Sentencia Penal 177/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Murcia, Rec. 48/2026 de 27 de mayo del 2026

PRIMERO.Dictada sentencia por la Plaza nº 4 de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Murcia condenando al acusado Evaristo, hoy apelante, en los términos vistos, esta es recurrida por la defensa para interesar que se estimen los siguientes motivos de apelación, cuyos argumentos reproducimos de forma literal:

1.1 Vulneración del derecho a la defensa por no suspensión de la vista oral.

La no suspensión de la vista oral vista oral pese a la incomparecencia del acusado vulnera el derecho a la defensa ( art. 24 CE), especialmente si no se ha acreditado su renuncia expresa a asistir. STC 142/2002 y STS 310/2020 sobre el derecho a estar en un juicio penal.

1.2 Reconocimiento parcial de la deuda.

El reconocimiento en sede de Instrucción no equivale a confesión plena en Juicio. La falta de ratificación en sede penal puede debilitar la prueba del dolo.

El art. 227 CP exige voluntad de incumplir, no mera imposibilidad.

Por otra parte, si se admite su reconocimiento en sede de instrucción su obligación de abonar la pensión alimenticia, lo que evidencia es su voluntad de cumplimiento y permite aplicar el artículo 21.4 CP como atenuante.

1.3 Situación económica del acusado.

El reconocimiento del derecho a justicia gratuita implica presunción de insuficiencia económica, lo que puede excluir el dolo exigido por el tipo penal.

STS 227/20210: la insolvencia sobrevenida puede excluir la responsabilidad penal si se acredita imposibilidad real de pago.

No consta acreditación documental sobre la capacidad económica del acusado, la denunciante no sabe si ejerce o no trabajo alguno.

1.4 Apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El procedimiento iniciado en el año 2021 y aún sin resolución firme en 2025 permite invocar la atenuante del art. 21.6 CP.

STS41 4/2010: las dilaciones deben ser relevantes y no imputables al acusado

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1.5 Gastos extraordinarios

El art. 227 CP se refiere exclusivamente al impago de pensiones alimenticias fijadas judicialmente. Los gastos extraordinarios no incluidos en resolución judicial no generan responsabilidad penal. Consulta 1/2007 de la fiscalía general del Estado: delimita el objeto del enjuiciamiento al impago de prestaciones periódicas.

1.6 Falta de legitimación activa. La hija mayor de edad, económicamenteindependiente, no ha reclamado ni ratificado la denuncia. Esto puede afectar la legitimación activa para la acción penal.

STS 551/2010: LA legitimación activa en delitos de abandono de familia corresponde al perjudicado directo.

1.7 Ausencia de prueba documental.

La no aportación de documentación bancaria que acredite el impago puede debilitar la prueba de cargo. La carga probatoria corresponde a la acusación. Vulnera el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.Debemos partir que las facultades revisoras en el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias, siguiendo a la STS 125/2025 de 13 de febrero, permiten un examen completo de las pruebas en las que se basa la sentencia de instancia y del razonamiento en relación con las mismas que lleva al resultado condenatorio. Explica, con neologismo de gran potencia semántica, que «casacionalizar» el recurso de apelación comporta el riesgo constitucionalmente inasumible de privar a la persona condenada en primera instancia del derecho efectivo a que un tribunal superior constate, no solo que la decisión de instancia no sea irracional, sino que la información probatoria producida permite fundar la condena más allá de toda duda razonable.

Recuerda que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables, el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles, la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios y la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable. Operaciones de valoración que no pueden quedar limitadas o condicionadas ni por la falta de inmediación ni por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida.

Insiste en que la condena a la que se llegó en la instancia puede nutrirse de buenas razones, pero estas no agotan o achican el espacio de la revisión apelativa. Solo así se satisface el derecho a la protección de la presunción de inocencia de la persona condenada en primera instancia. Y concluye con que un control apelativo de una sentencia de condena por debajo del umbral constitucionalmente garantizado constituye una significativa vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial.

TERCERO.Abordando el examen de la sentencia recurrida desde la óptica que marcan las anteriores consideraciones, no encontramos justificación suficiente para modificar el criterio seguido por la juzgadora en relación a la condena, estimándose el recurso únicamente en dos extremos: los meses en los que se ha acreditado que el impago de la pensión es doloso, y en consecuencia típico, y, como consecuencia ineludible, el montante total de la cantidad adeudando a la progenitora hasta el dictado de la sentencia de la que tratamos. Nos explicaremos, con el examen individualizado de los motivos de apelación, por el orden que propone el recurso.

3.1No apreciamos vulneración del derecho a la defensa por la no suspensión de la vista oral vista oral, pese a la incomparecencia del acusado, celebrándose en su ausencia.

El plenario se celebró en ausencia del acusado con la oposición de la defensa. Esta se basaba en que se desconocía, por la letrada, la situación que le había llevado a no comparecer, alegando en el plenario que, posiblemente, estaba en un atasco. La juzgadora respondió que, concurriendo los requisitos legales y dado que el plenario estaba señalado a las 13 horas, procedía la celebración en ausencia al comenzar esta a las 14 horas, por lo que había transcurrido tiempo suficiente para que el acusado justificase su retraso o las posibles causas de la ausencia, ordenando la celebración del juicio.

Ante dicha decisión, la defensa no especificó, como tampoco lo hace en el recurso, en qué se perjudicaba su derecho de defensa, ni que la incomparecencia no fuera voluntaria o que no se hubiera informado a su cliente de las consecuencias de su ausencia. Es evidente que el acusado que es enjuiciado en ausencia sufre una modificación estructural a la baja de sus derechos defensivos, que puede o no constituir gravamen de su derecho de defensa, gravamen que por ello ha de ser acreditado.

Posteriormente, la sentencia explica la decisión de continuar a la vista de que el acusado fue citado en legal forma, y no había justificado ni acreditado la razón de su incomparecencia. Tampoco ahora lo hace ahora el recurso.

En dichas condiciones, activada por el ministerio fiscal la fórmula contenida en el art. 786.1 LECrim, segundo párrafo, (actual 787.1, párrafo segundo) entendemos adecuada la decisión de celebración del juicio oral en ausencia, por lo que el motivo se desestima.

3.2En relación con las consecuencias de lo declarado por el acusado en instrucción,el recurso lo aborda desde dos ópticas, por un lado, afirma que no supone una confesión y, por otro, reclama que, si se tiene como tal, se aplique la atenuante del art. 21.4 CP.

Sin embargo, ni una ni otra posibilidad es factible, dado que el juicio se celebró en ausencia del acusado. A diferencia de otros modelos procesales en los que la presencia del acusado en el juicio es una facultad, en el nuestro es un deber procesal de cuyo incumplimiento se derivan consecuencias graves: la suspensión del juicio y, eventualmente la adopción de medidas cautelares para el ausente.

Por ello, el juicio en ausencia (para los delitos menos graves art 775.1 y 786 LECrim vigente en la fecha de los hechos, y para los delitos leves art 971 LECrim) , no se basa en el reconocimiento de una facultad de ausentarse del acusado, sino en la posibilidad de excepcionar las consecuencias que se derivan del incumplimiento del deber de asistencia, lo que es muy diferente.

Suerte de sanción para el ausente en la medida en que, dadas las condiciones constitucionales legitimantes para celebrarlo, aquél sufre una modificación estructural a la baja de sus derechos defensivos.

El problema, por tanto, se traslada a determinar qué derechos y en qué grado pueden verse afectados sin comprometer el umbral mínimo de proceso justo y equitativo que reclama la Recomendación del Consejo de Europa para los juicios en ausencia, y que también ha sido incorporado como estándar de valoración por nuestro Tribunal Constitucional.

La imposibilidad de acceso por la vía del artículo 730 LECrim a las declaraciones previas del ausente o el valorar dicha ausencia como la renuncia a facilitar una versión exculpatoria no es un problema de premiar al que incumple un deber de comparecer frente al que lo cumple, sino de no agravar las consecuencias que sobre su derecho al proceso justo y las «reglas esenciales del desarrollo del proceso» se derivan de su ausencia. El grado de lesión tiene que ser proporcional para que dicho tipo de procesos pueda justificarse constitucionalmente.

Y, desde luego, hay riesgo de desproporcionalidad cuando las consecuencias lesivas van más allá de las que estrictamente cabe relacionarlas con el contenido del derecho de defensa que se ejercita en el acto del juicio.

Lo anterior supone, en el caso, que no podemos introducir en el plenario, para valorarla, la declaración judicial del acusado. El motivo se desestima.

3.3La ausencia de capacidad económicadel acusado para hacer frente al pago de la pensión.

El tema controvertido, que introduce el motivo, es la ausencia del elemento subjetivo del tipo, el impago voluntario.

La sentencia argumenta, ampliamente, su concurrencia en los siguientes términos:

«CUARTO. Y ya, en cuanto al tercer requisito, de voluntariedad del impago aun teniendo capacidad económica para ello, hay que indicar, que sin duda este es el requisito más complicado de acreditar; y ello por cuanto en numerosas ocasiones el obligado al pago se pone en una situación sobrevenida de insolvencia, de manera que hace imposible determinar esa capacidad económica, y por ello esa voluntad de incumplir. En este supuesto sometido a la consideración de esta juzgadora, se considera que existe en el acusado esa voluntad de incumplir, pese a su capacidad de abono, una capacidad económica que no ha sido puesta en duda, pero que en cualquier caso cabe entender que existirían datos que permitirían confirmar la anterior afirmación, al menos ello se deduce del hecho de que en el momento de los hechos el acusado percibía un salario por cuenta ajena, tal es así, que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cieza se decretó el embargo de la nómina que estaba percibiendo el acusado en la cantidad de 302'40 euros, llegando a embargarle el Juzgado desde octubre de 2021 a agosto de 2022 la cantidad total de 2.806'56 euros, lo que denota, si lugar a dudas, que el acusado pese a tener recursos económicos desde agosto de 2020 dejó de abonar la pensión a la que venía obligado, no mostrando a partir de entonces de la más mínima voluntad de pago, habiendo tenido la perjudicada que judicializar el impago mediante la correspondiente denuncia. Llamando también la atención el hecho de que el acusado nunca atienda a los requerimientos judiciales efectuados, habiendo tenido que ser acordada su detención por el Juzgado Instructor ante su incomparecencia, llegando a ser declarado en rebeldía; lo que acreditaría que el acusado no ha mostrado ni el más mínimo interés por hacer todo lo posible por cumplir con sus obligaciones para con sus dos hijas, sin que haya alegado ni acreditado, ante esa desidia injustificada, que no tiene recursos económicos ni posibilidad real y creíble de tenerlos, pues de haber sido así, ello habría supuesto el dictado de una sentencia absolutoria, más al contrario, no consta que el acusado se encuentre en un estado de vulnerabilidad tal que le impida hacer frente a una de las obligaciones más comprometidas para un progenitor, como es el alimentar a sus descendientes, poniéndose en una cómoda situación esperando a que sea la madre, bajo cuya guarda y custodia se encuentran las hijas, la que asuma toda la carga familiar.

Sin que por otro lado, ningún progenitor al que se le ha impuesto la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijos, no ya solo judicial sino moralmente, pueda excusarse en el hecho de tener una limitada situación económica, pues ello no le exime de seguir cumpliendo con el abono a favor de sus hijas de la pensión de alimentos a la que tienen derecho, viniendo obligado a ello por resolución judicial firme, siendo plenamente conocedor de su obligación; y si bien es cierto que el acusado abonó la pensión de alimentos a la que venía obligado desde la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 9 de enero de 2019, no obstante, ha quedado acreditado que desde agosto de 2020 no ha vuelto a realizar voluntariamente ni un solo pago ni total, ni parcial en la medida de sus posibilidades, ni ha hecho frente a ningún gasto que con carácter extraordinario han necesitado sus hijas, lo que supone un abandono total de su familia, conducta reprochable penalmente y por lo que debe ser condenado.

Y es que, de haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos a favor de sus dos hijas, careciendo de recursos económicos para hace frente a la misma -una pensión de 150 euros que no podemos olvidar supone el mínimo vital-, lo que por otro lado no ha quedado acreditado, pero aun suponiendo que hubiese sido así, debió haber solicitado la modificación de las medidas acordadas en sentencia firme, por así permitirlo la ley, a la vista de las nuevas circunstancias acaecidas; pero sin embargo no lo hizo, no pudiendo tolerarse que de forma arbitraria y unilateral se pase por alto una resolución judicial, debiendo ser cumplida en sus propios términos (...)

Además, ha de señalarse, en primer lugar, que estas situaciones de imposibilidad de cumplimiento o de insolvencia del agente habrán de resolverse aplicando las reglas generales sobre exención de responsabilidad (posible concurrencia de un estado de necesidad no intencionadamente provocado), o de culpabilidad (inexigibilidad de otra conducta), o mediante la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Pero en todos los anteriores casos, hay que tener en cuenta que, del mismo modo que pesa sobre las acusaciones la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, es al acusado al que corresponde la prueba de los elementos integrantes de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad. Así lo señala la sentencia de 10 de febrero de 2009 de la Audiencia Provincial de Murcia cuando afirma que "la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el título de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba".

En segundo lugar, debe resaltarse que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo, seguida por la Audiencia Provincial de Murcia en sentencias de 26 de septiembre de 2006, 9 de marzo de 2005 y 27 de septiembre de 2010, entre otras, que la preexistencia del proceso civil donde se establece la obligación de pago de las prestaciones económicas para con la familia dispensa a las acusaciones de acreditar que el deudor posee capacidad económica para ello, hasta el punto que incumbe a éste demostrar en el proceso penal que no ha podido cumplir, lo que equivale a decir que la resolución civil determina, salvo prueba en contrario, las posibilidades pecuniarias del deudor.

Y sobre tales presupuestos, no ha cumplido la Defensa con la carga probatoria que le incumbía respecto a este particular. El solo hecho de que el Juzgado de Familia dictara resolución recogiendo el acuerdo alcanzado de forma libre y voluntaria por los progenitores, entre los que se encontraba la obligación de dar alimentos a las dos hijas por parte del progenitor no custodio, comprometiéndose el acusado a ello, constituye prueba de que se ajustaba a su capacidad, no constando acreditado, como ya ha quedado puesto de manifiesto ut supra, que hubiese resolución contraria a la sentencia objeto de incumplimiento por parte del acusado, en un procedimiento de modificación judicial de medidas. Precisamente la posibilidad de interponer una demanda de modificación de medidas ante la jurisdicción competente, está autorizada por el art. 90 del Código Civil a fin de evitar de este modo la punición por un delito formal como es el tipificado en el art. 227 del C.P, siendo inexcusable acreditar que se ha instado la modificación de medidas y que se ha resuelto favorablemente por el Juzgado Civil que, por imposibilidad material, se hace inviable mantener las medidas adoptadas, lo que evidentemente no consta acreditado.

