Sentencia Penal 404/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 1430/2023 de 12 de julio del 2024

PRIMERO. - Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, perjudicado, agente del Cuerpo Nacional de Policía, así como, respecto de la concreta lesión y secuelas sufridas por Deylan, por la documentación médica e informe pericial médico forense.

Tanto el acusado como el perjudicado admiten que se encontraron juntos en un determinado local, que hubo un incidente -según el acusado la víctima le intentó robar un teléfono al descuido y simplemente le empujó- y que a continuación Juán se marchó del lugar. Sin embargo, el testigo-víctima ha atribuido a Juán que, tras romper un botellín de cerveza, sujetando el cuello de la botella le acometió con la parte fracturada dirigiéndosela hacia el rostro y clavándosela en una mejilla, lo que le provocó las heridas por las que fue asistido médicamente.

La veracidad intrínseca de los hechos relatados por el denunciante, que carecía de relación conflictiva previa con el acusado, se refuerzan por la potente corroboración de las graves lesiones sufridas, que se ajustan al contorno de una botella fracturada que se utiliza de forma agresiva creando dos cicatrices que casi cierran un círculo (véase fotografía al folio 27, antes de la sanidad). La víctima pudo relatar la forma de suceder los hechos a la llegada de la policía e identificó al acusado como al autor de los mismos, sin que hubiera ninguna otra persona que interviniera en el suceso. Es inconcebible que se atribuya la comisión del hecho al acusado de haber participado otra persona en él, necesariamente tras la marcha del acusado del lugar de los hechos, pues ni hay razones de incredulidad subjetiva, ni motivos espurios a la vista, ni ganancia secundaria apreciable por una denuncia mendaz.

La defensa especula con que las lesiones del acusado pudieron producirse al caer al suelo tras el empujón y encontrarse con restos de vidrios rotos. Pero solo el mecanismo causal descrito por la víctima permite la producción de las lesiones sufridas por la víctima, pues ni es lógico que en una caída quede afectado ese plano del rostro ni que, en tal caso, las heridas presenten la extensión, continuidad y profundidad que tuvieron en este caso.

El acusado no ha dado una explicación racional y plausible para que se le atribuya falsamente un hecho tan grave, siendo la única razón lógica del contenido de su declaración la finalidad exculpatoria ante un hecho grave con consecuencias penales severas, al amparo de la ausencia de obligación de decir verdad.

Por otra parte, estimamos plenamente acreditadas las secuelas plasmadas en el informe médico legal, y el ajuste de las lesiones a la baremación prevista para los accidentes de tráfico, labor que complementa la de los facultativos que trataron la lesión en sus aspectos más traumáticos, con la valoración de su repercusión estética.

La afectación estética calificada como moderada por la forense es asumida por esta Sala. En el juicio oral hemos podido examinar de cerca la repercusión estética de la cicatriz, que afecta a una zona del rostro claramente visible y apreciable a simple vista, sin necesidad de un examen detenido.

SEGUNDO. - Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147.1 en relación por el art. 150 del Código Penal. El acusado, al menos por dolo eventual en cuanto al resultado lesivo producido, agredió al denunciante y como consecuencia éste sufrió lesiones que objetivamente requirieron tratamiento de cirugía y sufrió como secuela cicatrices en el rostro que afectan a una amplia zona y que pueden calificarse como deformidad, ya que supone un perjuicio estético relevante que afecta al aspecto físico de la persona afectada.

Nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 271/2012, de 9 abril (RJ 2012\5605, ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro), con cita de las Sentencias 830/2007, de 9 de octubre ( RJ 2007, 6299), que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre (RJ 2006, 9365), que «a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero (RJ 2001, 30), y 1517/2002, de 16 de septiembre ( RJ 2002, 8451 )).» y que «A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo (RJ 2002, 4118)), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.»

En el presente caso estamos ante una conducta cuya gravedad colma la antijuricidad y culpabilidad del tipo penal (con penas de entre tres y seis años de prisión), pues además de la violenta acción desplegada por el acusado, que incluso pudo ocasionar un daño más grave, el resultado lesivo ha ocasionado un perjuicio estético permanente de carácter grave, que afecta a una parte del cuerpo que se aprecia a simple vista (el rostro) y que tiene evidentes repercusiones sociales o convivenciales negativas dado que es la primera imagen que se tiene de otra persona y a donde se dirige la mirada en las interacciones personales más frecuentes. No en vano el forense ha calificado el perjuicio estético como moderado y le ha asignado una puntuación de diez puntos.

