Sentencia Penal 296/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 325/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-De la prueba practicada en el plenario

Este Tribunal ha examinado la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en las declaraciones del acusado, de la menor (mediante prueba preconstituída), de la madre y hermano de la menor, y de un agente del Cuerpo Nacional de Policía; así como las periciales de la médico de urgencias que atendió a la menor en el Hospital DIRECCION002 el día de los hechos y de la psicóloga privada a la que acude la menor, además de la documental obrante en la causa.

Analizando la prueba practicada en el plenario, debemos empezar con la declaración del acusado, el cual reconoció que tenía una relación sentimental con la madre de la menor y convivía con ella y sus hijos en el domicilio sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, si bien negó que el día de los hechos la besara, manifestando que salieron y cuando regresaron a casa, tras jugar un rato en la habitación, su pareja se fue a duchar y la menor se fue al salón y allí lo que hizo fue crujirla el cuello, como una especie de masaje que era habitual que se hicieran mutuamente, añadiendo que quizá le hiciera daño y por eso se puso a llorar. Añadió, cuando se le preguntó por el motivo que pudiera tener la menor para denunciarle, que esa misma mañana había discutido con su pareja diciendo que quería terminar la relación, que las discusiones ese mes eran frecuentes y se hacían delante de la menor.

En cuanto a la menor Angustia, se oyó en el acto el juicio oral el CD conteniendo la grabación de su declaración que como prueba preconstituída se había practicado en instrucción. En ella, la menor manifestó: que en la casa estaban su madre, ella y sus dos hermanos; que ella estaba sentada en la cama que está en la sala (su hermano pequeño estaba en la cama de al lado, durmiendo), llegó Adriano y le dijo que le crujiera el cuello, a lo que ella le dice que no, que él insiste, ella se vuelve a negar pero él le coge de la cabeza, le cruje el cuello por ambos lados, la besa y le intenta meter la lengua; que ella se lo quita de encima con una cachetada; que ella le dice que se lo va a contar a su madre y él responde que si se lo dice le va a quitar la tele, marchándose a continuación; que ella acude a la habitación de su hermano mayor y se lo cuenta porque su madre en esos momentos estaba duchándose. Añade que con anterioridad a estos hechos, en varias ocasiones aunque no sabe precisar cuántas, Adriano le había tocado el culo, cuando pasaba delante de él, si bien intentar besarla nunca antes.

La madre de la menor Dª. Carmela, declaró no tener actualmente ninguna relación con el acusado, manifestando que a la fecha de los hechos sí mantenía una relación sentimental con él y compartían casa, ellos dos, la sobrina de él y sus tres hijos. Explicó que al salir de la ducha escuchó unos quejidos y comprobó que eran de su hija, que estaba en la habitación de su hermano mayor, llorando; que le preguntó qué había pasado y ella le dijo que Adriano le había besado a la fuerza; que fue su hijo quien en un primer momento le explicó lo sucedido porque su hija no podía porque estaba con un llanto tremendo; que su hijo le cuenta que Angustia. se había negado a que Adriano le crujiera el cuello, pero él había insistido y le había besado metiéndole la lengua en la boca y que ella se zafó; que él le dijo que si le decía algo a su madre le quitaba la tele. Añadió que cuando le preguntó a Adriano sobre lo sucedido, se lo negó; que ella los encaró a los dos pero él seguía negándolo, en tono chulesco; que ella le dijo que se fuera del piso. Que su hija a raíz de los hechos está en tratamiento psicológico y que sigue todavía, también la dicente y su hijo pequeño. Preguntada por la defensa del acusado, manifestó que hija en esa época practicaba lucha pero que los crujidos de cuello no eran muy frecuentes; que su hija los hacía con sus hermanos y muy escasamente con el acusado porque no se sentía cómoda.

Se tomó declaración al hermano mayor de la menor, Teodoro, el cual manifestó que estaba en su habitación jugando on line y su hermana apareció de repente (seguida de su hermano pequeño), llorando un montón, y le contó que Adriano la acababa de besar; que luego él habló con Adriano y éste le dijo que lo que había pasado era que le había intentado crujir el cuello y ella se había pensado que la iba a besar.

