Sentencia Penal 132/2024 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 4, Rec. 44/2021 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO: DE LAS CUESTIONES PREVIAS

1.1 La representación procesal de Victor planteó la nulidad del auto del juzgado nº 2 de Instrucción de Girona de fecha 13-12-2016 que acordaba la intervención de las comunicaciones de su representado (folios 39 a 46 de las actuaciones), al valorar como simples sospechas lo que el magistrado instructor calificó como indicios obrantes en autos para justificar dichas intervenciones, denunciando el letrado la falta de motivación de la resolución reseñada y la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24-1 de la Constitución Española. Adhiriéndose la defensa de Bayron a dicha petición de nulidad al considerar prospectiva la investigación, basada en un chivatazo.

1.2 Por parte de la defensa de Darien se plantearon dos cuestiones previas. En la primera aludió a la nulidad del auto de fecha 14-3-2017, por el que sea acordaba la práctica de la diligencia de entrada y registro en los domicilios de su patrocinado, y a la consiguiente vulneración del art 18.2 y 24.2 de la CE, solicitando su nulidad y la extracción de la causa de todas las actuaciones que de la misma se derivan. Como segunda cuestión, el mismo letrado impugnó los informes del Instituto de Toxicología, de los folios 1.299 y 1.245, ya que no existió cadena de custodia de la sustancia intervenida con la sustancia analizada en dichos informes.

2.En relación a la nulidad del auto de intervención de comunicaciones de fecha 13-12-2016, el letrado de Victor impugnó uno a uno los indicios que se constatan en el auto, y que a su criterio son meras sospechas. El primero referente al aprovisionamiento de sustancia, cocaína realizada por el acusado en Galicia, el segundo referente a las dos incautaciones de sustancia efectuados a los testigos Sr Reinaldo y Sra. Aymar, en las que no se mencionaba a vendedor alguno, ni se practica el drogotest de la sustancia incautada, y por último a la presunción de que su patrocinado carecía de trabajo, considerando conforme a la STS 23-9-2010, la nulidad del auto al iniciarse la investigación por una denuncia anónima.

La STC 197/2009 de 28 de septiembre, (RTC 2009, 197), contiene una buena síntesis de esa reiterada y conocida doctrina y así es preciso destacar de dicha resolución lo que sigue:

"a) Desde la STC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999, 49), FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 de la CE (RCL 1978, 2836, las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre FJ 2.)

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica, ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999 , 166) , FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999 , 171) , FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero (RTC 2001 , 14) , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio (RTC 2001 , 138) , FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre (RTC 2001 , 202) , FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre (RTC 2003 , 184) , FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 261) , FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 220) , FJ 3).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar, que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o por quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ;171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 259) , FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre (RTC 2006, 253) , FJ 2)."

En el auto cuestionado de nulidad de fecha 13-12-2016, se relacionan los siguientes elementos indiciarios:

- El suministro de cocaína a dos personas por parte del acusado, habiendo los agentes de Policía Local de Girona interceptado dicha sustancia a los dos compradores nada más salir del domicilio del investigado.

- El resultado de las vigilancias llevadas a cabo sobre el investigado durante un mes en las que se observan multitud de pases, en concreto se enumeran hasta catorce entre el día 8 y el 15 de noviembre. En dichos pases la mecánica se repite: el Sr Victor salía a la puerta de su domicilio, normalmente con el teléfono móvil, y se acercaba a los vehículos de los compradores, existiendo otras ocasiones en que no se reflejan pases y si constantes visitas al domicilio del Sr Anderson, visitas que, tras un minuto en el interior del domicilio, salen del mismo. Remitiéndose al oficio policial en lo referente a otros datos objetivos menos relevantes.

Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar, y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que respaldan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas, es una valoración que corresponde al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias.

En el caso que nos ocupa, las sospechas fueron objetivadas en las dos aprehensiones de sustancia realizadas tras observar los pases realizados por el acusado, siendo igualmente motivada la necesidad de la medida invasiva solicitada.

Por último, y respecto del valor de la información confidencial, según se ha declarado repetidas veces, por sí solas no pueden justificar una intervención telefónica, pues el mantenimiento del anonimato del informante impide al Instructor valorar su fiabilidad. Se anularía de otra forma el contenido material de la intervención judicial, que quedaría reducida a la convalidación de una estimación -credibilidad del informante- realizada por la Policía, siendo así que la Constitución ha querido que sea el Juez quien realice esa tarea ponderativa. SSTS 187/2014 (RJ 2014, 2868) o 248/2012, de 12 de abril (RJ 2012, 8195) . Esas noticias confidenciales son un dato objetivo en cuanto a su existencia, que puede desencadenar una investigación policial o judicial que aporte elementos que avalen la credibilidad de la fuente. Noticias confidenciales más datos corroboradores significativos, sí puede integrar un binomio apto para abrir las puertas de una intervención telefónica. Ahora bien, deberán ser datos corroboradores de cierta calidad informativa.

