Sentencia Penal 130/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de León, Rec. 62/2025 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO.-En resumen, la tesis que sustenta la acusación pública que ejerce el Ministerio Fiscal es que el acusado, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, tuvo contacto físico con la menor Evangelina, de once años de edad, sobándola la espalda por encima de la ropa al tocarla con la mano y también al agarrarla luego por la cintura, a la altura de los glúteos, atrayéndola hacía él al tiempo que la decía " que negra más guapa eres", ¿de dónde eres, de donde son tus padres?, y pese a que la menor intentaba separarse del acusado este no se lo permitió al sujetarla con fuera y seguir atrayéndola hacía él, por lo que solicita su condena como autor de un delito de agresión sexual que tipifica el art. 181.1 del CP.

El acusado niega haber participado en la comisión de delito alguno y solicita su absolución.

SEGUNDO.-Como se sabe, el art. 181.1 del CP, castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

El delito referido, en su modalidad tradicional de abuso sexual que hoy ha quedado radicalmente eliminado por la LO 10/2022 al considerar como agresión sexual toda conducta contra la libertad sexual, se configura conforme a los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. b) Tal elemento objetivo o contacto puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro ( SSTS de 8/5/2015 ).

TERCERO.-Valoración y rendimiento probatorio.

Dicho esto, nos corresponde ahora entrar a determinar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Este Tribunal, en el ámbito del art. 741 de la LECriminal, ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado referido, recogida en el art. 24 de la nuestra Constitución, y llegar a la probanza que antecede, con medios probatorios de calidad, considerando existe prueba de cargo válida y suficiente como para justificar una sanción penal, realizada con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo a la prueba practicada, valorada de forma integrada y conjunta y poniendo cada una de ellas en relación con las demás, como vamos a exponer ahora.

3.A) El acusado Valentín dijo que había ido con su vehículo al colegio para buscar a su hijo, habiéndolo dejado mal aparcado; que una niña negra la había dicho que ella le llevaba y que le había acompañado hasta la puerta donde salía del colegio su hijo; que la niña le había agarrado del brazo; que él había tocado la cabecilla a la niña y puesto la mano en el hombro; y que no había tocado a la niña por la espalda ni agarrado por la cintura atrayéndola hacía él.

La menor Evangelina, que tenía once años de edad cuando ocurrieron los hechos, en su declaración ante la Jueza de Instrucción practicada como prueba preconstituida en base a los arts. 449 bis y ter de la LECriminal y que tuvo acceso al plenario al reproducirse en la vista de acuerdo con el art. 730.2 de esa misma norma procesal penal, manifestó que al salir del colegio había acompañado a su hermana menor al comedor; que al regresar al colegio el acusado le había preguntado por donde salían los alumnos que tenían diecisiete años de edad, a qué hora y que si le acompañaba, contestando ella que sí; que el acusado la había tocado con la mano por la espalda, sobándola y que, ante ello, ella no había podido reaccionar ni sabido que hacer; que luego el acusado la había agarrado por la cintura, por la parte baja de la espalda, atrayéndola hacía él; que ella se había puesto muy nerviosa e había intentado separarse, pero que el acusado no la había dejado, al tiempo que la decía " que negra más guapa eres", ¿ de dónde eres, de donde son tus padres?; y que al aparecer una persona por el lugar, el acusado la había dejado de sujetar diciéndola "gracias guapa", momento que había aprovechado para salir corriendo y dirigirse hasta el local donde trabajaba su madre, contándole lo ocurrido.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 30 de junio de 2014 y 28 de mayo de 2015, entre otras muchas, en lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, las víctimas tienen aptitud para declarar en calidad de testigos en el proceso penal, del mismo modo en que colabora con la Administración de Justicia cualquier persona ajena a la actuación delictiva que tenga un conocimiento directo de determinadas circunstancias que puedan resultar de interés para el enjuiciamiento de unos hechos sometidos a proceso, difiriendo con ello de lo que ocurre en el proceso civil, en el que ninguno de los afectados por los hechos enjuiciados puede actuar en calidad de testigo, sino que debe hacerlo en su condición de parte y, en cuanto tal, sometido a la que se denomina prueba de confesión. El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere así la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia.

Respecto a esa declaración de la menor-víctima de los hechos enjuiciados y su valoración señalar, en base a criterios sentados por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2019, que después de oír la reproducción de su declaración como prueba preconstituida llegamos a la conclusión de que su testimonio revela ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, resultando para esta Sala plenamente fiable al no existir razones que hagan dudar de su credibilidad, ofreciendo todo lujo de detalles sobre los hechos ocurridos, lugar y modo de desarrollarse (sobre las 13,30 horas cuando había dejado a su hermana menor en el comedor, en las inmediaciones del colegio, observando como el acusado preguntaba a dos profesoras del colegio, que la había tocado la espalda con la mano y que, a la altura de un árbol que hay cerca del portón, la había agarrado por la cintura atrayéndola hacía él). Características del acusado (persona alta, con "ricitos" en el pelo y zapatillas deportivas). El nombre de una de las profesoras que habló con el acusado ( Nieves). Y la situación de pánico y nerviosismo en la que llegó corriendo al local donde trabajaba su madre.

Todo ello compagina mal con un relato inventado o figurado, tal como se deduce, además, de las pruebas personales practicadas en el plenario antes relatadas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de abril de 2019, señala que "ciertamente la prueba de cargo con relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical del menor afectado, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras). En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En definitiva, es doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC 30/6/2014 , 28/5/2015 y 28/1/2026 ).

En el caso enjuiciado, consideramos que la declaración de la víctima menor cumple con los parámetros necesarios para servir como prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, reuniendo los requisitos de credulidad subjetiva y objetiva, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas, respecto a los hechos enjuiciados existiendo, además, otros medios corroborativos que así lo apuntalan. Veamos.

3.B)

1.- Falta de incredibilidad subjetiva.

Consta que entre la menor y el acusado no existía con anterioridad a los hechos relación alguna. Es más, ni tan siquiera se conocían, por lo que mal puede decirse con acierto que la menor hubiera actuado por enemistad o por enfrentamiento con el acusado, no existiendo ningún tipo de conflicto entre ellos, ni resentimiento alguno, ni enfrentamiento, ni repercusión económica alguna o de otro tipo, ni de móvil espurio. La impresión del Tribunal, a la luz de las pruebas practicadas en el juicio, es que la declaración de la menor, de su madre, de los agentes que depusieron y de la perito psicóloga que ratificó el informe obrante en la causa, se ajustaron a la realidad de lo realmente sucedido ( SSTS 4 de febrero de 2015 ).

2.- Verosimilitud objetiva.

Por la defensa del acusado se sostuvo en la vista las dudas que generaba el hecho de que el suceso enjuiciado se hubiera producido cerca de un colegio donde había varias personas e, incluso, profesores, sin que la menor hubiera dicho nada sobre lo ocurrido o sobre la reacción de la menor y la parte de su cuerpo por donde le había agarrado el acusado y con qué mano.

La menor, recordemos, de tan solo once años de edad, expresó con claridad y precisión para una niña de esa corta edad las circunstancias concurrentes y concretas de los hechos y el porqué de su reacción. Cuando llegó de dejar a su hermana menor del comedor, en las cercanías del colegio, observó que el acusado estaba preguntando a dos profesoras a qué hora salían los alumnos mayores de diecisiete años y por la puerta de salida y como estas no le hacían caso. Al acercarse al acusado reiteró a la menor las mismas preguntas, prestándose esta a acompañarle hasta la puerta por donde salían esos alumnos, siendo entonces cuando el acusado mantuvo el primer contacto físico con ella, al tocarla con la mano por la espalda y decirla "que negra más guapa, eres muy guapa". ¿Qué extraño hay pues en que, ante esa situación, una niña de once años se pusiera nerviosa y no supiera cómo reaccionar? Explicando la menor su temor ante la posibilidad de que el acusado la pudiera hacer algo malo, por lo que continuó caminando con él. Luego, el acusado, al tiempo que preguntaba a la menor donde había nacido ella y sus padres, volvió a tener contacto ella al agarrarla con la mano por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, y atraerla hacía él (obsérvese cómo la menor en el desarrollo de la prueba preconstituida, al contestar a la pregunta sobre por donde la había agarrado el acusado, se levanta de la silla donde estaba sentada y gráfica y expresivamente coloca una mano en la zona baja de la cintura, cercana a los glúteos). La reacción ante ello de la menor también es perfectamente fiable al intentar separarse del acusado, lo que no consiguió debido a que este no la dejaba separarse al seguir sujetándola y atrayéndola hacía él. Es también verosímil su explicación de que el acusado la había soltado al acercarse una persona por el lugar y que ella aprovechara ese momento para salir corriendo y evitar que el acusado la siguiera agarrando y atrayendo hacía él y que luego se dirigirse al local donde su madre trabajaba para contarle lo sucedido, a pesar de haber llegado pálida y con dificultades para hablar por el nerviosismo que tenía. En último lugar, la menor concluyó que desde que habían ocurrido los hechos no dormía bien, que tenía pesadillas, que se despertaba sudando, que no descansaba bien, que se encontraba rara y que pensaba en lo que había pasado.

Es decir, que, a pesar de las circunstancias invocadas por la defensa, antes ya señaladas, las circunstancias concurrentes son totalmente explicables en especial por la corta edad de la menor y por el tiempo transcurrido, siendo su relato verosímil y lógico, no siendo contrario ni a las reglas de la lógica de la experiencia común.

Tampoco es obstáculo para alcanzar tal conclusión el hecho puesto de relieve por la defensa de que, en el informe pericial emitido por la psicóloga del IMLYCF de León y Zamora, no se analice la credibilidad del testimonio de la menor ya que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2014 "no es posible especificar un nivel de credibilidad determinado a partir del Testimonio de Estibaliz, dado que la prueba aplicada (SVA) no puede ser concluyente, debido al tiempo transcurrido desde que se dejaran de producir los supuestos abusos, la contaminación del testimonio por la sobreexposición de la joven a distintas fuentes de información previas a la exploración actual y porque la edad de la menor no se ajusta a los parámetros para los que está más indicada la aplicación de los criterios de la prueba CBCA. No se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto, pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros".

3.- Persistencia en la incriminación.

La menor manifestó en la prueba preconstituida practicada ante el Juzgado de Instrucción que, en un primer momento, no recordaba todos los detalles pero que, una vez que se tranquilizó, estando ya en la Comisaría de Policía, fue recordando los hechos y que así lo había declarado.

No se aprecia contradicción evidente o relevante alguna en el contenido de las manifestaciones de la menor, ninguna. Muy al contrario, se trata de un relato, en su parte esencial, uniforme y sin contradicción o fisura alguna. Es evidente pues que se ha producido persistencia en la incriminación, después prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, habiéndose permitido al acusado poner de relieve circunstancias que, a su parecer, señalan su inveracidad, lo que no se comparte por esta Sala (SSTS 11 de octubre de 1995 y 13 de abril de 1996), las supuestas imprecisiones de la niña en aspectos como el nombre de los profesores con los que se había encontrado o sobre si el acusado llevaba bastón o la mano con la que la había agarrado, no enturbia lo más mínimo su credibilidad.