Sin que pueda admitirse, debiendo rechazarse de plano, que la existencia de la obligación de pago por alimentos y su cuantía pueda quedar sometida a la voluntad del acusado, decidiendo el acusado de forma unilateral y arbitraria, no abonar cantidad alguna para el mantenimiento de las necesidades más básicas de sus hijas, incumpliendo su obligación, no sólo judicial sino moral, de dar alimentos a sus hijos; máxime sin acervo probatorio acreditativo de su falta absoluta de recursos económicos.

Por lo que, como ya se dijera ut supra, no habiendo quedado acreditada su falta de solvencia económica, desconociendo tal y como manifestó la perjudicada en el acto de la vista de juicio oral, de qué vive el padre de sus hijas, ni a qué se dedica, ni con qué recursos económicos cuenta, dado que ante su incomparecencia y ante esa pasividad y apatía total para solucionar el problema, no ya sólo judicial, sino para atender las necesidades de sus hijas, habiendo tenido que interponer la madre un procedimiento civil para que el progenitor hiciese frente a los gastos extraordinarios a los que ha tenido que hacer frente ella sola, sin que además se hubiese dignado a comparecer; por lo que debemos estar al hecho de que estando vigente la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo y las obligaciones a las que se comprometió, no habiendo instado una modificación de medidas si no podía hacer frente al abono de la pensión acordada, no cabe sino presumir y tener por acreditado que goza de ingresos suficientes para hacer efectiva su obligación de ayudar a sus hijas en su desarrollo; pues no podemos olvidar, que las dificultades económicas en las que, en su caso, pudiera encontrarse el obligado al pago, siendo lamentables, no deben hacer perder la prioridad en el cobro a quien le corresponde por la naturaleza de la deuda, añadiendo que en este tipo de delitos a la acusación corresponde probar la resolución judicial que obliga al pago de la pensión y al acusado su voluntad de pago, bien acreditando que éste se ha producido, bien demostrando que no ha podido efectuarlo, siendo en este caso, que si bien ha quedado acreditado lo primero, no así lo segundo, a la vista de que no consta que el acusado no goce de recursos económicos, aunque sean mínimos, para el sustento de sus hijas, por lo que es evidente que procede estimar que ha existido prueba de cargo bastante y suficiente que nos lleva al firme convencimiento de la culpabilidad del acusado. -Vid. en el mismo sentido SAP, Oviedo sección 2 del 19 de septiembre de 2023-.»

No obstante los anteriores argumentos, en palabras que tomamos de la SAPMU 125/2012, de 13 de marzo, debemos enfatizar que, junto a los requisitos objetivos, el tipo, como exigencia del principio de culpabilidad proclamado en el art. 5 del Código Penal, en relación con una conducta descrita como dolosa, reclama, tanto el conocimiento de la obligación de pagar, como la voluntariedad en el impago, obviamente incompatible con una hipotética imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, que es la que se pretendió y pretende demostrar, sin éxito, que existe en el caso. Así, el Tribunal Supremo en STS 382/2025 de 30 de abril nos recuerda el carácter esencialmente doloso del delito, y la necesidad de acreditar la voluntariedad del impago para que la conducta sea subsumible en el tipo penal. Y, en relación con tal cuestión, destaca que cuando únicamente constan acreditados ingresos notablemente inferiores al importe del salario mínimo interprofesional, o al umbral de riesgo de pobreza publicado por la Encuesta de Condiciones de Vida del Instituto Nacional de Estadística,faltaría la «culpabilidad en el impago», salvo que se hubieran acreditado «otros ingresos ocultos, o que disponía de un fondo económico que pudiera complementar sus ingresos, o que fuera él mismo quien se colocó intencionadamente en esa situación de necesidad».

En el caso, estimamos que el resultado de la prueba introducida en el cuadro de tal nombre sí es revelador de una voluntad obstativa al pago y, por ende, del dolo delictivo, pero ceñido este a un periodo concreto: el que transcurrió entre el mes de agosto de 2020, momento en el que se inicia el impago y el mes de agosto de 2022, momento en el que se realizan los dos últimos embargos de la nómina, por importe de 604,80 euros, correspondientes a los meses de junio y agosto de ese año a razón de 302,40€ mes.

Y ello es así porque la averiguación patrimonial aportado a la causa en el año 2022 (acont. 84), hace referencia al ejercicio fiscal 2021, en el que consta unas retribuciones dinerarias por importe de 19.800 euros, una retención por importe de 1.811,76 euros y unos gastos deducibles 1.243,56 euros. Por otro lado, el que se pudiera embargar parte de la nómina que percibía el acusado, concretamente hasta el mes de agosto de 2022, acreditaba que podía asumir, al menos de forma parcial, el pago de las pensiones debidas. Sin embargo, el impago fue, y sigue siendo, absoluto.

Situación que es distinta a partir de dicha fecha. La propia denunciante reconoció desconocer si el acusado trabajaba o percibía ingresos de algún tipo, y su letrada por vía de informe, reconoció haber llevado a cabo averiguación patrimonial del acusado en el procedimiento civil, con resultado negativo, no constando ingreso alguno, alegando que se podía presumir que estaría cobrando sin declararlo (en dinero «B»), porque no había interesado la modificación de las medidas acordadas.

Sin embargo, dicho razonamiento no es asumible, por no ser compatible con la presunción de inocencia como regla de juicio. El comportamiento del acusado es fuertemente censurable, por cuanto ejerce una violencia económica sobre la madre de sus hijas con consecuencias nefatas para estas. Su absoluta desatención (hasta el punto de no solicitar la modificación de medidas pese a que su hija Sacramento alcanzo la mayoría de edad en NUM001 de 2024 y la independencia económica en el verano de 2025), es injustificable, y su responsabilidad, civil, incuestionable. Pero no podemos criminalizar conductas que no supera las exigencias de tipicidad, y la concurrencia de dolo en el impago, es la principal de ellas.

La consecuencia es que la responsabilidad civil de la que debe responder es la derivada de dicho periodo, desde agosto de 2020 a agosto de 2022. En este periodo le correspondía haber satisfecho la cantidad de 8.059,53 euros con el siguiente desglose:

- agosto a diciembre de 2020 (5 mensualidades) x 300,89€= 1.504,45€

- todo el año 2021= 12x 320,45€= 3.845,4€

- de enero a agosto de 2022 (8 mensualidades) x 338,71= 2.709,68€

De dicha cantidad se deben restar las embargadas, ascendentes a un total de 2.806,56 euros, con el siguiente desglose:

- octubre de 2021: 129,12€

- noviembre de 2021: 129,12€

- diciembre de 2021: 129,12€

- enero de 2022: 302,40€

- febrero de 2022: 210,80€ y 91.60€

- marzo de 2022: 302,40€

- abril de 2022: 302,40€

- mayo de 2022: 302,40€

- julio de 2022: 302,40€

- agosto de 2022: 604,80€ (serán correspondientes a los meses de junio y agosto a razón de 302,40€ mes).

La diferencia arroja la cantidad de 5.252,97 euros debidosen concepto de pensión de alimentos.

En definitiva, el motivo se estima parcialmente.

3.4Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas,el recurso afirma que ha de ser apreciada dado que, el procedimiento iniciado en el año 2021 aún carece de resolución firme.

Sin embargo, el motivo no prospera. Tal y como nos recuerda la STS 41/2024, de 17 de enero, «En estos delitos es frecuente -y este es un caso- que el acusado persista en su conducta infractora con renovadas y continuas omisiones voluntarias y deliberadas hasta el momento de apertura del juicio oral (vid STS Pleno 346/2020, de 25 de junio (EDJ 2020/606529)). Mal puede concurrir el fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas (por parsimoniosa que haya sido la tramitación) cuando se comprueba que la última pensión impagada y, por tanto, la persistencia en el delito, está datada en el momento de apertura del juicio oral. Los retrasos en supuestos como el presente no solo no perjudican al acusado, sino que le benefician. Si la tramitación hubiese sido más rápida estaríamos hablando probablemente de otros nuevos procesos y otras condenas a adicionar a la impuesta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 364/2021 de 29 Abr. 2021, Rec. 1015/2020 )»,consideraciones a las que alude correctamente la sentencia hoy recurrida, que por ello confirmamos.

3.5Rechaza el recurso que puedan ser incluidos los gastos extraordinarios.

La sentencia de instancia incluye los fijados por auto de 9 de febrero de 2022, en la pieza de declaración de gasto extraordinario, que fija los gastos extraordinarios debidos hasta dicha fecha en la cantidad de 1.452,64 euros, correspondiente al 50% de los reclamados. El razonamiento que justifica dicha decisión es el siguiente:

«En cuanto a la afirmación de que para la reclamación de los gastos extraordinarios debería invocarse el apartado 2º del art. 227 del CP, por no tratarse de prestaciones económicas periódicas previstas en el apartado 1º, ciertamente ello ha de ser así, razón por la que las acusaciones consideran que los hechos vendrían tipificados en el art. 227 del CP, llegando incluso la acusación particular a recoger en su escrito de acusación tal fundamentación jurídica sobre la que apoyar su petición.

Ahora bien, ciertamente en lo que a los gastos extraordinarios se refiere, su posible subsunción dentro del artículo 227 CP es problemática. Recordemos que se exige que la prestación económica haya sido fijada en resolución judicial o convenio homologado, pero la experiencia nos dice que en la práctica los gastos extraordinarios que aparecen en los convenios y sentencias son muy genéricos. Es decir, no se concreta qué gastos deben ser considerados extraordinarios, razón por la que, si un progenitor pretende frente al otro la reclamación de lo que aquel considera un gasto extraordinario, pero ese gasto no ha quedado determinado de forma expresa en la sentencia o el convenio, y por tanto pueden existir dudas sobre su naturaleza, es discutible que exista el dolo necesario para condenarle como autor del delito.

De manera que si un progenitor piensa razonablemente que un determinado gasto no reúne los caracteres necesarios para ser considerado extraordinario (necesariedad, imprevisibilidad, no periodicidad, independencia de la voluntad de las partes...), está en su derecho de oponerse a su pago, sin que ello suponga por sí mismo una voluntad de desobediencia ni ánimo de no cumplir con sus obligaciones de asistencia para con sus hijos; pues de no ser así, el progenitor obligado al pago quedaría sometido a la voluntad del otro progenitor, que podría reclamar cualquier cantidad como gasto extraordinario bajo la amenaza de sanción penal. Es por ello por lo que, si uno de los progenitores desea que el otro afronte su parte correspondiente de los gastos extraordinarios debería hacer uso del incidente declarativo previsto en el artículo 776.4 LEC antes de acudir a la vía penal, como ya hiciera la perjudicada ante el Tribunal de Instancia de la Sección Civil y de Instrucción Plaza 4ª de Cieza en procedimiento civil -Pieza declaración gasto extraordinario que dio lugar al auto nº 22/2022 de 9 de febrero-, de modo que el obligado al pago sabría que el Juez que conoció del proceso principal considera que el gasto en cuestión es extraordinario y autoriza a que la mitad de los mismos sea abonada por el progenitor no custodio por considerarlo ínsito dentro de la obligación de pago que se estableció en sentencia o convenio en su momento.

En definitiva, una vez admitido el carácter de extraordinario del gasto que se reclama, sería complicado argumentar que no vulnera el bien jurídico por no tener naturaleza asistencial, pues los gastos extraordinarios son, por definición, necesarios, por lo que su impago se consideraría delictivo al venir incardinado en el apartado segundo del art. 227 del CP.

De tal manera que, y en el caso sometido a la decisión de esta juzgadora, los gastos extraordinarios reclamados por doña Adela, y que fueron judicialmente declarados por auto de fecha 9 de febrero de 2022, en la pieza de declaración de gasto extraordinario 1/2021 en el Procedimiento de Ejecución Forzosa en Proceso de Familia seguido en la Sección Civil y Penal del Tribunal de Instancia y de Instrucción -Plaza 4ª- de Cieza, ascendiendo la mitad de dichos gastos a la suma de 1.452'64 euros, deben ser incluidos en la presente resolución como responsabilidad civil derivada del delito; sin que puedan considerarse incluidos la mitad de los gastos de factura de dentista (137'5 euros) y de ortopedia (566 euros) reclamados en el escrito de acusación por cuanto dichos gastos y su cuantía no consta documentalmente que hubiesen sido aceptados por el acusado de forma expresa o que requerido fehacientemente de pago no hubiese atendido dicho requerimiento; del mismo modo que los gastos extraordinarios reclamados en el acto del Plenario, aportando la documental acreditativa de haber hecho frente al pago de los mismos la perjudicada, tampoco pueden ser acogidos en la presente resolución, a excepción de la mitad de los gastos de material escolar (33'67 euros) y librería (10'25 euros) por importe de 21'96 euros, dado que dichos gastos están expresamente incluidos en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 471/2018 del referido Tribunal de Instancia nº 4 de DIRECCION000, no así los gastos de farmacia, ortopedia, óptica y fisioterapia, dado que si bien se trataría de gastos extraordinarios expresamente recogidos en el citado auto de pieza separada de gastos extraordinarios, no consta que los mismos hayan sido autorizados expresamente por el acusado o judicialmente.

Por todo lo cual, siendo procedente la reclamación de aquellos gastos extraordinarios de las dos hijas del acusado, que o bien vienen incluidos expresamente en el convenio como gastos extraordinarios a abonar por mitad entre los dos progenitores, o fueron declarados extraordinarios y autorizados por el Tribunal de Instancia nº 4 de Cieza, es por lo que la responsabilidad civil deberá venir determinada no sólo por las pensiones de alimentos impagadas con sus respectivos incrementos, sino también por los referidos gastos extraordinarios.»

Compartimos dicha solución, razón por la desestimamos el motivo e incluimos dichos gastos extraordinarios, dado que corresponden al periodo que hemos considerado típico penalmente

3.6Aludía el recurso a la posible falta de legitimación activade la madre para reclamar dado que la hija mayor de edad, económicamente independiente, no ha reclamado ni ratificado la denuncia.

Sin embargo, ceñido el periodo penalmente relevante entre los meses de agosto de 2020 y agosto de 2022, el motivo carece de objeto, dado que la hija mayor, Sacramento, no alcanzó la mayoría de edad hasta NUM001 de 2024, al haber nacido el NUM001 de 2006.

3.7Por último, el recurso alude a la ausencia de documentación bancaria que acredite el impago. No obstante, olvida la defensa que dicha documentación está portada por dos veces, con la denuncia inicial, de 23 de septiembre de 2021 (acont. 1 y ss) y con el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular de 23 de enero de 2023 (acont.94 y ss). El motivo se desestima.