En los hechos de autos, hay que señalar que, si bien en el oficio se hizo constar que, anónimamente, se tuvo conocimiento de qué persona podría estar traficando con sustancias estupefacientes, dicha noticia fue corroborada por datos objetivos nacidos como resultado de la vigilancias y dispositivos, donde se interceptó una sustancia que según el drogotest resultó ser cocaína, no pudiendo por ello prosperar la denuncia de nulidad efectuada por ambas defensas.

Por lo expuesto, esta Sala estima que el auto de fecha 13-12-2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona cumple con todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia elaborada en desarrollo de la previsión legal contenida en el art. 579 LE Criminal, tanto por lo que se refiere a la motivación, como por lo que atañe a su contenido y previsiones, al autorizar la intervención de las comunicaciones, y posteriormente la prórroga, mandando dar cuenta periódica de la intervención. Es innegable, por tanto, que la intervención está correctamente solicitada y acordada, por lo que no cabe hablar de nulidad.

3. Respecto a la nulidad planteada por la representación del Sr Darien, en relación con el auto de fecha 14-3-2017 que autoriza la práctica de la diligencia de entrada y registro en dos domicilios del acusado, se denuncia por su Letrado la falta de motivación de la resolución, al no acreditarse indicios de reconocimiento de su cliente en el hecho que se le imputa, no existiendo vigilancias respecto de su persona, y no habiéndose observado ningún pase, ni haberse intervenido sustancia alguna al mismo, apareciendo únicamente su nombre en una conversación entre dos interlocutores, ya que a él no se le intervinieron las comunicaciones.

En Auto TS 1325/2018 de 13 septiembre, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, señala que

"... Hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales ".

En efecto, las diligencias de entrada y registro en los dos domicilios de Darien son acordadas de forma expresa, mediante auto de fecha 14-3-2017 previa solicitud de oficio policial del folio 858 a 875.

Centra el letrado impugnante su denuncia en un dato que extraña a la Sala, como es que los datos fácticos que aparecen en la petición, no son consignados en el auto siquiera por remisión y que a todas luces fundamentan como indicios la práctica de una entrada y registro. Insistiendo en la ausencia de remisión expresa al oficio, donde sí que se hacen constar circunstancias relevantes en orden a la identificación de su patrocinado, negando igualmente valor alguno a los indicios consignados en el auto.

Pues bien, la remisión se encuentra al comienzo del fundamento jurídico cuarto del auto, cuando dice "de conformidad con lo expuesto en los aparatados anteriores, y una vez examinada la solicitud presentada se desprende que concurren los requisitos suficientes.",no siendo necesario que la remisión se realice de forma tan obvia o únicamente se pueda emplear el verbo remitir. La misma se efectúa y si no lo es de manera expresa y evidente para que el impugnante la aprecie, la Sala al menos la infiere de la frase transcrita y de la que se colige, que, tras la lectura y análisis de oficio, se desprenden los requisitos necesarios para la intervención solicitada.

No es obligación del Juzgador el comprobar fehacientemente todos y cada uno de los vestigios que se le ponen sobre el tapete para autorizar la entrada y registro, bastando con que a la vista de la consignación en la solicitud de todo ese tipo de circunstancias, el Juzgador realice, al menos, las valoraciones esenciales que le competen, como son, por un lado, la categoría de indicios y no de meras sospechas genéricas de los elementos que se le aportan, y por otro, la necesidad de practicar la entrada y registro para el descubrimiento de un delito que se produce aprovechando la intimidad del hogar, y por otro, la proporcionalidad de la medida, relacionando el bien jurídico que se pretende vulnerar con la gravedad del delito.

En el auto además se consignan en el mismo indicios suficientes de la perpetración de hechos delictivos, así como el contenido de las comunicaciones intervenidas a uno de los investigados en las que aparece de forma recurrente su nombre como la persona que asesora en el cultivo, y la utilización por el acusado de los domicilios objeto de la intervención, y dicho indicio es sustentado de forma objetiva por el informe de DIRECCION000 donde se revela un consumo desmesurado de energía y se hace constar expresamente, que la carga medida podía estar alimentando eléctricamente un cultivo interior de marihuana, (folio 867 de las actuaciones)

En el oficio policial se establecen datos objetivos suficientes para la adopción de las diligencias de entrada y registro interesadas, resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo en el seno del procedimiento, y en particular, en el resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas que se transcriben y las vigilancias detalladas en el oficio policial (folio 860 vuelto), que se realizan en el curso de un operativo a raíz de la conversaciones intervenidas, resultando que producto de dicho servicio, se observa como la persona que telefónicamente se identificaba como Darien, y que había quedado con Victor, se dirige a dicho domicilio en una motocicleta cuya titularidad averiguada a través de la matricula está a nombre de Darien, existiendo múltiples conversaciones anteriores y posteriores al encuentro, que corroboran las sospechas y el motivo del encuentro entre ambos investigados. Igualmente constan fotografías del exterior del domicilio respecto del que se solicita la entrada, en las que se aprecia un aparato extractor de grandes dimensiones, elemento que unido a los anteriores, da verosimilitud y fuerza a las hipótesis de los agentes, alcanzando la categoría de indicios.

Asimismo, se observa que el auto habilitante concreta inmuebles a registrar, la persona investigada, así como los delitos por los que se seguían las investigaciones, autorizando el juez la entrada y registro de los domicilios en base a datos objetivos. Creemos que tales datos fácticos no pueden ser tildados de sospechas vagas, genéricas y sin fundamento, sino de verdaderos indicios de que el acusado se dedicaba al cultivo de sustancias estupefacientes, fundamentándose la solicitud en una investigación minuciosa y sobre el terreno llevada a cabo por agentes de la Guardia Civil, analizándose en el auto de forma racional la suficiencia de las sospechas policiales, así como la necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por los agentes actuantes, en relación con la gravedad de los hechos investigados, lo que justifica la restricción del derecho constitucional del art 18.2 de la Constitución española.

Y creemos que, a la vista de la contundencia del descubrimiento, la motivación de la entrada y registro está ajustada a los mínimos cánones de la motivación.

3.La segunda de las cuestiones planteadas por la defensa del Sr Darien, es la inexistencia de cadena de custodiarespecto de las sustancias intervenidas en los domicilios de su patrocinado. En apoyo de dicha impugnación, sostiene, que, desde la entrada y registro en dichos domicilios, hasta que se lleva a cabo un análisis por parte del instituto de toxicología folio 1345, no existe una relación de las manos por las cuales pasa dicha sustancia, no constando ni un acta de pesaje, ni el acta de cadena de custodia ni el acta de recepción por parte del Instituto de Toxicología.

A este respecto es preciso señalar que, en la STS 587/2014 de 18 de julio, se precisa que "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad, es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba".

Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que "La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas."

Incidiendo la representación del Sr Darien en la total y absoluta falta de cadena de custodia de las sustancias intervenidas, asi como en la confusión existente tanto en el origen de la sustancia hallada como en el pesaje de la misma, basando en dichas discrepancias la imposibilidad de colegir que la sustancia hallada fuera lo analizada.

Y, ante la seguridad de impugnación procederemos a un examen exhaustivo del "iter" recorrido por la sustancia hallada en ambos domicilios. Ello siempre desde la constatación en el proceso, sin poder llegar a extremos de seguir el estado y localización mediante chip de la sustancia.

Analizándose las deficiencias de cadena de custodia y pesaje de forma conjunta, habiendo dado cuenta de ellas tanto los testigos como principalmente los peritos del instituto de toxicología.

Comenzando por la sustancia hallada en el domicilio de DIRECCION004, consta acta de entrada y registro en dicho domicilio en los folios 884 a 890 de la causa. El acta está llevada a cabo por la Letrada de la Administración de Justicia, y en la diligencia referida, intervinieron los agentes de la Policía local NUM031 y NUM032 y de la Guardia civil con TIP NUM006, NUM033, NUM034, NUM011, e NUM035. En esta diligencia se pesa el indicio 6 y el 9, constando al folio 890 que se emplea la balanza DAHOOYING para pesar las bolsas.

Al folio 891 consta la diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia por la que entrega al agente con TIP NUM011, y éste recibe, la sustancia intervenida para su análisis y posterior destrucción. Se identifica el número de diligencias, constando por número de NIG (número de identificación general). Obrando los oficios igualmente identificados por el número de diligencia y de NIG en los folios 894 y ss. donde se exhorta a que se lleve a cabo por agentes de dicho cuerpo la remisión al Instituto de Toxicología una muestra homogénea de la sustancia intervenida al efecto de los análisis que Toxicología había de llevar a cabo.

A los folios 900 y siguiente obra atestado elaborado por la Guardia Civil con motivo de la investigación y detención del acusado Darien. - A los folios 912 a 914 obra una relación de efectos intervenidos en ambos domicilios, en los que aparecen las bolsas con su peso. Y del folio 917 a 924, obra informe fotográfico del domicilio de DIRECCION004 realizados por los agentes NUM006 e NUM034, existiendo en el último folio fotos de los siete sacos con cogollos. - A su vez, a los folios 925 a 931 obra un informe fotográfico del domicilio de la DIRECCION005.

En cuanto al pesaje y muestreo de la sustancia en el folio 937 obra diligencia informando al detenido y su letrada de la realización del muestreo el día 20 a las 10h; muestreo al folio 1081 y ss., el abogado acude a dependencias de la guardia civil de Girona al enterarse que es en DIRECCION008 renuncia a presenciarlo.

