Sentencia Penal 421/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 902/2024 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.- Ambos recurrentes sostiene, como pretensión principal (que el apelante Adiel no refleja en suplico, en el cual interesa el dictado de una sentencia absolutoria), que debe decretarse la nulidad de actuaciones por (I) la existencia de pruebas admitidas en instrucción que no se han practicado, con vulneración del derecho de defensa de los acusados; en concreto, las grabaciones de las cámaras de seguridad dentro del establecimiento Luckia, la comparecencia del jefe de turno de las instalaciones de Luckia y el listado de trabajadores que se encontraban en e lturno el día de los hechos en el establecimiento Luckia.

(II)Po no haber contado con la declaración de los perjudicados en fase de instrucción, a los que ni siquiera se les practicó presencialmente el ofrecimiento de acciones (limitándose a enviar un burofax informativo por parte del Juzgado Instructor), con la imposibilidad de que la juzgadora contrastara sus declaración en tal fase y en el juicio oral, a diferencia de lo que sí ha hecho con las de ambos acusados, vulnerándose en consecuencia objetivamente el derecho de defensa de los acusados que han escuchado por primera vez su relato en el plenario.

Tal pretensión de nulidad debe rechazarse.

En relación a las grabaciones de las cámaras, se remitieron diversos requerimientos a la Comisaría de Centro, pero resultó infructuoso porque la policía trató de recogerlas un mes después de los hechos, y ya habían sido borradas, pues no se conservan durante más de un mes. Y, en todo caso, prestó declaración en el acto del juicio oral Lyan, gerente del local, que visionó antes de ser borradas 1 cámara de las 30 con las que cuenta el local.

En cuanto al listado de trabajadores presentes el día de los hechos, dicha prueba fue admitida y acordada, pero nunca fue cumplimentada por el estableciente, sin que las defensas retiraran la misma ni solicitaran su práctica en sus escritos de conclusiones provisionales.

En cuanto a la declaración del jefe de turno de las instalaciones de Luckia, fue citado en dos ocasiones y no compareció, sin que las defensas o el Ministerio Fiscal reiteraran la necesidad de su práctica, ni lo propusieron como testigo para el acto del juicio oral, posiblemente porque eran conscientes de que no había presenciado los hechos.

Por último, la verdadera naturaleza y contenido técnico jurídico de "prueba" la tiene la llevada a cabo en el plenario, no su presencia o ausencia en la fase de instrucción.

"Se insiste por la doctrina para incidir en esta diferenciación entre declaraciones en la fase de instrucción y las del juicio oral, que la exigencia de que la práctica de las pruebas se lleve a cabo en la fase del juicio oral constituye una de las mayores y más importantes garantías de las que dispone todo encausado, pues, además, implica la necesaria separación entre la fase de instrucción y la fase del juicio oral, haciendo hincapié en que las diligencias de instrucción no tienen valor probatorio y facilitando una vigencia real del derecho de defensa que, en caso contrario, se vería ampliamente desprestigiado. No obstante, en determinados casos, se posibilita que ciertos actos realizados previamente al juicio oral alcancen valor probatorio" Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 08-01-2020, nº 658/2019, rec. 10291/2019 .

Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775. Esa disposición tiene su razón de ser en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, una vez admitida la denuncia o querella contra una determinada persona y por un determinado delito, no es admisible que esa imputación sea desconocida por el investigado y no cabe que la instrucción concluya sin haberle informado de sus derechos y sin haberle oído ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4 (EDJ 1993/3652 ); 129/1993, de 19 de abril, FJ 4 (EDJ 1993/3653 ); 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3 (EDJ 1993/4112 ), y 273/1993, de 20 de septiembre , FJ 3 (EDJ 1993/8046)), ya que una investigación penal no puede hacerse a sus espaldas, sino que debe llevarse a efecto con una equilibrada contradicción, respetando el derecho de defensa, que en el ámbito penal tiene la máxima relevancia por la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre, FFJJ 2, 4 y 5 (EDJ 1994/10555), y 149/1997, de 29 de septiembre , FJ 2 (EDJ 1997/6362)). La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación, pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa.( Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 13-03-2023, nº 176/2023, rec. 1455/2021)

No ocurre lo mismo con el testigo, cuya declaración puede tener lugar por primera vez en el juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad y contradicción.

Por tanto, ha de rechazarse la alegación primera de los recursos.

SEGUNDO.- En cuanto a la errónea valoración de la prueba, también alegada por ambos recurrentes, debemos traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 03-07-2024, nº 696/2024, rec. 11303/2023, en un supuesto en el que se cuestionaba también la declaración de la víctima, frente a la exculpatoria de los acusados, ahora recurrentes.

"1.- La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad.

La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad por la razón de que se alegue que quiera perjudicar de forma presunta a los acusados, precisamente por la condición de la víctima como tal frente a quiénes son acusados como las personas que perpetraron el hecho delictivo contra la víctima.

Considerar que la víctima puede faltar a la verdad por la condición de ser víctima supondría establecer una presunción contra la misma de que por las razones de que sea el sujeto pasivo del delito vaya a faltar a la verdad con un ánimo tendencial de perjudicar, siempre y en cualquier caso, a la persona que ha sido el sujeto activo del delito. En este caso el tribunal ha evaluado la declaración que ha ofrecido la víctima siendo esta de forma consistente y reiterada en las fases procedimentales que ha tenido lugar.

2.- La víctima declara en el juicio oral como sujeto pasivo del delito, más que como un mero testigo visual. Es la víctima, no solo un testigo ajeno a los hechos.

También hay que tener en cuenta que las víctimas declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos pero que no son las víctimas directas del delito.

Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un hecho, sino que "lo ha sufrido", para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito .

No puede hablarse de una "superioridad" procesal como medio probatorio de convencimiento técnico al juez o tribunal por el hecho de ser la víctima . En cualquier caso, la víctima aparece en el proceso penal en su condición de testigo, ya que es el medio de prueba que, como tal, se configura en el derecho procesal penal. De todas maneras, conlleva una serie de características, o circunstancias, que hacen que esta declaración sea distintiva al testigo que ha visto los hechos desde el punto de vista ad extra y no desde el punto de vista ad intra en la condición de víctima del delito.

Resulta evidente que la víctima del delito percibe los hechos ad intra, o sea desde su posición de sujeto pasivo del delito, mientras que los testigos que presencian un delito lo hacen desde el punto de vista ad extra, es decir desde el exterior. Ello determina, de todas maneras, que la declaración de la víctima incidirá en la percepción del juez o Tribunal acerca de su convencimiento sobre si los hechos han ocurrido tal cual cuenta la misma, en orden a mantenerse los criterios jurisprudenciales en torno al valor que se da a la declaración de la víctima con respecto a cómo declara, su persistencia en la declaración y la capacidad de llevar ese convencimiento al juez o Tribunal. Pero técnicamente no tiene una posición privilegiada superior con respecto a otro testigo, sino que la capacidad suya en el juicio oral se desenvuelve más en esa posibilidad de convencer al juez o Tribunal, porque no solamente ha visto el hecho ad extra, sino que lo ha percibido ad intra, es decir desde la posición que ha sufrido el delito y no solamente que lo ha visto desde fuera.

Por ello, no existe una posición de convencimiento absoluto seguro, o prueba de carácter tasado, por tratarse de la víctima del delito , sino que se enmarca en su condición procesal de testigo, y lo que se verifica es una capacidad de convencimiento mayor que el testigo que ha visto el hecho, precisamente, porque la víctima es quien lo ha sufrido. No se trata pues de un mayor rango en cuanto al carácter del testigo, sino de una mayor capacidad de convencimiento por una visualización desde el punto de vista del sufrimiento del delito y no tan solo desde su percepción exterior que tiene el testigo visual.

Indudablemente, es evidente que tanto la víctima del delito como el testigo exterior pueden mentir y faltar a la verdad en la narración de los hechos, pero eso será competencia del juez o Tribunal a la hora de llevar a cabo su actividad judicial de valorar la prueba en el juicio oral y poder entender si es creíble la declaración de la víctima, al igual que puede serlo la del testigo exterior que lo ha visto desde fuera".

Pues bien, en el caso, el visionado del acto del juicio oral, grabado en soporte informático, ha permitido a la Sala constatar la contundencia y elocuencia del testimonio de Anita, suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba a ambos acusados.

Debemos partir del dato no controvertido de que Anita y su esposo Ezequiel conocían de vista y a su vez eran conocidos de los acusados Adiel y Sergio, por ser clientes habituales de la sala de juego LUCKIA, sita en la calle Mayor 1 de Madrid. Así lo dijeron los cuatro. Nunca había tenido lugar entre ellos un incidente, ni discusión, nunca habían hablado. Por tanto, no existe razón alguna para dudar de la verdad de lo narrado por Anita.

Anita relató que el día de los hechos ella estaba jugando en una maquina (su marido en otra diferente, como a 10 metros de distancia). Le tocó un premio de unos novecientos y pico euros y le dijo al chico empelado del local que le trajera el dinero, lo que hizo, y lo contaron de 100 en 100. Se lo introdujo en el interior del sujetador. Vio entonces que Sergio se colocó tras ella, todo el rato la estaba mirando. Metió en la máquina otros 50 euros -estaban a punto de cerrar porque eran sobre las nueve y media- y le tocó otro premio de setecientos y pico de euros, con los que procedió del mismo modo que con el premio anterior: a reclamárselos al chico, a contarlos e introducírselos en la otra copa del sujetador. Aparecieron entonces Sergio y Adiel y escuchó a Sergio que le decía en rumano (idioma que conoce a la perfección porque ella también es rumana) "vamos a esperarla fuera porque falta poco y va a salir". Entonces ella, en español, se dio la vuelta y la respondió: "tranquila, que no voy a salir", por dos veces. Entonces los dos se abalanzaron hacia ella, primero Sergio. La agarraron por la camisa y sujetador para intentar quitarle el dinero, ella primero, la acorralaron hacia la máquina, pero ella se defendió y comenzaron a zarandearse; su marido entonces se percató de que pasaba algo e intervino para separarlos. Y, en efecto, tal testimonio incriminatorio es especialmente significativo porque, como dijo la victima del hecho, la acusada desconocía por completo que ella fuera rumana y que estuviera acompañada por su marido; su misma nacionalidad y el lenguaje común es lo que le permitió a Anita descubrir cuáles eran las intenciones de los acusados, porque así lo verbalizaron, ignorando que quien iba a ser su víctima conocía el idioma en el que hablaron para darse la consigna de en qué momento actuar para arrebatarle el dinero que acababa de ganar en el juego. Explicación lógica y plausible, que descarta por completo la pueril e inasumible versión exculpatoria: se acercó a Anita para avisarla de que no echase dinero en una máquina porque acababa de soltar un premio grande.

La ausencia de recibo de los premios no solo fue manifestada por Anita, también lo confirmó el gerente del local, Ezequiel quien, por otra parte, con su testimonio, vino a corroborar el de la victima de los hechos. Porque, si bien no pudo escuchar lo que se decían - solo recogen las grabaciones que pudo ver las imágenes, no el sonido- apreció como Sergio encaminaba en dirección a la salida, hablaba a una señora que estaba sentada en una máquina (la víctima), después ambas hablaron y se comenzaron a golpear e inmediatamente se formó un gran follón. Lo que se compadece perfectamente con la secuencia de hechos narrada por Anita.

Por tanto, procede confirmar la condena de ambos recurrentes por el delito de robo agravado intentado por el que han resultado condenados en la instancia.

TERCERO.- Alega también la apelante Sergio que el delito leve de lesiones estaría prescrito.

La prescripción como instituto de naturaleza esencialmente jurídico material o sustantiva se fundamenta en el efecto destructor del tiempo y en el ámbito estricto del derecho penal, en que la pena sea necesaria para la existencia o pervivencia del orden jurídico, por lo que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión de un delito La sanción ya no puede cumplir sus funciones e incluso puede ser contraria a la finalidad de resocialización o prevención constitucionalmente definidoras de su aplicación. La excepción propuesta requiere únicamente la falta de ejercicio de la acción o la paralización del procedimiento durante el plazo legalmente establecido, siendo indiferente la causa de dicha inacción, y como consecuencia puede ser invocada en cualquier instancia, e incluso apreciarse de oficio.

Es una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal ( artículo 130.6 CP) por el transcurso del tiempo, contado bien desde el momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización del procedimiento durante el período de tiempo legalmente establecido

El artículo 131 del Código Penal establece cuál es el plazo de prescripción de los delitos y éste dependerá del tipo de condena que tenga el delito. Por ejemplo, un delito que tenga aparejada una pena de prisión de 15 o más años prescribirá a los 20 años, un delito que tenga aparejada una pena de prisión de más de 10 años y menos de 15 prescribirá a los 15 años y un delito que tenga aparejada una pena de prisión de más de 5 años y menos de 10 prescribirá a los 10 años y los demás delitos prescribirán a los 5 años.

En el caso de los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias el plazo de prescripción será de 1 año. Plazo que conforme a lo previsto en el artículo 132 del mismo Texto Legal se computará desde la fecha en que ocurrieron los hechos o desde que se interrumpió la prescripción.

En el caso, el delito leve de lesiones, enjuiciado junto al delito conexo de robo con violencia en local abierto al público, por el que ha resultado condenada la recurrente, no ha prescrito. Y ello con base en el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala IIª TS de 26-10-2010, y los arts. 131.2 y 132.2 CP, segundo párrafo del señalado Acuerdo del TS, que dispone:

"Único Asunto: Criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado.

Acuerdo: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado."

A tenor de lo expuesto, la conducta de la acusada - referida al delito leve de lesiones- no puede desligarse del delito de robo con violencia, están vinculadas entre sí, sin que pueda ser apreciada aisladamente, lo que hace que su ilícito proceder esté unido a los efectos de la prescripción. Por tanto, es de aplicación el segundo párrafo del señalado Acuerdo del TS -delitos en concurso- por lo que el plazo de prescripción ha de ser no el correspondiente al del delito leve sino al delito menos grave, cuyo plazo de prescripción es de cinco años.

CUARTO.- La Sala considera que, en efecto, solo cabe apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, en ningún caso la muy cualificada.

El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia 22-02-2024, nº 165/2024, rec. 1289/2022h ha establecido lo siguiente:

"A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo ).

Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre (EDJ 2008/178470), ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio (EDJ 2007/127519), por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril (EDJ 2013/63075), respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo (EDJ 2003/25326), por ocho años de duración del proceso; en la Sentencia 655/2003, de 8 de mayo , por 9 años de tramitación; en la Sentencia 506/2002, de 21 de marzo , nuevamente ante 9 años de duración; en la Sentencia 39/2007, de 15 de enero , por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre ; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero (EDJ 2008/35283), que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamient"o.

Ninguno de los parámetros concurre en el caso para apreciar la atenuante como muy cualificado, si como simple. Porque, examinada la causa, los hechos datan del 6 de febrero de 2021 y no se ha obtenido sentencia en la primera instancia hasta el 30 de abril de 2024. Los hechos son de sencilla tramitación. Y como consta en el relato de hechos probados, el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados desde el 18 de mayo de 2022 -en que se remitieron por primera vez las actuaciones a este Juzgado de lo Penal - hasta el 18 de julio de 2022 -en que se dictó el auto de admisión de prueba-, y desde ese día hasta el 8 de febrero de 2024 -en que se señaló el acto del juicio oral finalmente celebrado. Es decir, un total de un año y casi nueve meses, de completa paralización, lo que supera el año, momento a partir del cual esta Sección aprecia la atenuante como simple; cuando se superan los tres años, esta Sección aprecia la atenuante como muy cualificada.