TERCERO. - Participación del acusado.

Del delito referido es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que integran dicha infracción criminal ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad. Penalidad.

A)Aun no invocada por la defensa, entiende la Sala que concurre la circunstancia modificativa atenuante de embriaguez.

1.Es cierto que no hay una prueba objetiva del estado de embriaguez del acusado, ni siquiera testifical de los agentes de la autoridad, pues no se encontraba en el lugar de los hechos.

Pero ello no puede permitir la exclusión de su aplicación si existe una duda razonable de su concurrencia. Frente a la tradicional exigencia jurisprudencial de que las circunstancias modificativas queden tan acreditadas como el hecho punible mismo, el Tribunal Supremo ha ido acomodando su interpretación a criterios más acordes con la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.Así, es expresiva de esta nueva sensibilidad jurisprudencial la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 716/2018, de 16 de enero de 2019 , que, aunque desestima el recurso en este punto reproduce la nueva línea jurisprudencial:

«Incluso, con relegación de la tradicional tesis de la existencia de una carga probatoria que pesa sobre la defensa acerca de los presupuestos de las circunstancias eximente y atenuantes, en este caso la supuesta insania del acusado y los efectos de la misma; por adopción del más fundamentado criterio jurisprudencial expuesto entre otras en la STS núm. 326/2018, de 3 de julio:

El proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto del mismo que se les atribuye en el civil. Por lo que no admite una distribución de consecuencias de la falta de certeza objetiva, una vez valorada la actividad probatoria, tributaria del esfuerzo probatorio de cada parte.

La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. Cualquiera que sea el hecho sobre el que no se alcanza la certeza objetiva, si de él depende la condena (culpabilidad) o la absolución (no culpabilidad) del acusado, ha de constar con idéntica certeza objetiva es decir más allá de toda duda razonable. Y por ello, la inexistencia de cualquier hecho de los que dan lugar a la aplicación de una causa de exención, en la medida que es causa de debida absolución, ha de valorarse con el mismo baremo con que se exige la prueba de la existencia del que da lugar a la estimación de culpabilidad.

Obviamente no porque la existencia de aquel hecho que exime de responsabilidad sea presumido por ley, proclamando que en principio todos somos psíquicamente enfermos. Como tampoco presume la ley la existencia del hecho alegado en descargo por la defensa. Y, sin embargo, ha de valorarse la prueba sobre el mismo de suerte que excluya toda duda razonable sobre el hecho que funda la imputación.

Si la existencia de la causa de exención ha sido objeto (o debiera haberlo sido) de debate, por su trascendencia para decidir sobre la culpabilidad y subsiguiente condena, su exclusión ha de constar con igual certeza que el hecho típico, el elemento subjetivo o cualquier otro elemento que determine la condena, ya que, de lo contrario, faltará la certeza objetiva que la presunción de inocencia exige sobre un aspecto del elemento subjetivo (el que da lugar a la imputabilidad) del delito, ya que al respecto habrá surgido una «duda razonable». Otra cosa es que, en cuanto excepción de lo que ocurre ordinariamente, la conclusión al respecto solamente ha de justificarse si el debate es razonablemente instaurado.

Tal como postula algún sector de la doctrina, en países de larga experiencia democrática sobre la presunción de inocencia, es necesario formularnos esta pregunta: ¿cómo podemos decir que se respeta la presunción de inocencia si el acusado tiene que probar algo para asegurar que recibirá una absolución?. (ver disminuida la privación de su libertad por la medida de la pena).

Si tenemos por valor constitucional la opción de preferir la absolución del culpable a la condena del inocente aún cabe otra pregunta, también formulada en aquel contexto político y doctrinal: Contraponiendo dos hipótesis ante la acusación por un mismo delito frente a dos sujetos que alegan uno una coartada y el otro una causa de exención (inimputabilidad o legítima defensa) ¿le bastará al primero dar lugar a una duda razonable sobre la imputación, mientras el segundo vendrá necesitado de lograr en el juzgador certeza sobre el hecho causante de exención. ¿En virtud de qué principio cabe tan dispar toma de posición sobre la importancia de absolver al inocente, frente al coste de absolver al culpable?.