En el Folio 1088 obra el oficio identificado con número de Diligencias Previas y numero de referencia cuyo asunto es; dando cuenta del muestreo y solitud mandamiento análisis. En dicho oficio se relaciona la sustancia intervenida, en ambos domicilios y se hace constar que se procedió a la llamada al instituto nacional de toxicología y se practicó la consulta recibiéndose por parte de dicho instituto instrucciones sobre cómo llevara a cabo la toma de muestras. Relatándose como se procede tanto en el caso de las plantas como en el de los cogollos. Consignado que las 11.30 del día 20-3-2017 se procedió a la toma de muestras sin que la partes acudieran a presenciarlo.

El resultado del muestreo obra al folio 1089 donde consta que en DIRECCION004 se recoge:

1. Caja de cartón rotulada A con 1428 plantas marihuana peso 1,2665 kilogramos kg.

2. Siete sobres conteniendo los siguientes pesos en el muestreo, haciendo constar en cada sobre 50 gr proveniente de cada caja A1, asi de la caja 1 sobre A1 y sucesivamente.

3. Bolsa con 690 gr marihuana.

Y en la DIRECCION005 se recogen siete sobres conteniendo los siguientes pesos en el muestreo: sobre b1 conteniendo 50 gr de la caja B1, sobre b2 con 50 gr de la caja B2. Muestreo firmado por el instructor con tip NUM035 sobre conteniendo 30 plantas en fase de crecimiento.

Al folio 1090 obra el acta de muestreo firmada por los agentes con tip NUM006 NUM033, reflejando la normativa seguida, así como la diligencia de no asistencia del letrado.

Los oficios están identificados con el número, de referencia de atestado y diligencias previas firmados por dos agentes. En los folios 1091 y 1092 nuevamente se relata la sustancia incautada para las muestras en DIRECCION004 recoge: 1 Caja de cratón rotulada A con 1428 plantas marihuana peso 1226 kg. 2. siete sobres contiendo los siguientes pesos 50 gr casa sobre y en DIRECCION005 7 sobres y un sobre 30 plantas de las muestras de 1185 plantas.

La representación del señor Darien encuentra una discrepancia en el pesaje de la sustancia tomada como muestras que avala su solicitud de nulidad de la cadena de custodia al desconocerse si la sustancia que fue aprendida se corresponde con la analizada.

En referencia a la impugnación de sobre el pesaje de las muestras, y la imposibilidad manifestada de que una sustancia que arroja un peso 50 gr en bruto pase a 54gr en neto, hay que señalar que dichas diferencias de pesaje responden a que efectivamente los agentes que realizaron el muestreo, si bien pesaron la sustancia como manifestaron, no lo hicieron de forma precisa, sino aproximadamente. Relatando varios de ellos el pesaje con expresiones como un puñado de 50 gramos. No tratándose de cocaína o de la sustancia en si incautada, sino de una muestra a analizar esa exigencia en el pesaje no puede ser obstáculo alguno para la validez del muestreo, el cual podía haber presenciado y asi hacer constar en dicho momento dichas alegaciones.

Siendo los tres peritos interrogados sobre ambos extremos, pesaje y cadena de custodia, manifestando a preguntas de la defensa de Darien respecto del informe número NUM036, que ellos no lo pesan antes del análisis y que el peso neto que aparece es el que aparece en el folio 1.304, el peso de los cogollos que estaban ya secos, sin sobre, no produciéndose por lo tanto ningún incremento de peso. Igualmente la perito del instituto de Toxicología NUM037 expuso que ellos reciben siete sobres con letras b1 a b7, que aparecen fotografiados; son sobres con cogollos, su peso neto consta en la página 6 de su informe, luego hay un sobre de B30 plantas, y en la documentación adjunta pone 30 plantones que se encontraron en fase de crecimiento provenientes del muestreo de 1185 plantas); 43,5 gramos de marihuana en esquejes, con una riqueza de tetrahidrocannabinol de 6,3%+-0,5%, que de este informe si tienen el acta de recepción pone "según documentación adjunta el 8 de mayo a las 10,27 horas las muestras remitidas". Se identifica con número de Juzgado y Diligencias 1281-2016 y en la documentación el número de diligencias Policiales NUM038 de la Guardia Civil de Girona. Los sobres vienen cerrados, ellos los abren para hacer la foto.

El acta de recepción es el documento donde firma la responsable de la recepción de muestras NUM039 y los Mossos de Girona a las 10.27h del 8 de mayo comparecen los agentes de la Guardia Civil NUM040, y del agente NUM041; se firma tanto por los facultativos como por el personal que lo ha traído. El dictamen se envía, el acta no lo sabe pero en cualquier caso queda a disposición del Juzgado, no se envía porque es un documento interno, de cadena de custodia, ellos se quedan resguardo de qué entregan y ellos qué reciben.

Ratificando el perito NUM042 el contenido del informe número NUM043 así como la tenencia del acta de recepción de sustancia de dicho informe.