En definitiva, estimamos parcialmente el recurso en el sentido expuesto en el apartado 3.3 de la presente sentencia, revocando parcialmente la de instancia, tal y como fijaremos en el fallo, , confirmando el resto de aspectos discutidos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.Dictada sentencia por la Plaza nº 4 de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Murcia condenando al acusado Evaristo, hoy apelante, en los términos vistos, esta es recurrida por la defensa para interesar que se estimen los siguientes motivos de apelación, cuyos argumentos reproducimos de forma literal:

1.1 Vulneración del derecho a la defensa por no suspensión de la vista oral.

La no suspensión de la vista oral vista oral pese a la incomparecencia del acusado vulnera el derecho a la defensa ( art. 24 CE), especialmente si no se ha acreditado su renuncia expresa a asistir. STC 142/2002 y STS 310/2020 sobre el derecho a estar en un juicio penal.

1.2 Reconocimiento parcial de la deuda.

El reconocimiento en sede de Instrucción no equivale a confesión plena en Juicio. La falta de ratificación en sede penal puede debilitar la prueba del dolo.

El art. 227 CP exige voluntad de incumplir, no mera imposibilidad.

Por otra parte, si se admite su reconocimiento en sede de instrucción su obligación de abonar la pensión alimenticia, lo que evidencia es su voluntad de cumplimiento y permite aplicar el artículo 21.4 CP como atenuante.

1.3 Situación económica del acusado.

El reconocimiento del derecho a justicia gratuita implica presunción de insuficiencia económica, lo que puede excluir el dolo exigido por el tipo penal.

STS 227/20210: la insolvencia sobrevenida puede excluir la responsabilidad penal si se acredita imposibilidad real de pago.

No consta acreditación documental sobre la capacidad económica del acusado, la denunciante no sabe si ejerce o no trabajo alguno.

1.4 Apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El procedimiento iniciado en el año 2021 y aún sin resolución firme en 2025 permite invocar la atenuante del art. 21.6 CP.

STS41 4/2010: las dilaciones deben ser relevantes y no imputables al acusado

.

1.5 Gastos extraordinarios

El art. 227 CP se refiere exclusivamente al impago de pensiones alimenticias fijadas judicialmente. Los gastos extraordinarios no incluidos en resolución judicial no generan responsabilidad penal. Consulta 1/2007 de la fiscalía general del Estado: delimita el objeto del enjuiciamiento al impago de prestaciones periódicas.

1.6 Falta de legitimación activa. La hija mayor de edad, económicamenteindependiente, no ha reclamado ni ratificado la denuncia. Esto puede afectar la legitimación activa para la acción penal.

STS 551/2010: LA legitimación activa en delitos de abandono de familia corresponde al perjudicado directo.

1.7 Ausencia de prueba documental.

La no aportación de documentación bancaria que acredite el impago puede debilitar la prueba de cargo. La carga probatoria corresponde a la acusación. Vulnera el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.Debemos partir que las facultades revisoras en el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias, siguiendo a la STS 125/2025 de 13 de febrero, permiten un examen completo de las pruebas en las que se basa la sentencia de instancia y del razonamiento en relación con las mismas que lleva al resultado condenatorio. Explica, con neologismo de gran potencia semántica, que «casacionalizar» el recurso de apelación comporta el riesgo constitucionalmente inasumible de privar a la persona condenada en primera instancia del derecho efectivo a que un tribunal superior constate, no solo que la decisión de instancia no sea irracional, sino que la información probatoria producida permite fundar la condena más allá de toda duda razonable.

Recuerda que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables, el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles, la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios y la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable. Operaciones de valoración que no pueden quedar limitadas o condicionadas ni por la falta de inmediación ni por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida.

Insiste en que la condena a la que se llegó en la instancia puede nutrirse de buenas razones, pero estas no agotan o achican el espacio de la revisión apelativa. Solo así se satisface el derecho a la protección de la presunción de inocencia de la persona condenada en primera instancia. Y concluye con que un control apelativo de una sentencia de condena por debajo del umbral constitucionalmente garantizado constituye una significativa vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial.

TERCERO.Abordando el examen de la sentencia recurrida desde la óptica que marcan las anteriores consideraciones, no encontramos justificación suficiente para modificar el criterio seguido por la juzgadora en relación a la condena, estimándose el recurso únicamente en dos extremos: los meses en los que se ha acreditado que el impago de la pensión es doloso, y en consecuencia típico, y, como consecuencia ineludible, el montante total de la cantidad adeudando a la progenitora hasta el dictado de la sentencia de la que tratamos. Nos explicaremos, con el examen individualizado de los motivos de apelación, por el orden que propone el recurso.

3.1No apreciamos vulneración del derecho a la defensa por la no suspensión de la vista oral vista oral, pese a la incomparecencia del acusado, celebrándose en su ausencia.

El plenario se celebró en ausencia del acusado con la oposición de la defensa. Esta se basaba en que se desconocía, por la letrada, la situación que le había llevado a no comparecer, alegando en el plenario que, posiblemente, estaba en un atasco. La juzgadora respondió que, concurriendo los requisitos legales y dado que el plenario estaba señalado a las 13 horas, procedía la celebración en ausencia al comenzar esta a las 14 horas, por lo que había transcurrido tiempo suficiente para que el acusado justificase su retraso o las posibles causas de la ausencia, ordenando la celebración del juicio.

Ante dicha decisión, la defensa no especificó, como tampoco lo hace en el recurso, en qué se perjudicaba su derecho de defensa, ni que la incomparecencia no fuera voluntaria o que no se hubiera informado a su cliente de las consecuencias de su ausencia. Es evidente que el acusado que es enjuiciado en ausencia sufre una modificación estructural a la baja de sus derechos defensivos, que puede o no constituir gravamen de su derecho de defensa, gravamen que por ello ha de ser acreditado.

Posteriormente, la sentencia explica la decisión de continuar a la vista de que el acusado fue citado en legal forma, y no había justificado ni acreditado la razón de su incomparecencia. Tampoco ahora lo hace ahora el recurso.

En dichas condiciones, activada por el ministerio fiscal la fórmula contenida en el art. 786.1 LECrim, segundo párrafo, (actual 787.1, párrafo segundo) entendemos adecuada la decisión de celebración del juicio oral en ausencia, por lo que el motivo se desestima.

3.2En relación con las consecuencias de lo declarado por el acusado en instrucción,el recurso lo aborda desde dos ópticas, por un lado, afirma que no supone una confesión y, por otro, reclama que, si se tiene como tal, se aplique la atenuante del art. 21.4 CP.

Sin embargo, ni una ni otra posibilidad es factible, dado que el juicio se celebró en ausencia del acusado. A diferencia de otros modelos procesales en los que la presencia del acusado en el juicio es una facultad, en el nuestro es un deber procesal de cuyo incumplimiento se derivan consecuencias graves: la suspensión del juicio y, eventualmente la adopción de medidas cautelares para el ausente.

Por ello, el juicio en ausencia (para los delitos menos graves art 775.1 y 786 LECrim vigente en la fecha de los hechos, y para los delitos leves art 971 LECrim) , no se basa en el reconocimiento de una facultad de ausentarse del acusado, sino en la posibilidad de excepcionar las consecuencias que se derivan del incumplimiento del deber de asistencia, lo que es muy diferente.

Suerte de sanción para el ausente en la medida en que, dadas las condiciones constitucionales legitimantes para celebrarlo, aquél sufre una modificación estructural a la baja de sus derechos defensivos.

El problema, por tanto, se traslada a determinar qué derechos y en qué grado pueden verse afectados sin comprometer el umbral mínimo de proceso justo y equitativo que reclama la Recomendación del Consejo de Europa para los juicios en ausencia, y que también ha sido incorporado como estándar de valoración por nuestro Tribunal Constitucional.

La imposibilidad de acceso por la vía del artículo 730 LECrim a las declaraciones previas del ausente o el valorar dicha ausencia como la renuncia a facilitar una versión exculpatoria no es un problema de premiar al que incumple un deber de comparecer frente al que lo cumple, sino de no agravar las consecuencias que sobre su derecho al proceso justo y las «reglas esenciales del desarrollo del proceso» se derivan de su ausencia. El grado de lesión tiene que ser proporcional para que dicho tipo de procesos pueda justificarse constitucionalmente.

Y, desde luego, hay riesgo de desproporcionalidad cuando las consecuencias lesivas van más allá de las que estrictamente cabe relacionarlas con el contenido del derecho de defensa que se ejercita en el acto del juicio.

Lo anterior supone, en el caso, que no podemos introducir en el plenario, para valorarla, la declaración judicial del acusado. El motivo se desestima.

3.3La ausencia de capacidad económicadel acusado para hacer frente al pago de la pensión.

El tema controvertido, que introduce el motivo, es la ausencia del elemento subjetivo del tipo, el impago voluntario.

La sentencia argumenta, ampliamente, su concurrencia en los siguientes términos:

«CUARTO. Y ya, en cuanto al tercer requisito, de voluntariedad del impago aun teniendo capacidad económica para ello, hay que indicar, que sin duda este es el requisito más complicado de acreditar; y ello por cuanto en numerosas ocasiones el obligado al pago se pone en una situación sobrevenida de insolvencia, de manera que hace imposible determinar esa capacidad económica, y por ello esa voluntad de incumplir. En este supuesto sometido a la consideración de esta juzgadora, se considera que existe en el acusado esa voluntad de incumplir, pese a su capacidad de abono, una capacidad económica que no ha sido puesta en duda, pero que en cualquier caso cabe entender que existirían datos que permitirían confirmar la anterior afirmación, al menos ello se deduce del hecho de que en el momento de los hechos el acusado percibía un salario por cuenta ajena, tal es así, que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cieza se decretó el embargo de la nómina que estaba percibiendo el acusado en la cantidad de 302'40 euros, llegando a embargarle el Juzgado desde octubre de 2021 a agosto de 2022 la cantidad total de 2.806'56 euros, lo que denota, si lugar a dudas, que el acusado pese a tener recursos económicos desde agosto de 2020 dejó de abonar la pensión a la que venía obligado, no mostrando a partir de entonces de la más mínima voluntad de pago, habiendo tenido la perjudicada que judicializar el impago mediante la correspondiente denuncia. Llamando también la atención el hecho de que el acusado nunca atienda a los requerimientos judiciales efectuados, habiendo tenido que ser acordada su detención por el Juzgado Instructor ante su incomparecencia, llegando a ser declarado en rebeldía; lo que acreditaría que el acusado no ha mostrado ni el más mínimo interés por hacer todo lo posible por cumplir con sus obligaciones para con sus dos hijas, sin que haya alegado ni acreditado, ante esa desidia injustificada, que no tiene recursos económicos ni posibilidad real y creíble de tenerlos, pues de haber sido así, ello habría supuesto el dictado de una sentencia absolutoria, más al contrario, no consta que el acusado se encuentre en un estado de vulnerabilidad tal que le impida hacer frente a una de las obligaciones más comprometidas para un progenitor, como es el alimentar a sus descendientes, poniéndose en una cómoda situación esperando a que sea la madre, bajo cuya guarda y custodia se encuentran las hijas, la que asuma toda la carga familiar.

Sin que por otro lado, ningún progenitor al que se le ha impuesto la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijos, no ya solo judicial sino moralmente, pueda excusarse en el hecho de tener una limitada situación económica, pues ello no le exime de seguir cumpliendo con el abono a favor de sus hijas de la pensión de alimentos a la que tienen derecho, viniendo obligado a ello por resolución judicial firme, siendo plenamente conocedor de su obligación; y si bien es cierto que el acusado abonó la pensión de alimentos a la que venía obligado desde la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 9 de enero de 2019, no obstante, ha quedado acreditado que desde agosto de 2020 no ha vuelto a realizar voluntariamente ni un solo pago ni total, ni parcial en la medida de sus posibilidades, ni ha hecho frente a ningún gasto que con carácter extraordinario han necesitado sus hijas, lo que supone un abandono total de su familia, conducta reprochable penalmente y por lo que debe ser condenado.

Y es que, de haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos a favor de sus dos hijas, careciendo de recursos económicos para hace frente a la misma -una pensión de 150 euros que no podemos olvidar supone el mínimo vital-, lo que por otro lado no ha quedado acreditado, pero aun suponiendo que hubiese sido así, debió haber solicitado la modificación de las medidas acordadas en sentencia firme, por así permitirlo la ley, a la vista de las nuevas circunstancias acaecidas; pero sin embargo no lo hizo, no pudiendo tolerarse que de forma arbitraria y unilateral se pase por alto una resolución judicial, debiendo ser cumplida en sus propios términos (...)

Además, ha de señalarse, en primer lugar, que estas situaciones de imposibilidad de cumplimiento o de insolvencia del agente habrán de resolverse aplicando las reglas generales sobre exención de responsabilidad (posible concurrencia de un estado de necesidad no intencionadamente provocado), o de culpabilidad (inexigibilidad de otra conducta), o mediante la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Pero en todos los anteriores casos, hay que tener en cuenta que, del mismo modo que pesa sobre las acusaciones la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, es al acusado al que corresponde la prueba de los elementos integrantes de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad. Así lo señala la sentencia de 10 de febrero de 2009 de la Audiencia Provincial de Murcia cuando afirma que "la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el título de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba".

En segundo lugar, debe resaltarse que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo, seguida por la Audiencia Provincial de Murcia en sentencias de 26 de septiembre de 2006, 9 de marzo de 2005 y 27 de septiembre de 2010, entre otras, que la preexistencia del proceso civil donde se establece la obligación de pago de las prestaciones económicas para con la familia dispensa a las acusaciones de acreditar que el deudor posee capacidad económica para ello, hasta el punto que incumbe a éste demostrar en el proceso penal que no ha podido cumplir, lo que equivale a decir que la resolución civil determina, salvo prueba en contrario, las posibilidades pecuniarias del deudor.

Y sobre tales presupuestos, no ha cumplido la Defensa con la carga probatoria que le incumbía respecto a este particular. El solo hecho de que el Juzgado de Familia dictara resolución recogiendo el acuerdo alcanzado de forma libre y voluntaria por los progenitores, entre los que se encontraba la obligación de dar alimentos a las dos hijas por parte del progenitor no custodio, comprometiéndose el acusado a ello, constituye prueba de que se ajustaba a su capacidad, no constando acreditado, como ya ha quedado puesto de manifiesto ut supra, que hubiese resolución contraria a la sentencia objeto de incumplimiento por parte del acusado, en un procedimiento de modificación judicial de medidas. Precisamente la posibilidad de interponer una demanda de modificación de medidas ante la jurisdicción competente, está autorizada por el art. 90 del Código Civil a fin de evitar de este modo la punición por un delito formal como es el tipificado en el art. 227 del C.P, siendo inexcusable acreditar que se ha instado la modificación de medidas y que se ha resuelto favorablemente por el Juzgado Civil que, por imposibilidad material, se hace inviable mantener las medidas adoptadas, lo que evidentemente no consta acreditado.

Sin que pueda admitirse, debiendo rechazarse de plano, que la existencia de la obligación de pago por alimentos y su cuantía pueda quedar sometida a la voluntad del acusado, decidiendo el acusado de forma unilateral y arbitraria, no abonar cantidad alguna para el mantenimiento de las necesidades más básicas de sus hijas, incumpliendo su obligación, no sólo judicial sino moral, de dar alimentos a sus hijos; máxime sin acervo probatorio acreditativo de su falta absoluta de recursos económicos.

Por lo que, como ya se dijera ut supra, no habiendo quedado acreditada su falta de solvencia económica, desconociendo tal y como manifestó la perjudicada en el acto de la vista de juicio oral, de qué vive el padre de sus hijas, ni a qué se dedica, ni con qué recursos económicos cuenta, dado que ante su incomparecencia y ante esa pasividad y apatía total para solucionar el problema, no ya sólo judicial, sino para atender las necesidades de sus hijas, habiendo tenido que interponer la madre un procedimiento civil para que el progenitor hiciese frente a los gastos extraordinarios a los que ha tenido que hacer frente ella sola, sin que además se hubiese dignado a comparecer; por lo que debemos estar al hecho de que estando vigente la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo y las obligaciones a las que se comprometió, no habiendo instado una modificación de medidas si no podía hacer frente al abono de la pensión acordada, no cabe sino presumir y tener por acreditado que goza de ingresos suficientes para hacer efectiva su obligación de ayudar a sus hijas en su desarrollo; pues no podemos olvidar, que las dificultades económicas en las que, en su caso, pudiera encontrarse el obligado al pago, siendo lamentables, no deben hacer perder la prioridad en el cobro a quien le corresponde por la naturaleza de la deuda, añadiendo que en este tipo de delitos a la acusación corresponde probar la resolución judicial que obliga al pago de la pensión y al acusado su voluntad de pago, bien acreditando que éste se ha producido, bien demostrando que no ha podido efectuarlo, siendo en este caso, que si bien ha quedado acreditado lo primero, no así lo segundo, a la vista de que no consta que el acusado no goce de recursos económicos, aunque sean mínimos, para el sustento de sus hijas, por lo que es evidente que procede estimar que ha existido prueba de cargo bastante y suficiente que nos lleva al firme convencimiento de la culpabilidad del acusado. -Vid. en el mismo sentido SAP, Oviedo sección 2 del 19 de septiembre de 2023-.»

No obstante los anteriores argumentos, en palabras que tomamos de la SAPMU 125/2012, de 13 de marzo, debemos enfatizar que, junto a los requisitos objetivos, el tipo, como exigencia del principio de culpabilidad proclamado en el art. 5 del Código Penal, en relación con una conducta descrita como dolosa, reclama, tanto el conocimiento de la obligación de pagar, como la voluntariedad en el impago, obviamente incompatible con una hipotética imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, que es la que se pretendió y pretende demostrar, sin éxito, que existe en el caso. Así, el Tribunal Supremo en STS 382/2025 de 30 de abril nos recuerda el carácter esencialmente doloso del delito, y la necesidad de acreditar la voluntariedad del impago para que la conducta sea subsumible en el tipo penal. Y, en relación con tal cuestión, destaca que cuando únicamente constan acreditados ingresos notablemente inferiores al importe del salario mínimo interprofesional, o al umbral de riesgo de pobreza publicado por la Encuesta de Condiciones de Vida del Instituto Nacional de Estadística,faltaría la «culpabilidad en el impago», salvo que se hubieran acreditado «otros ingresos ocultos, o que disponía de un fondo económico que pudiera complementar sus ingresos, o que fuera él mismo quien se colocó intencionadamente en esa situación de necesidad».

En el caso, estimamos que el resultado de la prueba introducida en el cuadro de tal nombre sí es revelador de una voluntad obstativa al pago y, por ende, del dolo delictivo, pero ceñido este a un periodo concreto: el que transcurrió entre el mes de agosto de 2020, momento en el que se inicia el impago y el mes de agosto de 2022, momento en el que se realizan los dos últimos embargos de la nómina, por importe de 604,80 euros, correspondientes a los meses de junio y agosto de ese año a razón de 302,40€ mes.

Y ello es así porque la averiguación patrimonial aportado a la causa en el año 2022 (acont. 84), hace referencia al ejercicio fiscal 2021, en el que consta unas retribuciones dinerarias por importe de 19.800 euros, una retención por importe de 1.811,76 euros y unos gastos deducibles 1.243,56 euros. Por otro lado, el que se pudiera embargar parte de la nómina que percibía el acusado, concretamente hasta el mes de agosto de 2022, acreditaba que podía asumir, al menos de forma parcial, el pago de las pensiones debidas. Sin embargo, el impago fue, y sigue siendo, absoluto.

Situación que es distinta a partir de dicha fecha. La propia denunciante reconoció desconocer si el acusado trabajaba o percibía ingresos de algún tipo, y su letrada por vía de informe, reconoció haber llevado a cabo averiguación patrimonial del acusado en el procedimiento civil, con resultado negativo, no constando ingreso alguno, alegando que se podía presumir que estaría cobrando sin declararlo (en dinero «B»), porque no había interesado la modificación de las medidas acordadas.

Sin embargo, dicho razonamiento no es asumible, por no ser compatible con la presunción de inocencia como regla de juicio. El comportamiento del acusado es fuertemente censurable, por cuanto ejerce una violencia económica sobre la madre de sus hijas con consecuencias nefatas para estas. Su absoluta desatención (hasta el punto de no solicitar la modificación de medidas pese a que su hija Sacramento alcanzo la mayoría de edad en NUM001 de 2024 y la independencia económica en el verano de 2025), es injustificable, y su responsabilidad, civil, incuestionable. Pero no podemos criminalizar conductas que no supera las exigencias de tipicidad, y la concurrencia de dolo en el impago, es la principal de ellas.

La consecuencia es que la responsabilidad civil de la que debe responder es la derivada de dicho periodo, desde agosto de 2020 a agosto de 2022. En este periodo le correspondía haber satisfecho la cantidad de 8.059,53 euros con el siguiente desglose:

- agosto a diciembre de 2020 (5 mensualidades) x 300,89€= 1.504,45€

- todo el año 2021= 12x 320,45€= 3.845,4€

- de enero a agosto de 2022 (8 mensualidades) x 338,71= 2.709,68€

De dicha cantidad se deben restar las embargadas, ascendentes a un total de 2.806,56 euros, con el siguiente desglose:

- octubre de 2021: 129,12€

- noviembre de 2021: 129,12€

- diciembre de 2021: 129,12€

- enero de 2022: 302,40€

- febrero de 2022: 210,80€ y 91.60€

- marzo de 2022: 302,40€

- abril de 2022: 302,40€

- mayo de 2022: 302,40€

- julio de 2022: 302,40€

- agosto de 2022: 604,80€ (serán correspondientes a los meses de junio y agosto a razón de 302,40€ mes).

La diferencia arroja la cantidad de 5.252,97 euros debidosen concepto de pensión de alimentos.

En definitiva, el motivo se estima parcialmente.

3.4Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas,el recurso afirma que ha de ser apreciada dado que, el procedimiento iniciado en el año 2021 aún carece de resolución firme.

Sin embargo, el motivo no prospera. Tal y como nos recuerda la STS 41/2024, de 17 de enero, «En estos delitos es frecuente -y este es un caso- que el acusado persista en su conducta infractora con renovadas y continuas omisiones voluntarias y deliberadas hasta el momento de apertura del juicio oral (vid STS Pleno 346/2020, de 25 de junio (EDJ 2020/606529)). Mal puede concurrir el fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas (por parsimoniosa que haya sido la tramitación) cuando se comprueba que la última pensión impagada y, por tanto, la persistencia en el delito, está datada en el momento de apertura del juicio oral. Los retrasos en supuestos como el presente no solo no perjudican al acusado, sino que le benefician. Si la tramitación hubiese sido más rápida estaríamos hablando probablemente de otros nuevos procesos y otras condenas a adicionar a la impuesta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 364/2021 de 29 Abr. 2021, Rec. 1015/2020 )»,consideraciones a las que alude correctamente la sentencia hoy recurrida, que por ello confirmamos.

3.5Rechaza el recurso que puedan ser incluidos los gastos extraordinarios.

La sentencia de instancia incluye los fijados por auto de 9 de febrero de 2022, en la pieza de declaración de gasto extraordinario, que fija los gastos extraordinarios debidos hasta dicha fecha en la cantidad de 1.452,64 euros, correspondiente al 50% de los reclamados. El razonamiento que justifica dicha decisión es el siguiente:

«En cuanto a la afirmación de que para la reclamación de los gastos extraordinarios debería invocarse el apartado 2º del art. 227 del CP, por no tratarse de prestaciones económicas periódicas previstas en el apartado 1º, ciertamente ello ha de ser así, razón por la que las acusaciones consideran que los hechos vendrían tipificados en el art. 227 del CP, llegando incluso la acusación particular a recoger en su escrito de acusación tal fundamentación jurídica sobre la que apoyar su petición.

Ahora bien, ciertamente en lo que a los gastos extraordinarios se refiere, su posible subsunción dentro del artículo 227 CP es problemática. Recordemos que se exige que la prestación económica haya sido fijada en resolución judicial o convenio homologado, pero la experiencia nos dice que en la práctica los gastos extraordinarios que aparecen en los convenios y sentencias son muy genéricos. Es decir, no se concreta qué gastos deben ser considerados extraordinarios, razón por la que, si un progenitor pretende frente al otro la reclamación de lo que aquel considera un gasto extraordinario, pero ese gasto no ha quedado determinado de forma expresa en la sentencia o el convenio, y por tanto pueden existir dudas sobre su naturaleza, es discutible que exista el dolo necesario para condenarle como autor del delito.

De manera que si un progenitor piensa razonablemente que un determinado gasto no reúne los caracteres necesarios para ser considerado extraordinario (necesariedad, imprevisibilidad, no periodicidad, independencia de la voluntad de las partes...), está en su derecho de oponerse a su pago, sin que ello suponga por sí mismo una voluntad de desobediencia ni ánimo de no cumplir con sus obligaciones de asistencia para con sus hijos; pues de no ser así, el progenitor obligado al pago quedaría sometido a la voluntad del otro progenitor, que podría reclamar cualquier cantidad como gasto extraordinario bajo la amenaza de sanción penal. Es por ello por lo que, si uno de los progenitores desea que el otro afronte su parte correspondiente de los gastos extraordinarios debería hacer uso del incidente declarativo previsto en el artículo 776.4 LEC antes de acudir a la vía penal, como ya hiciera la perjudicada ante el Tribunal de Instancia de la Sección Civil y de Instrucción Plaza 4ª de Cieza en procedimiento civil -Pieza declaración gasto extraordinario que dio lugar al auto nº 22/2022 de 9 de febrero-, de modo que el obligado al pago sabría que el Juez que conoció del proceso principal considera que el gasto en cuestión es extraordinario y autoriza a que la mitad de los mismos sea abonada por el progenitor no custodio por considerarlo ínsito dentro de la obligación de pago que se estableció en sentencia o convenio en su momento.

En definitiva, una vez admitido el carácter de extraordinario del gasto que se reclama, sería complicado argumentar que no vulnera el bien jurídico por no tener naturaleza asistencial, pues los gastos extraordinarios son, por definición, necesarios, por lo que su impago se consideraría delictivo al venir incardinado en el apartado segundo del art. 227 del CP.

De tal manera que, y en el caso sometido a la decisión de esta juzgadora, los gastos extraordinarios reclamados por doña Adela, y que fueron judicialmente declarados por auto de fecha 9 de febrero de 2022, en la pieza de declaración de gasto extraordinario 1/2021 en el Procedimiento de Ejecución Forzosa en Proceso de Familia seguido en la Sección Civil y Penal del Tribunal de Instancia y de Instrucción -Plaza 4ª- de Cieza, ascendiendo la mitad de dichos gastos a la suma de 1.452'64 euros, deben ser incluidos en la presente resolución como responsabilidad civil derivada del delito; sin que puedan considerarse incluidos la mitad de los gastos de factura de dentista (137'5 euros) y de ortopedia (566 euros) reclamados en el escrito de acusación por cuanto dichos gastos y su cuantía no consta documentalmente que hubiesen sido aceptados por el acusado de forma expresa o que requerido fehacientemente de pago no hubiese atendido dicho requerimiento; del mismo modo que los gastos extraordinarios reclamados en el acto del Plenario, aportando la documental acreditativa de haber hecho frente al pago de los mismos la perjudicada, tampoco pueden ser acogidos en la presente resolución, a excepción de la mitad de los gastos de material escolar (33'67 euros) y librería (10'25 euros) por importe de 21'96 euros, dado que dichos gastos están expresamente incluidos en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 471/2018 del referido Tribunal de Instancia nº 4 de DIRECCION000, no así los gastos de farmacia, ortopedia, óptica y fisioterapia, dado que si bien se trataría de gastos extraordinarios expresamente recogidos en el citado auto de pieza separada de gastos extraordinarios, no consta que los mismos hayan sido autorizados expresamente por el acusado o judicialmente.

Por todo lo cual, siendo procedente la reclamación de aquellos gastos extraordinarios de las dos hijas del acusado, que o bien vienen incluidos expresamente en el convenio como gastos extraordinarios a abonar por mitad entre los dos progenitores, o fueron declarados extraordinarios y autorizados por el Tribunal de Instancia nº 4 de Cieza, es por lo que la responsabilidad civil deberá venir determinada no sólo por las pensiones de alimentos impagadas con sus respectivos incrementos, sino también por los referidos gastos extraordinarios.»

Compartimos dicha solución, razón por la desestimamos el motivo e incluimos dichos gastos extraordinarios, dado que corresponden al periodo que hemos considerado típico penalmente

3.6Aludía el recurso a la posible falta de legitimación activade la madre para reclamar dado que la hija mayor de edad, económicamente independiente, no ha reclamado ni ratificado la denuncia.

Sin embargo, ceñido el periodo penalmente relevante entre los meses de agosto de 2020 y agosto de 2022, el motivo carece de objeto, dado que la hija mayor, Sacramento, no alcanzó la mayoría de edad hasta NUM001 de 2024, al haber nacido el NUM001 de 2006.

3.7Por último, el recurso alude a la ausencia de documentación bancaria que acredite el impago. No obstante, olvida la defensa que dicha documentación está portada por dos veces, con la denuncia inicial, de 23 de septiembre de 2021 (acont. 1 y ss) y con el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular de 23 de enero de 2023 (acont.94 y ss). El motivo se desestima.

En definitiva, estimamos parcialmente el recurso en el sentido expuesto en el apartado 3.3 de la presente sentencia, revocando parcialmente la de instancia, tal y como fijaremos en el fallo, , confirmando el resto de aspectos discutidos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.Dictada sentencia por la Plaza nº 4 de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Murcia condenando al acusado Evaristo, hoy apelante, en los términos vistos, esta es recurrida por la defensa para interesar que se estimen los siguientes motivos de apelación, cuyos argumentos reproducimos de forma literal:

1.1 Vulneración del derecho a la defensa por no suspensión de la vista oral.

La no suspensión de la vista oral vista oral pese a la incomparecencia del acusado vulnera el derecho a la defensa ( art. 24 CE), especialmente si no se ha acreditado su renuncia expresa a asistir. STC 142/2002 y STS 310/2020 sobre el derecho a estar en un juicio penal.

1.2 Reconocimiento parcial de la deuda.

El reconocimiento en sede de Instrucción no equivale a confesión plena en Juicio. La falta de ratificación en sede penal puede debilitar la prueba del dolo.

El art. 227 CP exige voluntad de incumplir, no mera imposibilidad.

Por otra parte, si se admite su reconocimiento en sede de instrucción su obligación de abonar la pensión alimenticia, lo que evidencia es su voluntad de cumplimiento y permite aplicar el artículo 21.4 CP como atenuante.

1.3 Situación económica del acusado.

El reconocimiento del derecho a justicia gratuita implica presunción de insuficiencia económica, lo que puede excluir el dolo exigido por el tipo penal.

STS 227/20210: la insolvencia sobrevenida puede excluir la responsabilidad penal si se acredita imposibilidad real de pago.

No consta acreditación documental sobre la capacidad económica del acusado, la denunciante no sabe si ejerce o no trabajo alguno.

1.4 Apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El procedimiento iniciado en el año 2021 y aún sin resolución firme en 2025 permite invocar la atenuante del art. 21.6 CP.

STS41 4/2010: las dilaciones deben ser relevantes y no imputables al acusado

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1.5 Gastos extraordinarios

El art. 227 CP se refiere exclusivamente al impago de pensiones alimenticias fijadas judicialmente. Los gastos extraordinarios no incluidos en resolución judicial no generan responsabilidad penal. Consulta 1/2007 de la fiscalía general del Estado: delimita el objeto del enjuiciamiento al impago de prestaciones periódicas.

1.6 Falta de legitimación activa. La hija mayor de edad, económicamenteindependiente, no ha reclamado ni ratificado la denuncia. Esto puede afectar la legitimación activa para la acción penal.

STS 551/2010: LA legitimación activa en delitos de abandono de familia corresponde al perjudicado directo.

1.7 Ausencia de prueba documental.

La no aportación de documentación bancaria que acredite el impago puede debilitar la prueba de cargo. La carga probatoria corresponde a la acusación. Vulnera el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.Debemos partir que las facultades revisoras en el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias, siguiendo a la STS 125/2025 de 13 de febrero, permiten un examen completo de las pruebas en las que se basa la sentencia de instancia y del razonamiento en relación con las mismas que lleva al resultado condenatorio. Explica, con neologismo de gran potencia semántica, que «casacionalizar» el recurso de apelación comporta el riesgo constitucionalmente inasumible de privar a la persona condenada en primera instancia del derecho efectivo a que un tribunal superior constate, no solo que la decisión de instancia no sea irracional, sino que la información probatoria producida permite fundar la condena más allá de toda duda razonable.

Recuerda que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables, el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles, la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios y la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable. Operaciones de valoración que no pueden quedar limitadas o condicionadas ni por la falta de inmediación ni por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida.

Insiste en que la condena a la que se llegó en la instancia puede nutrirse de buenas razones, pero estas no agotan o achican el espacio de la revisión apelativa. Solo así se satisface el derecho a la protección de la presunción de inocencia de la persona condenada en primera instancia. Y concluye con que un control apelativo de una sentencia de condena por debajo del umbral constitucionalmente garantizado constituye una significativa vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial.

TERCERO.Abordando el examen de la sentencia recurrida desde la óptica que marcan las anteriores consideraciones, no encontramos justificación suficiente para modificar el criterio seguido por la juzgadora en relación a la condena, estimándose el recurso únicamente en dos extremos: los meses en los que se ha acreditado que el impago de la pensión es doloso, y en consecuencia típico, y, como consecuencia ineludible, el montante total de la cantidad adeudando a la progenitora hasta el dictado de la sentencia de la que tratamos. Nos explicaremos, con el examen individualizado de los motivos de apelación, por el orden que propone el recurso.

3.1No apreciamos vulneración del derecho a la defensa por la no suspensión de la vista oral vista oral, pese a la incomparecencia del acusado, celebrándose en su ausencia.

El plenario se celebró en ausencia del acusado con la oposición de la defensa. Esta se basaba en que se desconocía, por la letrada, la situación que le había llevado a no comparecer, alegando en el plenario que, posiblemente, estaba en un atasco. La juzgadora respondió que, concurriendo los requisitos legales y dado que el plenario estaba señalado a las 13 horas, procedía la celebración en ausencia al comenzar esta a las 14 horas, por lo que había transcurrido tiempo suficiente para que el acusado justificase su retraso o las posibles causas de la ausencia, ordenando la celebración del juicio.

Ante dicha decisión, la defensa no especificó, como tampoco lo hace en el recurso, en qué se perjudicaba su derecho de defensa, ni que la incomparecencia no fuera voluntaria o que no se hubiera informado a su cliente de las consecuencias de su ausencia. Es evidente que el acusado que es enjuiciado en ausencia sufre una modificación estructural a la baja de sus derechos defensivos, que puede o no constituir gravamen de su derecho de defensa, gravamen que por ello ha de ser acreditado.

Posteriormente, la sentencia explica la decisión de continuar a la vista de que el acusado fue citado en legal forma, y no había justificado ni acreditado la razón de su incomparecencia. Tampoco ahora lo hace ahora el recurso.

En dichas condiciones, activada por el ministerio fiscal la fórmula contenida en el art. 786.1 LECrim, segundo párrafo, (actual 787.1, párrafo segundo) entendemos adecuada la decisión de celebración del juicio oral en ausencia, por lo que el motivo se desestima.

3.2En relación con las consecuencias de lo declarado por el acusado en instrucción,el recurso lo aborda desde dos ópticas, por un lado, afirma que no supone una confesión y, por otro, reclama que, si se tiene como tal, se aplique la atenuante del art. 21.4 CP.

Sin embargo, ni una ni otra posibilidad es factible, dado que el juicio se celebró en ausencia del acusado. A diferencia de otros modelos procesales en los que la presencia del acusado en el juicio es una facultad, en el nuestro es un deber procesal de cuyo incumplimiento se derivan consecuencias graves: la suspensión del juicio y, eventualmente la adopción de medidas cautelares para el ausente.

Por ello, el juicio en ausencia (para los delitos menos graves art 775.1 y 786 LECrim vigente en la fecha de los hechos, y para los delitos leves art 971 LECrim) , no se basa en el reconocimiento de una facultad de ausentarse del acusado, sino en la posibilidad de excepcionar las consecuencias que se derivan del incumplimiento del deber de asistencia, lo que es muy diferente.

Suerte de sanción para el ausente en la medida en que, dadas las condiciones constitucionales legitimantes para celebrarlo, aquél sufre una modificación estructural a la baja de sus derechos defensivos.

El problema, por tanto, se traslada a determinar qué derechos y en qué grado pueden verse afectados sin comprometer el umbral mínimo de proceso justo y equitativo que reclama la Recomendación del Consejo de Europa para los juicios en ausencia, y que también ha sido incorporado como estándar de valoración por nuestro Tribunal Constitucional.

La imposibilidad de acceso por la vía del artículo 730 LECrim a las declaraciones previas del ausente o el valorar dicha ausencia como la renuncia a facilitar una versión exculpatoria no es un problema de premiar al que incumple un deber de comparecer frente al que lo cumple, sino de no agravar las consecuencias que sobre su derecho al proceso justo y las «reglas esenciales del desarrollo del proceso» se derivan de su ausencia. El grado de lesión tiene que ser proporcional para que dicho tipo de procesos pueda justificarse constitucionalmente.

Y, desde luego, hay riesgo de desproporcionalidad cuando las consecuencias lesivas van más allá de las que estrictamente cabe relacionarlas con el contenido del derecho de defensa que se ejercita en el acto del juicio.

Lo anterior supone, en el caso, que no podemos introducir en el plenario, para valorarla, la declaración judicial del acusado. El motivo se desestima.

3.3La ausencia de capacidad económicadel acusado para hacer frente al pago de la pensión.

El tema controvertido, que introduce el motivo, es la ausencia del elemento subjetivo del tipo, el impago voluntario.

La sentencia argumenta, ampliamente, su concurrencia en los siguientes términos:

«CUARTO. Y ya, en cuanto al tercer requisito, de voluntariedad del impago aun teniendo capacidad económica para ello, hay que indicar, que sin duda este es el requisito más complicado de acreditar; y ello por cuanto en numerosas ocasiones el obligado al pago se pone en una situación sobrevenida de insolvencia, de manera que hace imposible determinar esa capacidad económica, y por ello esa voluntad de incumplir. En este supuesto sometido a la consideración de esta juzgadora, se considera que existe en el acusado esa voluntad de incumplir, pese a su capacidad de abono, una capacidad económica que no ha sido puesta en duda, pero que en cualquier caso cabe entender que existirían datos que permitirían confirmar la anterior afirmación, al menos ello se deduce del hecho de que en el momento de los hechos el acusado percibía un salario por cuenta ajena, tal es así, que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cieza se decretó el embargo de la nómina que estaba percibiendo el acusado en la cantidad de 302'40 euros, llegando a embargarle el Juzgado desde octubre de 2021 a agosto de 2022 la cantidad total de 2.806'56 euros, lo que denota, si lugar a dudas, que el acusado pese a tener recursos económicos desde agosto de 2020 dejó de abonar la pensión a la que venía obligado, no mostrando a partir de entonces de la más mínima voluntad de pago, habiendo tenido la perjudicada que judicializar el impago mediante la correspondiente denuncia. Llamando también la atención el hecho de que el acusado nunca atienda a los requerimientos judiciales efectuados, habiendo tenido que ser acordada su detención por el Juzgado Instructor ante su incomparecencia, llegando a ser declarado en rebeldía; lo que acreditaría que el acusado no ha mostrado ni el más mínimo interés por hacer todo lo posible por cumplir con sus obligaciones para con sus dos hijas, sin que haya alegado ni acreditado, ante esa desidia injustificada, que no tiene recursos económicos ni posibilidad real y creíble de tenerlos, pues de haber sido así, ello habría supuesto el dictado de una sentencia absolutoria, más al contrario, no consta que el acusado se encuentre en un estado de vulnerabilidad tal que le impida hacer frente a una de las obligaciones más comprometidas para un progenitor, como es el alimentar a sus descendientes, poniéndose en una cómoda situación esperando a que sea la madre, bajo cuya guarda y custodia se encuentran las hijas, la que asuma toda la carga familiar.

Sin que por otro lado, ningún progenitor al que se le ha impuesto la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijos, no ya solo judicial sino moralmente, pueda excusarse en el hecho de tener una limitada situación económica, pues ello no le exime de seguir cumpliendo con el abono a favor de sus hijas de la pensión de alimentos a la que tienen derecho, viniendo obligado a ello por resolución judicial firme, siendo plenamente conocedor de su obligación; y si bien es cierto que el acusado abonó la pensión de alimentos a la que venía obligado desde la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 9 de enero de 2019, no obstante, ha quedado acreditado que desde agosto de 2020 no ha vuelto a realizar voluntariamente ni un solo pago ni total, ni parcial en la medida de sus posibilidades, ni ha hecho frente a ningún gasto que con carácter extraordinario han necesitado sus hijas, lo que supone un abandono total de su familia, conducta reprochable penalmente y por lo que debe ser condenado.

Y es que, de haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos a favor de sus dos hijas, careciendo de recursos económicos para hace frente a la misma -una pensión de 150 euros que no podemos olvidar supone el mínimo vital-, lo que por otro lado no ha quedado acreditado, pero aun suponiendo que hubiese sido así, debió haber solicitado la modificación de las medidas acordadas en sentencia firme, por así permitirlo la ley, a la vista de las nuevas circunstancias acaecidas; pero sin embargo no lo hizo, no pudiendo tolerarse que de forma arbitraria y unilateral se pase por alto una resolución judicial, debiendo ser cumplida en sus propios términos (...)

Además, ha de señalarse, en primer lugar, que estas situaciones de imposibilidad de cumplimiento o de insolvencia del agente habrán de resolverse aplicando las reglas generales sobre exención de responsabilidad (posible concurrencia de un estado de necesidad no intencionadamente provocado), o de culpabilidad (inexigibilidad de otra conducta), o mediante la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Pero en todos los anteriores casos, hay que tener en cuenta que, del mismo modo que pesa sobre las acusaciones la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, es al acusado al que corresponde la prueba de los elementos integrantes de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad. Así lo señala la sentencia de 10 de febrero de 2009 de la Audiencia Provincial de Murcia cuando afirma que "la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el título de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba".

En segundo lugar, debe resaltarse que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo, seguida por la Audiencia Provincial de Murcia en sentencias de 26 de septiembre de 2006, 9 de marzo de 2005 y 27 de septiembre de 2010, entre otras, que la preexistencia del proceso civil donde se establece la obligación de pago de las prestaciones económicas para con la familia dispensa a las acusaciones de acreditar que el deudor posee capacidad económica para ello, hasta el punto que incumbe a éste demostrar en el proceso penal que no ha podido cumplir, lo que equivale a decir que la resolución civil determina, salvo prueba en contrario, las posibilidades pecuniarias del deudor.

Y sobre tales presupuestos, no ha cumplido la Defensa con la carga probatoria que le incumbía respecto a este particular. El solo hecho de que el Juzgado de Familia dictara resolución recogiendo el acuerdo alcanzado de forma libre y voluntaria por los progenitores, entre los que se encontraba la obligación de dar alimentos a las dos hijas por parte del progenitor no custodio, comprometiéndose el acusado a ello, constituye prueba de que se ajustaba a su capacidad, no constando acreditado, como ya ha quedado puesto de manifiesto ut supra, que hubiese resolución contraria a la sentencia objeto de incumplimiento por parte del acusado, en un procedimiento de modificación judicial de medidas. Precisamente la posibilidad de interponer una demanda de modificación de medidas ante la jurisdicción competente, está autorizada por el art. 90 del Código Civil a fin de evitar de este modo la punición por un delito formal como es el tipificado en el art. 227 del C.P, siendo inexcusable acreditar que se ha instado la modificación de medidas y que se ha resuelto favorablemente por el Juzgado Civil que, por imposibilidad material, se hace inviable mantener las medidas adoptadas, lo que evidentemente no consta acreditado.

