Sentencia Penal 207/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 808/2024 de 25 de abril del 2025

I. Cuestiones Previas:

Primero:Al inicio del juicio el Ministerio Fiscal, como cuestión previa, comunicó su intención de modificar su escrito de acusación provisional, por entender que, a la vista del nuevo informe forense unido a las actuaciones (folios 158 y siguientes del Rollo de Sala), cuya ratificación por la médico Bibiana instó, las lesiones sufridas por la víctima no eran constitutivas de un delito leve del artículo 147.2 del Código Penal, sino de un delito de lesiones del 147.1 del mismo cuerpo legal.

A esa pretensión se adhirió la Acusación Particular, pero opuso la defensa, solicitando la inadmisión del cambio o la suspensión del juicio de cara a poder preparar la defensa y proponer medios de prueba de sentido contrario.

No accedimos a la pretensión de la defensa por entender que obraban en autos datos que justificaban, prima facie, lo pedido. No era una mutación relevante sino un cambio de calificación parcial, en atención al resultado lesivo producido, dentro del mismo tipo penal de lesiones, cuya entidad podía debatirse en el plenario. No era una modificación sorpresiva, sino introducida en el juicio en momento procesalmente oportuno.

Por otra parte, no se justificaba la suspensión del juicio prevista en el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La defensa no pudo concretar cuales hubieran sido los eventuales medios de prueba que se le ha impedido proponer y tuvo ocasión de interrogar de forma contradictoria a la perito cuyo informe autorizaba lo pedido. No ha sufrido indefensión material efectiva.

II. Sobre los hechos:

Primero:El acusado en el plenario, de forma confusa, vino a reconocer parcialmente los hechos objeto de juicio. Dijo haber seguido y abordado a Genoveva cuando no había nadie por la calle; que él tenía en pantalón bajado y el pene en erección; que ella pidió auxilio y que cesó en la acción al darse cuenta de lo que hacía y oír gritar a una vecina desde una terraza. También, haber tocado a la perjudicada el pecho por encima del sujetador y haberle bajado algo el pantalón. Negó, eso sí, tener intención de violar o hacer daño y manifestó estar bebido y drogado. Aseguró que Genoveva debió resbalar, si bien en otro momento del juicio no descartó la posibilidad de haberla empujado. Declaró que para tocar a la víctima tuvo que agacharse.

Genoveva, de cuya sinceridad no tenemos motivos para dudar, ha sido constante en sus manifestaciones. Carece de motivos para faltar a la verdad. Depuso en forma coherente. Resumidamente, dijo que se dirigía a su domicilio cuando fue asaltada por el acusado. Tenía el pene en erección y a la vista. Ella le empujó, pero él respondió cogiéndola del cuello con fuerza. Estando aun de pie, él le tocó el pecho por dentro de la ropa, el culo por encima de la braga, ella cayó al suelo y el procesado siguió tocándola. Él le bajó los pantalones hasta la rodilla, no la braga. Ella gritó y el acusado se marchó tranquilamente. Cree que el acusado no llegó a tumbarse encima, sino que estuvo inclinado sobre ella. Explicó que, tiempo atrás tuvo un infarto y un ictus por lo que le habían quedado problemas de movilidad en una pierna y es un poco coja. Añadió que sufrió hematomas en una pierna y precisó fisioterapia, así como tratamiento psicológico que aún perdura. El hecho, dijo, ha condicionado su vida, debe caminar, pero le da miedo salir. Manifestó que una vecina se asomó y acudió en su auxilio. Reconoció fotográficamente al acusado con total seguridad (folios 48 y siguientes), así como en rueda de reconocimiento (folios 119 y 120). Reclama.

Esa vecina resultó ser Miriam, quien vino a confirmar haber oído los gritos de Genoveva y ver desde su ventana a un hombre encima de la víctima, quien tenía los pantalones bajados. Ella estaba tumbada, él de rodillas, agachado en el suelo. Recuerda haber gritado y acudir rápidamente. Pudo tardar un minuto o minuto y medio. Al llegar Genoveva temblaba. La testigo le subió los pantalones.

Todo ello resultó confirmado periféricamente por el agente de la Guardia Civil que acudió al lugar, NUM002. Manifestó haber visto a la víctima muy afectada, le costaba moverse. No pudo precisar si por los hechos o por dolencias previas.

El instructor de las diligencias, NUM003 recabó la grabación capatada por una cámara de seguridad colocada en el acceso al garaje de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000. Fue facilitada por Zulima. Hemos tenido ocasión de visionarla en el juicio. Se ve poco más que dos pares de pies en una posición incompatible con estar de pie, sino más bien tumbados o reclinados y se observa con claridad al acusado cuando abandona el lugar tras subirse la cremallera del pantalón. A los folios 32 y siguientes obran fotogramas consecutivos, extraídos de esa grabación, que permiten analizar lo ocurrido con más detalle. Incluyen una explicación perfectamente coherente. Permiten llegar a la conclusión de que Ángel Jesús se tumbó encima de la víctima (fotograma 7) y se marchó tras abrocharse el pantalón (fotograma 16), lo que casa perfectamente con el testimonio de la perjudicada.

Por otro lado, el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, no cuestionado (folios 370 y siguientes del Sumario), concluyó que en una de las muestras obtenidas del sujetador, otra de la braga, otra del pantalón y otra de la chaqueta de Genoveva, se detectó un perfil genético mezcla compatible con los de Genoveva y del procesado, cuyo perfil genético se obtuvo por la médico forense (folio 250 del Sumario), tras ser autorizado por el Juzgado de Instrucción 4 de Torrejón de Ardoz por auto fechado el 27-1-24 (folios 219 y siguientes del Sumario).

Queda por desvelar si la intención del procesado era la de penetrar a la víctima o se quedaba en realizarle tocamientos en los pechos y el culo.

La STS 796-11, ponente Alberto Jorge Barreiro, dice que "en el "factum" de la sentencia recurrida se afirma que el acusado actuó con ánimo de penetrar a la víctima, hecho psíquico que ha de permanecer intangible al acudir la parte al cauce de la infracción de ley.

Y, en segundo lugar, tampoco cabe desvirtuar la inferencia que hace la Sala de instancia a tenor de los datos objetivos externos que concurren en el caso. Pues al haberse probado mediante la declaración de la víctima que el acusado se puso encima de ella y le bajó los pantalones hasta la media pierna, añadiendo la testigo que sintió el pene en erección del ahora recurrente, resulta claro que el Tribunal se ajustó a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable al colegir de todo ello que se disponía en ese momento a materializar el coito con Piedad a pesar de la oposición de ésta, siendo sus gritos y la comparecencia de Adelaida en la habitación los que evitaron una consumación que era inminente."

Nuestro caso es muy similar. El acusado tenía el pene erecto fuera de la ropa, tiró a la víctima al suelo y le bajó los pantalones hasta la rodilla. Su intención queda en su mente, pero los indicios externos y las máximas de la experiencia confirman claramente que intentaba tener acceso carnal con Genoveva, sin conseguirlo al gritar ésta y detectar él que había sido visto por terceras personas, así Miriam, como declaró ésta en el plenario. El propio acusado manifestó haber oído gritar a una vecina desde la terraza de un piso próximo, tener los pantalones bajados y el pene en erección. No descartó haber tirado al suelo a Genoveva.

Segundo:Las lesiones han resultado acreditadas por el coetáneo informe emitido por el Hospital Universitario de Torrejón (folios 81 y siguientes y 301 del Sumario) y los dictámenes de la médico forense Bibiana (folios 121 y siguientes del Sumario y 158 y siguientes del Rollo de Sala) quien ratificó el último en el juicio.