De lo expuesto, la alegación airada de ausencia total de cadena de custodia decae, y tal y como ha señalado el Ministerio Público, la doctrina más reciente del TS sobre la cadena de custodia, ST 3-3-2022 . Siendo la traída a colación por el letrado impugnante de 25-4 2022"En este caso, la sentencia recurrida aborda la cuestión en su fundamento tercero en el que, tras hacer una acertada síntesis de los pronunciamientos de esta Sala sobre la cuestión, explica "El motivo no puede ser atendido por esta Sala. Por una parte, consta la presencia en el juicio oral como testigos de los agentes de la Guardia Civil números NUM044 y NUM045, el primero de ellos que firmó el oficio de fecha 29 de marzo de 2017, de remisión de la sustancia para su análisis al Departamento de Sanidad, consistente aquella en 53 fardos (paquetes) de hachís con un peso total aproximado de 1.753 kilos (folio 2431 del Torno VI), y el segundo, que hizo la entrega efectiva de dicha sustancia en el Laboratorio oficial de Sanidad encargado del análisis (folio 2.430 del mismo Tomo), sin que, como indica la sentencia de instancia y así consta de lo actuado en el Plenario, el Letrado de la defensa del recurrente efectuara pregunta alguna a estos testigos respecto a la entrega de la droga en Sanidad o acercado la ruptura de la cadena de custodia. Por otra parte, en el informe pericial de análisis de la droga (folios 2427 a 2430 del T.VI), donde aparece detallado el pesaje de la misma, consta expresamente que las muestras analizadas se corresponden a la droga contenida en los 53 fardos entregados (la Muestra 1 corresponde a 20 fardos, la Muestra 2 a 31 fardos y la Muestra 3 a 2 fardos), reseñándose un saco número 54 con los restos de muestras; esto es, no se trata de un saco no contabilizado cuando se hizo entrega de la droga en Sanidad, sino que ese paquete se corresponde a restos de las muestras analizadas". Una argumentación que disipa las dudas que el recurso plantea, y de la que este prescinde, por lo que su pretensión debe decaer."

Se practicó prueba y se puso de manifiesto a su vez falta de cuidado de los agentes al confundirse las sustancias halladas en los domicilios del acusado, como si se hubiesen mezclado. Efectivamente folio 1092 se hace constar que en DIRECCION004 las muestras se recogen e introducen en siete sobre rotulado con letra A, al igual que la caja A, y en el domicilio sito en DIRECCION005, se recogen 7 sobres rotulados con letra b1 a b7, y un sobre con muestras de 30 plantas, es en el título de la fotografía del resultado del muestreo donde se produce el error, al atribuir la fotografía de los sobres rotulados con A al registro de la DIRECCION005 y los sobre rotulados b al domicilio de DIRECCION004, cuando es a la inversa. Se confunde no la sustancia sino el título de la fotografía 3 y 4 del reportaje fotográfico del folio 1094.

En los folios 1184 y 1185 obran los oficios realizados a fin de preparación y remisión de muestras a fin de que se proceda a su análisis, haciendo constar en el folio 1185 las muestras de DIRECCION004:

1.Una caja cartón con anagrama A conteniendo 1428 plantas con un peso a su recolección de 1,2665.

2.Siete sobres conteniendo los siguientes pesos en el momento del muestreo.

3.Una bolsa de 690 gramos presuntamente marihuana. Al folio 1350 obra la prueba pericial cuyo resultado es el siguiente: Analizadas las muestras, resultó que las 1.428 plantas pequeñas tenían un peso útil y seco de 438'2 gramos, tratándose de marihuana con una riqueza en THC de 3'0 % +- 0'2 %. Cada uno de los siete sobres contenía entre 50 y 60 gramos de cogollos de marihuana, con un THC comprendido entre el 5'5 % +- 0'5 % y el 19% +- 1%. Y bolsa 3.1 y 3-2 de 408 y 10 gramos.

En el folio 1186 la sustancia intervenida en DIRECCION005: 1-7 sobres conteniendo los siguientes pesos en el momento del muestreo sobre b1- 50 gramos; sobre b2, 50 gramos; sobre b3, 50 gramos; sobre b4, 50 gramos; sobre b5, 50 gramos; sobre b6, 50 gramos; y sobre b7 50 gramos

2.Un sobre conteniendo 30 plantones del muestreo de las 1.185 plantas en fase de crecimiento.

Al folio 1299 obra el análisis toxicológico de la misma con dictamen NUM036: Analizadas las muestras, resultó que cada uno de los siete sobres numerados como B1 a B7 contenía entre 46'7 y 54 gramos de cogollos de marihuana, con un THC comprendido entre el 10'2% +- 0'5 % y el 12'3% +- 0'5%.Por su parte, la muestra núm. 8, el sobre con las 30 plantas representativas de 1185 plantas pequeñas tenía un peso útil y seco de 43'5 gramos, tratándose de marihuana con una riqueza en THC de 6'3% +- 0'5 %.