Sin que pueda admitirse, debiendo rechazarse de plano, que la existencia de la obligación de pago por alimentos y su cuantía pueda quedar sometida a la voluntad del acusado, decidiendo el acusado de forma unilateral y arbitraria, no abonar cantidad alguna para el mantenimiento de las necesidades más básicas de sus hijas, incumpliendo su obligación, no sólo judicial sino moral, de dar alimentos a sus hijos; máxime sin acervo probatorio acreditativo de su falta absoluta de recursos económicos.

Por lo que, como ya se dijera ut supra, no habiendo quedado acreditada su falta de solvencia económica, desconociendo tal y como manifestó la perjudicada en el acto de la vista de juicio oral, de qué vive el padre de sus hijas, ni a qué se dedica, ni con qué recursos económicos cuenta, dado que ante su incomparecencia y ante esa pasividad y apatía total para solucionar el problema, no ya sólo judicial, sino para atender las necesidades de sus hijas, habiendo tenido que interponer la madre un procedimiento civil para que el progenitor hiciese frente a los gastos extraordinarios a los que ha tenido que hacer frente ella sola, sin que además se hubiese dignado a comparecer; por lo que debemos estar al hecho de que estando vigente la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo y las obligaciones a las que se comprometió, no habiendo instado una modificación de medidas si no podía hacer frente al abono de la pensión acordada, no cabe sino presumir y tener por acreditado que goza de ingresos suficientes para hacer efectiva su obligación de ayudar a sus hijas en su desarrollo; pues no podemos olvidar, que las dificultades económicas en las que, en su caso, pudiera encontrarse el obligado al pago, siendo lamentables, no deben hacer perder la prioridad en el cobro a quien le corresponde por la naturaleza de la deuda, añadiendo que en este tipo de delitos a la acusación corresponde probar la resolución judicial que obliga al pago de la pensión y al acusado su voluntad de pago, bien acreditando que éste se ha producido, bien demostrando que no ha podido efectuarlo, siendo en este caso, que si bien ha quedado acreditado lo primero, no así lo segundo, a la vista de que no consta que el acusado no goce de recursos económicos, aunque sean mínimos, para el sustento de sus hijas, por lo que es evidente que procede estimar que ha existido prueba de cargo bastante y suficiente que nos lleva al firme convencimiento de la culpabilidad del acusado. -Vid. en el mismo sentido SAP, Oviedo sección 2 del 19 de septiembre de 2023-.»

No obstante los anteriores argumentos, en palabras que tomamos de la SAPMU 125/2012, de 13 de marzo, debemos enfatizar que, junto a los requisitos objetivos, el tipo, como exigencia del principio de culpabilidad proclamado en el art. 5 del Código Penal, en relación con una conducta descrita como dolosa, reclama, tanto el conocimiento de la obligación de pagar, como la voluntariedad en el impago, obviamente incompatible con una hipotética imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, que es la que se pretendió y pretende demostrar, sin éxito, que existe en el caso. Así, el Tribunal Supremo en STS 382/2025 de 30 de abril nos recuerda el carácter esencialmente doloso del delito, y la necesidad de acreditar la voluntariedad del impago para que la conducta sea subsumible en el tipo penal. Y, en relación con tal cuestión, destaca que cuando únicamente constan acreditados ingresos notablemente inferiores al importe del salario mínimo interprofesional, o al umbral de riesgo de pobreza publicado por la Encuesta de Condiciones de Vida del Instituto Nacional de Estadística,faltaría la «culpabilidad en el impago», salvo que se hubieran acreditado «otros ingresos ocultos, o que disponía de un fondo económico que pudiera complementar sus ingresos, o que fuera él mismo quien se colocó intencionadamente en esa situación de necesidad».

En el caso, estimamos que el resultado de la prueba introducida en el cuadro de tal nombre sí es revelador de una voluntad obstativa al pago y, por ende, del dolo delictivo, pero ceñido este a un periodo concreto: el que transcurrió entre el mes de agosto de 2020, momento en el que se inicia el impago y el mes de agosto de 2022, momento en el que se realizan los dos últimos embargos de la nómina, por importe de 604,80 euros, correspondientes a los meses de junio y agosto de ese año a razón de 302,40€ mes.

Y ello es así porque la averiguación patrimonial aportado a la causa en el año 2022 (acont. 84), hace referencia al ejercicio fiscal 2021, en el que consta unas retribuciones dinerarias por importe de 19.800 euros, una retención por importe de 1.811,76 euros y unos gastos deducibles 1.243,56 euros. Por otro lado, el que se pudiera embargar parte de la nómina que percibía el acusado, concretamente hasta el mes de agosto de 2022, acreditaba que podía asumir, al menos de forma parcial, el pago de las pensiones debidas. Sin embargo, el impago fue, y sigue siendo, absoluto.

Situación que es distinta a partir de dicha fecha. La propia denunciante reconoció desconocer si el acusado trabajaba o percibía ingresos de algún tipo, y su letrada por vía de informe, reconoció haber llevado a cabo averiguación patrimonial del acusado en el procedimiento civil, con resultado negativo, no constando ingreso alguno, alegando que se podía presumir que estaría cobrando sin declararlo (en dinero «B»), porque no había interesado la modificación de las medidas acordadas.

Sin embargo, dicho razonamiento no es asumible, por no ser compatible con la presunción de inocencia como regla de juicio. El comportamiento del acusado es fuertemente censurable, por cuanto ejerce una violencia económica sobre la madre de sus hijas con consecuencias nefatas para estas. Su absoluta desatención (hasta el punto de no solicitar la modificación de medidas pese a que su hija Sacramento alcanzo la mayoría de edad en NUM001 de 2024 y la independencia económica en el verano de 2025), es injustificable, y su responsabilidad, civil, incuestionable. Pero no podemos criminalizar conductas que no supera las exigencias de tipicidad, y la concurrencia de dolo en el impago, es la principal de ellas.

La consecuencia es que la responsabilidad civil de la que debe responder es la derivada de dicho periodo, desde agosto de 2020 a agosto de 2022. En este periodo le correspondía haber satisfecho la cantidad de 8.059,53 euros con el siguiente desglose:

- agosto a diciembre de 2020 (5 mensualidades) x 300,89€= 1.504,45€

- todo el año 2021= 12x 320,45€= 3.845,4€

- de enero a agosto de 2022 (8 mensualidades) x 338,71= 2.709,68€

De dicha cantidad se deben restar las embargadas, ascendentes a un total de 2.806,56 euros, con el siguiente desglose:

- octubre de 2021: 129,12€

- noviembre de 2021: 129,12€

- diciembre de 2021: 129,12€

- enero de 2022: 302,40€

- febrero de 2022: 210,80€ y 91.60€

- marzo de 2022: 302,40€

- abril de 2022: 302,40€

- mayo de 2022: 302,40€

- julio de 2022: 302,40€

- agosto de 2022: 604,80€ (serán correspondientes a los meses de junio y agosto a razón de 302,40€ mes).

La diferencia arroja la cantidad de 5.252,97 euros debidosen concepto de pensión de alimentos.

En definitiva, el motivo se estima parcialmente.

3.4Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas,el recurso afirma que ha de ser apreciada dado que, el procedimiento iniciado en el año 2021 aún carece de resolución firme.

Sin embargo, el motivo no prospera. Tal y como nos recuerda la STS 41/2024, de 17 de enero, «En estos delitos es frecuente -y este es un caso- que el acusado persista en su conducta infractora con renovadas y continuas omisiones voluntarias y deliberadas hasta el momento de apertura del juicio oral (vid STS Pleno 346/2020, de 25 de junio (EDJ 2020/606529)). Mal puede concurrir el fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas (por parsimoniosa que haya sido la tramitación) cuando se comprueba que la última pensión impagada y, por tanto, la persistencia en el delito, está datada en el momento de apertura del juicio oral. Los retrasos en supuestos como el presente no solo no perjudican al acusado, sino que le benefician. Si la tramitación hubiese sido más rápida estaríamos hablando probablemente de otros nuevos procesos y otras condenas a adicionar a la impuesta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 364/2021 de 29 Abr. 2021, Rec. 1015/2020 )»,consideraciones a las que alude correctamente la sentencia hoy recurrida, que por ello confirmamos.

3.5Rechaza el recurso que puedan ser incluidos los gastos extraordinarios.

La sentencia de instancia incluye los fijados por auto de 9 de febrero de 2022, en la pieza de declaración de gasto extraordinario, que fija los gastos extraordinarios debidos hasta dicha fecha en la cantidad de 1.452,64 euros, correspondiente al 50% de los reclamados. El razonamiento que justifica dicha decisión es el siguiente:

«En cuanto a la afirmación de que para la reclamación de los gastos extraordinarios debería invocarse el apartado 2º del art. 227 del CP, por no tratarse de prestaciones económicas periódicas previstas en el apartado 1º, ciertamente ello ha de ser así, razón por la que las acusaciones consideran que los hechos vendrían tipificados en el art. 227 del CP, llegando incluso la acusación particular a recoger en su escrito de acusación tal fundamentación jurídica sobre la que apoyar su petición.

Ahora bien, ciertamente en lo que a los gastos extraordinarios se refiere, su posible subsunción dentro del artículo 227 CP es problemática. Recordemos que se exige que la prestación económica haya sido fijada en resolución judicial o convenio homologado, pero la experiencia nos dice que en la práctica los gastos extraordinarios que aparecen en los convenios y sentencias son muy genéricos. Es decir, no se concreta qué gastos deben ser considerados extraordinarios, razón por la que, si un progenitor pretende frente al otro la reclamación de lo que aquel considera un gasto extraordinario, pero ese gasto no ha quedado determinado de forma expresa en la sentencia o el convenio, y por tanto pueden existir dudas sobre su naturaleza, es discutible que exista el dolo necesario para condenarle como autor del delito.

De manera que si un progenitor piensa razonablemente que un determinado gasto no reúne los caracteres necesarios para ser considerado extraordinario (necesariedad, imprevisibilidad, no periodicidad, independencia de la voluntad de las partes...), está en su derecho de oponerse a su pago, sin que ello suponga por sí mismo una voluntad de desobediencia ni ánimo de no cumplir con sus obligaciones de asistencia para con sus hijos; pues de no ser así, el progenitor obligado al pago quedaría sometido a la voluntad del otro progenitor, que podría reclamar cualquier cantidad como gasto extraordinario bajo la amenaza de sanción penal. Es por ello por lo que, si uno de los progenitores desea que el otro afronte su parte correspondiente de los gastos extraordinarios debería hacer uso del incidente declarativo previsto en el artículo 776.4 LEC antes de acudir a la vía penal, como ya hiciera la perjudicada ante el Tribunal de Instancia de la Sección Civil y de Instrucción Plaza 4ª de Cieza en procedimiento civil -Pieza declaración gasto extraordinario que dio lugar al auto nº 22/2022 de 9 de febrero-, de modo que el obligado al pago sabría que el Juez que conoció del proceso principal considera que el gasto en cuestión es extraordinario y autoriza a que la mitad de los mismos sea abonada por el progenitor no custodio por considerarlo ínsito dentro de la obligación de pago que se estableció en sentencia o convenio en su momento.

En definitiva, una vez admitido el carácter de extraordinario del gasto que se reclama, sería complicado argumentar que no vulnera el bien jurídico por no tener naturaleza asistencial, pues los gastos extraordinarios son, por definición, necesarios, por lo que su impago se consideraría delictivo al venir incardinado en el apartado segundo del art. 227 del CP.

De tal manera que, y en el caso sometido a la decisión de esta juzgadora, los gastos extraordinarios reclamados por doña Adela, y que fueron judicialmente declarados por auto de fecha 9 de febrero de 2022, en la pieza de declaración de gasto extraordinario 1/2021 en el Procedimiento de Ejecución Forzosa en Proceso de Familia seguido en la Sección Civil y Penal del Tribunal de Instancia y de Instrucción -Plaza 4ª- de Cieza, ascendiendo la mitad de dichos gastos a la suma de 1.452'64 euros, deben ser incluidos en la presente resolución como responsabilidad civil derivada del delito; sin que puedan considerarse incluidos la mitad de los gastos de factura de dentista (137'5 euros) y de ortopedia (566 euros) reclamados en el escrito de acusación por cuanto dichos gastos y su cuantía no consta documentalmente que hubiesen sido aceptados por el acusado de forma expresa o que requerido fehacientemente de pago no hubiese atendido dicho requerimiento; del mismo modo que los gastos extraordinarios reclamados en el acto del Plenario, aportando la documental acreditativa de haber hecho frente al pago de los mismos la perjudicada, tampoco pueden ser acogidos en la presente resolución, a excepción de la mitad de los gastos de material escolar (33'67 euros) y librería (10'25 euros) por importe de 21'96 euros, dado que dichos gastos están expresamente incluidos en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 471/2018 del referido Tribunal de Instancia nº 4 de DIRECCION000, no así los gastos de farmacia, ortopedia, óptica y fisioterapia, dado que si bien se trataría de gastos extraordinarios expresamente recogidos en el citado auto de pieza separada de gastos extraordinarios, no consta que los mismos hayan sido autorizados expresamente por el acusado o judicialmente.

Por todo lo cual, siendo procedente la reclamación de aquellos gastos extraordinarios de las dos hijas del acusado, que o bien vienen incluidos expresamente en el convenio como gastos extraordinarios a abonar por mitad entre los dos progenitores, o fueron declarados extraordinarios y autorizados por el Tribunal de Instancia nº 4 de Cieza, es por lo que la responsabilidad civil deberá venir determinada no sólo por las pensiones de alimentos impagadas con sus respectivos incrementos, sino también por los referidos gastos extraordinarios.»

Compartimos dicha solución, razón por la desestimamos el motivo e incluimos dichos gastos extraordinarios, dado que corresponden al periodo que hemos considerado típico penalmente

3.6Aludía el recurso a la posible falta de legitimación activade la madre para reclamar dado que la hija mayor de edad, económicamente independiente, no ha reclamado ni ratificado la denuncia.

Sin embargo, ceñido el periodo penalmente relevante entre los meses de agosto de 2020 y agosto de 2022, el motivo carece de objeto, dado que la hija mayor, Sacramento, no alcanzó la mayoría de edad hasta NUM001 de 2024, al haber nacido el NUM001 de 2006.

3.7Por último, el recurso alude a la ausencia de documentación bancaria que acredite el impago. No obstante, olvida la defensa que dicha documentación está portada por dos veces, con la denuncia inicial, de 23 de septiembre de 2021 (acont. 1 y ss) y con el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular de 23 de enero de 2023 (acont.94 y ss). El motivo se desestima.

En definitiva, estimamos parcialmente el recurso en el sentido expuesto en el apartado 3.3 de la presente sentencia, revocando parcialmente la de instancia, tal y como fijaremos en el fallo, , confirmando el resto de aspectos discutidos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.Dictada sentencia por la Plaza nº 4 de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Murcia condenando al acusado Evaristo, hoy apelante, en los términos vistos, esta es recurrida por la defensa para interesar que se estimen los siguientes motivos de apelación, cuyos argumentos reproducimos de forma literal:

1.1 Vulneración del derecho a la defensa por no suspensión de la vista oral.

La no suspensión de la vista oral vista oral pese a la incomparecencia del acusado vulnera el derecho a la defensa ( art. 24 CE), especialmente si no se ha acreditado su renuncia expresa a asistir. STC 142/2002 y STS 310/2020 sobre el derecho a estar en un juicio penal.

1.2 Reconocimiento parcial de la deuda.

El reconocimiento en sede de Instrucción no equivale a confesión plena en Juicio. La falta de ratificación en sede penal puede debilitar la prueba del dolo.

El art. 227 CP exige voluntad de incumplir, no mera imposibilidad.

Por otra parte, si se admite su reconocimiento en sede de instrucción su obligación de abonar la pensión alimenticia, lo que evidencia es su voluntad de cumplimiento y permite aplicar el artículo 21.4 CP como atenuante.

1.3 Situación económica del acusado.

El reconocimiento del derecho a justicia gratuita implica presunción de insuficiencia económica, lo que puede excluir el dolo exigido por el tipo penal.

STS 227/20210: la insolvencia sobrevenida puede excluir la responsabilidad penal si se acredita imposibilidad real de pago.

No consta acreditación documental sobre la capacidad económica del acusado, la denunciante no sabe si ejerce o no trabajo alguno.

1.4 Apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El procedimiento iniciado en el año 2021 y aún sin resolución firme en 2025 permite invocar la atenuante del art. 21.6 CP.

STS41 4/2010: las dilaciones deben ser relevantes y no imputables al acusado

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1.5 Gastos extraordinarios

El art. 227 CP se refiere exclusivamente al impago de pensiones alimenticias fijadas judicialmente. Los gastos extraordinarios no incluidos en resolución judicial no generan responsabilidad penal. Consulta 1/2007 de la fiscalía general del Estado: delimita el objeto del enjuiciamiento al impago de prestaciones periódicas.

1.6 Falta de legitimación activa. La hija mayor de edad, económicamenteindependiente, no ha reclamado ni ratificado la denuncia. Esto puede afectar la legitimación activa para la acción penal.

STS 551/2010: LA legitimación activa en delitos de abandono de familia corresponde al perjudicado directo.

1.7 Ausencia de prueba documental.

La no aportación de documentación bancaria que acredite el impago puede debilitar la prueba de cargo. La carga probatoria corresponde a la acusación. Vulnera el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.Debemos partir que las facultades revisoras en el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias, siguiendo a la STS 125/2025 de 13 de febrero, permiten un examen completo de las pruebas en las que se basa la sentencia de instancia y del razonamiento en relación con las mismas que lleva al resultado condenatorio. Explica, con neologismo de gran potencia semántica, que «casacionalizar» el recurso de apelación comporta el riesgo constitucionalmente inasumible de privar a la persona condenada en primera instancia del derecho efectivo a que un tribunal superior constate, no solo que la decisión de instancia no sea irracional, sino que la información probatoria producida permite fundar la condena más allá de toda duda razonable.

Recuerda que el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables, el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles, la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios y la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable. Operaciones de valoración que no pueden quedar limitadas o condicionadas ni por la falta de inmediación ni por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida.

Insiste en que la condena a la que se llegó en la instancia puede nutrirse de buenas razones, pero estas no agotan o achican el espacio de la revisión apelativa. Solo así se satisface el derecho a la protección de la presunción de inocencia de la persona condenada en primera instancia. Y concluye con que un control apelativo de una sentencia de condena por debajo del umbral constitucionalmente garantizado constituye una significativa vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial.

TERCERO.Abordando el examen de la sentencia recurrida desde la óptica que marcan las anteriores consideraciones, no encontramos justificación suficiente para modificar el criterio seguido por la juzgadora en relación a la condena, estimándose el recurso únicamente en dos extremos: los meses en los que se ha acreditado que el impago de la pensión es doloso, y en consecuencia típico, y, como consecuencia ineludible, el montante total de la cantidad adeudando a la progenitora hasta el dictado de la sentencia de la que tratamos. Nos explicaremos, con el examen individualizado de los motivos de apelación, por el orden que propone el recurso.

3.1No apreciamos vulneración del derecho a la defensa por la no suspensión de la vista oral vista oral, pese a la incomparecencia del acusado, celebrándose en su ausencia.

El plenario se celebró en ausencia del acusado con la oposición de la defensa. Esta se basaba en que se desconocía, por la letrada, la situación que le había llevado a no comparecer, alegando en el plenario que, posiblemente, estaba en un atasco. La juzgadora respondió que, concurriendo los requisitos legales y dado que el plenario estaba señalado a las 13 horas, procedía la celebración en ausencia al comenzar esta a las 14 horas, por lo que había transcurrido tiempo suficiente para que el acusado justificase su retraso o las posibles causas de la ausencia, ordenando la celebración del juicio.

Ante dicha decisión, la defensa no especificó, como tampoco lo hace en el recurso, en qué se perjudicaba su derecho de defensa, ni que la incomparecencia no fuera voluntaria o que no se hubiera informado a su cliente de las consecuencias de su ausencia. Es evidente que el acusado que es enjuiciado en ausencia sufre una modificación estructural a la baja de sus derechos defensivos, que puede o no constituir gravamen de su derecho de defensa, gravamen que por ello ha de ser acreditado.

Posteriormente, la sentencia explica la decisión de continuar a la vista de que el acusado fue citado en legal forma, y no había justificado ni acreditado la razón de su incomparecencia. Tampoco ahora lo hace ahora el recurso.

En dichas condiciones, activada por el ministerio fiscal la fórmula contenida en el art. 786.1 LECrim, segundo párrafo, (actual 787.1, párrafo segundo) entendemos adecuada la decisión de celebración del juicio oral en ausencia, por lo que el motivo se desestima.

3.2En relación con las consecuencias de lo declarado por el acusado en instrucción,el recurso lo aborda desde dos ópticas, por un lado, afirma que no supone una confesión y, por otro, reclama que, si se tiene como tal, se aplique la atenuante del art. 21.4 CP.

Sin embargo, ni una ni otra posibilidad es factible, dado que el juicio se celebró en ausencia del acusado. A diferencia de otros modelos procesales en los que la presencia del acusado en el juicio es una facultad, en el nuestro es un deber procesal de cuyo incumplimiento se derivan consecuencias graves: la suspensión del juicio y, eventualmente la adopción de medidas cautelares para el ausente.

Por ello, el juicio en ausencia (para los delitos menos graves art 775.1 y 786 LECrim vigente en la fecha de los hechos, y para los delitos leves art 971 LECrim) , no se basa en el reconocimiento de una facultad de ausentarse del acusado, sino en la posibilidad de excepcionar las consecuencias que se derivan del incumplimiento del deber de asistencia, lo que es muy diferente.

Suerte de sanción para el ausente en la medida en que, dadas las condiciones constitucionales legitimantes para celebrarlo, aquél sufre una modificación estructural a la baja de sus derechos defensivos.

El problema, por tanto, se traslada a determinar qué derechos y en qué grado pueden verse afectados sin comprometer el umbral mínimo de proceso justo y equitativo que reclama la Recomendación del Consejo de Europa para los juicios en ausencia, y que también ha sido incorporado como estándar de valoración por nuestro Tribunal Constitucional.

La imposibilidad de acceso por la vía del artículo 730 LECrim a las declaraciones previas del ausente o el valorar dicha ausencia como la renuncia a facilitar una versión exculpatoria no es un problema de premiar al que incumple un deber de comparecer frente al que lo cumple, sino de no agravar las consecuencias que sobre su derecho al proceso justo y las «reglas esenciales del desarrollo del proceso» se derivan de su ausencia. El grado de lesión tiene que ser proporcional para que dicho tipo de procesos pueda justificarse constitucionalmente.

Y, desde luego, hay riesgo de desproporcionalidad cuando las consecuencias lesivas van más allá de las que estrictamente cabe relacionarlas con el contenido del derecho de defensa que se ejercita en el acto del juicio.

Lo anterior supone, en el caso, que no podemos introducir en el plenario, para valorarla, la declaración judicial del acusado. El motivo se desestima.

3.3La ausencia de capacidad económicadel acusado para hacer frente al pago de la pensión.

El tema controvertido, que introduce el motivo, es la ausencia del elemento subjetivo del tipo, el impago voluntario.

La sentencia argumenta, ampliamente, su concurrencia en los siguientes términos:

«CUARTO. Y ya, en cuanto al tercer requisito, de voluntariedad del impago aun teniendo capacidad económica para ello, hay que indicar, que sin duda este es el requisito más complicado de acreditar; y ello por cuanto en numerosas ocasiones el obligado al pago se pone en una situación sobrevenida de insolvencia, de manera que hace imposible determinar esa capacidad económica, y por ello esa voluntad de incumplir. En este supuesto sometido a la consideración de esta juzgadora, se considera que existe en el acusado esa voluntad de incumplir, pese a su capacidad de abono, una capacidad económica que no ha sido puesta en duda, pero que en cualquier caso cabe entender que existirían datos que permitirían confirmar la anterior afirmación, al menos ello se deduce del hecho de que en el momento de los hechos el acusado percibía un salario por cuenta ajena, tal es así, que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cieza se decretó el embargo de la nómina que estaba percibiendo el acusado en la cantidad de 302'40 euros, llegando a embargarle el Juzgado desde octubre de 2021 a agosto de 2022 la cantidad total de 2.806'56 euros, lo que denota, si lugar a dudas, que el acusado pese a tener recursos económicos desde agosto de 2020 dejó de abonar la pensión a la que venía obligado, no mostrando a partir de entonces de la más mínima voluntad de pago, habiendo tenido la perjudicada que judicializar el impago mediante la correspondiente denuncia. Llamando también la atención el hecho de que el acusado nunca atienda a los requerimientos judiciales efectuados, habiendo tenido que ser acordada su detención por el Juzgado Instructor ante su incomparecencia, llegando a ser declarado en rebeldía; lo que acreditaría que el acusado no ha mostrado ni el más mínimo interés por hacer todo lo posible por cumplir con sus obligaciones para con sus dos hijas, sin que haya alegado ni acreditado, ante esa desidia injustificada, que no tiene recursos económicos ni posibilidad real y creíble de tenerlos, pues de haber sido así, ello habría supuesto el dictado de una sentencia absolutoria, más al contrario, no consta que el acusado se encuentre en un estado de vulnerabilidad tal que le impida hacer frente a una de las obligaciones más comprometidas para un progenitor, como es el alimentar a sus descendientes, poniéndose en una cómoda situación esperando a que sea la madre, bajo cuya guarda y custodia se encuentran las hijas, la que asuma toda la carga familiar.

Sin que por otro lado, ningún progenitor al que se le ha impuesto la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijos, no ya solo judicial sino moralmente, pueda excusarse en el hecho de tener una limitada situación económica, pues ello no le exime de seguir cumpliendo con el abono a favor de sus hijas de la pensión de alimentos a la que tienen derecho, viniendo obligado a ello por resolución judicial firme, siendo plenamente conocedor de su obligación; y si bien es cierto que el acusado abonó la pensión de alimentos a la que venía obligado desde la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 9 de enero de 2019, no obstante, ha quedado acreditado que desde agosto de 2020 no ha vuelto a realizar voluntariamente ni un solo pago ni total, ni parcial en la medida de sus posibilidades, ni ha hecho frente a ningún gasto que con carácter extraordinario han necesitado sus hijas, lo que supone un abandono total de su familia, conducta reprochable penalmente y por lo que debe ser condenado.

Y es que, de haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos a favor de sus dos hijas, careciendo de recursos económicos para hace frente a la misma -una pensión de 150 euros que no podemos olvidar supone el mínimo vital-, lo que por otro lado no ha quedado acreditado, pero aun suponiendo que hubiese sido así, debió haber solicitado la modificación de las medidas acordadas en sentencia firme, por así permitirlo la ley, a la vista de las nuevas circunstancias acaecidas; pero sin embargo no lo hizo, no pudiendo tolerarse que de forma arbitraria y unilateral se pase por alto una resolución judicial, debiendo ser cumplida en sus propios términos (...)

Además, ha de señalarse, en primer lugar, que estas situaciones de imposibilidad de cumplimiento o de insolvencia del agente habrán de resolverse aplicando las reglas generales sobre exención de responsabilidad (posible concurrencia de un estado de necesidad no intencionadamente provocado), o de culpabilidad (inexigibilidad de otra conducta), o mediante la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Pero en todos los anteriores casos, hay que tener en cuenta que, del mismo modo que pesa sobre las acusaciones la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, es al acusado al que corresponde la prueba de los elementos integrantes de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad. Así lo señala la sentencia de 10 de febrero de 2009 de la Audiencia Provincial de Murcia cuando afirma que "la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el título de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba".

En segundo lugar, debe resaltarse que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo, seguida por la Audiencia Provincial de Murcia en sentencias de 26 de septiembre de 2006, 9 de marzo de 2005 y 27 de septiembre de 2010, entre otras, que la preexistencia del proceso civil donde se establece la obligación de pago de las prestaciones económicas para con la familia dispensa a las acusaciones de acreditar que el deudor posee capacidad económica para ello, hasta el punto que incumbe a éste demostrar en el proceso penal que no ha podido cumplir, lo que equivale a decir que la resolución civil determina, salvo prueba en contrario, las posibilidades pecuniarias del deudor.

Y sobre tales presupuestos, no ha cumplido la Defensa con la carga probatoria que le incumbía respecto a este particular. El solo hecho de que el Juzgado de Familia dictara resolución recogiendo el acuerdo alcanzado de forma libre y voluntaria por los progenitores, entre los que se encontraba la obligación de dar alimentos a las dos hijas por parte del progenitor no custodio, comprometiéndose el acusado a ello, constituye prueba de que se ajustaba a su capacidad, no constando acreditado, como ya ha quedado puesto de manifiesto ut supra, que hubiese resolución contraria a la sentencia objeto de incumplimiento por parte del acusado, en un procedimiento de modificación judicial de medidas. Precisamente la posibilidad de interponer una demanda de modificación de medidas ante la jurisdicción competente, está autorizada por el art. 90 del Código Civil a fin de evitar de este modo la punición por un delito formal como es el tipificado en el art. 227 del C.P, siendo inexcusable acreditar que se ha instado la modificación de medidas y que se ha resuelto favorablemente por el Juzgado Civil que, por imposibilidad material, se hace inviable mantener las medidas adoptadas, lo que evidentemente no consta acreditado.