Respecto a los Policías tanto locales como nacionales que intervinieron en relación con los hechos denunciados, se tomó declaración solo a uno de ellos, renunciando las partes a los demás. El Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 manifestó que recibieron aviso para acudir a una casa particular y allí él personalmente se entrevistó con la menor la cual se encontraba muy nerviosa y angustiada y le refirió que el acusado le había crujido el cuello y le había besado a la fuerza; que su madre se estaba enterando en ese momento; y que había intentado tocarle en otras ocasiones en sus genitales.

Se practicó como prueba pericial la declaración de la médico de urgencias Dª. Filomena que atendió a la menor en el Hospital DIRECCION002 y elaboró un parte judicial obrante al folio 19 de las actuaciones, ratificando su informe y simplemente señalando que la menor le reconoció que en ocasiones el acusado le crujía el cuello.

Por último, se practicó como prueba pericial la declaración de la psicóloga Dª. Amelia que trata de forma privada a la menor y a su familia, cuyo informe de fecha 13/11/2023 consta a los folios 118 y 119 de las actuaciones, quien declaró que se entrevistó con la madre, la niña y el hermano mayor; que tuvo unas 2 o 3 sesiones con la madre y hermano y que en el momento en que elaboró su informe había realizado unas 29 sesiones con la menor (actualmente llevan como unas 50 sesiones); que la menor presenta dificultades de concentración y de relación con terceros, pesadillas, hipervigilancia, ansiedad, que cada vez que hablaba de este hecho lloraba. Preguntada si esos síntomas a los que alude son compatibles con delito de agresión sexual, contesta afirmativamente. Por último, preguntada por las secuelas actuales, señaló que ha mejorado el tema de agitación, si bien cuando revive el hecho manifiesta una gran labilidad emocional, se emociona mucho, y evita ciertos temas, lo que supone que no lo tiene superado.

Este Tribunal ha contado, asimismo, con prueba documental consistente en:

A) Parte judicial elaborado por la médico Dª. Filomena del Hospital DIRECCION002 de fecha 15/01/2023, donde se hace constar que en la exploración física de la menor no se aprecian lesiones aparentes y la exploración genital es normal en cuanto a no lesiones. Se hace constar igualmente que la menor refiere que la pareja de su madre la ha besado en la boca a la fuerza, introduciéndole la lengua y que días anteriores le ha tocado las nalgas por encima de la ropa.

B) Informe psicológico de la menor emitido por la psicóloga Dª. Amelia de fecha 13/11/2023 en donde concluye que la menor presenta síntomas (recuerdos recurrentes sobre la agresión, dificultad de concentración, desconfianza y rechazo ante la figura masculina, labilidad emocional tras revivir el suceso traumática y agitación) que son característicos de víctimas de agresión sexual.

C) Prueba preconstituída donde consta la declaración de la menor en CD obrante al folio 87 de las actuaciones.

SEGUNDO.-De la valoración de la prueba

Este Tribunal ha llegado a la conclusión de que los hechos narrados como probados son los realmente sucedidos tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; y entendiendo que el testimonio de la víctima (única prueba directa con la que contamos) reúne todos los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para considerarla como válida a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Entiende este Tribunal que la declaración de la menor presenta la consistencia suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia del acusado, como analizaremos.

Consolidada jurisprudencia ha venido señalando que es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, cuando se trata de delitos que se comenten aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales. Ahora bien, tal declaración ha de prestarse con totales garantías y ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada y no contradictoria. Nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre la víctima y el acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio, es decir, que dicho testimonio coincida con los datos objeticos periféricos que obren en la causa; c) persistencia en la incriminación, es decir, ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia y firmeza en el testimonio.

Si bien ha de tenerse presente que no se trata de requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino de parámetros o reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa ( SSTS 15-06-2000 y 2-10-2006) pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En palabras de la STS 794/2014, de 4-12 "No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar por imperativo legal crédito al testimonio. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro".