No se trata de que las causas de exención de responsabilidad (inimputabilidad, justificación, exculpación, no punibilidad o prescripción) hayan de estar tan probadas como el hecho imputado, sino que esa identidad de rigor probatorio rige entre la existencia los elementos determinantes de la condena y la inexistencia de los determinantes de la exención y subsiguiente absolución. En definitiva, no se trata de partir de la hipótesis de que el acusado era inimputable, sino de que la regla general al respecto -la imputabilidad-ha sido cuestionada de tal manera que para afirmar aquella imputabilidad hace falta un resultado probatorio que confirme esa regla general en el caso que se alega excepcional. Y ello con resultado probatorio que justifique la certeza objetiva.»

2.Teniendo en cuenta estos parámetros, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 509/2021, de 10 junio (RJ 2021\2981) nos recuerda el régimen de la eximente, eximente incompleta o mera atenuante de embriaguez:

«5.2 La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP.

»Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito; o a una analógica del artículo 21.7ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, cuando es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional (nunca buscada con propósito de delinquir) y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20 , ambos del CP (entre otras SSTS 60/2002, de 28 de enero (RJ 2002, 2074); 174/2010, de 4 de marzo (RJ 2010, 4053); 893/2012, de 5 de noviembre (JUR 2012, 397043); 644/2013, de 19 de julio (RJ 2013, 6778); 489/2014, de 10 de junio (RJ 2014, 3578); 725/2016, de 28 de septiembre (RJ 2016, 4455) ; o 205/2017, de 28 de marzo (RJ 2017, 1790)).

No es bastante la ingesta etílica ni siquiera una ingesta crónica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se reclama. Se precisa que produzca una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca. Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos ( STS 488/2020, de 1 de octubre (RJ 2020, 3539))»

3.Pues bien, aunque como hemos visto la prueba ha sido limitada, no solo el acusado, espontáneamente y quizá sin conciencia plena de su relevancia ha admitido que todos los implicados habían bebido, sino que también la víctima refirió una ingesta alcohólica por parte de los integrantes del grupo, que seguramente llevó a que se les cayera al suelo un cubo con cervezas dentro de la discoteca y tuvieran que salir a la calle. La agresión se comete con un botellín de cerveza roto usado como elemento agresivo por el acusado y en toda la descripción del incidente se trasluce la imagen de un grupo de varones que han estado consumiendo cantidades importantes de alcohol durante un tiempo indeterminado, con la consecuente pérdida de la capacidad de control, es decir, que el acusado tenía presumiblemente disminuida la capacidad de actuar conforme a su comprensión de la ilicitud del hecho, en el curso de una situación de tensión.

Por tanto, de las manifestaciones de los implicados se desprende, al menos con una duda razonable a favor del acusado, que se encontraba bajo una ingesta alcohólica suficientemente relevante como para limitar la capacidad de control de los impulsos, su capacidad de actuar, en definitiva, ello minora su culpabilidad.

B)El tipo penal fija una pena entre los tres y seis años de prisión. Concurriendo la atenuante mencionada, la pena ha de fijarse en la mitad inferior; por tanto, entre tres años y cuatro años y seis meses de prisión.

Teniendo en cuenta, dentro de la acción agresiva y del instrumento utilizado, en cierto modo inherentes al tipo penal aplicado, así como la entidad de la deformidad apreciada en este caso -perjuicio moderado, que no grave-, estima la Sala que no hay motivo para imponer una pena privativa de libertad superior al mínimo legal y por tanto con se fija en su mínima extensión de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C)La redacción del Código Penal operada por L.O. 1/2015 ha regulado exhaustiva y taxativamente la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, conjugando las directrices jurisprudenciales y la normativa comunitaria con el principio que primaba la expulsión automática por debajo de determinado umbral penológico.

Los criterios básicos de la normativa actual son los siguientes:

-No se sustituyen por expulsión las penas inferiores a un año de prisión;

-Son expulsables los ciudadanos extranjeros con independencia de su residencia legal o ilegal, salvo los ciudadanos de la Unión Europea, que solo pueden ser expulsados si suponen una amenaza contra la seguridad o el orden público.