Sin que pueda admitirse, debiendo rechazarse de plano, que la existencia de la obligación de pago por alimentos y su cuantía pueda quedar sometida a la voluntad del acusado, decidiendo el acusado de forma unilateral y arbitraria, no abonar cantidad alguna para el mantenimiento de las necesidades más básicas de sus hijas, incumpliendo su obligación, no sólo judicial sino moral, de dar alimentos a sus hijos; máxime sin acervo probatorio acreditativo de su falta absoluta de recursos económicos.

Por lo que, como ya se dijera ut supra, no habiendo quedado acreditada su falta de solvencia económica, desconociendo tal y como manifestó la perjudicada en el acto de la vista de juicio oral, de qué vive el padre de sus hijas, ni a qué se dedica, ni con qué recursos económicos cuenta, dado que ante su incomparecencia y ante esa pasividad y apatía total para solucionar el problema, no ya sólo judicial, sino para atender las necesidades de sus hijas, habiendo tenido que interponer la madre un procedimiento civil para que el progenitor hiciese frente a los gastos extraordinarios a los que ha tenido que hacer frente ella sola, sin que además se hubiese dignado a comparecer; por lo que debemos estar al hecho de que estando vigente la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo y las obligaciones a las que se comprometió, no habiendo instado una modificación de medidas si no podía hacer frente al abono de la pensión acordada, no cabe sino presumir y tener por acreditado que goza de ingresos suficientes para hacer efectiva su obligación de ayudar a sus hijas en su desarrollo; pues no podemos olvidar, que las dificultades económicas en las que, en su caso, pudiera encontrarse el obligado al pago, siendo lamentables, no deben hacer perder la prioridad en el cobro a quien le corresponde por la naturaleza de la deuda, añadiendo que en este tipo de delitos a la acusación corresponde probar la resolución judicial que obliga al pago de la pensión y al acusado su voluntad de pago, bien acreditando que éste se ha producido, bien demostrando que no ha podido efectuarlo, siendo en este caso, que si bien ha quedado acreditado lo primero, no así lo segundo, a la vista de que no consta que el acusado no goce de recursos económicos, aunque sean mínimos, para el sustento de sus hijas, por lo que es evidente que procede estimar que ha existido prueba de cargo bastante y suficiente que nos lleva al firme convencimiento de la culpabilidad del acusado. -Vid. en el mismo sentido SAP, Oviedo sección 2 del 19 de septiembre de 2023-.»

No obstante los anteriores argumentos, en palabras que tomamos de la SAPMU 125/2012, de 13 de marzo, debemos enfatizar que, junto a los requisitos objetivos, el tipo, como exigencia del principio de culpabilidad proclamado en el art. 5 del Código Penal, en relación con una conducta descrita como dolosa, reclama, tanto el conocimiento de la obligación de pagar, como la voluntariedad en el impago, obviamente incompatible con una hipotética imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, que es la que se pretendió y pretende demostrar, sin éxito, que existe en el caso. Así, el Tribunal Supremo en STS 382/2025 de 30 de abril nos recuerda el carácter esencialmente doloso del delito, y la necesidad de acreditar la voluntariedad del impago para que la conducta sea subsumible en el tipo penal. Y, en relación con tal cuestión, destaca que cuando únicamente constan acreditados ingresos notablemente inferiores al importe del salario mínimo interprofesional, o al umbral de riesgo de pobreza publicado por la Encuesta de Condiciones de Vida del Instituto Nacional de Estadística,faltaría la «culpabilidad en el impago», salvo que se hubieran acreditado «otros ingresos ocultos, o que disponía de un fondo económico que pudiera complementar sus ingresos, o que fuera él mismo quien se colocó intencionadamente en esa situación de necesidad».

En el caso, estimamos que el resultado de la prueba introducida en el cuadro de tal nombre sí es revelador de una voluntad obstativa al pago y, por ende, del dolo delictivo, pero ceñido este a un periodo concreto: el que transcurrió entre el mes de agosto de 2020, momento en el que se inicia el impago y el mes de agosto de 2022, momento en el que se realizan los dos últimos embargos de la nómina, por importe de 604,80 euros, correspondientes a los meses de junio y agosto de ese año a razón de 302,40€ mes.

Y ello es así porque la averiguación patrimonial aportado a la causa en el año 2022 (acont. 84), hace referencia al ejercicio fiscal 2021, en el que consta unas retribuciones dinerarias por importe de 19.800 euros, una retención por importe de 1.811,76 euros y unos gastos deducibles 1.243,56 euros. Por otro lado, el que se pudiera embargar parte de la nómina que percibía el acusado, concretamente hasta el mes de agosto de 2022, acreditaba que podía asumir, al menos de forma parcial, el pago de las pensiones debidas. Sin embargo, el impago fue, y sigue siendo, absoluto.

Situación que es distinta a partir de dicha fecha. La propia denunciante reconoció desconocer si el acusado trabajaba o percibía ingresos de algún tipo, y su letrada por vía de informe, reconoció haber llevado a cabo averiguación patrimonial del acusado en el procedimiento civil, con resultado negativo, no constando ingreso alguno, alegando que se podía presumir que estaría cobrando sin declararlo (en dinero «B»), porque no había interesado la modificación de las medidas acordadas.

Sin embargo, dicho razonamiento no es asumible, por no ser compatible con la presunción de inocencia como regla de juicio. El comportamiento del acusado es fuertemente censurable, por cuanto ejerce una violencia económica sobre la madre de sus hijas con consecuencias nefatas para estas. Su absoluta desatención (hasta el punto de no solicitar la modificación de medidas pese a que su hija Sacramento alcanzo la mayoría de edad en NUM001 de 2024 y la independencia económica en el verano de 2025), es injustificable, y su responsabilidad, civil, incuestionable. Pero no podemos criminalizar conductas que no supera las exigencias de tipicidad, y la concurrencia de dolo en el impago, es la principal de ellas.

La consecuencia es que la responsabilidad civil de la que debe responder es la derivada de dicho periodo, desde agosto de 2020 a agosto de 2022. En este periodo le correspondía haber satisfecho la cantidad de 8.059,53 euros con el siguiente desglose:

- agosto a diciembre de 2020 (5 mensualidades) x 300,89€= 1.504,45€

- todo el año 2021= 12x 320,45€= 3.845,4€

- de enero a agosto de 2022 (8 mensualidades) x 338,71= 2.709,68€

De dicha cantidad se deben restar las embargadas, ascendentes a un total de 2.806,56 euros, con el siguiente desglose:

- octubre de 2021: 129,12€

- noviembre de 2021: 129,12€

- diciembre de 2021: 129,12€

- enero de 2022: 302,40€

- febrero de 2022: 210,80€ y 91.60€

- marzo de 2022: 302,40€

- abril de 2022: 302,40€

- mayo de 2022: 302,40€

- julio de 2022: 302,40€

- agosto de 2022: 604,80€ (serán correspondientes a los meses de junio y agosto a razón de 302,40€ mes).

La diferencia arroja la cantidad de 5.252,97 euros debidosen concepto de pensión de alimentos.

En definitiva, el motivo se estima parcialmente.

3.4Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas,el recurso afirma que ha de ser apreciada dado que, el procedimiento iniciado en el año 2021 aún carece de resolución firme.

Sin embargo, el motivo no prospera. Tal y como nos recuerda la STS 41/2024, de 17 de enero, «En estos delitos es frecuente -y este es un caso- que el acusado persista en su conducta infractora con renovadas y continuas omisiones voluntarias y deliberadas hasta el momento de apertura del juicio oral (vid STS Pleno 346/2020, de 25 de junio (EDJ 2020/606529)). Mal puede concurrir el fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas (por parsimoniosa que haya sido la tramitación) cuando se comprueba que la última pensión impagada y, por tanto, la persistencia en el delito, está datada en el momento de apertura del juicio oral. Los retrasos en supuestos como el presente no solo no perjudican al acusado, sino que le benefician. Si la tramitación hubiese sido más rápida estaríamos hablando probablemente de otros nuevos procesos y otras condenas a adicionar a la impuesta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 364/2021 de 29 Abr. 2021, Rec. 1015/2020 )»,consideraciones a las que alude correctamente la sentencia hoy recurrida, que por ello confirmamos.

3.5Rechaza el recurso que puedan ser incluidos los gastos extraordinarios.

La sentencia de instancia incluye los fijados por auto de 9 de febrero de 2022, en la pieza de declaración de gasto extraordinario, que fija los gastos extraordinarios debidos hasta dicha fecha en la cantidad de 1.452,64 euros, correspondiente al 50% de los reclamados. El razonamiento que justifica dicha decisión es el siguiente:

«En cuanto a la afirmación de que para la reclamación de los gastos extraordinarios debería invocarse el apartado 2º del art. 227 del CP, por no tratarse de prestaciones económicas periódicas previstas en el apartado 1º, ciertamente ello ha de ser así, razón por la que las acusaciones consideran que los hechos vendrían tipificados en el art. 227 del CP, llegando incluso la acusación particular a recoger en su escrito de acusación tal fundamentación jurídica sobre la que apoyar su petición.

Ahora bien, ciertamente en lo que a los gastos extraordinarios se refiere, su posible subsunción dentro del artículo 227 CP es problemática. Recordemos que se exige que la prestación económica haya sido fijada en resolución judicial o convenio homologado, pero la experiencia nos dice que en la práctica los gastos extraordinarios que aparecen en los convenios y sentencias son muy genéricos. Es decir, no se concreta qué gastos deben ser considerados extraordinarios, razón por la que, si un progenitor pretende frente al otro la reclamación de lo que aquel considera un gasto extraordinario, pero ese gasto no ha quedado determinado de forma expresa en la sentencia o el convenio, y por tanto pueden existir dudas sobre su naturaleza, es discutible que exista el dolo necesario para condenarle como autor del delito.

De manera que si un progenitor piensa razonablemente que un determinado gasto no reúne los caracteres necesarios para ser considerado extraordinario (necesariedad, imprevisibilidad, no periodicidad, independencia de la voluntad de las partes...), está en su derecho de oponerse a su pago, sin que ello suponga por sí mismo una voluntad de desobediencia ni ánimo de no cumplir con sus obligaciones de asistencia para con sus hijos; pues de no ser así, el progenitor obligado al pago quedaría sometido a la voluntad del otro progenitor, que podría reclamar cualquier cantidad como gasto extraordinario bajo la amenaza de sanción penal. Es por ello por lo que, si uno de los progenitores desea que el otro afronte su parte correspondiente de los gastos extraordinarios debería hacer uso del incidente declarativo previsto en el artículo 776.4 LEC antes de acudir a la vía penal, como ya hiciera la perjudicada ante el Tribunal de Instancia de la Sección Civil y de Instrucción Plaza 4ª de Cieza en procedimiento civil -Pieza declaración gasto extraordinario que dio lugar al auto nº 22/2022 de 9 de febrero-, de modo que el obligado al pago sabría que el Juez que conoció del proceso principal considera que el gasto en cuestión es extraordinario y autoriza a que la mitad de los mismos sea abonada por el progenitor no custodio por considerarlo ínsito dentro de la obligación de pago que se estableció en sentencia o convenio en su momento.

En definitiva, una vez admitido el carácter de extraordinario del gasto que se reclama, sería complicado argumentar que no vulnera el bien jurídico por no tener naturaleza asistencial, pues los gastos extraordinarios son, por definición, necesarios, por lo que su impago se consideraría delictivo al venir incardinado en el apartado segundo del art. 227 del CP.

De tal manera que, y en el caso sometido a la decisión de esta juzgadora, los gastos extraordinarios reclamados por doña Adela, y que fueron judicialmente declarados por auto de fecha 9 de febrero de 2022, en la pieza de declaración de gasto extraordinario 1/2021 en el Procedimiento de Ejecución Forzosa en Proceso de Familia seguido en la Sección Civil y Penal del Tribunal de Instancia y de Instrucción -Plaza 4ª- de Cieza, ascendiendo la mitad de dichos gastos a la suma de 1.452'64 euros, deben ser incluidos en la presente resolución como responsabilidad civil derivada del delito; sin que puedan considerarse incluidos la mitad de los gastos de factura de dentista (137'5 euros) y de ortopedia (566 euros) reclamados en el escrito de acusación por cuanto dichos gastos y su cuantía no consta documentalmente que hubiesen sido aceptados por el acusado de forma expresa o que requerido fehacientemente de pago no hubiese atendido dicho requerimiento; del mismo modo que los gastos extraordinarios reclamados en el acto del Plenario, aportando la documental acreditativa de haber hecho frente al pago de los mismos la perjudicada, tampoco pueden ser acogidos en la presente resolución, a excepción de la mitad de los gastos de material escolar (33'67 euros) y librería (10'25 euros) por importe de 21'96 euros, dado que dichos gastos están expresamente incluidos en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 471/2018 del referido Tribunal de Instancia nº 4 de DIRECCION000, no así los gastos de farmacia, ortopedia, óptica y fisioterapia, dado que si bien se trataría de gastos extraordinarios expresamente recogidos en el citado auto de pieza separada de gastos extraordinarios, no consta que los mismos hayan sido autorizados expresamente por el acusado o judicialmente.

Por todo lo cual, siendo procedente la reclamación de aquellos gastos extraordinarios de las dos hijas del acusado, que o bien vienen incluidos expresamente en el convenio como gastos extraordinarios a abonar por mitad entre los dos progenitores, o fueron declarados extraordinarios y autorizados por el Tribunal de Instancia nº 4 de Cieza, es por lo que la responsabilidad civil deberá venir determinada no sólo por las pensiones de alimentos impagadas con sus respectivos incrementos, sino también por los referidos gastos extraordinarios.»

Compartimos dicha solución, razón por la desestimamos el motivo e incluimos dichos gastos extraordinarios, dado que corresponden al periodo que hemos considerado típico penalmente

3.6Aludía el recurso a la posible falta de legitimación activade la madre para reclamar dado que la hija mayor de edad, económicamente independiente, no ha reclamado ni ratificado la denuncia.

Sin embargo, ceñido el periodo penalmente relevante entre los meses de agosto de 2020 y agosto de 2022, el motivo carece de objeto, dado que la hija mayor, Sacramento, no alcanzó la mayoría de edad hasta NUM001 de 2024, al haber nacido el NUM001 de 2006.

3.7Por último, el recurso alude a la ausencia de documentación bancaria que acredite el impago. No obstante, olvida la defensa que dicha documentación está portada por dos veces, con la denuncia inicial, de 23 de septiembre de 2021 (acont. 1 y ss) y con el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular de 23 de enero de 2023 (acont.94 y ss). El motivo se desestima.

En definitiva, estimamos parcialmente el recurso en el sentido expuesto en el apartado 3.3 de la presente sentencia, revocando parcialmente la de instancia, tal y como fijaremos en el fallo, , confirmando el resto de aspectos discutidos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.