorio, y Cesareo dijo primero que los facilitaba Victorio, y luego que se obtenían de la base datos) y no pueden verse afectados porque en los esencial, quien "contrataba" coinciden, Victorio, y ademas se ha de considerar que unos testimonios no mimeticos, discrepantes a algún punto periférico, precisamente lo que viene a reforzar es su veracidad, y la falta de un previo acuerdo de qué manifestar.

Por último, se ha de señalar que a estos efectos probatorios aquí tratados, sobre la autoría, el resto de testimonios nada aportan, Evelio y Encarna nada sabe al respecto, como tampoco el legal representante de Naturgy, ni la legal representante de Cerezilla.

Sentada la autoría de Victorio, conforme a la prueba desplegada, y por lo que se refiere a Eugenio, se ha de concluir, como ya se anticipo, en la absolución de este al no poder extraerse elemento probatorio alguno, ya sea directo indiciario, que permita desvirtuar el principio de presunción de inocencia que les asiste.

En relación a este derecho fundamental a la presunción de inocencia se ha de señalar, conforme a reiterada y constante jurisprudencia que:

a) El derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre, 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo, entre muchas otras);

b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986, 150/1987; 82, 128 y 187/1988);

c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, «las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio» ( STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son; y

d) De la anterior regla general, tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada ( SSTC 80/1986 y 37/1988), que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

Como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho ha sido desvirtuado, tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria.

Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas.

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo" se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 16-1-97 ).

Desde la perspectiva constitucional, la diferencia entre presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla del in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional.

El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador. Solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado ( STS 18-4-24).

Partiendo de cuanto se acaba de exponer, y por la propia valoración probatoria que ya se ha efectuado anteriormente, que procede dar por reproducida, se ha de concluir en el sentido absolutorio indicado.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni atenuantes, ni agravantes, sin que nada se haya invocado al respecto por ninguna de las partes, ni acusaciones, ni defensa.

CUARTO.-Con respecto a la penalidad a imponer por los hechos descritos, debemos de tener en cuenta que nos hallamos ante la comisión de un delito de estafa, tipo básico, continuado que conforme al artículo 248 del CP que aparece castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años; resultando de aplicación, por la continuidad delictiva, el artículo 74 del CP que establece "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas"

Pues bien, partiendo de lo indicado, y no apreciándose circunstancias concurrentes, distintas a las que ya integra la propia tipificación penal, ni que justifiquen elevar la pena en grado, y considerando, igualmente el perjuicio económico causado, procede imponer, dentro de la mitad superior, la pena de prisión de 2 años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del la condena ( art. 56 CP) .

QUINTO.-Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

En el presente caso se solicita por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que se fije con cargo al acusado, y a la mercantil Cerecilla como responsable civil (subsidiaria, según el Ministerio Fiscal, directa, según la acusación particular) y a favor de Naturgy Iberia SA, una indemnización por importe de 158.392?74 euros; cantidad que se desglosa en tres conceptos, 40.374?24 por los productos contratado e importes de facturaciones a los clientes fraudulentos que se han anulado; 3.914?1 euros correspondientes a lo abonado a una empresa externa; y 114.131?4 euros correspondiente a la penalización por frades de los burofaxes enviados; siendo esta última una cantidad improcedente, como a continuación se expondrá, y lo que determina, como ya se indicó, que el fraude no supere, en consecuencia, los 50.000 euros, y la improcedencia del subtipo agravado que sostenían Ministerio Fiscal y acusación.

En relación a la responsabilidad civil de Cerecilla, se debe comenzar señalando que el Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de la comisión de un ilícito en los artículos 109 a 122, ambos inclusive.

Descartada la participación a titulo lucrativo (122 CP) de Cerecilla, a la vista de lo acreditado y probado, siendo obvio que dicha responsabilidad no se puede asentar sobre su autoría delictiva, cabe " tan solo" acudir al artículo 120 del CP, que por cierto establece una responsabilidad subsidiaria, que no directa, para ver si cabe determinar dicha responsabilidad civil.

Señala dicho que precepto "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

?1.º Los curadores con facultades de representación plena que convivan con la persona a quien prestan apoyo, siempre que haya por su parte culpa o negligencia.

?2.º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212.

?3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

?4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

?5.º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas."

Una mera lectura del precepto deja claro, sin necesidad de mayores argumentaciones, que el único supuesto en el que es posible, en su caso, incardinar tal pretendida responsabilidad civil es en el número 4º, que la acusación particular invoca en su escrito acusatorio, para lo cual es preciso, en consecuencia que Victorio, responsable criminalmente, tenga alguna de las consideraciones recogidas en dicho precepto, esto es, es preciso que Victorio sea empleado o dependiente, representante o gestor de Cerecilla.

Pues bien, atendiendo al contenido de lo actuado, lo que se ha acreditado es que Victorio desarrollaba su labor para Go ON Telemarketing, no resultando acreditado, exactamente bajo que régimen contractual estaba unido con Go On, en consecuencia, no se acredita, lo que incumbe a los demandantes (si se permite la expresión) que Victorio fuera empleado, dependiente, representante o gestor de la mercantil Cerecilla con lo que, en consecuencia no puede resultar de aplicación el artículo 120 del CP, y ello veda, por disposición legal, declarar su responsabilidad civil que, en todo caso sería subsidiaria, y sin que se pueda asentar esa responsabilidad sobre los preceptos civiles que invoca la acusación particular, pues siendo cierto, como es y señala, que el Código Civil es de aplicación supletoria, también es cierto que esa supletoriedad entrará en juego a falta de norma especifica, lo que no es el caso, pues ya ha señalado el precepto penal expreso que regula esta cuestión; lo que debe de llevar a desestimar esta pretensión, y ello sin necesidad de entrar en el análisis invocado de otras cuestiones, como la invocada culpa in vigilando, y todo ello a salvo, obvio es, de las acciones civiles que puedan en su caso asistir al perjudicado contra Cerecilla, que por lo expuesto no pueden ser objeto de la presente causa.

Resuelto pues que conforme a los artículos 109 y siguientes del CP el único responsable civil, como autor del delito, será el acusado Victorio, procede analizar la procedencia de los importes reclamados, dicho de otro modo, fijar la responsabilidad civil que conforme al artículo 110 del CP comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales, y que, ineludiblemente, debe de abarcar a los dos primeros conceptos que se reclaman y han sido citados anteriormente, y que se refieren a ese perjuicio sufrido por Energy por las contrataciones fraudulentas derivados de esos productos contratados, importe de facturaciones, anulación y trabajos precisos, por cuanta de un tercero, para todo ello, que son consecuencia y resultado directo de la conducta delictiva practicada y que alcanzan un total de 44.261?34 euros, lo que determina una cantidad inferior a 50.000 euros, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC, lo que resulta acreditado a la vista de la documental y declaración del legal representante de Energy, puesta en relación con las declaraciones de Encarna y Evelio en cuanto manifiestan, el primero la realidad del perjuicio, corroborado documentalmente, y la devolución de lo cobrado indebidamente o su no cobro que invoca dicho representante legal y ratifican los dos testigos citados.

Por lo que se refiere al tercer concepto por el que se reclaman 114.131?4 euros, a la vista del escrito presentado por la acusación obrante al folio 148-149 (fechado a 19 de junio de 2.023) y del documento n.º 6 obrante al folio 188-189 tal reclamación encuentra su fundamento, según dicho escrito n.º 6, en "Penalizaciones a aplicar a Cerecilla, S.L. a cuyo cobro Naturgy tiene derecho en virtud de lo dispuesto en la cláusula 6.3.1. Control de calidad sobre la venta. Regularizaciones por incumplimiento del contrato de prestación de servicios suscrito con ésta por la realización de las contrataciones fraudulentas", es decir, nos encontramos con una reclamación que encuentra su razón de ser en el contrato suscrito entre Energy y Cerezilla, y lo allí pactado entre ambas mercantiles, es decir en una penalización (el propio documento 6 lo denomina así) derivada de un contrato suscrito entre dos partes, y que es ajeno al aquí acusado, obviamente tal penalización contractual no puede tener encaje en ninguno de los conceptos a los que se refiere el artículo 110 precitado, y por ello no puede tener la consideración de un daño y perjuicio causado por el ilícito penal y su autor (109 CP) , no pudiendo Naturgy hacer responsable al aquí acusado de las obligaciones contractuales que ha pactado con un tercero, ni oponer frente al acusado un contrato que le es ajeno, y del que no forma parte, y no puede hacerlo al punto de que, incluso en el caso, que no es, de haberse decretado la responsabilidad civil de Cerecilla, no podría abarcar la condena del acusado solicitada por las acusaciones, que le reclaman directamente, siquiera por repetición, a tal concepto, y ello es lo que determina la improcedencia de la reclamación de esta cuantía, y en consecuencia, determina la improcedencia de valorarla a los efectos del subtipo agravado de estafa del 250.5, y determina la aplicación del tipo básico por no superar el fraude los 50.000 euros.

SÉPTIMO.-Procede la imposición a Victorio de las costas procesales causadas como consecuencia de la acusación formulada contra el mismo, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto de costas causadas, conforme al art. 240 de la LECrim. y artículo 123 del Código Penal.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.