-Tampoco se procederá a la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada;

-El principio general es de expulsión cuando se imponen penas de entre uno y cinco años de prisión, pero excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, el tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena no superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión; y en todo caso cuando se alcance el tercer grado o se conceda la libertad condicional;

-En el caso de penas superiores a cinco años de prisión, el tribunal fijará la ejecución de la parte de pena precisa para asegurar la defensa del orden jurídico y la sustitución del resto de la pena en las mismas condiciones que para penas inferiores a cinco años;

-Debe resolverse sobre la sustitución en la propia sentencia siempre que ello resulte posible y, en su defecto, a la mayor urgencia una vez declarada firme y con audiencia de las partes.

En el presente caso, la pena impuesta entra en el margen que implica la sustitución automática por expulsión del territorio nacional. El escrito del Ministerio Fiscal se basaba en la inexistencia de arraigo alguno del acusado, pese a ser residente legal.

Sin embargo, en el interrogatorio al efecto realizado al acusado y en forma que, de nuevo, pareció espontánea y veraz, el acusado relató que reside en España desde hace 7 años, ha desempeñado diversos trabajos, vive con la mayor parte de su familia en la localidad de DIRECCION000, donde está empadronado, tiene un hijo menor, está separado, pero tiene un régimen de visitas al uso, paga alimentos en función de su disponibilidad económica y su otro hijo reside en Perú, si bien es mayor de edad.

En tales circunstancias estimamos que la expulsión del territorio nacional resulta desproporcionada como sanción, pues en lugar de rehabilitar socialmente al penado se le crearía un desarraigo grave, al alejarle de su familia y medios de vida ganados en un periodo relativamente largo de residencia legal en España. Por otra parte, la posibilidad de que la víctima se vea resarcida económicamente por el daño o perjuicio causado quedaría totalmente anulada y la prevención especial anudada a la pena desaparecería también.

Por todo ello, y sin perjuicio de lo que se pudiera decidir en el ámbito administrativo de extranjería, no procede sustituir la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

D)De conformidad con los arts. 48 y 57 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la persona de Deylan, de su domicilio o cualquier otro lugar en el que pudiera residir o encontrarse, por tiempo de CINCO AÑOS, así como de comunicarse con él en dicho plazo por el mismo tiempo.

Se abonará para su cómputo el periodo de cumplimiento de la medida cautelar adoptada al respecto por auto de 9 de marzo de 2022, y en vigor desde dicha fecha (s.e.u.o.)

QUINTO. - Responsabilidad civil y costas procesales.

A)Con arreglo al art. 109 del Código Penal, el acusado habrá de indemnizar a Deylan por los daños y perjuicios ocasionados al mismo con motivo del delito de lesiones.

Solicita el Ministerio Fiscal las sumas de 500 euros por el tiempo de curación no impeditiva y 11.840 euros por secuelas. En el escrito de defensa, se alega desconocer el motivo y la justificación de tales importes.

Sin embargo, el escrito de acusación y el informe forense permiten deducir sin especial dificultad que se ha baremado el daño conforme al Baremo anexo al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, baremo que, sin ser directamente aplicable a las lesiones dolosas, establece un sistema objetivo de valoración del daño corporal que nada impide utilizar con carácter orientativo. En este sentido se pronunció la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial de fecha 10 de junio de 2005, en concreto el acuerdo reflejó que «Conviene aplicar, como criterio orientativo, el "Sistema de valoración" previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en hechos diferentes del tránsito rodado. Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 o 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.»

En cualquier caso, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-10-2010, rec. 10488/2010, que «la sola reflexión de que a efectos indemnizatorios no es igual una lesión intencional que por imprudencia, ya justifica, por sí mismo un ajuste al alza», y la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 27-11-2010, rec. 10822/2009, estima muy acertado considerar «mayor el daño moral que provoca la lesión dolosa frente a la causada en el ámbito de la circulación».

En este sentido, establecer 50 euros por día de curación (10) de unas lesiones que tienen un indudable componente aflictivo nos parece sumamente razonable, dado su carácter doloso. Del mismo modo resulta asumible la suma solicitada por secuelas, dado que en la última actualización del baremo, diez puntos para una persona de 46 años, como tenía el perjudicado al tiempo de los hechos, se corresponde con una indemnización de 8.993,76 euros, sin tener en cuenta otros factores de corrección y en cualquier caso, el carácter doloso de las lesiones aconseja un incremento de la indemnización en los términos que hemos expuesto.

Por todo lo cual se impone la responsabilidad civil en los términos solicitados por la acusación y con los intereses moratorios del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

B)El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenada el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY