Sentencia Penal 19/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 819/2024 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO:Frente a la Sentencia de instancia que condena a Argimiro como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave y a Leon como autor penalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, se alzan ambos acusados para interesar, con carácter principal, su libre absolución y, con carácter subsidiario, efectúan, cada uno de ellos, otras peticiones, en definitiva, para minorar la pena, invocando al respecto diferentes motivos de impugnación. Asimismo, ha formulado recurso de apelación la responsable civil subsidiaria, DIRECCION000 para interesar la libre absolución de ambos condenados y, por ende, la propia de la mercantil recurrente y, subsidiariamente, la minoración de la responsabilidad civil por indebida inaplicación del Art. 114 del Código Penal en un 50%.

Se han opuesto a todos los recursos, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, habiendo formulado alegaciones la mercantil Axa en su condición de responsable civil directa.

SEGUNDO: Recurso de Argimiro.

Son, como indicamos, diversos los motivos de impugnación que invoca, pudiendo sintetizarse del siguiente modo: Dos de carácter principal: error en la valoración de la prueba con deficiente motivación e infracción de preceptos legales por indebida aplicación de los Arts. 316, 317 y 142 del Código Penal. Y, tres de carácter subsidiario: indebida aplicación del Art. 77 del Código Penal (reglas del concurso ideal), indebida aplicación del Art. 72 en orden a la individualización de las penas principales y accesorias y, finalmente, indebida inaplicación del Art. 114 del Código Penal respecto de la contribución del trabajador fallecido en la producción del resultado.

1.- Motivos de impugnación de carácter principal:

A) Error en la valoración de la prueba. A través de dicho motivo de impugnación cuestiona el recurrente el contenido del relato fáctico, tanto respecto de lo que consta como respecto de lo que no consta en el mismo.

Con carácter general, constituye doctrina reiterada del TS, por todas, STS de 6 de marzo de 2019, EDJ 2019/521242, la que afirma que "el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio y si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. (...)".

Partiendo de lo que antecede, en el caso concreto, nos encontramos ante prueba de carácter eminentemente personal (declaraciones de los encausados, testificales de cargo y de descargo, periciales y prueba documental), prueba que ha sido valorada por el Juez de instancia desde la racionalidad e imparcialidad que le es propia, pretendiendo el apelante que el Tribunal sustituya esa valoración objetiva y ponderada por la que él mismo efectúa y que expone en el recurso para llegar al pronunciamiento absolutorio que interesa, pretensión, que si bien es admisible en términos de defensa, se aviene mal, sin embargo, con las facultades de revisión que tiene este Órgano de apelación de ese tipo de prueba, tal y como acabamos de exponer.

En primer lugar, cuestiona el apelante, afirmando que es un error, el hecho declarado probado de que DIRECCION000 hubiese contratado con la empresa DIRECCION001 (a la que pertenecía el trabajador fallecido), sosteniendo que no existe ni contrato, ni nota de pedido, ni presupuesto que sostenga tal afirmación, considerando que ese aserto debe ser sustituido por los datos que se derivan de la prueba practicada (testifical del Sr. Benigno, encargado de DIRECCION001, y declaración del encausado Leon, encargado de mantenimiento de Metaldeza) y, en concreto, por la existencia de una llamada telefónica por parte de Leon a DIRECCION001 para que enviasen equipo de soldadura para la reparación de la cancilla de acceso a la máquina de adormecimiento, sustitución que el recurrente considera relevante porque evidencia el desconocimiento del encargo por parte del mismo.

Tal extremo carece de relevancia en el fallo condenatorio del recurrente. Poco importa que existiese un contrato escrito, hoja de pedido, presupuesto, etc.; lo importante a los efectos que nos ocupan es que un trabajador de DIRECCION000, que tenía competencia y capacidad para realizar el encargo de reparación, solicitó a DIRECCION001 la realización de una reparación de soldadura porque se había roto una trampilla/cancilla en la nave que DIRECCION000 tiene en el Polígono Industrial de DIRECCION002 ( DIRECCION003), enviando DIRECCION001 a dos trabajadores, siendo este, por otra parte, el procedimiento ordinario de proceder por parte de DIRECCION000 cuando había que realizar alguna reparación que no podía ser efectuada por el propio encargado de mantenimiento. Por lo tanto y a los efectos que nos ocupan, existió una contratación verbal por parte de DIRECCION000 a DIRECCION001.

En segundo lugar, cuestiona el apelante la denominación del elemento a reparar. Sostiene el apelante que no se trata de una "trampilla" sino de una "cancilla" o "compuerta formada por tubos metálicos", y sostiene que el error semántico no es baladí por cuanto la trampilla es el elemento de separación entre dos espacios contiguos en vertical, lo que habría supuesto realizar la reparación sobre el pozo de adormecimiento cuando, en realidad, la reparación se prevé en una puerta situada antes del equipo de anestesiado y a nivel del suelo.

Consideramos que el pretendido error semántico tampoco tiene la importancia que el recurrente le quiere dar. Lo realmente importante es que el trabajador fallecido y su compañero tenían que realizar (según la descripción del informe de la Inspección de Trabajo) la reparación de una compuerta o trampilla por donde acceden los cerdos al montacargas y para ello el trabajador fallecido accedió al montacargas y comenzó el trabajo de soldadura de la compuerta y como una zona de esa compuerta era difícil de soldar desde la posición que ocupaba, pidió que le bajasen un poco el montacargas sin que se le hubiese advertido de la existencia de CO2 en el interior del foso y sin que se hubiese extraído el mismo antes de comenzar el trabajo, por lo que cómo se denomine al elemento que tenían que soldar, compuerta, trampilla o cancilla, es totalmente intrascendente en la producción del siniestro.

En tercer lugar, tampoco alcanzamos a comprender la relevancia en el fallo condenatorio del recurrente que en el relato fáctico se recoja que el trabajador fallecido tenía contrato laboral con DIRECCION001 como "carpintero metálico" en lugar de recoger su categoría profesional de "oficial"; en cualquier caso, resulta inocua tal circunstancia desde el momento en que el recurrente no establece cuál es la consecuencia de ese pretendido error.

En cuarto lugar, indica el recurrente que en el relato fáctico de la Sentencia de instancia el juzgador ha omitido un dato importante a la hora de establecer el marco normativo en materia de prevención de riesgos laborales, cual es, que, en el momento de los hechos, no había actividad en la nave de DIRECCION000 donde había que realizar el trabajo de soldadura, lo que implica, a juicio del apelante, que no había actividad simultánea de dos empresas en un mismo centro de trabajo, lo que excluiría, conforme al Art. 24.1 de la LPRL, la coordinación de actividades.

Una vez más, consideramos que el dato omitido carece de relevancia práctica. El Art. 24.1 LPRL establece: "1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley". Nada dice dicho precepto acerca de la exclusión de la coordinación cuando los trabajadores de ambas empresas no estén actuando simultáneamente y tampoco alude a tal exclusión cuando las empresas no realizan la misma actividad, tal y como pretende el recurrente.

En quinto lugar, sostiene el apelante que el juzgador de instancia ha incurrido en falta de racionalidad en la valoración de la prueba al no incluir como Hecho Probado que el trabajador fallecido, Gabriel, al tiempo de los hechos, se hallaba bajo los efectos del consumo de drogas, cocaína y hachís, hecho que considera importante a la hora de determinar la responsabilidad en el siniestro.

Acerca de este extremo el Juez a quo, en el Fundamento de Derecho Primero, tras exponer el contenido sucinto de los diferentes medios de prueba practicados y en el análisis del delito contra los derechos de los trabajadores afirma: "(...) La aseguradora, a través de su defensa, alegó una serie de circunstancias por las que considera que no existe responsabilidad de la empresa y de los acusados, y, por ende, de la propia compañía de seguros: la presencia de droga en el organismo del trabajador fallecido, el conocimiento del riesgo por parte de la empresa DIRECCION001, el hecho de que la orden de bajada fue dada por el propio trabajador fallecido y el fallo en el sistema de elevación de la trampilla.

Cierto que todas estas circunstancias han concurrido, pero ninguna podría romper el nexo causal. Tal y como ha quedado acreditado, la muerte del trabajador se produce por no haber extraído el CO2 del foso de la trampilla hidráulica.

Si el trabajador no hubiera consumido drogas, la muerte se habría producido igualmente.

Si DIRECCION001 y sus dos trabajadores supieran de la existencia del gas, Gabriel no habría bajado, y si insistía en bajar, ya estuviera "envalentonado" por el consumo de drogas o por otra causa cualquiera, Leon, encargado de mantenimiento por parte de DIRECCION000 y supervisor directo del trabajo que se estaba realizando, debió impedírselo y asegurarse previamente al inicio de la actividad de que no había CO2. (...)".

A la vista de ello, con independencia de que el recurrente no comparta la argumentación, lo que desde luego no puede concluirse es que la valoración realizada por el Juez a quo sea irracional o absurda. La razón de no incluir en el relato fáctico de la resolución recurrida el hecho cierto del consumo de droga por parte del trabajador fallecido tiempo antes de iniciar el trabajo deriva de que el juzgador de instancia ha considerado que, en el caso concreto, no existía una relación causal entre ese consumo y el accidente laboral, extremo racionalmente explicado tal y como acabamos de indicar, pues la causa del accidente es el no haber extraído el CO2 del interior del foso de anestesiado de los cerdos. Además, hay que tener en cuenta otra circunstancia, el trabajador fallecido toma la decisión de ejecutar el trabajo en la forma en que lo hizo desconociendo la existencia de CO2 en el interior del foso.

En sexto lugar, tampoco cabe cuestionar el relato fáctico por el hecho de que fuese el trabajador fallecido el que tomó la decisión de introducirse en la jaula y pidiese al encausado Leon, que manejaba la botonadura, que le bajase o subiese en función de las necesidades del trabajo de soldadura a realizar, fundamentalmente, porque lo relevante no es quien toma la decisión sino las circunstancias en las que se toma esa decisión, esto es, sin conocer, -porque quien tenía la obligación y la capacidad para comunicarlo, no lo hace-, que en el interior del foso de anestesiado se hallaba presente CO2 en porcentaje incompatible con la vida.

En séptimo lugar, se dice por el recurrente que la sentencia incurre en una motivación aparente al declarar probado que "El trabajo se inició sin que, previamente a ello, la empresa DIRECCION000 y, en su nombre, el acusado Argimiro, consejero delegado de la Entidad, comunicara por escrito a la persona física responsable de DIRECCION001 los riesgos propios del centro de trabajo que iban a afectar a las actividades a desarrollar, las medidas de prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se debían aplicar, de modo que, por tal falta de comunicación, los trabajos de soldadura se realizaron mediante un procedimiento absolutamente inadecuado", considerando el recurrente que la motivación es aparente pues no se concretan o identifican los riesgos propios del centro de trabajo que iban a afectar a los trabajadores de DIRECCION001, ni tampoco las medidas de prevención que deberían haber sido tomadas.

El alegato ha de ser desestimado. Resulta palmario a lo largo de la Sentencia, tanto de los Hechos Probados como de la Fundamentación Jurídica, que el origen del accidente radica en la deficiente coordinación existente por parte de DIRECCION000 con las empresas concurrentes, en este caso, con DIRECCION001, al no haber puesto de manifiesto a la empresa contratada los riesgos propios del lugar donde se iban a realizar los trabajos, y, en concreto, de la presencia de CO2 en el foso de anestesiado de los cerdos y de las medidas de prevención que debían adoptar los trabajadores para eliminar el riesgo. Ciertamente, hubo una información genérica por parte de la empresa principal a la empresa concurrente (acontecimientos 340 a 342), pero en dicha información no aparece el riesgo concreto, -posible presencia de CO2 en el lugar donde se iba a realizar la reparación-, riesgo que no se comunicó de ninguna otra manera y, por lo tanto, tampoco se adoptaron las medidas de seguridad pertinentes. Por lo demás, analiza el juzgador de instancia a lo largo del extenso Fundamento de Derecho Primero de la resolución recurrida toda la prueba practicada, exponiendo de qué medios probatorios extrae sus conclusiones y las razones por las cuales tienen en cuenta unos en detrimento de otros, no apreciándose irracionalidad, incoherencia ni voluntarismo alguno o apartamiento de las máximas de experiencia, por lo que la inferencia alcanzada, aún cuando el recurrente no la comparta, debe ser mantenida. En particular, se sostiene por el apelante que el Juez a quo no explica porqué descarta el testimonio del encargado de DIRECCION001, Benigno, cuando afirmó que Gabriel (el trabajador fallecido) tenía conocimiento de la presencia de CO2 en el foso; el alegato no se puede compartir. En la Sentencia, tras recogerse el contenido del testimonio de dicho testigo, el Juez de instancia añade: "En relación con esta declaración, manifestó el testigo que Gabriel conocía la existencia de CO2 en el foso, lo que contradice la declaración de Nemesio, que sostuvo que nadie les dijo que había gas y que ninguno de los dos los sabía. En este sentido, resulta descabellado pensar en que Gabriel hubiera decidido bajar pese a saber que se dirigía a una muerte segura. Además, el principio en general de toda acción preventiva obliga al empresario y al responsable de la supervisión de los trabajos proteger al operario de su propia imprudencia. No se le debió permitir acceder al foso bajo ningún concepto". Es evidente, pues, que da una explicación de porqué rechaza la afirmación del testigo, explicación ajustada, como indicamos, a la racionalidad y a las máximas de experiencia; en todo caso, no se trata de si se podía concluir o no de otra manera, sino que de lo que se trata es de examinar si la conclusión a la que se llega por el Juez a quo es patentemente arbitraria y, tal y como venimos exponiendo, desde luego, no lo es.

En octavo lugar, y en otro orden de cosas, ninguna duda cabe que la forma de realizar el concreto trabajo es competencia de DIRECCION001 pero la comunicación de los riesgos existentes en el lugar en el que se iba a realizar el trabajo o en la manera de ejecutarlo (en el caso concreto, subido al montacargas) es competencia de DIRECCION000, por lo que son estas omisiones, a la vista de cómo se iba a ejecutar la soldadura, (el no comunicar la presencia de CO2 en el foso, no proporcionar las medidas de seguridad adecuadas o, en su caso, no haber procedido a la extracción del CO2 con carácter previo a ejecutar el trabajo) la causa mediata del fallecimiento del trabajador. Sin lugar a duda, la causa inmediata ha sido la inhalación del CO2 presente en el foso en cantidades tales que eran incompatibles con la vida. Así se plasma en la Sentencia y se desprende de la pericial forense.

En noveno lugar, se dice en el recurso que en los Hechos Probados de la Sentencia de instancia no se recogen dos circunstancias importantes a juicio del recurrente. La primera, que no se ha incluido que DIRECCION000 tenía contratada la prevención de riesgos laborales con la empresa Quirón Prevención (empresa externa) y, por lo tanto, no se ha incumplido la normativa sobre prevención de riesgos. Y, la segunda, que se omite también que en la máquina de anestesiado existía información acerca de la presencia de CO2.

Pues bien, no se alcanza a comprender por el Tribunal en qué medida la inclusión de esos extremos en el relato fáctico hubiera conllevado una modificación del fallo condenatorio. Pero es que, además, lo que no dice el apelante, y eso sí es relevante, es, de un lado, que aun cuando la prevención de riesgos laborales estaba contratada con un servicio externo de prevención, lo que estaba excluido del contrato, tal y como se constata en la Sentencia como consecuencia de la prueba practicada, es la coordinación de servicios preventivos en supuestos de empresas concurrentes; y, de otro lado, que la indicación de peligro por presencia de CO2 en la máquina de anestesiado se hallaba colocada en la botonera, en el panel de mandos que manejaba Leon, no en la puerta del montacargas donde se hallaban los trabajadores de DIRECCION001 por lo que la presencia del riesgo, si no se les informa de manera expresa, era desconocida para ellos. Y, sobre este particular, hay que volver a insistir que el cumplimiento del plan de prevención por parte de DIRECCION000 está relacionado con sus propios trabajadores pero no con trabajadores ajenos de empresas concurrentes; para este supuesto no existía plan de coordinación, estaba excluida la coordinación del plan de prevención de riesgos laborales realizado por Quirón Prevención, sencillamente, porque no se contrató por parte de DIRECCION000.

En décimo lugar, se ataca también en el recurso el hecho de que en la Sentencia se declare probado que el encausado Argimiro era, al tiempo de los hechos, consejero delegado y administrador de hecho de DIRECCION000, considerando que lo único realmente probado es que dicho encausado formaba parte del Consejo de Administración.

A la vista del alegato, el recurrente vuelve a poner en tela de juicio la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia respecto de ese extremo. Y, una vez más, hemos de concluir en que la misma es racional y ajustada a la resultancia probatoria. De la documental aportada por la propia mercantil DIRECCION000 a requerimiento del Juzgado de Instrucción (organigrama de la empresa), claramente se colige que el recurrente Argimiro era el gerente de la misma y de él dependían los restantes cargos de la empresa. Se dice en el recurso, como ya se puso de manifiesto en el plenario, que ese organigrama es erróneo, pero tal y como se razona en la resolución recurrida, ninguna prueba aportó el recurrente ajena a su propia declaración, no olvidemos, en calidad de encausado, que acreditase el pretendido error, por lo que nulo valor le otorga el juzgador de instancia a esa afirmación del apelante. Y, a ello hay que añadir que, en contra de lo que se razona en el recurso, la carga probatoria del invocado error le correspondía a quien lo aduce, esto es, al propio recurrente, toda vez que el elemento de cargo, cuya aportación correspondía a las acusaciones, quedó suficientemente cumplido con la referida documental (acontecimientos 244 y 246 del visor).

En undécimo lugar, se vuelve a invocar por el recurrente error en la valoración de la prueba e infracción de las leyes de la física. En la exposición se alude a que en el exterior de la máquina de anestesiado, a nivel de suelo, no había presencia de CO2 y que el trabajo que tenían que realizar los trabajadores de DIRECCION001, -trabajo de soldadura de la cancilla por la que se accede al pozo de anestesiado-, no entrañaba riesgo alguno para la salud de los trabajadores puesto que se tenía que hacer en el exterior donde, reitera, no había presencia de CO2, y, en consecuencia, considera errónea la valoración efectuada por el Juez de instancia cuando atribuye la causa de la muerte a la presencia de CO2 en el foso, a la ausencia de información al trabajador acerca de la presencia del mismo, a la falta de extracción del tan repetido CO2, así como al hecho de no haberle impedido la realización del trabajo en esas condiciones, no compartiendo tampoco el recurrente, tal y como se sostiene en la Sentencia, que el nexo causal no quedase interrumpido por el hecho de que fuera el trabajador fallecido el que decidiera bajar en la cesta hacia el foso de anestesiado para poder realizar el trabajo con mayor facilidad, así como tampoco porque fallase el sistema de elevación del montacargas, ni, incluso, por la presencia de droga en el organismo del trabajador fallecido.

Nuevamente hemos de rechazar el alegato. Ni error en la valoración ni infracción de las leyes de la física. Realiza el recurrente una valoración de los elementos e indicios que ha tenido en cuenta el juzgador exclusivamente acomodada a los intereses que defiende pero alejada de un dato incontestable; de no haber existido CO2 en cantidades incompatibles con la vida, el resultado de muerte no se hubiera producido. Por otra parte, el que el recurrente no comparta la inferencia realizada por el Juez a quo no significa que la misma sea irracional o absurda, como ya hemos señalado con anterioridad.

A la vista de cuanto hemos expuesto, el motivo de impugnación basado en el error en la valoración de la prueba, se desestima.

B) En segundo lugar se alude a la infracción de preceptos legales por indebida aplicación de los Arts. 316, 317 y 142 del Código Penal.

A lo largo del motivo de impugnación, vuelve a hacer referencia el recurrente a la ausencia de concurrencia de empresas en el centro de trabajo, en esencia, porque en el momento de los hechos DIRECCION000 no tenía actividad empresarial y, como consecuencia de ello, no era necesaria ninguna actividad de coordinación en materia de riesgos laborales, de donde colige, a su vez, que la mercantil DIRECCION000 no incumplió normativa laboral alguna, no solo por lo expuesto sino también porque ningún deber de vigilancia le incumbía al no realizar DIRECCION000 la misma actividad laboral que DIRECCION001, a la que pertenecía el trabajador fallecido. Además sostiene que existía un documento de coordinación general firmado por el administrador de DIRECCION001 en el que se recoge que "se verificará la no existencia de sustancias que disminuyan la concentración de oxígeno" y "se prohíbe la manipulación de equipos de trabajo, vehículos, maquinaria, instalaciones propiedad de DIRECCION000, sin autorización por el coordinador de seguridad", considerando que fue la desatención de esa prohibición una de las causas del accidente, afirmando que el accidente no se hubiese producido si el trabajador hubiese respetado la prohibición de no operar con la máquina de anestesiado, si hubiese cumplido las instrucciones de su empresa DIRECCION001 en orden a la forma de ejecutar el trabajo, y si no se hubiese introducido en la máquina de anestesiado ordenando su descenso al interior del foso, de donde concluye el apelante que fue la auto puesta en peligro del trabajador fallecido la causa del accidente, sin que haya habido infracción alguna por parte de DIRECCION000 y sin que exista relación causal entre acción u omisión por parte de dicha mercantil y el fallecimiento del trabajador.

Posteriormente alude a que DIRECCION000 no tenía relación laboral con el trabajador fallecido por lo que ninguna obligación de comunicación tenía con él, obligación que le correspondía a su empleador, DIRECCION001.

También afirma el apelante que no es autor del delito previsto en el Art. 316 del Código Penal ya que no conoció que se iba a ejecutar la reparación de la trampilla porque en la empresa no había actividad ni pudo haberlo conocido porque el encargado de mantenimiento no se lo comunicó. Tampoco es autor del delito del Art. 318 del Texto Punitivo porque no es "encargado del servicio" ya que dicha figura solo existe cuando las empresas contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la actividad y los desarrollen en los propios centros de trabajo y soldar estructuras metálicas no forma parte de la actividad de DIRECCION000. Y, finalmente, sostiene que no hay delito de imprudencia grave del Art. 142 del Código Penal por cuanto el resultado no pudo preverse ex ante y por lo tanto no pudo evitarse, no existiendo relación causal directa.

Para dar respuesta en Derecho al motivo de impugnación aludido, hemos de partir de la doctrina establecida por el TS a este respecto. Dice el Alto Tribunal en su Sentencia del Pleno 348/2020 de 25 de junio de 2020, Rec. 387/2019, "El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Atendiendo a la doctrina expuesta y partiendo del relato fáctico de la resolución recurrida, relato que no ha sido modificado, no cabe realizar mayores consideraciones pues, de su lectura, se desprende sin dificultad la incardinación de los hechos en los tipos delictivos por los que los recurrentes han sido condenados, lo que sin necesidad de mayores argumentos conduce a la desestimación del motivo de impugnación.

Ello, no obstante, debemos precisar que aunque tengamos en cuenta ese documento general de coordinación al que alude el recurrente, lo que, desde luego, no existía en DIRECCION000 era un coordinador de seguridad, por lo que, no existiendo, mal podría haber dicho al trabajador fallecido que "no utilizara la máquina de anestesiado" y el trabajador de DIRECCION000 con funciones de mantenimiento que se hallaba presente en el lugar de trabajo ni comprobó si en el foso había CO2 ni, por lo tanto, lo extrajo y ni siquiera indicó al trabajador que la forma de realizar el trabajo podía ser peligrosa por la posible presencia de dióxido de carbono. Por otra parte, resulta muy discutible que el trabajador fallecido "manipulase" equipos de trabajo o maquinaria de DIRECCION000, habiéndose limitado a utilizar el montacargas como plataforma de trabajo para realizar con mayor facilidad la soldadura de los barrotes de la cancilla; de hecho, quien sí manipuló la botonera de subida y bajada del montacargas fue el encargado de mantenimiento, Leon. De igual modo, la aplicación del Art. 318 al recurrente no ofrece duda. El apelante, tal y como se ha expuesto y se recoge en los Hechos Probados, al tiempo de los hechos, además de consejero delegado era el administrador de la empresa, extremo este que no ha resultado contradicho por prueba en contrario. Por último y respecto de la pretendida inexistencia del delito del Art. 142 del Código Penal, partiendo de los requisitos a los que alude el propio apelante extraídos de la STS 421/2020 de 22 de julio de 2020 y, en concreto, respecto de la pretendida imprevisibilidad del riesgo ex ante y, por ende, la imprevisibilidad del resultado, hemos de incidir en que el riesgo nace en el momento mismo en el que el trabajador decide ejecutar el trabajo en la forma en que lo hizo desconociendo que existía CO2 en el interior del foso en cantidades incompatibles con la vida. Si era o no previsible que el trabajador ejecutara el trabajo de soldadura de la forma en que lo hizo es indiferente pues al trabajador, conforme a los principios generales que rigen en materia de seguridad laboral, hay que protegerle, incluso, de su propia imprudencia, imprudencia que, en el caso concreto, no es atribuible al trabajador sino al empresario que no comunicó a éste la existencia de dióxido de carbono en el foso y tampoco le impidió realizar el trabajo en la forma en que lo hizo sin adoptar las medidas de seguridad necesarias para prevenir el resultado dañoso.

2.- Motivos de impugnación de carácter subsidiario:

A) Indebida aplicación del Art. 77 del Código Penal (reglas del concurso ideal) e indebida aplicación del Art. 8.3 del mismo Código.

Sostiene el recurrente que debió aplicarse el principio de consunción establecido en el Art. 8.3 del Texto Punitivo absorbiendo el delito de resultado (más grave) al delito de peligro pues solamente se puso en peligro al trabajador que materialmente ejecutó la soldadura ya que el CO2 estaba en el interior del foso sin posibilidad de que ascendiese a la superficie que es donde se hallaba el otro operario y, en consecuencia, ni su vida ni su salud se hallaron en peligro.

Sobre este particular, es doctrina general la que establece que se da concurso de normas y, por lo tanto, los tipos de homicidio o lesiones imprudentes desplazan a los delitos contra los derechos de los trabajadores, solo cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de los riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador); en este caso, el delito de resultado absorbe al de peligro ( Art. 8.3 del Código Penal (EDL 1995/16398) ), como una manifestación lógica de la progresión delictiva. No obstante, cuando el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (ya que en la misma situación de peligro se encontraban trabajando otros trabajadores), debe entenderse que existe un concurso ideal de delitos (TS 14-7-99, EDJ 1999/16747 (EDJ 1999/16747) ; 22-12-01, EDJ 2001/65147 (EDJ 2001/65147) ; 4-6-02, EDJ 2002/24314 (EDJ 2002/24314) ). Tal situación de grave peligro para otros debe quedar probada (AP Madrid 17-2-11, EDJ 53525 (EDJ 2011/53525) ).

En el caso concreto, tal y como se dice en la resolución recurrida, el fallecimiento se produce por la exposición del trabajador al CO2 al realizar el trabajo de soldadura, hallándose, en el momento del accidente, otro trabajador, Nemesio, acompañando al anterior en la ejecución del trabajo por lo que la falta de medida de seguridad pudo repercutir en dicho trabajador si hubiera sido él el que hubiese ejecutado materialmente el trabajo encomendado. En consecuencia, lo procedente es aplicar las reglas del concurso ideal, no las del concurso de normas.

El motivo de impugnación se desestima.

B) Indebida aplicación del Art. 72 en orden a la individualización de las penas principales y accesorias; infracción por falta de motivación y por vulneración del principio non bis in idem.

Impugna el recurrente la concreta individualización de la pena habida cuenta de que se le ha condenado por dos delitos imprudentes en cuya descripción típica viene expresamente recogida la gravedad de la imprudencia y la grave puesta en peligro de la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, por lo que el argumento para determinar la pena debe ser distinto a la gravedad de las omisiones o a la gravedad de la normativa laboral incumplida, pues dicha gravedad forma parte integrante del tipo delictivo y, en consecuencia, en el caso concreto, la ausencia de otra motivación debe llevar a la imposición de la pena en el mínimo legal.

A propósito de esta cuestión, dice el TS, entre otras, en su Sentencia de 11- 04 -2018, nº 172/2018, rec. 1798/2017, EDJ 2018/42031, lo siguiente: "... En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E. , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril )". (...). En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley".

Pues bien, en la Sentencia el argumento utilizado por el Juez de instancia para concretar la pena, respecto del delito contra los derechos de los trabajadores es: "Vista la gravedad de las normas de seguridad omitidas y a las que se hizo referencia en el primer Fundamento de la presente resolución (...) y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se consideran proporcionadas las penas de cinco meses y quince días de prisión y multa de cinco meses y quince días", y respecto del delito de homicidio por imprudencia grave, "se considera proporcionada a las circunstancias del fallecimiento y a la intensidad de las omisiones detectadas, la pena de un año y siete meses de prisión ...".

A la vista del razonamiento y teniendo en cuenta la doctrina expuesta, hemos de dar la razón al recurrente en tanto en cuanto los parámetros tenidos en cuenta por el Juez de instancia para individualizar las penas forman parte de la propia descripción típica de los tipos delictivos por los que ha sido condenado, lo que necesariamente conduce a estimar el motivo de impugnación debiendo reducirse las penas principales y accesorias a los mínimos legales, esto es, tres meses de prisión y tres meses de multa con cuota diaria de 15 euros por el delito contra los derechos de los trabajadores y un año de prisión por el delito de homicidio por imprudencia grave.

Finalmente, ninguna infracción se aprecia cometida respecto del Art. 45 del Código Penal. La imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo es de carácter imperativo y viene determinada por el párrafo 4 del Art. 142.1 del Código Penal por el que el recurrente ha sido condenado. El Art. 45, a los efectos que ahora nos ocupan, tan solo establece el contenido de dicha inhabilitación.

C) Indebida inaplicación del Art. 114 del Código Penal respecto de la contribución del trabajador fallecido en la producción del resultado.

El referido precepto que se dice infringido señala que "Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización".

Como ya hemos expuesto al analizar el motivo de impugnación basado en el error en la valoración de la prueba, el juzgador de instancia no ha considerado que en la producción del hecho luctuoso haya contribuido cualquier otra concausa, habiendo explicado suficientemente en la Sentencia el motivo por el cual el consumo previo de droga por parte del trabajador fallecido no interfirió en el curso causal del resultado; la causa del accidente mortal fue el no haber extraído el CO2 del interior del foso de anestesiado de los cerdos, habiendo tomado el trabajador la decisión de descender al foso de anestesiado para realizar con mayor facilidad el trabajo de soldadura desconociendo la existencia de CO2 en el interior del foso, por lo tanto ninguna infracción de precepto legal se aprecia, además de no deducirse tal circunstancia de la declaración de Hechos Probados de la resolución recurrida.

El motivo de impugnación se desestima.

TERCERO: Recurso de Leon:

Invoca como motivos de impugnación la infracción de la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo practicada, valoración arbitraria de la prueba, infracción de la tutela judicial efectiva por motivación insuficiente de la Sentencia e infracción del Art. 142.1 párrafo 4º, por indebida aplicación.

Se argumenta en el recurso que no puede ser condenado el recurrente por un delito de imprudencia grave profesional, no existiendo en la Sentencia mención alguna a que Leon actuara en el ámbito de su profesión y en atención a su cualificación profesional, que no tenía, pues era encargado de mantenimiento. Además, afirma, tal y como se recoge en la Sentencia, a Leon no se le atribuye responsabilidad alguna en materia de coordinación en caso de concurrencia de empresas, ni en materia de prevención de riesgos laborales, ni tenía competencias propias en materia de seguridad, considerando que no concurre en Leon el imprescindible deber de cuidado especial para que se le pueda atribuir una imprudencia grave profesional.

Cuestionada la existencia de imprudencia profesional en Leon, aquella se refiere a la conducta negligente o descuidada de un profesional en el ejercicio de su actividad, de la que resulta un daño o perjuicio para otra persona. En el ámbito del derecho, la imprudencia profesional se analiza en función de la falta de diligencia, pericia y cuidado que se espera de un profesional competente en su campo. Es decir, se evalúa si el profesional actuó con la misma precaución y cuidado que se podría esperar razonablemente de otro en su misma posición.

El TS, ya de antiguo, ha venido afirmando que no toda imprudencia de un profesional puede ser considerada imprudencia profesional. Así, por ejemplo, en la Sentencia TS de 5 de septiembre de 2001, EDJ 2001/29051, afirma: "La doctrina de esta sala, a propósito del concepto semejante al aquí examinado, recogido en el párrafo segundo del art. 565 CP 73 EDL 1973/1704 , que imponía una importante agravación de la pena privativa de libertad en los casos "de impericia o de negligencia profesional", fue singularmente restrictiva al aplicarla sólo cuando hubiera existido una imprudencia ligada al ejercicio de la profesión concreta de que se tratara, pues no toda "imprudencia de un profesional "podía ser considerada como "imprudencia profesional".

Tal criterio restrictivo se viene aplicando por esta sala también ahora al interpretar este art. 142.3 EDL 1995/16398 para acordar si se impone o no la pena de inhabilitación especial a la que esta norma se refiere ( SS 16.12.97 EDJ 1997/10545, 18.11.98 EDJ 1998/24189, 22.1.99 EDJ 1999/96 y 25.5.99 EDJ 1999/10317)

Entendemos que existe esta "imprudencia profesional" cuando la negligencia por la que se condena aparece ligada a la infracción del cuidado exigido por la "lex artis" de la profesión concreta de que se trate, en este caso la "lex artis" propia de la profesión de aparejador. Parece que a esta inhabilitación especial el legislador pretende darle un matiz próximo a la medida de seguridad, como para impedir que una persona que ha delinquido por imprudencia en el ejercicio de su profesión pueda volver a hacerlo durante el periodo que se señale para esta pena de inhabilitación especial".

Y en la STS de 11 de diciembre de 2017, EDJ 2017/319122, se dice: "La imprudencia profesional supone, según la jurisprudencia, un "plus" de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la "lex artis" y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional".

Aplicando los anteriores criterios al caso concreto resulta evidente que Leon ninguna lex artis infringió pues ninguna capacitación profesional específica tenía, -ni consta en los Hechos Probados ni consta en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia-, era, así se dice, encargado de mantenimiento de la empresa DIRECCION000, por lo que la calificación de la imprudencia de Leon como "profesional", con las consecuencias punitivas que ello comporta, debe ser suprimida.

Cuestiona también el recurrente la existencia misma de imprudencia en su actuar así como, en su caso, la entidad de esa imprudencia considerando que, en el peor de los supuestos, solamente podría ser calificada como "menos grave".

Sobre este particular debe mantenerse la calificación jurídica contenida en la Sentencia. De la propia declaración del recurrente, extractada en la resolución recurrida, se desprende, de un lado, que él conocía de la existencia de CO2 en el foso y que la mañana del accidente se habían estado anestesiando cerdos aunque desconocía si se había extraído el CO2; de otro lado, que nada dijo a los operarios de DIRECCION001 acerca de la posible existencia de CO2 porque todos lo sabían; y, tercero que, tras el accidente, fue al cuadro general a sacar el CO2 con el extractor y le avisó al compañero de Gabriel que no bajara al foso.

Pues bien, con estas premisas, ninguna duda cabe que su conducta debe incardinarse en el tipo delictivo del Art. 142.1 del Texto Punitivo. Era el único trabajador de DIRECCION000 que estaba presente en el centro de trabajo. Tenía conocimiento de que en el interior del foso había CO2 y que esa mañana se habían estado sacrificando cerdos, por lo que, cuando menos, una vez que advierte que Gabriel se halla en el montacargas para ejecutar el trabajo de soldadura con mayor facilidad y le pide que lo baje y lo suba, antes de proceder a manipular la botonadura (solo él podía hacerlo), debió cerciorarse de si en el foso había CO2 y, si lo había, no haber permitido a Gabriel realizar el trabajo de ese modo hasta tanto en cuanto no se hubiera extraído el dióxido de carbono. Evidentemente no lo hizo y con esa omisión incumplió el deber objetivo de cuidado que en ese momento le correspondía, omisión grave pues hizo dejación de las más elementales precauciones, como lo era comprobar el nivel de CO2 presente en el foso de anestesiado, nivel que se podía ver en el display próximo a la botonera que manejaba el recurrente, cuando era conocedor que esa mañana se habían estado anestesiando cerdos; de hecho, fue a extraer el CO2 una vez que la botonera falló impidiendo al compañero de Gabriel que descendiese al foso antes de ello.

Finalmente, en cuanto a la infracción del Art. 72 del Texto Punitivo en relación con el Art. 142 respecto de la individualización de la pena, es trasladable lo dicho en el apartado B) del Fundamento anterior en cuanto le sea de aplicación. En particular, no pueden servir para individualizar la pena las mismas omisiones y su gravedad que ya forman parte del tipo delictivo, tal y como se hace en la resolución recurrida, debiendo significarse, además, que el juzgador no efectúa un análisis individualizado respecto de cada autor, siendo el fundamento de la extensión de la pena idéntico cuando no se hallan en la misma posición.

Lo expuesto determina que debamos reducir la pena por el delito de homicidio por imprudencia grave respecto de Leon a un año de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En los términos expuestos, procede la estimación parcial del recurso de apelación.

CUARTO: Recurso de DIRECCION000:

En el primer motivo de impugnación se adhiere íntegramente a los recursos de Argimiro y de Leon en cuanto a su falta de responsabilidad penal. Dicho motivo de impugnación ha sido ya contestado en los Fundamentos antecedentes por lo que a ellos nos remitimos para su desestimación.

Y, en el segundo motivo de impugnación se alude a la infracción de precepto legal por indebida inaplicación del Art. 114 del Código Penal (contribución de la víctima a la producción del resultado dañoso).

Aún cuando a dicho motivo de impugnación también se le ha dado respuesta, incidiremos, de un lado, en que del relato fáctico no se desprende ninguna actuación imprudente achacable al trabajador fallecido que hubiera contribuido a ese resultado, por lo que desde la perspectiva de la infracción de precepto legal el motivo de impugnación no podría ser atendido. Y, de otro lado, se explican en la Sentencia de forma racional las razones que han llevado al juzgador de instancia a descartar la contribución del trabajador fallecido a la producción del resultado, concluyendo a la vista de la prueba practicada que la causa del accidente fue la presencia de CO2 en el foso en cantidades incompatibles con la vida, circunstancia de la que no fueron advertidos los trabajadores de DIRECCION001, por lo que el trabajador fallecido, que es el que estaba realizando materialmente la soldadura, no pudo adecuar el método de trabajo a esa circunstancia; ninguna otra concausa tuvo incidencia en el nexo causal, por lo que el Art. 114 del Código Penal deviene inaplicable.

Procede, por lo tanto, desestimar el motivo de impugnación.

QUINTO:En cuanto a las alegaciones de la aseguradora AXA, en su condición de responsable civil, respecto de la entrega a los perjudicados para pago de las cantidades consignadas, consideramos que es una petición que debe efectuarse en la instancia, no teniendo nada que decir el Tribunal en cuanto no ha habido pronunciamiento al respecto en la Sentencia.

ULTIMO:De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim. , se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español