El resultado lesivo recogido en el apartado de Hechos Probados es perfectamente compatible con la mecánica descrita por la víctima, un empujón que hace caer. Su duración aparece avalada por el imparcial informe emitido por la médico forense, quien dijo que el tratamiento dispensado fue objetivamente necesario para la curación. También precisó que, si bien un hematoma no precisa normalmente de fisioterapia o de un tiempo tan prolongado para su curación, sí lo exige la contusión. Incluso asumiendo que la perjudicada no tuviera problemas previos de movilidad, consecuencia del ictus que padeció previamente. No se han aportado otros informes de sentido contrario

Las secuelas vinieron corroboradas por la perito Petra, psicóloga del Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Género de Daganzo de Arriba, al ratificar el informe cosido a los folios 99 y siguientes del Rollo de Sala. Manifestó que los síntomas que relata Genoveva "(pesadillas, evitación de situaciones, reactividad fisiológica asociada a la situación, recuerdos angustiosos e imágenes recurrentes sobre el acontecimiento, etc.) coinciden y son congruentes con las repercusiones psicológicas que la violencia sexual genera en las víctimas".Así como que había precisado hasta 30 sesiones por el estrés postraumático sufrido y todavía no ha sido dada de alta en el tratamiento, dado que lo sucedido le afecta en su vida habitual.

III. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de:

1. Un delito de agresión sexual sobre persona especialmente vulnerable, previsto y penado en los artículos 178.1, 179. 1 y 2, 180.1.3º, 15, 16 y 62.

El artículo 178 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos dispone que: "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.".

El 179: "1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

Y el 180.1 "1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:...

3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181(relativo a los menores de 16 años)."

No encontramos obstáculo a acoger la pretensión de sancionar el hecho como previsto en el artículo 180.1. 3º del Código Penal. No se vulnera el principio ne bis in ídem.

Es verdad que no se ha acreditado suficientemente que la víctima estuviera en situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad o discapacidad. Mucho menos que el acusado lo supiera y aprovechara esa específica circunstancia. Genoveva manifestó en el plenario que antes de los hechos había sufrido un infarto y un ictus, quedando un poco coja, pero lo cierto es que los testigos no pudieron confirmar en qué medida afectaba ello a su movilidad o suponía una vulnerabilidad superior a la ya inherente a su edad. Así Miriam. Por otro lado, la médico forense tampoco pudo concretarlo.

Pero sí se ha demostrado que era una persona de avanzada edad y que el procesado es joven y fuerte, como pudimos observar en el plenario.

Y es que la agravación contemplada en el artículo 180.1. 3ª Código Penal tiene lugar, como recuerda la STS 588-22 "cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183."

Conforme reiterada doctrina de esta Sala, el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual.

Así, señalábamos en la sentencia núm. 1113/2009, de 10 de noviembre , que "la ratio de este precepto legal consiste, pues, en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación, (...), y también radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la desprotección de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias".

En el mismo sentido, decíamos en la sentencia núm. 709/2005, de 7 de junio , que "la especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima" y en las sentencias núm. 131/2007, de 16 de febrero y 203/2013, de 7 de marzo , que "el concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, lo que supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor."

En esta misma sentencia, núm. 131/2007 , explicábamos que "El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad)." Con referencia expresa a la sentencia núm. 695/2005, de 1 de junio , indicaba que "(...) es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad (...) o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual."

Ciertamente el Ministerio Fiscal al calificar los hechos no mencionó el artículo 178.2 del Código Penal, que ya habla de la "vulnerabilidad de la víctima".Lo introdujo la defensa al finalizar el juicio y solicitar su absolución y, subsidiariamente, la condena en virtud del artículo 178.2.

Pero es que este apartado 2, en realidad, no hace otra cosa que interpretar lo que debe ser considerado como agresión sexual del artículo 178.1, incluyendo en el concepto el empleo de "violencia, intimidación o abuso de situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima".Como es el caso. Resulta indiscutible que la edad de la víctima, 78 años, evidente para cualquier observador imparcial, unido a la juventud del agresor, nacido el NUM000-99, hacen patente que ejecutó el acto abusando precisamente de su superioridad, del desequilibrio de fuerzas y de la vulnerabilidad de la perjudicada, que dificultaba y casi anulaba, sus posibilidades de defensa.

El hecho se cometió empleando violencia. No en vano el procesado hizo caer a Genoveva y le causó lesiones por ello.

Quedó en grado de tentativa ( artículos 15, 16 y 62 del Código Penal) . No estamos ante un desistimiento voluntario, como pretende la defensa. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha analizado esta cuestión en reiteradas ocasiones, así en la STS 580/2012 señalando que "esta exención de la responsabilidad criminal de quien así actúa se fundamenta, desde una perspectiva doctrinal, en razones de política criminal que considera positivo y conveniente que el sistema recompense a los que con su actitud voluntaria y debidamente exteriorizada, eviten las consecuencias lesivas que se derivarían para el bien jurídico protegido en el caso de que la actividad delictiva proyectada por el agente siguiese adelante. Desde un punto de vista más subjetivo y, por tanto, más cercano al principio de culpabilidad, la denominada en estos casos "culpabilidad insignificante" debemos destacar que lo verdaderamente relevante a los efectos de eximir de la pena, es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial. Las variadas interpretaciones que se dan por la doctrina a la exención punitiva del desistimiento, todas ellas plausibles, desembocan en la conveniencia de compensar el reprochable comportamiento inicial con una actitud positiva posterior derivada de un desistimiento que se premia..."

En el supuesto examinado por esa Sentencia se acoge el desistimiento activo por no aparecer "en el relato fáctico ningún dato que permita considerar que el acusado cejó en su propósito criminal por circunstancias ajenas a su libre determinación, como pudiera ser que se percatara de la presencia en el lugar de los hechos o en sus cercanías de personas que hubieran podido impedir la consumación del delito."

Pero en el caso que nos ocupa, por el contrario, el desistimiento no fue voluntario, se produjo al saber el procesado que el hecho había sido detectado por una vecina y era próxima la llegada de ayuda, como se deduce de las declaraciones del propio acusado al reconocer que Genoveva pidió auxilio, como confirmó ésta al indicar que gritaba. También del testimonio de Miriam, vecina que oyó llamar a gritos a "D. Primitivo", por lo que, creyendo, erróneamente, en un primer momento que Genoveva se había caído, gritó "es Genoveva, es Genoveva", miró por la ventana y vio a un varón, obviamente el acusado, pues así lo ha reconocido él, encima de Genoveva, con los pantalones bajados, apoyado sobre la víctima, estando ella tumbada y él de rodillas, agachado, en el suelo, sobre la acera, entre las piernas de Genoveva. Tardó aproximadamente un minuto o minuto y medio en bajar y socorrerla. Temblaba, tenía los pantalones bajados y ayudó a subírselos.

2. Un delito de lesiones, previsto en el artículo 147.1 del Código Penal ya que las lesiones sufridas por Genoveva, como hemos visto, requirieron un tratamiento médico y fisioterápico superior a la primera asistencia.

El Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada ( SSTS 6-2-93, 2-6-94, 12-7-95, 9-2-96, 30-4-97, 26-2-98, 20-5-98, 26-5-98, 16-6-99, 5-11-99, 14-1-2000, 1-12-2000, 10-9-2001, 7-11-2001, 263-11-2001 y 10-4-2002) entiende que es tratamiento médico "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

En el mismo sentido los magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en reunión tendente a la Unificación de Criterios, celebrada el 29-5-04, decidieron por unanimidad, que la aplicación de antiinflamatorios, collarín cervical, y/o un período de rehabilitación, fueran consideradas como tratamiento médico.

Segundo:De los delitos señalados es responsable en concepto de autor Ángel Jesús, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal) .

Tercero:No se ha probado suficientemente que el acusado, al tiempo de los hechos, se encontrara bajo la influencia del alcohol o las drogas, que hubieran podido anular o limitar sus facultados de modo relevante.

En efecto, no se ha aportado prueba alguna evidenciadora de las premisas fácticas imprescindibles para que puedan operar las circunstancias esgrimidas, que solo tendría como base probatoria las manifestaciones del acusado.

Estas manifestaciones no son dignas de crédito ya que hasta los testigos propuestos con tal finalidad no pudieron asegurar que el procesado se encontrara bebido o drogado. Así Adela, Tomás, Calixto, Elisa, ni Fermín, Alicia o Anibal.

Tampoco el informe emitido por la forense, obrante a los folios 315 y siguientes del Rollo de Sala, ratificado en el acto del juicio avala la pretensión. Recordó que la información facilitada por el Centro Penitenciario no acredita consumos de este tipo de sustancias, solo que, cuando era menor, ingresó en el Plan Municipal de Drogas de Alcalá de Henares el 16-6-16, causando baja por abandono el 13-10-17 (folio 313 del Rollo de Sala), fechas que poco tienen que ver con la que nos ocupa. Y que, según el Centro Penitenciario (folio 312 del Rollo de Sala), el acusado en su ingreso refirió "no tener habituaciones a ningún tipo de sustancias tóxicas".Que no consta diagnóstico médico de consumo de sustancias. Que en el momento de la exploración no presentaba sintomatología derivada del consumos de sustancias ni síndrome de abstinencia y no tenía alteradas sus capacidades cognitivas. Desconoce el estado físico y psíquico del filiado en el día de los hechos, por lo que no puede pronunciarse sobre si había consumido drogas de abuso y si fue así, en qué cantidad o sobre el estado de sus facultades volitivas y cognitivas en ese momento. Solo no cabe compartir su criterio.

Es más, hemos tenido ocasión de observar en la grabación reproducida en el acto del juicio como el acusado abandona el lugar caminando tranquilamente, sin que se aprecie que fuera dando tumbos.

Cuarto:A tenor de las circunstancias personales de Ángel Jesús (carente de antecedentes penales) procede imponerle las penas de:

1. Por el delito intentado de agresión sexual, ejecutado con violencia y abuso de situación de vulnerabilidad:

1.A. Seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El tipo penal del artículo 180.1. 3º prevé penas de doce a quince años de prisión, pero al haber quedado el hecho en grado de tentativa, estimamos proporcionado reducir la pena en un grado lo que nos sitúa en la horquilla de seis a doce años.

No vemos razones para exacerbar la pena.

Tampoco para reducirla en dos grados. El artículo 62 del Código Penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado. Se concentran en un solo precepto, como señala la STS de 3-7-12, las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de esta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores ( STS 269/2005).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS 817/2007- se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que, si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el artículo 16.2 del Código penal.

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se ha efectuado. En los delitos de resultado, este es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos",debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado",que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento",que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de esta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que, constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010. La diferencia con respecto al Código Penal de 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (artículo 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (artículo 51), en el actual artículo 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena solo en un grado.

En el presente supuesto, es evidente que nos encontramos ante una tentativa acabada en la que el acusado ya había ejecutado buena parte de los hechos delictivos. Hubo un grave peligro en el intento, ya que la ejecución fue interrumpida en una fase avanzada.

Procede imponer asimismo imponerle:

1.B. De acuerdo con el artículo 57 del Código Penal, prohibición de comunicar por cualquier medio con Genoveva, así como de aproximarse a ella, su domicilio y lugar en que se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros, por el plazo de siete años

1.C. En atención al artículo 192.1, libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

1.D. Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de once años, en atención a lo previsto en el artículo 192.3 del Código Penal.

1.E. Conforme al artículo 36.2 del Código Penal, impedir que se clasifique al condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

2. Por el delito de lesiones, tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al haber sido condenado a penas de prisión por el delito de violación carece de sentido imponer la pena de multa prevista como alternativa en el artículo 147.1 del Código Penal.

Quinto:En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar, de conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, a Genoveva en la cantidad total de 18.650 euros (10.000 por daños morales, 50 euros por cada uno de los 87 días de su perjuicio personal básico, 100 euros por cada uno de los 3 días de perjuicio personal moderado y 4.000 euros por sus secuelas), con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acepta en este punto la propuesta del Ministerio Fiscal a la que se sumó la Acusación Particular, al corresponderse con las cifras usualmente concedidas para hechos dolosos, muy próximas a las que se objetivan para los accidentes de tráfico en la Ley 35/15 sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal) .

Ello debe incluir las de las acusaciones particulares, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002, 10-6-2002 y 11-11-2002) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE) , determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo, porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.