Pues bien, en relación con esos requisitos y aplicándolos al caso concreto, hemos de decir que la declaración de la menor presenta la consistencia suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia del procesado. Así::

A) En cuanto al primer parámetro de valoración, cual es la credibilidaddel testimonio -o ausencia de incredibilidad subjetiva en la terminología tradicional del TS-, entiende esta Sala que concurre, al no haber atisbo de que el testimonio de la víctima se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza, enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. En el caso que nos ocupa, apreciamos que la menor tiene una madurez aparentemente adecuada a su edad y no consta que padezca enfermedades o trastornos que pudieran afectar a su credibilidad. Y en cuanto a la posibilidad de la existencia de algún móvil espurio, tampoco apreciamos que la menor haya procedido motivada por ninguno.

En el acto del plenario se ha intentado considerar que el testimonio de la menor pudiera estar influido por las supuestas discusiones previas entre su madre y el acusado y la intención declarada del acusado de querer irse del domicilio familiar. Se trata de una mera manifestación del acusado sin refrendo (por la defensa no se ha preguntado a la madre por este particular) que no puede elevarse a categoría de elemento que anula la credibilidad del testimonio de la menor, teniendo en cuenta además que el relato de la menor es inmediato al acaecimiento de los hechos, con una respuesta compatible a lo sorpresivo del ataque (angustia, llanto, contarlo inmediatamente a su madre y hermano).

B) El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilituddel testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso actual en cuanto a la coherencia interna, el testimonio de la víctima es creíble, suficiente e internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos. Por otro lado, entendemos que existen corroboraciones de la fiabilidad de su testimonio de carácter periférico (coherencia externa) que vienen dadas por lo declarado por la madre de la menor, su hermano mayor y el agente de policía que se entrevistó con la menor cuando acudió al domicilio familiar tras aviso recibido por la sala, todos coincidentes en el estado alterado y nervioso en que se encontraba la menor inmediatamente después de acaecidos los hechos y todos coincidentes en afirmar que la menor les había relatado que momentos antes el acusado había intentado besarla por la fuerza. También contamos con el informe psicológico, que si bien de parte, considera que se han detectado síntomas en la menor que son característicos de víctimas de agresión sexual.

C) Respecto al tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima, consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación,lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual, este Tribunal considera que la víctima ha sido persistente en su incriminación. De hecho, los dos relatos de la menor, el que hizo ante la Policía y el que se hizo como prueba preconstituída en el Juzgado de instrucción y que hemos escuchado en el plenario, son coincidentes, salvo en muy escasos detalles. Al examinar lo relatado por la menor en Comisaría, tenemos que declaró en esencia lo mismo que en sede judicial.

En definitiva, las manifestaciones de la víctima son enteramente creíbles, persistentes en lo sustancial y no existe atisbo de la existencia de ánimo de perjudicar al acusado; testimonio corroborado por su madre, su hermano y un agente de policía nacional que acudió al domicilio familiar inmediatamente después de sucedidos los hechos; además, ni la menor ni el acusado han dicho que su relación fuera mala.

TERCERO.-De la calificación jurídica de los hechos probados

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (en redacción dada por la LO 10/2022, de 6-09).

El artículo 181.1 del CP establece: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años".

Considera este Tribunal que en el presente caso concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, acreditado a través de la prueba practicada, que no deja dudas sobre la conducta realizada por parte del acusado, según el relato de la víctima, de cuya verosimilitud como ya hemos dicho no albergamos dudas. Así lo ha declarado la menor cuando declaró que el acusado la besó intentando meterle la lengua, consiguiendo zafarse. Asimismo es incuestionable, por ese contexto familiar en que se desarrollaron los acontecimientos, que el procesado conocía que Angustia. era menor de 16 años.

En indudable que nos encontramos ante un comportamiento de naturaleza sexual, que colma los requisitos tanto del elemento objetivo del tipo como del subjetivo pues la motivación del autor fue claramente la de satisfacer sus deseos libidinosos con una menor. El bien jurídico protegido es la libertad e indemnidad sexual de la menor, definido como el derecho de un menor de no verse involucrado en un contexto sexual y el quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su propia sexualidad.