3.C)

El relato probatorio tiene también que analizarse conforme la prueba periférica practicada en la vista, pues no puede valorarse de manera disgregada ni por trozos, sino de forma conjunta e integrada.

Los agentes de policía con números de identificación NUM003 y NUM004, manifestaron que encontrándose de patrulla les había requerido una mujer muy nerviosa, diciéndoles que a su hija menor la había tocado el culo una persona mayor que era algo cojo, habiéndole localizado después y llevándole a la comisaría.

Por su parte, los también agentes de policía con números de identificación NUM005 y NUM006 dijeron que en la comisaria el acusado había declarado de forma espontánea que había tenido cierto contacto con la niña, que había ido al colegio a buscar a ver a su hijo y que había dejado el coche encima de la acera, añadiendo los agentes que el referido vehículo no había sido localizado.

La perito Olga, psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ratificó el informe pericial por ella elaborado declarando que la versión de la menor había sido consistente, detallada y coherente, sin que advirtiese la concurrencia de circunstancias de las que dudar de la veracidad de su testimonio, ni de que hubiera distorsionado lo ocurrido, ni en dirección a la simulación ni a la disimulación, añadiendo que presentaba sintomatología ansioso depresiva compatible con los hechos denunciados, como irritabilidad, labilidad emocional, nerviosismo, dificultades para conciliar el sueño y pesadillas.

En último lugar, prestó declaración Camino, madre de la menor, manifestando que se encontraba trabajando en la tienda cuando su hija Evangelina había llegado pálida y hablando con dificultad, diciendo que un señor la había cogido por la cintura mientras que la decía cosas, añadiendo que ella había salido inmediatamente a la calle para buscar a ese hombre y que había visto una patrulla de policía y que se lo había contado, añadiendo que, desde entonces, su hija menor tenía miedo.

Como puede apreciarse, el resultado de estas corroboraciones periféricas al tiempo que apuntalan el relato de la menor desvanece por completo la tesis de la defensa, no existiendo la más mínima duda razonable de que el acusado, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, mantuvo contactos físicos con la menor al tocarla con la mano sobándola la espalda y también al agarrarla con la mano por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, atrayéndola hacía él, a pesar de que la menor había intentado separarse sin que este se lo había permitido, siguiendo agarrándola y atrayéndola hacía él, lo que no es de extrañar si se tiene en cuenta la diferencia de fuerza y corporal existente entre ellos.

Refuerza lógicamente la intencionalidad libidinosa y de satisfacer el acusado sus instintos sexuales del acusado la existencia de dos circunstancias acreditadas, especialmente si se tiene en cuenta que se trataba de una niña de once años de edad cuyo desarrollo emocional y volitivo no puede compararse, ni de lejos, con el de una persona mayor de edad: 1.- la existencia de contactos físicos con la mano al tocar la espalda de la menor y agarrarla por la cintura en la parte baja a la altura de los glúteos para atraerle hacía él, sin dejarla separarse; y 2.- el significado de las palabras proferidas a la menor " que negra más guapa eres, que guapa".

Existe otro dato a tener en cuenta, ante la situación de angustia vivida por la menor y una vez que el acusado la dejó de sujetar por la presencia de otra persona en la zona, esta reaccionó de una forma lógica y ajustada a una niña ante la situación vivida y la experiencia traumática sufrida por ella: saliendo a toda prisa y echando a correr hacia el local donde estaba su madre para, a pesar de su nerviosismo y del pánico en que se encontraba, contarla lo sucedido.

A la luz de lo actuado en la vista, dos de los hechos invocados por el acusado para fundamentar su postura han resultado inciertos y desprovistos de certeza admisible: 1.- que había acudido al colegio en su vehículo, habiéndolo dejado mal aparcado, lo que se contradice con las declaraciones de los agentes policiales que depusieron y que luego valoraremos; y 2.- que el motivo de haber ido al colegio había sido para ver a su hijo, porque hacía tiempo que no le cogía el teléfono, hecho este carente de todo medio probatorio.

Todo ello lo que revela es que la existencia del delito está apoyada no sólo en la declaración de la menor, sino además en datos añadidos relevantes como son la de los testimonios y periciales antes indicadas, de las que resulta una esencial concordancia entre el relato de la menor y las declaraciones de todos ellos, que describen una misma realidad objetiva cual es el atentado del acusado contra la libertad y la indemnidad sexual de la menor.

CUARTO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados, así analizados y valorados, son constitutivos de un delito de agresión sexual que tipifica el art. 181.1 y 3 del CP, según el cual "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo".

Por otro lado, el art. 192, 1 y 3 de esa misma norma jurídica establece que " 1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años".

El resultado de las pruebas practicadas en el plenario acredita, en contra de lo sostenido por el acusado, es que su conductafue mucho más allá de un mero comportamiento educado o cariñoso o muestra de afecto con una menor de apenas once años de edad, pues tocar con la mano a una niña sobándola la espalda y después agarrarla por la cintura, también con la mano, en la parte baja y cercana a los glúteos al tiempo que la atraía hacía él, impidiéndola luego separarse pese a su inequívoca voluntad de oposición y diciéndole "que negra más guapa, de donde eres, de donde son tus padres", no deja de ser más que una evidente acción realizada con ánimo libidinoso y con un claro contenido sexual, realizada con la intención de satisfacer sus apetencias sexuales con la menor, lo que se trae a colación con lo señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de septiembre de 2020, según la cual " reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad".

Como señala también la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 "el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima".

La conducta del acusado cumple con los requisitos exigidos legamente, habiendo supuesto un evidente ataque a la libertad sexual de la menor pues, aunque sin mediar violencia o intimidación suficiente, pretendió vencer su voluntad sin contar con su consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual ( SSTS 25/10/2002 ), con la sola finalidad de satisfacer su instinto sexual, realizando actos hábiles para atacar su indemnidad sexual al tocarla la espalda sobándola y después agarrarla por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, para atraerla hacía él, impidiendo a la menor separarse de él, lo que constituye una clara intromisión en el área de la intimidad sexual de la niña.

Para la Sala, los hechos de la probanza suponen un claro ejemplo de ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor y resultan incompatibles con la conciencia humana y con la libre voluntad para consentir esos actos sexuales ( SSTS 22/4/2009).

QUINTO.-Autoría y participación.

El acusado Valentín, ha de responder como autor del delito referido de agresión sexual a una menor de dieciséis años, conforme indica el art. 28 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Individualización de la pena.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la CE comprende también la extensión de la pena (véase por ejemplo la SSTS de 27/4/2.009). El CP en el art. 66 establece las reglas generales de individualización y el art. 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Como decimos, el recorrido punitivo que establece el art. 181.1 del CP va de dos a seis años de prisión, mientras que el apartado tercero de esa norma permite imponer la pena de prisión inferior en grado, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes.

En la vista el Ministerio Fiscal no se opuso a la aplicación de la rebaja de la pena prevista en dicho apartado, estando la Sala de acuerdo en rebajar la pena de prisión en grado que, en consecuencia, queda determinada entre una horquilla de uno a dos años de prisión.

No apreciamos la concurrencia de circunstancia alguna que justifique la imposición de una pena superior a la mínima prevista en la norma (un año) debiéndose calificar los hechos enjuiciados como de menor entidad, si bien reprochando firmemente al acusado la conducta realizada con la menor y reconociendo la angustia y el dolor totalmente injustos sufridos por esta y su familia.

Además, de acuerdo con el art. 56 del CP, se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con el art. 192.1 y 3 del CP, se impone también al acusado la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de cinco años.

Se pide por el Ministerio Fiscal que se inhabilite al acusado para el ejercicio de los derechos de la patria potestad tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años, conforme a lo dispuesto por el legislador en el precepto penal citado.

En este sentido, debemos estar a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 2016, según la cual " En cuanto a la pena de privación de la patria potestad o inhabilitación para su ejercicio o el de otras funciones tuitivas asimiladas, descartamos su imposición en términos absolutos (privación) en tanto desconocemos las circunstancias familiares del condenado y la incidencia de esa penalidad en menores cuyo superior interés, como principio interpretativo, no puede ser ignorado al manejar esa sanción (vid SSTEDH de 28 de septiembre de 2004, asunto Sabou y Piclab contra Rumanía ; de 17 de julio de 2012, asunto M D y otros contra Malta.Solo podría acordarse tal pena, si dispusiésemos de datos relevantes que permitiesen una motivación reforzada demostrativa de que el interés superior de los menores, eventualmente afectados (que no consta que los haya), en el caso concreto y no en abstracto, resulta compatible con esa pena que puede alcanzar gran intensidad. Son imprescindibles indagaciones. No se han efectuado por obvias razones (la causa se instruyó bajo la vigencia de una legalidad que no imponía esas consecuencias). Sin embargo, es obligado, a tenor de la nueva legalidad, una vez descartada la pena de privación de la patria potestad, acudir a la pena alternativa: inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento (la mención a la tutela no concuerda con la legislación civil) por tiempo de cuatro años. Careciendo de datos para perfilar sus contornos, no encontramos otra salida procesal que la de confiar al tribunal de instancia la concreción del alcance y contenido de esa pena ( art. 46 CP ),previa audiencia a las partes, a la luz de los intereses en juego y el principio del superior interés de los menores que, en su caso, puedan verse concernidos o afectados, valorando todas las circunstancias; circunstancias que en este momento se desconocen absolutamente. Quedará a salvo la posibilidad de casación contra dicha decisión en tanto no deja de ser contenido propio de la sentencia y, en consecuencia, sujeta al mismo régimen de recursos que ella).

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109, 110 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente por los daños materiales y morales irrogados por su acción.

Por el Ministerio Fiscal se solicita por este concepto una indemnización de 1.000 euros.

Desde luego, no cabe duda de que, de facto, el ataque contra la libertad e indemnidad sexuales sufrido por la menor le ha tenido que generar un daño moral patente que debe ser objeto de resarcimiento y nos parece justo y apropiado hacerlo en la cuantía reclamada por la acusación pública.

En el delito cometido por el acusado el daño moral es evidente, pues afectan directamente a valores fundamentales como la dignidad, la libertad y la autoestima de la víctima, todos ellos intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión exige reparación. Junto al daño moral, se constatan también que la menor presenta sintomatología ansioso compatible con los hechos enjuiciados, como irritabilidad, labilidad emocional, nerviosismo, dificultades para conciliar el sueño y pesadillas.

Recordemos, para apoyar nuestra decisión, que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como se dice por ejemplo en la sentencia de 4 de febrero de 2016, que "los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico" y que tampoco es preciso "que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas". En cuanto a la cuantía de la indemnización, "tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada".