Lo remitido en el oficio se corresponde con lo muestreado y analizado. Y si bien no hay acta de pesaje o recepción de la sustancia como sostiene el impugnante, ello no invalida la incautación, puesto que existe un acta de entrada y registro elaborada por la Letrada de la Administración de Justicia donde se realiza un pesaje en báscula y posteriormente se remite.

Careciendo la única confusión existente de relevancia, al no estar incluida la sustancia aprehendida como bolsa de 690 gr de marihuana en el escrito de acusación, quizás por la divergencia de que se analizó junto con la sustancia hallada en DIRECCION004 cuando fue hallada en DIRECCION005, tal y como consta en el folio 913 en la diligencia haciendo constar los efectos intervenidos en el registro como indicio 6 bolsa 690 gramos. Al folio 931: foto 11 indicio 6 bolsa de 690 gramos.

La STS 3-3-2022 contiene supuesto en que se desprecia la diferencia de peso siendo la sustancia cocaína, y no marihuana como en el caso que nos ocupa con lo que ello supone, entendiendo a su vez que la ausencia de alguna firma aparece subsanada por las testificales de los agentes intervinientes.

Por consiguiente habiéndose producido el examen, paso a paso, de las actuaciones en la fase instructora, se han constatado "todos los movimientos" que las sustancias intervenidas siguieron, y los meros errores producidos en la rotulación de unas fotografías o en la identificación del inmueble del acusado al que pertenecía la sustancia intervenida, no veda las facultades de este Tribunal de apreciar como suficiente el proceso de identificación de la sustancia intervenida, que queda acreditado con detalle bastante para asegurar la mismidad de la sustancia y por ello la petición de nulidad por inexistencia de cadena de custodia tampoco puede prosperar.

SEGUNDO: CALIFICACION Y PRUEBA PRACTICADA.

2.1 Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 en concurso normativo con un dleito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 y de delito contra la salud pública del artículo 368 y 369 5ª, de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564, de un delito continuado del artículo 255. 1, de un delito del artículo 255 1.

El comienzo de la investigación de la Guardia Civil, se produce cuando se detecta por la misma el continuo movimiento existente en torno al domicilio de Victor, en la DIRECCION001 de Girona, donde convive con Valentina, y tras diversos seguimientos se localizan en el mes de Noviembre los días 6 y 8, dos pases de sendas papelinas de cocaína a dos conductores de un turismo y de una furgoneta, que identificados por la Policía Local declaran como testigos en la Vista Oral, de tal modo que el acervo probatorio de estos dos hechos tiene la naturaleza de la prueba de cargo directa, tras la declaración en la Vista Oral de los agentes de la Guardia Civil y Policías Locales que intervinieron en el Dispositivo, y de los compradores de las papelinas de cocaína

El resto de la prueba es preponderantemente una prueba indiciaria, que si bien es intensa y extensa en número, respecto de los acusados Victor, Byron, Anderson, Darien, Alvaro, Edgar y Jazmín, no es suficiente para efectuar u pronunciamiento condenatorio sobre el resto de los acusados: Valentina, Bayron y Esperanza.

En cuanto a la prueba practicada en el juicio oral se llevaron a cabo la testificales de los agentes Funcionarios de la Guardia Civil, con carnet profesional números: NUM035, NUM011, NUM046, NUM047, NUM048, NUM049, NUM005, NUM033, NUM013, NUM006, NUM007, NUM012, NUM050, NUM034, NUM051, NUM052, NUM053, NUM054, NUM055, NUM056, NUM057, NUM058 y NUM059, Agentes de la Policía Local de Girona con carnet profesional números NUM060, NUM061, NUM062, NUM063, NUM064, NUM065, NUM009, NUM066. Agente Mossos d'Esquadra con carnet profesional números NUM067.

Los testigos Dª Aymar, D. Reinaldo, Macarena, Jhordan Legal representante de la entidad DIRECCION012, D. Giovanni representante de la empresa DIRECCION013, D. Samuel, legal representante de DIRECCION015, Eliseo y D. Estebán, técnico de DIRECCION015

Los peritos Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses NUM037, NUM068, NUM069, el perito de parte doctor Horacio.

Como documental no se impugnaron las periciales de los Especialistas del Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil con Tarjeta de Identidad números NUM070 y NUM071, ni la pericial sobre el valor de la droga intervenida de los agentes de Guardia Civil con TIP números NUM035 y NUM011 y del agente Cos de Mossos d'Esquadra con TIP NUM072.

Reproduciéndose parte de las conversaciones telefónicas grabadas en los soportes CD y DVD presentados en el Juzgado, valorándose las no reproducidas como documental al no haber sido tampoco objeto de impugnación.

En cuanto a la prueba pericial sobre la pureza y el peso de la droga intervenidaen las actuaciones, depusieron en la Vista Oral como peritos los Facultativos: NUM037, NUM068 y NUM073, que en la instrucción de la causa emitieron informes periciales sobre pureza y cantidad de las drogas intervenidas en el sentido que se pasa a reflejar:

Dictamen NUM074 obrante a los folios 1213-1218 emitido por los facultativos Jefe del Servicio de Química y Drogas y Director del Departamento NUM037, NUM068 y NUM075. Sustancias intervenidas a Victor y Anderson.

* Frasco cogollos que analizados resultaron ser 35,7 gramos de marihuana tetrahidrocannabinol con una riqueza del 7,8% +- 0,5%

* Treinta sobres rotulados "DP 1281/16" y numerados del 1 al 30, cada uno con sustancia vegeta verde al parecer de la parte apical de una planta de marihuana, que analizados resultaron ser 265,8 gramos de marihuana o tetrahidrocannabinol con una riqueza del 14%+- 0,5%

* Bolsa conteniendo un sobre con hojas y cogollos, al parecer la parte útil de 10 plantas de marihuana que analizado resultó ser 172,5 gramos marihuana o tetrahidrocannabinol con una riqueza del 17%+-1%.

* Una bolsa rotulada " Victor" con nº de precinto NUM076 conteniendo 400 gramos de una sustancia pulverulenta, de color blanco, que analizada resultó ser cafeína, fenacetina y lidocaína.

32. Una bolsa rotulada " Anderson" con nº de precinto NUM077, conteniendo cinco envoltorios con sustancia pulverulenta de color blanco, con un peso neto los cinco envoltorios de 84,6 gramos, que analizados resultaron ser cocaína, cafeína, fenacetina, lidocaína, levamisol y tetracaína, con una riqueza en cocaína base de 18,7%+-1,0%. La cantidad total de cocaína base en la muestra es de 15,8 gramos+-0,8 gramos.

En el acto del juicio se pregunta a los peritos sobre el dictamen NUM074, y si tienen el acta de recepción de sustancias; manifiestan que ellos analizan los cogollos; 30 sobres con partes apicales; manifiestan que en el acta pone sustancias según documentación adjunta.... 5 muestras "...".

En su dictamen constan las diligencias policiales. En los indicios 4 y 5, el 4 se hace descripción de lo que se recepciona, y se dice viene en bolsa precintada de la Guardia Civil como en la foto; la bolsa llega dentro; en el indicio 5 igual con nombre de Anderson.

Dictamen NUM078, obrante a los folios 1228-1231, emitido por los facultativos NUM037, NUM068, NUM075 y Director del Departamento: Sustancias intervenidas a Byron y Esperanza

Bolsa conteniendo:

1. Envoltorio forma ovalada conteniendo sustancia pulverulenta blanca

2. Envoltorio pequeño sustancia pulverulenta.

Analizados resultó ser:

- El contenido del envoltorio 1, resultó ser 74,4 gramos de cocaína, cafeína, fenacetina, lidocaína, levamisol y tetracaína.

La riqueza de la cocaína en base fue del 32,2%+- 1,7%

La cantidad total de cocaína base en la muestra recibida es de 5,8 gramos+-0,3 gramos.

Dictamen NUM036, obrante a los folios 1299-1306, emitido por los facultativos NUM037 y NUM075, Jefe del Servicio de Química y Drogas, con el Vto Bueno del Director del Departamento

Se analizó una caja de cartón que contenía:

1.- Sobre rotulado "B1" conteniendo material vegetal en forma de cogollos, al parecer de marihuana: analizado resultaron ser 48,4 gramos de marihuana, con una riqueza de tetrahidrocannabinol de 10,8%+-0,5%.

2.- Sobre rotulado "B2" conteniendo materia vegetal en forma de cogollos, al parecer de marihuana: analizado resultaron ser 51,7 gramos de marihuana, con una riqueza de tetrahidrocannabinol de 11,5%+-0,5%.

3.- Sobre rotulado "B3" conteniendo materia vegetal en forma de cogollos, al parecer de marihuana, que analizado resultó ser 54,0 gramos de marihuana, con una riqueza de tetrahidrocannabinol de 11,5%+-0,5%.

4.- Sobre rotulado "B4" conteniendo materia vegetal en forma de cogollos, al parecer de marihuana, que analizado resultó ser 49,2 gramos de marihuana, con una riqueza de tetrahidrocannabinol de 12,2%+-0,5%.

5.- Sobre rotulado "B5" conteniendo materia vegetal en forma de cogollos, al parecer de marihuana, que analizado resultó ser 50,6 gramos de marihuana, con una riqueza de tetrahidrocannabinol de 12,3%+-0,5%.

6.- Sobre rotulado "B6" conteniendo materia vegetal en forma de cogollos, al parecer de marihuana, que analizado resultó ser 51,0 gramos de marihuana, con una riqueza de tetrahidrocannabinol de 11,5% +-0,5%.