En cuanto a la petición tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular de la aplicación del prevalimiento (previsto en el artículo 181.4 e) CP -actual 181.5 e) CP-), entiende este Tribunal que no resulta de aplicación. El artículo 181.4 e) del CP en redacción dada por la LO 10/2022, de 6-09, vigente a la fecha de los hechos, establece: "4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

Como explica la STS 198/2019, de 25-04, "el prevalimiento típico del art. 181.3 CP consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo y supone que el sujeto activo ha conseguido, valiéndose de ella, la captación de la voluntad de la víctima manejándola y sometiéndola a sus apetencias sexuales".La STS 957/2013, de 17-12 decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".La STS 390/2021, de 6-05, en relación con el prevalimiento del actual art. 183.4 d) CP, indica lo siguiente: "En el caso, se ha apreciado el subtipo agravado previsto en el apartado 4.d) del art. 183.1 del Código Penal , que sanciona con mayor pena "...cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco...". Pero conviene destacar que la agravación de prevalimiento no se deriva de una reduplicada consideración de la edad. En el presente caso, no se ha valorado solamente la edad para tipificar el hecho y para agravar la respuesta punitiva. El prevalimiento de la relación de superioridad se ha aplicado atendiendo a la relación cuasi-parental del recurrente con la menor".

Es cierto que consta acreditado que el acusado y la menor convivían juntos en el domicilio sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, desde diciembre del 2020, según manifestaciones de la madre, pero ninguna de las partes ha manifestado que existiera entre ellos una relación fraternal, como de padre e hija, ni siquiera una relación de confianza; y sin que haya quedado acreditado que existiera una superioridad derivada del ejercicio de la paternidad de hecho, ni que el acusado asumiera un papel de guardador de la menor ni que tuviera a su cargo a la menor. No podemos olvidar además que se trató de un acto puntual y sorpresivo, cuando el acusado, aprovechándose de una maniobra que realizaba con asiduidad con la menor consistente en el crujido del cuello, procedió a besarla en la boca.

CUARTO.-Participación del procesado

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 CP) .

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Pena

Por aplicación de lo previsto en el art. 181.1 del CP, la pena oscilaría entre los dos a los seis años de prisión. En atención a las características del hecho y su escasa entidad, tratándose de un hecho puntual no prolongado en el tiempo, y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (lo que permite aplicar la pena en toda su extensión - art. 66.1.6º CP) , se considera adecuada la imposición de la pena en su mínimo legal, esto es, 2 AÑOS DE PRISIÓN. Se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 primer párr. del CP, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guardo o acogimiento por tiempo de 4 AÑOS (mínimo legal). Asimismo se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, sea retribuido o no, por tiempo de 7 AÑOS (mínimo legal), por aplicación de lo dispuesto en el art. 192.3, párr. segundo del CP.

Se impone también al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del CP, la medida de LIBERTAD VIGILADA, considerando ajustado la imposición, dentro de la horquilla legal de 5 a 10 años para los delitos graves, la de 5 AÑOS (teniendo en cuenta que se ha aplicado la pena de prisión en su mínimo legal). El alcance y la concreción de las medidas asociadas se determinarán en fase de ejecución.

Además, y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 57.1 y 48 del C.P., procede imponer a Adriano la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la menor Angustia, su domicilio, centro de estudios o lugar que frecuente o donde se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de 3 AÑOS, debiendo cumplirse la pena de prisión y esta prohibición de forma simultánea, tal como establece el art. 57.1 párrafo segundo del CP.

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil

El artículo 116.1 del CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. El artículo 109 del CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el artículo 110 CP establece que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 3º) La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Solicita la Acusación Particular por daños morales que se indemnice a la menor en la cantidad de 20.000 euros.

En los supuesto de delitos contra la libertad sexual tiene declarado la jurisprudencia ( STS 105/2005 de 29-01 y ATS 1393/2016, de 14-07) que es la propia acción que realiza el acusado contrala libertad sexual de las víctimas la que justifica la existencia de la responsabilidad civil, los daños morales fluyen de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18-09); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12-12), que aquí sin duda objetivamente producido.

Teniendo en cuenta estas premisas, se fija la indemnización en la cantidad de 2.000 €, que consideramos adecuada a la entidad del daño y al hecho de que no parece haber afectado al futuro desarrollo psicosocial de la menor (lo que ha determinado que el Ministerio Fiscal no haya pedido indemnización alguna).

OCTAVO.-Costas procesales

A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la LECRIM, las costas procesales se entienden impuestas al criminalmente responsable del delito.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey