Sentencia Penal 79/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 1728/2024 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.- Roberto y MACSALUCKY S.L. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid el 14 de octubre de 2024 en la causa arriba referenciada, que absuelve a Fructuoso de los delitos de los que se le acusaba con carácter principal y alternativo. Interesa la revocación de la sentencia para que se dicte otra por la que se condene a Fructuoso por el delito de estafa informática, o por el delito de receptación, o por el delito de blanqueo de capitales. Alega que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Recoge diversa jurisprudencia sobre la presunción de inocencia y sobre le principio in dubio pro reo. Interesa la revocación de la sentencia para que se dicte otra por la que se condene a Fructuoso por el delito de estafa informática, o por el delito de receptación, o por el delito de blanqueo de capitales.

El Ministerio Fiscal, que se adhiere al recurso, interesa que se revoque la sentencia absolutoria y en su lugar se condene al acusado en los términos expuestos en las conclusiones que le Ministerio Fiscal elevó a definitivas: un delito continuado de estafa informática previsto y penado en los artículos 248.1, 249 del Código Penal, o alternativamente un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298. 1 del Código Penal, o alternativamente un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave previsto y penado en los artículos 301.1, 1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se impusiera al acusado por el delito de estafa, la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o alternativamente por el delito de receptación, la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena o, alternativamente por un delito de blanqueo de capitales, la pena de un año de prisión y multa de 31.794 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 meses y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En materia de responsabilidad civil solicitó que se indemnizase a la entidad MACSALUCKY S.L en la cantidad de 10.598 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 255/2022, de 17-03-2022, rec. 1579/2020, en cuanto a las posibilidades de revocar una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba ha establecido lo siguiente:

"Cuando el Tribunal de instancia ha establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 49/2009, 30/2010, 46/2011, 154/2011, 205/2013, o más recientemente 146/2017, 36/2018, 59/2018, 73/2019, 1/2020, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción. La única excepción surge en discrepancias de naturaleza exclusivamente jurídica, que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisen de una revaloración de las pruebas, ni de las personales en sentido estricto, ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, cuando no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras en las SSTS 1423/2011, de 29 de diciembre; 309/2012, de 12 de abril; 757/2012, de 11 de octubre; 1020/2012, de 30 de diciembre; 157/2013, de 22 de febrero; y 325/2013, de 2 de abril.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002. También lo ha hecho la de esta Sala. Y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Y desde la perspectiva del derecho de defensa, demanda dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

El TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España.

Exigencia respecto a la cual, de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación o de agravar condenatorios, queda reducida a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECRIM, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

La revisión a través del artículo 849.1 LECRIM se concreta en la corrección desde una perspectiva jurídica de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin modificar sus presupuestos de hecho ni verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, (en este sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril; o 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta este cauce es una declaración relativa a la subsunción que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero; 717/2015 de 29 de enero; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre).

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias , aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica. Es decir, cuando la revisión se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España).

En el mismo sentido se ha pronunciado de antiguo ya la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013 de 11 de abril "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso , aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio o 2/2013 de 14 de enero ", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril (EDJ 2011/47868) y 153/2011 de 17 de octubre (EDJ 2011/252812))". En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre.

La posibilidad de rectificar a través del cauce de infracción de ley del artículo 849.2 LECRIM (EDL 1882/1) el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación . Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2. En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre; 146/2014 de 14 de febrero ó 374/2015 de 13 de mayo, o 865/2015, de 14 de enero de 2016 ). Puede de esta manera afirmarse de manera tajante, como ya avanzó en su día la STS 70/2014, de 3 de febrero, que no es posible en casación a través del artículo 849.2 LECRIM (EDL 1882/1) transmutar una absolución (aún parcial) en una condena.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero o 631/2014, de 29 de septiembre).

Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que aquel se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre). En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, de 29 de octubre; o las más recientes SSTS 631/2014, de 29 de septiembre; 189/2015, de 7 de abril ; 209/2015, de 16 de abril ; 246/2015, de 28 de abril ; 601/2016, de 7 de julio ; 363/2017, de 19 de mayo ; 413/2017, de 6 de junio; 117/2018, de 12 de marzo ; 576/2018, de 21 de noviembre ; 503/2019, de 24 de octubre ; 474/2020, de 24 de septiembre ; 769/2021, de 14 de octubre; 113/2022, de 10 de febrero).Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, FJ 3).

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado como titular del ius puniendi o por una acusación privada para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia, que solo será posible cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas".

Por su parte, el art. 792.2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado el proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales.

SEGUNDO.-La S 01-12-2013, nº 1028/2013, rec. 42/2013, con remisión a las SSTS 24/2010 de 1 de febrero y 643/2009, de 18 de junio entre otras, dice en cuanto a los hechos probados:

"a) En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b) La Sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.

c) El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; sino solo los acreditados.

d) El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa.

El art. 851.2 LECrim (EDL 1882/1) sanciona, así pues, que la sentencia omita la premisa mayor de la labor de subsunción. Es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base de la consiguiente calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico. Cuando en los hechos probados se consignan los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en esa forma, o precedidos de la fórmula "no ha quedado acreditado que..." la sentencia incurrirá en el defecto procesal analizado. No se pretende que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad. Pero es preciso fijar -aunque sean mínimos- los hechos que han sido probados a salvo los casos excepcionales y poco frecuentes (v.gr. nulidad de toda la actividad probatoria) en que nada puede reputarse acreditado. Es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva, el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados. Constituyen la materia prima de una adecuada calificación jurídica, y en definitiva del pronunciamiento condenatorio o absolutorio.

Dice la STS 607/2010, de 30 de junio : "...el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo, los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continuando por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias, las conclusiones objetivas de punibilidad y la prescripción, todas estos elementos deben formar parte del "factum" porque todos ellos forman "la verdad judicial" obtenida por el tribunal.

La finalidad del legislador que introdujo este motivo por ley de 28-6-33 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadiera "hechos que no han resultado probados". Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados".

Y la antes citada STS 643/2009 reitera que limitarse a copiar la narración acusatoria añadiendo "sin que haya sido suficientemente probada" es práctica irregular y censurable: "..consecuentemente como señala en STS 772/2001, de 8-5 ...el vicio casacional denunciado aparece en este caso de forma tan clara que, incluso la argumentación complementaria puede parecer superflua, una vez que es evidente que la sentencia recurrida ha eludido toda consignación de hechos probados . Sin embargo no hemos de renunciar -dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva- a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos.

... En su consecuencia, si no ofrece duda que la recurrida adolece de un vacío narrativo que incide de manera directa en la calificación jurídica de la conducta enjuiciada por más que la redacción de referencia que constituye la tesis histórica analizada intente suplantar la descripción que, en clave de constatación positiva, es la procedente de acuerdo con una adecuada ortodoxia jurisdiccional, ya que -como ya se ha apuntado en este caso- ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el "factum" de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19-10 y 4-12- 2000 EDJ 2000/49843 - la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º L.O.P.J ., se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECrim , no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa".

En idéntico sentido puede traerse a colación la STS 331/2002, de 5 de junio : "Por otra parte esta inexistencia de verdadero relato fáctico impide el examen de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia sometida al posible control casacional, y del resto de los motivos articulados por la acusación particular, en especial el de infracción Ley, art. 849.1 LECrim (EDL 1882/1) ., toda vez que el objeto de un recurso de casación por tal motivo, consiste en comprobar la correcta o incorrecta aplicación de las normas penales a los hechos declarados probados, misión imposible de cumplir, cuando, como sucede aquí, tal resultancia fáctica no existe".

En el presente caso, no se cuestiona por las partes el relato de hechos probados, pese a que hay una carencia de los mismos porque la relación de hechos tiene tan solo un carácter puramente negativo.

Ni recurrente principal, ni el Ministerio Fiscal en su adhesión al recuso, interesan la nulidad de la sentencia sino la revocación para el dictado de otra condenatoria; tampoco utilizan la vía alternativa de instar la nulidad por falta de racionalidad de la motivación, cumpliendo con la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, o el apartamiento de la juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, tratan únicamente de discrepar sobre la valoración efectuada por la juez "a quo" de las pruebas testificales y periciales, que le han llevado a concluir que no considera probado que fuese el acusado quien abriese personalmente la cuanta de la entidad bancaria del BBVA con núm. IBAN: NUM002, a su nombre, a través de la cual se realizaron operaciones de ingresos de dinero y posterior orden de pago a otra cuenta bancaria domiciliada en Hungría".

No compartimos que el delito de estafa del artículo 248.1 y el de estafa informática del numero 2, letra a) del artículo 248 del Código Penal sean heterogéneos. Respecto a la no vulneración del principio acusatorio hay que recordar la homogeneidad delictiva entre el apartado 1º y 2º del art. 248 CP, como señala la sentencia Tribunal Supremo 509/2018 de 26 Oct. 2018, Rec. 2894/2017 al recoger que:

"Respecto al alcance del principio acusatorio, como refiere la STS 86/2018, de 19 febrero (EDJ 2018/10035), comprende tanto la exigencia de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero (EDJ 2002/419 ); 228/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55511 ); 35/2004, de 8 de marzo (EDJ 2004/9178 ); 7/2005, de 4 de abril ).

En autos y a diferencia de otros ejemplos o diversa casuística procesal, la calificación de estafa informática del art. 248.2.a) CP , se acomoda plenamente al relato contenido en las conclusiones definitivas de ambas acusaciones, así como a la declaración de hechos probados; ya en su intangibilidad aisladamente considerada o incluso también con la integración de los elementos factuales vertidos en los fundamentos; donde en definitiva se narra el desplazamiento patrimonial obtenido por la acusada, tras conseguir el número pin de la libreta de ahorros del perjudicado y utilizarlo diversas veces en cajeros automáticos, apoderándose así de un total, de 16.520 euros.

Y desde una perspectiva jurídica, la acusación particular calificó en conclusiones definitivas por estafa del art. 248, sin concreción ni especificación alguna, ni referencia al primer o segundo apartado, existentes ambos desde la inicial promulgación del actual Código Penal de 1995 y por ende comprensiva de cualesquiera de las tipologías recogidas en sus respectivos apartados.

...

La condena por estafa informática, además de la descrita sujeción formal al principio acusatorio, conlleva en todo caso una observancia material del mismo, pues ha mediado debate sobre todos los elementos fácticos y jurídicos de ambas tipologías, de modo que el alcance normativo del engaño -único elemento discriminador entre ambos tipos- en la conducta declarada probada en la consecución y utilización del pin (que normativamente se especifica ahora en artificio similar a manipulación informática ), para poder ser calificada la conducta de la acusada como estafa del art. 248, ha sido el objeto constante del proceso, desde la calificación provisional hasta esta sede casacional."

Y se reitera en el auto de17-01-2019, rec. 2894/2017. Y en la sentencia 21-05-2020, nº 204/2020, rec. 3046/2018 "Es cierto, que la sentencia recurrida, califica la conducta de la recurrente como estafa continuada del art. 248 CP , sin mayor concreción, pero ello no genera consecuencia en autos, pues aunque se entendiera la necesidad de especificar la modalidad de estafa acaecida, dado que entre la modalidad genérica y esa modalidad informática de la época, media homogeneidad (aunque no en sentido inverso), el resultado sería precisar que el delito cometido sería estafa del entonces art. 248.2 CP , con idéntica pena.

La consideración normativa del "engaño bastante para producir error en otro", es expresión más extensa y comprensiva del artificio similar a manipulación informática , donde la argucia, artimaña o ardid, persiste pero sin interlocutor subjetivo, lo que posibilita concluir homogeneidad en el supuesto de autos, aunque lo impide lógicamente en sentido inverso. Hasta el extremo que en la STS 98/2017, de 20 de febrero , que contempla la conducta de quien siendo portera del inmueble, al disponer de las llaves de la vivienda del piso de la víctima, que le había entregado su hija tras haber ingresado en una Residencia Geriátrica, debido a su avanzada edad de 98 años y a su deterioro físico e intelectual, recoge del mismo una cartilla bancaria junto al número secreto y otra documentación bancaria, realiza diversas extracciones llegando a sacar seis mil euros hasta dejar la cuenta en saldo negativo, acude a otra entidad bancaria donde la víctima era titular de otra cuenta y haciendo entrega de un impreso de transferencia por importe de seis mil euros aparentemente firmado por el titular bancario, dio orden para que dicha cantidad fuese transferida a la cuenta de la que poseía la libreta con el pin para poder extraer el dinero, para una vez materializada la transferencia seguir sacando dinero tal y como lo había hecho con anterioridad; y al impugnarse en casación la calificación (además de falsedad en documento mercantil) como estafa continuada, cuestionando la suficiencia del engaño, se desestima sin realizar ninguna discriminación el engaño al empleado bancario y el artificio con el uso no autorizado del pin en el cajero ( STS 509/2018, de 26 de octubre )".

Ello no obstante, para llegar a la conclusión que pretenden las acusaciones, deberíamos efectuar una nueva valoración d de las pruebas de carácter personal -incluido el silencio del acusado- posibilidad que, como hemos dicho, está vedada, lo que conduce a la integra desestimación de los recursos.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.