OCTAVO.-Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la LECriminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-En resumen, la tesis que sustenta la acusación pública que ejerce el Ministerio Fiscal es que el acusado, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, tuvo contacto físico con la menor Evangelina, de once años de edad, sobándola la espalda por encima de la ropa al tocarla con la mano y también al agarrarla luego por la cintura, a la altura de los glúteos, atrayéndola hacía él al tiempo que la decía " que negra más guapa eres", ¿de dónde eres, de donde son tus padres?, y pese a que la menor intentaba separarse del acusado este no se lo permitió al sujetarla con fuera y seguir atrayéndola hacía él, por lo que solicita su condena como autor de un delito de agresión sexual que tipifica el art. 181.1 del CP.

El acusado niega haber participado en la comisión de delito alguno y solicita su absolución.

SEGUNDO.-Como se sabe, el art. 181.1 del CP, castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

El delito referido, en su modalidad tradicional de abuso sexual que hoy ha quedado radicalmente eliminado por la LO 10/2022 al considerar como agresión sexual toda conducta contra la libertad sexual, se configura conforme a los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. b) Tal elemento objetivo o contacto puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro ( SSTS de 8/5/2015 ).

TERCERO.-Valoración y rendimiento probatorio.

Dicho esto, nos corresponde ahora entrar a determinar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Este Tribunal, en el ámbito del art. 741 de la LECriminal, ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado referido, recogida en el art. 24 de la nuestra Constitución, y llegar a la probanza que antecede, con medios probatorios de calidad, considerando existe prueba de cargo válida y suficiente como para justificar una sanción penal, realizada con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo a la prueba practicada, valorada de forma integrada y conjunta y poniendo cada una de ellas en relación con las demás, como vamos a exponer ahora.

3.A) El acusado Valentín dijo que había ido con su vehículo al colegio para buscar a su hijo, habiéndolo dejado mal aparcado; que una niña negra la había dicho que ella le llevaba y que le había acompañado hasta la puerta donde salía del colegio su hijo; que la niña le había agarrado del brazo; que él había tocado la cabecilla a la niña y puesto la mano en el hombro; y que no había tocado a la niña por la espalda ni agarrado por la cintura atrayéndola hacía él.

La menor Evangelina, que tenía once años de edad cuando ocurrieron los hechos, en su declaración ante la Jueza de Instrucción practicada como prueba preconstituida en base a los arts. 449 bis y ter de la LECriminal y que tuvo acceso al plenario al reproducirse en la vista de acuerdo con el art. 730.2 de esa misma norma procesal penal, manifestó que al salir del colegio había acompañado a su hermana menor al comedor; que al regresar al colegio el acusado le había preguntado por donde salían los alumnos que tenían diecisiete años de edad, a qué hora y que si le acompañaba, contestando ella que sí; que el acusado la había tocado con la mano por la espalda, sobándola y que, ante ello, ella no había podido reaccionar ni sabido que hacer; que luego el acusado la había agarrado por la cintura, por la parte baja de la espalda, atrayéndola hacía él; que ella se había puesto muy nerviosa e había intentado separarse, pero que el acusado no la había dejado, al tiempo que la decía " que negra más guapa eres", ¿ de dónde eres, de donde son tus padres?; y que al aparecer una persona por el lugar, el acusado la había dejado de sujetar diciéndola "gracias guapa", momento que había aprovechado para salir corriendo y dirigirse hasta el local donde trabajaba su madre, contándole lo ocurrido.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 30 de junio de 2014 y 28 de mayo de 2015, entre otras muchas, en lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, las víctimas tienen aptitud para declarar en calidad de testigos en el proceso penal, del mismo modo en que colabora con la Administración de Justicia cualquier persona ajena a la actuación delictiva que tenga un conocimiento directo de determinadas circunstancias que puedan resultar de interés para el enjuiciamiento de unos hechos sometidos a proceso, difiriendo con ello de lo que ocurre en el proceso civil, en el que ninguno de los afectados por los hechos enjuiciados puede actuar en calidad de testigo, sino que debe hacerlo en su condición de parte y, en cuanto tal, sometido a la que se denomina prueba de confesión. El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere así la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia.

Respecto a esa declaración de la menor-víctima de los hechos enjuiciados y su valoración señalar, en base a criterios sentados por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2019, que después de oír la reproducción de su declaración como prueba preconstituida llegamos a la conclusión de que su testimonio revela ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, resultando para esta Sala plenamente fiable al no existir razones que hagan dudar de su credibilidad, ofreciendo todo lujo de detalles sobre los hechos ocurridos, lugar y modo de desarrollarse (sobre las 13,30 horas cuando había dejado a su hermana menor en el comedor, en las inmediaciones del colegio, observando como el acusado preguntaba a dos profesoras del colegio, que la había tocado la espalda con la mano y que, a la altura de un árbol que hay cerca del portón, la había agarrado por la cintura atrayéndola hacía él). Características del acusado (persona alta, con "ricitos" en el pelo y zapatillas deportivas). El nombre de una de las profesoras que habló con el acusado ( Nieves). Y la situación de pánico y nerviosismo en la que llegó corriendo al local donde trabajaba su madre.

Todo ello compagina mal con un relato inventado o figurado, tal como se deduce, además, de las pruebas personales practicadas en el plenario antes relatadas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de abril de 2019, señala que "ciertamente la prueba de cargo con relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical del menor afectado, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras). En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En definitiva, es doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC 30/6/2014 , 28/5/2015 y 28/1/2026 ).

En el caso enjuiciado, consideramos que la declaración de la víctima menor cumple con los parámetros necesarios para servir como prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, reuniendo los requisitos de credulidad subjetiva y objetiva, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas, respecto a los hechos enjuiciados existiendo, además, otros medios corroborativos que así lo apuntalan. Veamos.

3.B)

1.- Falta de incredibilidad subjetiva.

Consta que entre la menor y el acusado no existía con anterioridad a los hechos relación alguna. Es más, ni tan siquiera se conocían, por lo que mal puede decirse con acierto que la menor hubiera actuado por enemistad o por enfrentamiento con el acusado, no existiendo ningún tipo de conflicto entre ellos, ni resentimiento alguno, ni enfrentamiento, ni repercusión económica alguna o de otro tipo, ni de móvil espurio. La impresión del Tribunal, a la luz de las pruebas practicadas en el juicio, es que la declaración de la menor, de su madre, de los agentes que depusieron y de la perito psicóloga que ratificó el informe obrante en la causa, se ajustaron a la realidad de lo realmente sucedido ( SSTS 4 de febrero de 2015 ).

2.- Verosimilitud objetiva.

Por la defensa del acusado se sostuvo en la vista las dudas que generaba el hecho de que el suceso enjuiciado se hubiera producido cerca de un colegio donde había varias personas e, incluso, profesores, sin que la menor hubiera dicho nada sobre lo ocurrido o sobre la reacción de la menor y la parte de su cuerpo por donde le había agarrado el acusado y con qué mano.

La menor, recordemos, de tan solo once años de edad, expresó con claridad y precisión para una niña de esa corta edad las circunstancias concurrentes y concretas de los hechos y el porqué de su reacción. Cuando llegó de dejar a su hermana menor del comedor, en las cercanías del colegio, observó que el acusado estaba preguntando a dos profesoras a qué hora salían los alumnos mayores de diecisiete años y por la puerta de salida y como estas no le hacían caso. Al acercarse al acusado reiteró a la menor las mismas preguntas, prestándose esta a acompañarle hasta la puerta por donde salían esos alumnos, siendo entonces cuando el acusado mantuvo el primer contacto físico con ella, al tocarla con la mano por la espalda y decirla "que negra más guapa, eres muy guapa". ¿Qué extraño hay pues en que, ante esa situación, una niña de once años se pusiera nerviosa y no supiera cómo reaccionar? Explicando la menor su temor ante la posibilidad de que el acusado la pudiera hacer algo malo, por lo que continuó caminando con él. Luego, el acusado, al tiempo que preguntaba a la menor donde había nacido ella y sus padres, volvió a tener contacto ella al agarrarla con la mano por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, y atraerla hacía él (obsérvese cómo la menor en el desarrollo de la prueba preconstituida, al contestar a la pregunta sobre por donde la había agarrado el acusado, se levanta de la silla donde estaba sentada y gráfica y expresivamente coloca una mano en la zona baja de la cintura, cercana a los glúteos). La reacción ante ello de la menor también es perfectamente fiable al intentar separarse del acusado, lo que no consiguió debido a que este no la dejaba separarse al seguir sujetándola y atrayéndola hacía él. Es también verosímil su explicación de que el acusado la había soltado al acercarse una persona por el lugar y que ella aprovechara ese momento para salir corriendo y evitar que el acusado la siguiera agarrando y atrayendo hacía él y que luego se dirigirse al local donde su madre trabajaba para contarle lo sucedido, a pesar de haber llegado pálida y con dificultades para hablar por el nerviosismo que tenía. En último lugar, la menor concluyó que desde que habían ocurrido los hechos no dormía bien, que tenía pesadillas, que se despertaba sudando, que no descansaba bien, que se encontraba rara y que pensaba en lo que había pasado.

Es decir, que, a pesar de las circunstancias invocadas por la defensa, antes ya señaladas, las circunstancias concurrentes son totalmente explicables en especial por la corta edad de la menor y por el tiempo transcurrido, siendo su relato verosímil y lógico, no siendo contrario ni a las reglas de la lógica de la experiencia común.

Tampoco es obstáculo para alcanzar tal conclusión el hecho puesto de relieve por la defensa de que, en el informe pericial emitido por la psicóloga del IMLYCF de León y Zamora, no se analice la credibilidad del testimonio de la menor ya que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2014 "no es posible especificar un nivel de credibilidad determinado a partir del Testimonio de Estibaliz, dado que la prueba aplicada (SVA) no puede ser concluyente, debido al tiempo transcurrido desde que se dejaran de producir los supuestos abusos, la contaminación del testimonio por la sobreexposición de la joven a distintas fuentes de información previas a la exploración actual y porque la edad de la menor no se ajusta a los parámetros para los que está más indicada la aplicación de los criterios de la prueba CBCA. No se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto, pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros".

3.- Persistencia en la incriminación.

La menor manifestó en la prueba preconstituida practicada ante el Juzgado de Instrucción que, en un primer momento, no recordaba todos los detalles pero que, una vez que se tranquilizó, estando ya en la Comisaría de Policía, fue recordando los hechos y que así lo había declarado.

No se aprecia contradicción evidente o relevante alguna en el contenido de las manifestaciones de la menor, ninguna. Muy al contrario, se trata de un relato, en su parte esencial, uniforme y sin contradicción o fisura alguna. Es evidente pues que se ha producido persistencia en la incriminación, después prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, habiéndose permitido al acusado poner de relieve circunstancias que, a su parecer, señalan su inveracidad, lo que no se comparte por esta Sala (SSTS 11 de octubre de 1995 y 13 de abril de 1996), las supuestas imprecisiones de la niña en aspectos como el nombre de los profesores con los que se había encontrado o sobre si el acusado llevaba bastón o la mano con la que la había agarrado, no enturbia lo más mínimo su credibilidad.

3.C)

El relato probatorio tiene también que analizarse conforme la prueba periférica practicada en la vista, pues no puede valorarse de manera disgregada ni por trozos, sino de forma conjunta e integrada.

Los agentes de policía con números de identificación NUM003 y NUM004, manifestaron que encontrándose de patrulla les había requerido una mujer muy nerviosa, diciéndoles que a su hija menor la había tocado el culo una persona mayor que era algo cojo, habiéndole localizado después y llevándole a la comisaría.

Por su parte, los también agentes de policía con números de identificación NUM005 y NUM006 dijeron que en la comisaria el acusado había declarado de forma espontánea que había tenido cierto contacto con la niña, que había ido al colegio a buscar a ver a su hijo y que había dejado el coche encima de la acera, añadiendo los agentes que el referido vehículo no había sido localizado.

La perito Olga, psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ratificó el informe pericial por ella elaborado declarando que la versión de la menor había sido consistente, detallada y coherente, sin que advirtiese la concurrencia de circunstancias de las que dudar de la veracidad de su testimonio, ni de que hubiera distorsionado lo ocurrido, ni en dirección a la simulación ni a la disimulación, añadiendo que presentaba sintomatología ansioso depresiva compatible con los hechos denunciados, como irritabilidad, labilidad emocional, nerviosismo, dificultades para conciliar el sueño y pesadillas.

En último lugar, prestó declaración Camino, madre de la menor, manifestando que se encontraba trabajando en la tienda cuando su hija Evangelina había llegado pálida y hablando con dificultad, diciendo que un señor la había cogido por la cintura mientras que la decía cosas, añadiendo que ella había salido inmediatamente a la calle para buscar a ese hombre y que había visto una patrulla de policía y que se lo había contado, añadiendo que, desde entonces, su hija menor tenía miedo.

Como puede apreciarse, el resultado de estas corroboraciones periféricas al tiempo que apuntalan el relato de la menor desvanece por completo la tesis de la defensa, no existiendo la más mínima duda razonable de que el acusado, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, mantuvo contactos físicos con la menor al tocarla con la mano sobándola la espalda y también al agarrarla con la mano por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, atrayéndola hacía él, a pesar de que la menor había intentado separarse sin que este se lo había permitido, siguiendo agarrándola y atrayéndola hacía él, lo que no es de extrañar si se tiene en cuenta la diferencia de fuerza y corporal existente entre ellos.

Refuerza lógicamente la intencionalidad libidinosa y de satisfacer el acusado sus instintos sexuales del acusado la existencia de dos circunstancias acreditadas, especialmente si se tiene en cuenta que se trataba de una niña de once años de edad cuyo desarrollo emocional y volitivo no puede compararse, ni de lejos, con el de una persona mayor de edad: 1.- la existencia de contactos físicos con la mano al tocar la espalda de la menor y agarrarla por la cintura en la parte baja a la altura de los glúteos para atraerle hacía él, sin dejarla separarse; y 2.- el significado de las palabras proferidas a la menor " que negra más guapa eres, que guapa".

Existe otro dato a tener en cuenta, ante la situación de angustia vivida por la menor y una vez que el acusado la dejó de sujetar por la presencia de otra persona en la zona, esta reaccionó de una forma lógica y ajustada a una niña ante la situación vivida y la experiencia traumática sufrida por ella: saliendo a toda prisa y echando a correr hacia el local donde estaba su madre para, a pesar de su nerviosismo y del pánico en que se encontraba, contarla lo sucedido.

A la luz de lo actuado en la vista, dos de los hechos invocados por el acusado para fundamentar su postura han resultado inciertos y desprovistos de certeza admisible: 1.- que había acudido al colegio en su vehículo, habiéndolo dejado mal aparcado, lo que se contradice con las declaraciones de los agentes policiales que depusieron y que luego valoraremos; y 2.- que el motivo de haber ido al colegio había sido para ver a su hijo, porque hacía tiempo que no le cogía el teléfono, hecho este carente de todo medio probatorio.

Todo ello lo que revela es que la existencia del delito está apoyada no sólo en la declaración de la menor, sino además en datos añadidos relevantes como son la de los testimonios y periciales antes indicadas, de las que resulta una esencial concordancia entre el relato de la menor y las declaraciones de todos ellos, que describen una misma realidad objetiva cual es el atentado del acusado contra la libertad y la indemnidad sexual de la menor.

CUARTO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados, así analizados y valorados, son constitutivos de un delito de agresión sexual que tipifica el art. 181.1 y 3 del CP, según el cual "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo".

Por otro lado, el art. 192, 1 y 3 de esa misma norma jurídica establece que " 1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años".

El resultado de las pruebas practicadas en el plenario acredita, en contra de lo sostenido por el acusado, es que su conductafue mucho más allá de un mero comportamiento educado o cariñoso o muestra de afecto con una menor de apenas once años de edad, pues tocar con la mano a una niña sobándola la espalda y después agarrarla por la cintura, también con la mano, en la parte baja y cercana a los glúteos al tiempo que la atraía hacía él, impidiéndola luego separarse pese a su inequívoca voluntad de oposición y diciéndole "que negra más guapa, de donde eres, de donde son tus padres", no deja de ser más que una evidente acción realizada con ánimo libidinoso y con un claro contenido sexual, realizada con la intención de satisfacer sus apetencias sexuales con la menor, lo que se trae a colación con lo señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de septiembre de 2020, según la cual " reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad".

Como señala también la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 "el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima".

La conducta del acusado cumple con los requisitos exigidos legamente, habiendo supuesto un evidente ataque a la libertad sexual de la menor pues, aunque sin mediar violencia o intimidación suficiente, pretendió vencer su voluntad sin contar con su consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual ( SSTS 25/10/2002 ), con la sola finalidad de satisfacer su instinto sexual, realizando actos hábiles para atacar su indemnidad sexual al tocarla la espalda sobándola y después agarrarla por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, para atraerla hacía él, impidiendo a la menor separarse de él, lo que constituye una clara intromisión en el área de la intimidad sexual de la niña.

Para la Sala, los hechos de la probanza suponen un claro ejemplo de ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor y resultan incompatibles con la conciencia humana y con la libre voluntad para consentir esos actos sexuales ( SSTS 22/4/2009).

QUINTO.-Autoría y participación.

El acusado Valentín, ha de responder como autor del delito referido de agresión sexual a una menor de dieciséis años, conforme indica el art. 28 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Individualización de la pena.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la CE comprende también la extensión de la pena (véase por ejemplo la SSTS de 27/4/2.009). El CP en el art. 66 establece las reglas generales de individualización y el art. 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Como decimos, el recorrido punitivo que establece el art. 181.1 del CP va de dos a seis años de prisión, mientras que el apartado tercero de esa norma permite imponer la pena de prisión inferior en grado, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes.

En la vista el Ministerio Fiscal no se opuso a la aplicación de la rebaja de la pena prevista en dicho apartado, estando la Sala de acuerdo en rebajar la pena de prisión en grado que, en consecuencia, queda determinada entre una horquilla de uno a dos años de prisión.

No apreciamos la concurrencia de circunstancia alguna que justifique la imposición de una pena superior a la mínima prevista en la norma (un año) debiéndose calificar los hechos enjuiciados como de menor entidad, si bien reprochando firmemente al acusado la conducta realizada con la menor y reconociendo la angustia y el dolor totalmente injustos sufridos por esta y su familia.

Además, de acuerdo con el art. 56 del CP, se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con el art. 192.1 y 3 del CP, se impone también al acusado la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de cinco años.

Se pide por el Ministerio Fiscal que se inhabilite al acusado para el ejercicio de los derechos de la patria potestad tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años, conforme a lo dispuesto por el legislador en el precepto penal citado.

En este sentido, debemos estar a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 2016, según la cual " En cuanto a la pena de privación de la patria potestad o inhabilitación para su ejercicio o el de otras funciones tuitivas asimiladas, descartamos su imposición en términos absolutos (privación) en tanto desconocemos las circunstancias familiares del condenado y la incidencia de esa penalidad en menores cuyo superior interés, como principio interpretativo, no puede ser ignorado al manejar esa sanción (vid SSTEDH de 28 de septiembre de 2004, asunto Sabou y Piclab contra Rumanía ; de 17 de julio de 2012, asunto M D y otros contra Malta.Solo podría acordarse tal pena, si dispusiésemos de datos relevantes que permitiesen una motivación reforzada demostrativa de que el interés superior de los menores, eventualmente afectados (que no consta que los haya), en el caso concreto y no en abstracto, resulta compatible con esa pena que puede alcanzar gran intensidad. Son imprescindibles indagaciones. No se han efectuado por obvias razones (la causa se instruyó bajo la vigencia de una legalidad que no imponía esas consecuencias). Sin embargo, es obligado, a tenor de la nueva legalidad, una vez descartada la pena de privación de la patria potestad, acudir a la pena alternativa: inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento (la mención a la tutela no concuerda con la legislación civil) por tiempo de cuatro años. Careciendo de datos para perfilar sus contornos, no encontramos otra salida procesal que la de confiar al tribunal de instancia la concreción del alcance y contenido de esa pena ( art. 46 CP ),previa audiencia a las partes, a la luz de los intereses en juego y el principio del superior interés de los menores que, en su caso, puedan verse concernidos o afectados, valorando todas las circunstancias; circunstancias que en este momento se desconocen absolutamente. Quedará a salvo la posibilidad de casación contra dicha decisión en tanto no deja de ser contenido propio de la sentencia y, en consecuencia, sujeta al mismo régimen de recursos que ella).

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109, 110 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente por los daños materiales y morales irrogados por su acción.

Por el Ministerio Fiscal se solicita por este concepto una indemnización de 1.000 euros.

Desde luego, no cabe duda de que, de facto, el ataque contra la libertad e indemnidad sexuales sufrido por la menor le ha tenido que generar un daño moral patente que debe ser objeto de resarcimiento y nos parece justo y apropiado hacerlo en la cuantía reclamada por la acusación pública.

En el delito cometido por el acusado el daño moral es evidente, pues afectan directamente a valores fundamentales como la dignidad, la libertad y la autoestima de la víctima, todos ellos intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión exige reparación. Junto al daño moral, se constatan también que la menor presenta sintomatología ansioso compatible con los hechos enjuiciados, como irritabilidad, labilidad emocional, nerviosismo, dificultades para conciliar el sueño y pesadillas.

Recordemos, para apoyar nuestra decisión, que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como se dice por ejemplo en la sentencia de 4 de febrero de 2016, que "los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico" y que tampoco es preciso "que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas". En cuanto a la cuantía de la indemnización, "tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada".

OCTAVO.-Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la LECriminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-En resumen, la tesis que sustenta la acusación pública que ejerce el Ministerio Fiscal es que el acusado, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, tuvo contacto físico con la menor Evangelina, de once años de edad, sobándola la espalda por encima de la ropa al tocarla con la mano y también al agarrarla luego por la cintura, a la altura de los glúteos, atrayéndola hacía él al tiempo que la decía " que negra más guapa eres", ¿de dónde eres, de donde son tus padres?, y pese a que la menor intentaba separarse del acusado este no se lo permitió al sujetarla con fuera y seguir atrayéndola hacía él, por lo que solicita su condena como autor de un delito de agresión sexual que tipifica el art. 181.1 del CP.

El acusado niega haber participado en la comisión de delito alguno y solicita su absolución.

SEGUNDO.-Como se sabe, el art. 181.1 del CP, castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

El delito referido, en su modalidad tradicional de abuso sexual que hoy ha quedado radicalmente eliminado por la LO 10/2022 al considerar como agresión sexual toda conducta contra la libertad sexual, se configura conforme a los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. b) Tal elemento objetivo o contacto puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro ( SSTS de 8/5/2015 ).

TERCERO.-Valoración y rendimiento probatorio.

Dicho esto, nos corresponde ahora entrar a determinar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Este Tribunal, en el ámbito del art. 741 de la LECriminal, ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado referido, recogida en el art. 24 de la nuestra Constitución, y llegar a la probanza que antecede, con medios probatorios de calidad, considerando existe prueba de cargo válida y suficiente como para justificar una sanción penal, realizada con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo a la prueba practicada, valorada de forma integrada y conjunta y poniendo cada una de ellas en relación con las demás, como vamos a exponer ahora.

3.A) El acusado Valentín dijo que había ido con su vehículo al colegio para buscar a su hijo, habiéndolo dejado mal aparcado; que una niña negra la había dicho que ella le llevaba y que le había acompañado hasta la puerta donde salía del colegio su hijo; que la niña le había agarrado del brazo; que él había tocado la cabecilla a la niña y puesto la mano en el hombro; y que no había tocado a la niña por la espalda ni agarrado por la cintura atrayéndola hacía él.

La menor Evangelina, que tenía once años de edad cuando ocurrieron los hechos, en su declaración ante la Jueza de Instrucción practicada como prueba preconstituida en base a los arts. 449 bis y ter de la LECriminal y que tuvo acceso al plenario al reproducirse en la vista de acuerdo con el art. 730.2 de esa misma norma procesal penal, manifestó que al salir del colegio había acompañado a su hermana menor al comedor; que al regresar al colegio el acusado le había preguntado por donde salían los alumnos que tenían diecisiete años de edad, a qué hora y que si le acompañaba, contestando ella que sí; que el acusado la había tocado con la mano por la espalda, sobándola y que, ante ello, ella no había podido reaccionar ni sabido que hacer; que luego el acusado la había agarrado por la cintura, por la parte baja de la espalda, atrayéndola hacía él; que ella se había puesto muy nerviosa e había intentado separarse, pero que el acusado no la había dejado, al tiempo que la decía " que negra más guapa eres", ¿ de dónde eres, de donde son tus padres?; y que al aparecer una persona por el lugar, el acusado la había dejado de sujetar diciéndola "gracias guapa", momento que había aprovechado para salir corriendo y dirigirse hasta el local donde trabajaba su madre, contándole lo ocurrido.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 30 de junio de 2014 y 28 de mayo de 2015, entre otras muchas, en lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, las víctimas tienen aptitud para declarar en calidad de testigos en el proceso penal, del mismo modo en que colabora con la Administración de Justicia cualquier persona ajena a la actuación delictiva que tenga un conocimiento directo de determinadas circunstancias que puedan resultar de interés para el enjuiciamiento de unos hechos sometidos a proceso, difiriendo con ello de lo que ocurre en el proceso civil, en el que ninguno de los afectados por los hechos enjuiciados puede actuar en calidad de testigo, sino que debe hacerlo en su condición de parte y, en cuanto tal, sometido a la que se denomina prueba de confesión. El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere así la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia.

Respecto a esa declaración de la menor-víctima de los hechos enjuiciados y su valoración señalar, en base a criterios sentados por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2019, que después de oír la reproducción de su declaración como prueba preconstituida llegamos a la conclusión de que su testimonio revela ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, resultando para esta Sala plenamente fiable al no existir razones que hagan dudar de su credibilidad, ofreciendo todo lujo de detalles sobre los hechos ocurridos, lugar y modo de desarrollarse (sobre las 13,30 horas cuando había dejado a su hermana menor en el comedor, en las inmediaciones del colegio, observando como el acusado preguntaba a dos profesoras del colegio, que la había tocado la espalda con la mano y que, a la altura de un árbol que hay cerca del portón, la había agarrado por la cintura atrayéndola hacía él). Características del acusado (persona alta, con "ricitos" en el pelo y zapatillas deportivas). El nombre de una de las profesoras que habló con el acusado ( Nieves). Y la situación de pánico y nerviosismo en la que llegó corriendo al local donde trabajaba su madre.

Todo ello compagina mal con un relato inventado o figurado, tal como se deduce, además, de las pruebas personales practicadas en el plenario antes relatadas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de abril de 2019, señala que "ciertamente la prueba de cargo con relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical del menor afectado, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras). En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En definitiva, es doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC 30/6/2014 , 28/5/2015 y 28/1/2026 ).

En el caso enjuiciado, consideramos que la declaración de la víctima menor cumple con los parámetros necesarios para servir como prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, reuniendo los requisitos de credulidad subjetiva y objetiva, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas, respecto a los hechos enjuiciados existiendo, además, otros medios corroborativos que así lo apuntalan. Veamos.

3.B)

1.- Falta de incredibilidad subjetiva.

Consta que entre la menor y el acusado no existía con anterioridad a los hechos relación alguna. Es más, ni tan siquiera se conocían, por lo que mal puede decirse con acierto que la menor hubiera actuado por enemistad o por enfrentamiento con el acusado, no existiendo ningún tipo de conflicto entre ellos, ni resentimiento alguno, ni enfrentamiento, ni repercusión económica alguna o de otro tipo, ni de móvil espurio. La impresión del Tribunal, a la luz de las pruebas practicadas en el juicio, es que la declaración de la menor, de su madre, de los agentes que depusieron y de la perito psicóloga que ratificó el informe obrante en la causa, se ajustaron a la realidad de lo realmente sucedido ( SSTS 4 de febrero de 2015 ).

2.- Verosimilitud objetiva.

Por la defensa del acusado se sostuvo en la vista las dudas que generaba el hecho de que el suceso enjuiciado se hubiera producido cerca de un colegio donde había varias personas e, incluso, profesores, sin que la menor hubiera dicho nada sobre lo ocurrido o sobre la reacción de la menor y la parte de su cuerpo por donde le había agarrado el acusado y con qué mano.

La menor, recordemos, de tan solo once años de edad, expresó con claridad y precisión para una niña de esa corta edad las circunstancias concurrentes y concretas de los hechos y el porqué de su reacción. Cuando llegó de dejar a su hermana menor del comedor, en las cercanías del colegio, observó que el acusado estaba preguntando a dos profesoras a qué hora salían los alumnos mayores de diecisiete años y por la puerta de salida y como estas no le hacían caso. Al acercarse al acusado reiteró a la menor las mismas preguntas, prestándose esta a acompañarle hasta la puerta por donde salían esos alumnos, siendo entonces cuando el acusado mantuvo el primer contacto físico con ella, al tocarla con la mano por la espalda y decirla "que negra más guapa, eres muy guapa". ¿Qué extraño hay pues en que, ante esa situación, una niña de once años se pusiera nerviosa y no supiera cómo reaccionar? Explicando la menor su temor ante la posibilidad de que el acusado la pudiera hacer algo malo, por lo que continuó caminando con él. Luego, el acusado, al tiempo que preguntaba a la menor donde había nacido ella y sus padres, volvió a tener contacto ella al agarrarla con la mano por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, y atraerla hacía él (obsérvese cómo la menor en el desarrollo de la prueba preconstituida, al contestar a la pregunta sobre por donde la había agarrado el acusado, se levanta de la silla donde estaba sentada y gráfica y expresivamente coloca una mano en la zona baja de la cintura, cercana a los glúteos). La reacción ante ello de la menor también es perfectamente fiable al intentar separarse del acusado, lo que no consiguió debido a que este no la dejaba separarse al seguir sujetándola y atrayéndola hacía él. Es también verosímil su explicación de que el acusado la había soltado al acercarse una persona por el lugar y que ella aprovechara ese momento para salir corriendo y evitar que el acusado la siguiera agarrando y atrayendo hacía él y que luego se dirigirse al local donde su madre trabajaba para contarle lo sucedido, a pesar de haber llegado pálida y con dificultades para hablar por el nerviosismo que tenía. En último lugar, la menor concluyó que desde que habían ocurrido los hechos no dormía bien, que tenía pesadillas, que se despertaba sudando, que no descansaba bien, que se encontraba rara y que pensaba en lo que había pasado.

Es decir, que, a pesar de las circunstancias invocadas por la defensa, antes ya señaladas, las circunstancias concurrentes son totalmente explicables en especial por la corta edad de la menor y por el tiempo transcurrido, siendo su relato verosímil y lógico, no siendo contrario ni a las reglas de la lógica de la experiencia común.

Tampoco es obstáculo para alcanzar tal conclusión el hecho puesto de relieve por la defensa de que, en el informe pericial emitido por la psicóloga del IMLYCF de León y Zamora, no se analice la credibilidad del testimonio de la menor ya que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2014 "no es posible especificar un nivel de credibilidad determinado a partir del Testimonio de Estibaliz, dado que la prueba aplicada (SVA) no puede ser concluyente, debido al tiempo transcurrido desde que se dejaran de producir los supuestos abusos, la contaminación del testimonio por la sobreexposición de la joven a distintas fuentes de información previas a la exploración actual y porque la edad de la menor no se ajusta a los parámetros para los que está más indicada la aplicación de los criterios de la prueba CBCA. No se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto, pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros".

3.- Persistencia en la incriminación.

La menor manifestó en la prueba preconstituida practicada ante el Juzgado de Instrucción que, en un primer momento, no recordaba todos los detalles pero que, una vez que se tranquilizó, estando ya en la Comisaría de Policía, fue recordando los hechos y que así lo había declarado.

No se aprecia contradicción evidente o relevante alguna en el contenido de las manifestaciones de la menor, ninguna. Muy al contrario, se trata de un relato, en su parte esencial, uniforme y sin contradicción o fisura alguna. Es evidente pues que se ha producido persistencia en la incriminación, después prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, habiéndose permitido al acusado poner de relieve circunstancias que, a su parecer, señalan su inveracidad, lo que no se comparte por esta Sala (SSTS 11 de octubre de 1995 y 13 de abril de 1996), las supuestas imprecisiones de la niña en aspectos como el nombre de los profesores con los que se había encontrado o sobre si el acusado llevaba bastón o la mano con la que la había agarrado, no enturbia lo más mínimo su credibilidad.

3.C)

El relato probatorio tiene también que analizarse conforme la prueba periférica practicada en la vista, pues no puede valorarse de manera disgregada ni por trozos, sino de forma conjunta e integrada.

Los agentes de policía con números de identificación NUM003 y NUM004, manifestaron que encontrándose de patrulla les había requerido una mujer muy nerviosa, diciéndoles que a su hija menor la había tocado el culo una persona mayor que era algo cojo, habiéndole localizado después y llevándole a la comisaría.

Por su parte, los también agentes de policía con números de identificación NUM005 y NUM006 dijeron que en la comisaria el acusado había declarado de forma espontánea que había tenido cierto contacto con la niña, que había ido al colegio a buscar a ver a su hijo y que había dejado el coche encima de la acera, añadiendo los agentes que el referido vehículo no había sido localizado.

La perito Olga, psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ratificó el informe pericial por ella elaborado declarando que la versión de la menor había sido consistente, detallada y coherente, sin que advirtiese la concurrencia de circunstancias de las que dudar de la veracidad de su testimonio, ni de que hubiera distorsionado lo ocurrido, ni en dirección a la simulación ni a la disimulación, añadiendo que presentaba sintomatología ansioso depresiva compatible con los hechos denunciados, como irritabilidad, labilidad emocional, nerviosismo, dificultades para conciliar el sueño y pesadillas.

En último lugar, prestó declaración Camino, madre de la menor, manifestando que se encontraba trabajando en la tienda cuando su hija Evangelina había llegado pálida y hablando con dificultad, diciendo que un señor la había cogido por la cintura mientras que la decía cosas, añadiendo que ella había salido inmediatamente a la calle para buscar a ese hombre y que había visto una patrulla de policía y que se lo había contado, añadiendo que, desde entonces, su hija menor tenía miedo.

Como puede apreciarse, el resultado de estas corroboraciones periféricas al tiempo que apuntalan el relato de la menor desvanece por completo la tesis de la defensa, no existiendo la más mínima duda razonable de que el acusado, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, mantuvo contactos físicos con la menor al tocarla con la mano sobándola la espalda y también al agarrarla con la mano por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, atrayéndola hacía él, a pesar de que la menor había intentado separarse sin que este se lo había permitido, siguiendo agarrándola y atrayéndola hacía él, lo que no es de extrañar si se tiene en cuenta la diferencia de fuerza y corporal existente entre ellos.

Refuerza lógicamente la intencionalidad libidinosa y de satisfacer el acusado sus instintos sexuales del acusado la existencia de dos circunstancias acreditadas, especialmente si se tiene en cuenta que se trataba de una niña de once años de edad cuyo desarrollo emocional y volitivo no puede compararse, ni de lejos, con el de una persona mayor de edad: 1.- la existencia de contactos físicos con la mano al tocar la espalda de la menor y agarrarla por la cintura en la parte baja a la altura de los glúteos para atraerle hacía él, sin dejarla separarse; y 2.- el significado de las palabras proferidas a la menor " que negra más guapa eres, que guapa".

Existe otro dato a tener en cuenta, ante la situación de angustia vivida por la menor y una vez que el acusado la dejó de sujetar por la presencia de otra persona en la zona, esta reaccionó de una forma lógica y ajustada a una niña ante la situación vivida y la experiencia traumática sufrida por ella: saliendo a toda prisa y echando a correr hacia el local donde estaba su madre para, a pesar de su nerviosismo y del pánico en que se encontraba, contarla lo sucedido.

A la luz de lo actuado en la vista, dos de los hechos invocados por el acusado para fundamentar su postura han resultado inciertos y desprovistos de certeza admisible: 1.- que había acudido al colegio en su vehículo, habiéndolo dejado mal aparcado, lo que se contradice con las declaraciones de los agentes policiales que depusieron y que luego valoraremos; y 2.- que el motivo de haber ido al colegio había sido para ver a su hijo, porque hacía tiempo que no le cogía el teléfono, hecho este carente de todo medio probatorio.

Todo ello lo que revela es que la existencia del delito está apoyada no sólo en la declaración de la menor, sino además en datos añadidos relevantes como son la de los testimonios y periciales antes indicadas, de las que resulta una esencial concordancia entre el relato de la menor y las declaraciones de todos ellos, que describen una misma realidad objetiva cual es el atentado del acusado contra la libertad y la indemnidad sexual de la menor.

CUARTO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados, así analizados y valorados, son constitutivos de un delito de agresión sexual que tipifica el art. 181.1 y 3 del CP, según el cual "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo".

Por otro lado, el art. 192, 1 y 3 de esa misma norma jurídica establece que " 1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años".

El resultado de las pruebas practicadas en el plenario acredita, en contra de lo sostenido por el acusado, es que su conductafue mucho más allá de un mero comportamiento educado o cariñoso o muestra de afecto con una menor de apenas once años de edad, pues tocar con la mano a una niña sobándola la espalda y después agarrarla por la cintura, también con la mano, en la parte baja y cercana a los glúteos al tiempo que la atraía hacía él, impidiéndola luego separarse pese a su inequívoca voluntad de oposición y diciéndole "que negra más guapa, de donde eres, de donde son tus padres", no deja de ser más que una evidente acción realizada con ánimo libidinoso y con un claro contenido sexual, realizada con la intención de satisfacer sus apetencias sexuales con la menor, lo que se trae a colación con lo señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de septiembre de 2020, según la cual " reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad".

Como señala también la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 "el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima".

La conducta del acusado cumple con los requisitos exigidos legamente, habiendo supuesto un evidente ataque a la libertad sexual de la menor pues, aunque sin mediar violencia o intimidación suficiente, pretendió vencer su voluntad sin contar con su consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual ( SSTS 25/10/2002 ), con la sola finalidad de satisfacer su instinto sexual, realizando actos hábiles para atacar su indemnidad sexual al tocarla la espalda sobándola y después agarrarla por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, para atraerla hacía él, impidiendo a la menor separarse de él, lo que constituye una clara intromisión en el área de la intimidad sexual de la niña.

Para la Sala, los hechos de la probanza suponen un claro ejemplo de ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor y resultan incompatibles con la conciencia humana y con la libre voluntad para consentir esos actos sexuales ( SSTS 22/4/2009).

QUINTO.-Autoría y participación.

El acusado Valentín, ha de responder como autor del delito referido de agresión sexual a una menor de dieciséis años, conforme indica el art. 28 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Individualización de la pena.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la CE comprende también la extensión de la pena (véase por ejemplo la SSTS de 27/4/2.009). El CP en el art. 66 establece las reglas generales de individualización y el art. 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Como decimos, el recorrido punitivo que establece el art. 181.1 del CP va de dos a seis años de prisión, mientras que el apartado tercero de esa norma permite imponer la pena de prisión inferior en grado, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes.

En la vista el Ministerio Fiscal no se opuso a la aplicación de la rebaja de la pena prevista en dicho apartado, estando la Sala de acuerdo en rebajar la pena de prisión en grado que, en consecuencia, queda determinada entre una horquilla de uno a dos años de prisión.

No apreciamos la concurrencia de circunstancia alguna que justifique la imposición de una pena superior a la mínima prevista en la norma (un año) debiéndose calificar los hechos enjuiciados como de menor entidad, si bien reprochando firmemente al acusado la conducta realizada con la menor y reconociendo la angustia y el dolor totalmente injustos sufridos por esta y su familia.

Además, de acuerdo con el art. 56 del CP, se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con el art. 192.1 y 3 del CP, se impone también al acusado la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de cinco años.

Se pide por el Ministerio Fiscal que se inhabilite al acusado para el ejercicio de los derechos de la patria potestad tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años, conforme a lo dispuesto por el legislador en el precepto penal citado.

En este sentido, debemos estar a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 2016, según la cual " En cuanto a la pena de privación de la patria potestad o inhabilitación para su ejercicio o el de otras funciones tuitivas asimiladas, descartamos su imposición en términos absolutos (privación) en tanto desconocemos las circunstancias familiares del condenado y la incidencia de esa penalidad en menores cuyo superior interés, como principio interpretativo, no puede ser ignorado al manejar esa sanción (vid SSTEDH de 28 de septiembre de 2004, asunto Sabou y Piclab contra Rumanía ; de 17 de julio de 2012, asunto M D y otros contra Malta.Solo podría acordarse tal pena, si dispusiésemos de datos relevantes que permitiesen una motivación reforzada demostrativa de que el interés superior de los menores, eventualmente afectados (que no consta que los haya), en el caso concreto y no en abstracto, resulta compatible con esa pena que puede alcanzar gran intensidad. Son imprescindibles indagaciones. No se han efectuado por obvias razones (la causa se instruyó bajo la vigencia de una legalidad que no imponía esas consecuencias). Sin embargo, es obligado, a tenor de la nueva legalidad, una vez descartada la pena de privación de la patria potestad, acudir a la pena alternativa: inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento (la mención a la tutela no concuerda con la legislación civil) por tiempo de cuatro años. Careciendo de datos para perfilar sus contornos, no encontramos otra salida procesal que la de confiar al tribunal de instancia la concreción del alcance y contenido de esa pena ( art. 46 CP ),previa audiencia a las partes, a la luz de los intereses en juego y el principio del superior interés de los menores que, en su caso, puedan verse concernidos o afectados, valorando todas las circunstancias; circunstancias que en este momento se desconocen absolutamente. Quedará a salvo la posibilidad de casación contra dicha decisión en tanto no deja de ser contenido propio de la sentencia y, en consecuencia, sujeta al mismo régimen de recursos que ella).

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109, 110 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente por los daños materiales y morales irrogados por su acción.

Por el Ministerio Fiscal se solicita por este concepto una indemnización de 1.000 euros.

Desde luego, no cabe duda de que, de facto, el ataque contra la libertad e indemnidad sexuales sufrido por la menor le ha tenido que generar un daño moral patente que debe ser objeto de resarcimiento y nos parece justo y apropiado hacerlo en la cuantía reclamada por la acusación pública.

En el delito cometido por el acusado el daño moral es evidente, pues afectan directamente a valores fundamentales como la dignidad, la libertad y la autoestima de la víctima, todos ellos intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión exige reparación. Junto al daño moral, se constatan también que la menor presenta sintomatología ansioso compatible con los hechos enjuiciados, como irritabilidad, labilidad emocional, nerviosismo, dificultades para conciliar el sueño y pesadillas.

Recordemos, para apoyar nuestra decisión, que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como se dice por ejemplo en la sentencia de 4 de febrero de 2016, que "los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico" y que tampoco es preciso "que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas". En cuanto a la cuantía de la indemnización, "tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada".

OCTAVO.-Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la LECriminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-En resumen, la tesis que sustenta la acusación pública que ejerce el Ministerio Fiscal es que el acusado, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, tuvo contacto físico con la menor Evangelina, de once años de edad, sobándola la espalda por encima de la ropa al tocarla con la mano y también al agarrarla luego por la cintura, a la altura de los glúteos, atrayéndola hacía él al tiempo que la decía " que negra más guapa eres", ¿de dónde eres, de donde son tus padres?, y pese a que la menor intentaba separarse del acusado este no se lo permitió al sujetarla con fuera y seguir atrayéndola hacía él, por lo que solicita su condena como autor de un delito de agresión sexual que tipifica el art. 181.1 del CP.

El acusado niega haber participado en la comisión de delito alguno y solicita su absolución.

SEGUNDO.-Como se sabe, el art. 181.1 del CP, castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

El delito referido, en su modalidad tradicional de abuso sexual que hoy ha quedado radicalmente eliminado por la LO 10/2022 al considerar como agresión sexual toda conducta contra la libertad sexual, se configura conforme a los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. b) Tal elemento objetivo o contacto puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro ( SSTS de 8/5/2015 ).

TERCERO.-Valoración y rendimiento probatorio.

Dicho esto, nos corresponde ahora entrar a determinar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Este Tribunal, en el ámbito del art. 741 de la LECriminal, ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado referido, recogida en el art. 24 de la nuestra Constitución, y llegar a la probanza que antecede, con medios probatorios de calidad, considerando existe prueba de cargo válida y suficiente como para justificar una sanción penal, realizada con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo a la prueba practicada, valorada de forma integrada y conjunta y poniendo cada una de ellas en relación con las demás, como vamos a exponer ahora.

3.A) El acusado Valentín dijo que había ido con su vehículo al colegio para buscar a su hijo, habiéndolo dejado mal aparcado; que una niña negra la había dicho que ella le llevaba y que le había acompañado hasta la puerta donde salía del colegio su hijo; que la niña le había agarrado del brazo; que él había tocado la cabecilla a la niña y puesto la mano en el hombro; y que no había tocado a la niña por la espalda ni agarrado por la cintura atrayéndola hacía él.

La menor Evangelina, que tenía once años de edad cuando ocurrieron los hechos, en su declaración ante la Jueza de Instrucción practicada como prueba preconstituida en base a los arts. 449 bis y ter de la LECriminal y que tuvo acceso al plenario al reproducirse en la vista de acuerdo con el art. 730.2 de esa misma norma procesal penal, manifestó que al salir del colegio había acompañado a su hermana menor al comedor; que al regresar al colegio el acusado le había preguntado por donde salían los alumnos que tenían diecisiete años de edad, a qué hora y que si le acompañaba, contestando ella que sí; que el acusado la había tocado con la mano por la espalda, sobándola y que, ante ello, ella no había podido reaccionar ni sabido que hacer; que luego el acusado la había agarrado por la cintura, por la parte baja de la espalda, atrayéndola hacía él; que ella se había puesto muy nerviosa e había intentado separarse, pero que el acusado no la había dejado, al tiempo que la decía " que negra más guapa eres", ¿ de dónde eres, de donde son tus padres?; y que al aparecer una persona por el lugar, el acusado la había dejado de sujetar diciéndola "gracias guapa", momento que había aprovechado para salir corriendo y dirigirse hasta el local donde trabajaba su madre, contándole lo ocurrido.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 30 de junio de 2014 y 28 de mayo de 2015, entre otras muchas, en lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, las víctimas tienen aptitud para declarar en calidad de testigos en el proceso penal, del mismo modo en que colabora con la Administración de Justicia cualquier persona ajena a la actuación delictiva que tenga un conocimiento directo de determinadas circunstancias que puedan resultar de interés para el enjuiciamiento de unos hechos sometidos a proceso, difiriendo con ello de lo que ocurre en el proceso civil, en el que ninguno de los afectados por los hechos enjuiciados puede actuar en calidad de testigo, sino que debe hacerlo en su condición de parte y, en cuanto tal, sometido a la que se denomina prueba de confesión. El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere así la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia.

Respecto a esa declaración de la menor-víctima de los hechos enjuiciados y su valoración señalar, en base a criterios sentados por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2019, que después de oír la reproducción de su declaración como prueba preconstituida llegamos a la conclusión de que su testimonio revela ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, resultando para esta Sala plenamente fiable al no existir razones que hagan dudar de su credibilidad, ofreciendo todo lujo de detalles sobre los hechos ocurridos, lugar y modo de desarrollarse (sobre las 13,30 horas cuando había dejado a su hermana menor en el comedor, en las inmediaciones del colegio, observando como el acusado preguntaba a dos profesoras del colegio, que la había tocado la espalda con la mano y que, a la altura de un árbol que hay cerca del portón, la había agarrado por la cintura atrayéndola hacía él). Características del acusado (persona alta, con "ricitos" en el pelo y zapatillas deportivas). El nombre de una de las profesoras que habló con el acusado ( Nieves). Y la situación de pánico y nerviosismo en la que llegó corriendo al local donde trabajaba su madre.

Todo ello compagina mal con un relato inventado o figurado, tal como se deduce, además, de las pruebas personales practicadas en el plenario antes relatadas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de abril de 2019, señala que "ciertamente la prueba de cargo con relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical del menor afectado, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras). En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En definitiva, es doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC 30/6/2014 , 28/5/2015 y 28/1/2026 ).

En el caso enjuiciado, consideramos que la declaración de la víctima menor cumple con los parámetros necesarios para servir como prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, reuniendo los requisitos de credulidad subjetiva y objetiva, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas, respecto a los hechos enjuiciados existiendo, además, otros medios corroborativos que así lo apuntalan. Veamos.

3.B)

1.- Falta de incredibilidad subjetiva.

Consta que entre la menor y el acusado no existía con anterioridad a los hechos relación alguna. Es más, ni tan siquiera se conocían, por lo que mal puede decirse con acierto que la menor hubiera actuado por enemistad o por enfrentamiento con el acusado, no existiendo ningún tipo de conflicto entre ellos, ni resentimiento alguno, ni enfrentamiento, ni repercusión económica alguna o de otro tipo, ni de móvil espurio. La impresión del Tribunal, a la luz de las pruebas practicadas en el juicio, es que la declaración de la menor, de su madre, de los agentes que depusieron y de la perito psicóloga que ratificó el informe obrante en la causa, se ajustaron a la realidad de lo realmente sucedido ( SSTS 4 de febrero de 2015 ).

2.- Verosimilitud objetiva.

Por la defensa del acusado se sostuvo en la vista las dudas que generaba el hecho de que el suceso enjuiciado se hubiera producido cerca de un colegio donde había varias personas e, incluso, profesores, sin que la menor hubiera dicho nada sobre lo ocurrido o sobre la reacción de la menor y la parte de su cuerpo por donde le había agarrado el acusado y con qué mano.

La menor, recordemos, de tan solo once años de edad, expresó con claridad y precisión para una niña de esa corta edad las circunstancias concurrentes y concretas de los hechos y el porqué de su reacción. Cuando llegó de dejar a su hermana menor del comedor, en las cercanías del colegio, observó que el acusado estaba preguntando a dos profesoras a qué hora salían los alumnos mayores de diecisiete años y por la puerta de salida y como estas no le hacían caso. Al acercarse al acusado reiteró a la menor las mismas preguntas, prestándose esta a acompañarle hasta la puerta por donde salían esos alumnos, siendo entonces cuando el acusado mantuvo el primer contacto físico con ella, al tocarla con la mano por la espalda y decirla "que negra más guapa, eres muy guapa". ¿Qué extraño hay pues en que, ante esa situación, una niña de once años se pusiera nerviosa y no supiera cómo reaccionar? Explicando la menor su temor ante la posibilidad de que el acusado la pudiera hacer algo malo, por lo que continuó caminando con él. Luego, el acusado, al tiempo que preguntaba a la menor donde había nacido ella y sus padres, volvió a tener contacto ella al agarrarla con la mano por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, y atraerla hacía él (obsérvese cómo la menor en el desarrollo de la prueba preconstituida, al contestar a la pregunta sobre por donde la había agarrado el acusado, se levanta de la silla donde estaba sentada y gráfica y expresivamente coloca una mano en la zona baja de la cintura, cercana a los glúteos). La reacción ante ello de la menor también es perfectamente fiable al intentar separarse del acusado, lo que no consiguió debido a que este no la dejaba separarse al seguir sujetándola y atrayéndola hacía él. Es también verosímil su explicación de que el acusado la había soltado al acercarse una persona por el lugar y que ella aprovechara ese momento para salir corriendo y evitar que el acusado la siguiera agarrando y atrayendo hacía él y que luego se dirigirse al local donde su madre trabajaba para contarle lo sucedido, a pesar de haber llegado pálida y con dificultades para hablar por el nerviosismo que tenía. En último lugar, la menor concluyó que desde que habían ocurrido los hechos no dormía bien, que tenía pesadillas, que se despertaba sudando, que no descansaba bien, que se encontraba rara y que pensaba en lo que había pasado.

Es decir, que, a pesar de las circunstancias invocadas por la defensa, antes ya señaladas, las circunstancias concurrentes son totalmente explicables en especial por la corta edad de la menor y por el tiempo transcurrido, siendo su relato verosímil y lógico, no siendo contrario ni a las reglas de la lógica de la experiencia común.

Tampoco es obstáculo para alcanzar tal conclusión el hecho puesto de relieve por la defensa de que, en el informe pericial emitido por la psicóloga del IMLYCF de León y Zamora, no se analice la credibilidad del testimonio de la menor ya que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2014 "no es posible especificar un nivel de credibilidad determinado a partir del Testimonio de Estibaliz, dado que la prueba aplicada (SVA) no puede ser concluyente, debido al tiempo transcurrido desde que se dejaran de producir los supuestos abusos, la contaminación del testimonio por la sobreexposición de la joven a distintas fuentes de información previas a la exploración actual y porque la edad de la menor no se ajusta a los parámetros para los que está más indicada la aplicación de los criterios de la prueba CBCA. No se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto, pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros".

3.- Persistencia en la incriminación.

La menor manifestó en la prueba preconstituida practicada ante el Juzgado de Instrucción que, en un primer momento, no recordaba todos los detalles pero que, una vez que se tranquilizó, estando ya en la Comisaría de Policía, fue recordando los hechos y que así lo había declarado.

No se aprecia contradicción evidente o relevante alguna en el contenido de las manifestaciones de la menor, ninguna. Muy al contrario, se trata de un relato, en su parte esencial, uniforme y sin contradicción o fisura alguna. Es evidente pues que se ha producido persistencia en la incriminación, después prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, habiéndose permitido al acusado poner de relieve circunstancias que, a su parecer, señalan su inveracidad, lo que no se comparte por esta Sala (SSTS 11 de octubre de 1995 y 13 de abril de 1996), las supuestas imprecisiones de la niña en aspectos como el nombre de los profesores con los que se había encontrado o sobre si el acusado llevaba bastón o la mano con la que la había agarrado, no enturbia lo más mínimo su credibilidad.

3.C)

El relato probatorio tiene también que analizarse conforme la prueba periférica practicada en la vista, pues no puede valorarse de manera disgregada ni por trozos, sino de forma conjunta e integrada.

Los agentes de policía con números de identificación NUM003 y NUM004, manifestaron que encontrándose de patrulla les había requerido una mujer muy nerviosa, diciéndoles que a su hija menor la había tocado el culo una persona mayor que era algo cojo, habiéndole localizado después y llevándole a la comisaría.

Por su parte, los también agentes de policía con números de identificación NUM005 y NUM006 dijeron que en la comisaria el acusado había declarado de forma espontánea que había tenido cierto contacto con la niña, que había ido al colegio a buscar a ver a su hijo y que había dejado el coche encima de la acera, añadiendo los agentes que el referido vehículo no había sido localizado.

La perito Olga, psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ratificó el informe pericial por ella elaborado declarando que la versión de la menor había sido consistente, detallada y coherente, sin que advirtiese la concurrencia de circunstancias de las que dudar de la veracidad de su testimonio, ni de que hubiera distorsionado lo ocurrido, ni en dirección a la simulación ni a la disimulación, añadiendo que presentaba sintomatología ansioso depresiva compatible con los hechos denunciados, como irritabilidad, labilidad emocional, nerviosismo, dificultades para conciliar el sueño y pesadillas.

En último lugar, prestó declaración Camino, madre de la menor, manifestando que se encontraba trabajando en la tienda cuando su hija Evangelina había llegado pálida y hablando con dificultad, diciendo que un señor la había cogido por la cintura mientras que la decía cosas, añadiendo que ella había salido inmediatamente a la calle para buscar a ese hombre y que había visto una patrulla de policía y que se lo había contado, añadiendo que, desde entonces, su hija menor tenía miedo.

Como puede apreciarse, el resultado de estas corroboraciones periféricas al tiempo que apuntalan el relato de la menor desvanece por completo la tesis de la defensa, no existiendo la más mínima duda razonable de que el acusado, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, mantuvo contactos físicos con la menor al tocarla con la mano sobándola la espalda y también al agarrarla con la mano por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, atrayéndola hacía él, a pesar de que la menor había intentado separarse sin que este se lo había permitido, siguiendo agarrándola y atrayéndola hacía él, lo que no es de extrañar si se tiene en cuenta la diferencia de fuerza y corporal existente entre ellos.

Refuerza lógicamente la intencionalidad libidinosa y de satisfacer el acusado sus instintos sexuales del acusado la existencia de dos circunstancias acreditadas, especialmente si se tiene en cuenta que se trataba de una niña de once años de edad cuyo desarrollo emocional y volitivo no puede compararse, ni de lejos, con el de una persona mayor de edad: 1.- la existencia de contactos físicos con la mano al tocar la espalda de la menor y agarrarla por la cintura en la parte baja a la altura de los glúteos para atraerle hacía él, sin dejarla separarse; y 2.- el significado de las palabras proferidas a la menor " que negra más guapa eres, que guapa".

Existe otro dato a tener en cuenta, ante la situación de angustia vivida por la menor y una vez que el acusado la dejó de sujetar por la presencia de otra persona en la zona, esta reaccionó de una forma lógica y ajustada a una niña ante la situación vivida y la experiencia traumática sufrida por ella: saliendo a toda prisa y echando a correr hacia el local donde estaba su madre para, a pesar de su nerviosismo y del pánico en que se encontraba, contarla lo sucedido.

A la luz de lo actuado en la vista, dos de los hechos invocados por el acusado para fundamentar su postura han resultado inciertos y desprovistos de certeza admisible: 1.- que había acudido al colegio en su vehículo, habiéndolo dejado mal aparcado, lo que se contradice con las declaraciones de los agentes policiales que depusieron y que luego valoraremos; y 2.- que el motivo de haber ido al colegio había sido para ver a su hijo, porque hacía tiempo que no le cogía el teléfono, hecho este carente de todo medio probatorio.

Todo ello lo que revela es que la existencia del delito está apoyada no sólo en la declaración de la menor, sino además en datos añadidos relevantes como son la de los testimonios y periciales antes indicadas, de las que resulta una esencial concordancia entre el relato de la menor y las declaraciones de todos ellos, que describen una misma realidad objetiva cual es el atentado del acusado contra la libertad y la indemnidad sexual de la menor.

CUARTO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados, así analizados y valorados, son constitutivos de un delito de agresión sexual que tipifica el art. 181.1 y 3 del CP, según el cual "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo".

Por otro lado, el art. 192, 1 y 3 de esa misma norma jurídica establece que " 1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años".

El resultado de las pruebas practicadas en el plenario acredita, en contra de lo sostenido por el acusado, es que su conductafue mucho más allá de un mero comportamiento educado o cariñoso o muestra de afecto con una menor de apenas once años de edad, pues tocar con la mano a una niña sobándola la espalda y después agarrarla por la cintura, también con la mano, en la parte baja y cercana a los glúteos al tiempo que la atraía hacía él, impidiéndola luego separarse pese a su inequívoca voluntad de oposición y diciéndole "que negra más guapa, de donde eres, de donde son tus padres", no deja de ser más que una evidente acción realizada con ánimo libidinoso y con un claro contenido sexual, realizada con la intención de satisfacer sus apetencias sexuales con la menor, lo que se trae a colación con lo señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de septiembre de 2020, según la cual " reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad".

Como señala también la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 "el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima".

La conducta del acusado cumple con los requisitos exigidos legamente, habiendo supuesto un evidente ataque a la libertad sexual de la menor pues, aunque sin mediar violencia o intimidación suficiente, pretendió vencer su voluntad sin contar con su consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual ( SSTS 25/10/2002 ), con la sola finalidad de satisfacer su instinto sexual, realizando actos hábiles para atacar su indemnidad sexual al tocarla la espalda sobándola y después agarrarla por la parte baja de la cintura, a la altura de los glúteos, para atraerla hacía él, impidiendo a la menor separarse de él, lo que constituye una clara intromisión en el área de la intimidad sexual de la niña.

Para la Sala, los hechos de la probanza suponen un claro ejemplo de ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor y resultan incompatibles con la conciencia humana y con la libre voluntad para consentir esos actos sexuales ( SSTS 22/4/2009).

QUINTO.-Autoría y participación.

El acusado Valentín, ha de responder como autor del delito referido de agresión sexual a una menor de dieciséis años, conforme indica el art. 28 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Individualización de la pena.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la CE comprende también la extensión de la pena (véase por ejemplo la SSTS de 27/4/2.009). El CP en el art. 66 establece las reglas generales de individualización y el art. 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Como decimos, el recorrido punitivo que establece el art. 181.1 del CP va de dos a seis años de prisión, mientras que el apartado tercero de esa norma permite imponer la pena de prisión inferior en grado, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes.

En la vista el Ministerio Fiscal no se opuso a la aplicación de la rebaja de la pena prevista en dicho apartado, estando la Sala de acuerdo en rebajar la pena de prisión en grado que, en consecuencia, queda determinada entre una horquilla de uno a dos años de prisión.

No apreciamos la concurrencia de circunstancia alguna que justifique la imposición de una pena superior a la mínima prevista en la norma (un año) debiéndose calificar los hechos enjuiciados como de menor entidad, si bien reprochando firmemente al acusado la conducta realizada con la menor y reconociendo la angustia y el dolor totalmente injustos sufridos por esta y su familia.

Además, de acuerdo con el art. 56 del CP, se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con el art. 192.1 y 3 del CP, se impone también al acusado la medida de libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de cinco años.

Se pide por el Ministerio Fiscal que se inhabilite al acusado para el ejercicio de los derechos de la patria potestad tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años, conforme a lo dispuesto por el legislador en el precepto penal citado.

En este sentido, debemos estar a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 2016, según la cual " En cuanto a la pena de privación de la patria potestad o inhabilitación para su ejercicio o el de otras funciones tuitivas asimiladas, descartamos su imposición en términos absolutos (privación) en tanto desconocemos las circunstancias familiares del condenado y la incidencia de esa penalidad en menores cuyo superior interés, como principio interpretativo, no puede ser ignorado al manejar esa sanción (vid SSTEDH de 28 de septiembre de 2004, asunto Sabou y Piclab contra Rumanía ; de 17 de julio de 2012, asunto M D y otros contra Malta.Solo podría acordarse tal pena, si dispusiésemos de datos relevantes que permitiesen una motivación reforzada demostrativa de que el interés superior de los menores, eventualmente afectados (que no consta que los haya), en el caso concreto y no en abstracto, resulta compatible con esa pena que puede alcanzar gran intensidad. Son imprescindibles indagaciones. No se han efectuado por obvias razones (la causa se instruyó bajo la vigencia de una legalidad que no imponía esas consecuencias). Sin embargo, es obligado, a tenor de la nueva legalidad, una vez descartada la pena de privación de la patria potestad, acudir a la pena alternativa: inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento (la mención a la tutela no concuerda con la legislación civil) por tiempo de cuatro años. Careciendo de datos para perfilar sus contornos, no encontramos otra salida procesal que la de confiar al tribunal de instancia la concreción del alcance y contenido de esa pena ( art. 46 CP ),previa audiencia a las partes, a la luz de los intereses en juego y el principio del superior interés de los menores que, en su caso, puedan verse concernidos o afectados, valorando todas las circunstancias; circunstancias que en este momento se desconocen absolutamente. Quedará a salvo la posibilidad de casación contra dicha decisión en tanto no deja de ser contenido propio de la sentencia y, en consecuencia, sujeta al mismo régimen de recursos que ella).

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109, 110 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente por los daños materiales y morales irrogados por su acción.

Por el Ministerio Fiscal se solicita por este concepto una indemnización de 1.000 euros.

Desde luego, no cabe duda de que, de facto, el ataque contra la libertad e indemnidad sexuales sufrido por la menor le ha tenido que generar un daño moral patente que debe ser objeto de resarcimiento y nos parece justo y apropiado hacerlo en la cuantía reclamada por la acusación pública.

En el delito cometido por el acusado el daño moral es evidente, pues afectan directamente a valores fundamentales como la dignidad, la libertad y la autoestima de la víctima, todos ellos intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión exige reparación. Junto al daño moral, se constatan también que la menor presenta sintomatología ansioso compatible con los hechos enjuiciados, como irritabilidad, labilidad emocional, nerviosismo, dificultades para conciliar el sueño y pesadillas.

Recordemos, para apoyar nuestra decisión, que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como se dice por ejemplo en la sentencia de 4 de febrero de 2016, que "los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico" y que tampoco es preciso "que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas". En cuanto a la cuantía de la indemnización, "tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada".

OCTAVO.-Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la LECriminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,