7.- Sobre rotulado "B7" conteniendo materia vegetal en forma de cogollos, al parecer de marihuana, que analizado resultó ser 46,7 gramos de marihuana, con una riqueza de tetrahidrocannabinol de 10,2%+-0,5%.

8.- Sobre rotulado "B8". - "Treinta plantas" conteniendo esquejes de plantas, al parecer de marihuana

Esta muestra 8 remitida procede de un muestreo de un total de 1.185 plantas en fase de crecimiento, según consta en la documentación remitida por la Guardia Civil.

Analizada esta muestra resultó ser 43,5 gramos de marihuana en esquejes, con una riqueza de tetrahidrocannabinol de 6,3%+-0,5%

Se pregunta en juicio sobre este dictamen a los peritos autores del mismo y manifiestan que del sobre de 30 plantas (pone 30 plantones 1185 plantas), el acta de recepción pone "según documentación adjunta el 8 de mayo a las 10,27 horas". Se identifica con número de Juzgado y Diligencias. Los sobres vienen cerrados, ellos los abren para hacer la foto.

Había 7 sobres, el peso neto que aparece es el que aparece en el folio 1304, peso de los cogollos que estaban ya secos. El acta de recepción, donde firma la responsable de la recepción de muestras NUM039 y los Mossos a las 10.27 8 de mayo comparecen los agentes guardia civil NUM040 y NUM041; el dictamen se envía, el acta no lo sabe, está a disposición, pero no se envía es un documento interno, es de cadena de custodia, ellos se queda resguardo de que entregan y ellos que reciben.

Dictamen NUM079 obrante a los folios 1345-1349 elaborado por el NUM068 y el NUM075.

33. Bolsa de la Guardia Civil con número de resguardo NUM080 conteniendo:

34. 1.1.- Un bote identificado como "Anabolic Rx24 testosterone booster" conteniendo cápsulas de color marrón. Las cápsulas tienen un peso total de 33,7 gramos y no identifican sustancias investigadas.

35. 1-2.- Un bote identificado como "Flex solution" conteniendo cápsulas de color amarillo con un peso total de 60,5 gramos y no se identifican sustancias investigadas.

36. 1-3.- Un bote identificado como "Nitric Max Muscle" conteniendo cápsulas de color blanco con un peso de 32,5 gramos no se identifican sustancias investigadas.

1. 1-4.- Un bote identificado como "Nitric Max Muscle"" conteniendo cápsulas de color blanco con un peso neto total de 69,1gramos, no se identifican sustancias investigadas.

* 1-5 Un bote identificado como "Multi Vit" conteniendo cápsulas de color blanco con un peso neto total de 53,9 gramos y no se identifican sustancias investigadas.

2.- Bolsa con número de resguardo NUM081 conteniendo una caja de madera con un envoltorio de plástico blanco que contiene sustancia pulverulenta de color blanco, que arroja un peso neto de 0,257 gramos, e identifican cocaína, cafeína y levamisol. La riqueza en cocaína base es del 54,2%+-2,6%. - La cantidad de cocaína base recibida en la muestra es de 0,14 gramos +-0,01 gramo.

3.- Bolsa con número de resguardo NUM082 conteniendo:

- 3-1.- Un envoltorio de plástico blanco conteniendo sustancia blanca en polvo, con un peso neto de 1,006 gramos, se identifica cocaína, fenatecina, cafeína y tetracaína, teniendo una riqueza en cocaína base del 25% +-1,0%. La cantidad total de cocaína base en la muestra recibida es de 0,25 gramos+-0,01 gramos.

- 3.2.- Bolsita conteniendo sustancia vegetal verde en forma de cogollos, al parecer de marihuana, con un peso neto de 7,864 gramos. Analizada se comprueba que es marihuana; se identifica delta 9 THC, con una riqueza de THC del 10,2%+-0,5%

Dictamen NUM043, obrante a los folios 1350-1354 y realizado por el Facultativo del Servicio de Química y Drogas con NUM073 y por el Jefe del Servicio de Química y Drogas con NUM075, con el Vto. Bueno del Director del Departamento.

Las muestras recibidas el 8 de mayo de 2017 son:

* Caja de cartón identificada "A" conteniendo pequeñas plantas de marihuana (esquejes sin cogollos). Analizados resultó ser marihuana, cuyo peso neto útil y seco de las plantas es de 438,2 gramos. Se identifican tetrahidrocannabinol (THC) y cannabidiol. La riqueza en (THC) es de 3,0% +-0,2%

* Siete sobres rotulados "A1" a "A7" conteniendo cogollos de marihuana procedentes de muestreo según oficio adjunto. -

A1.- Analizado resultó ser marihuana con un peso neto de 50,3 gramos. Se identifican tetrahidrocannabinol (THC) y cannabidiol y la riqueza del THC es de 5,5%+-0,5%.

A2.- El peso neto de los cogollos es de 50,0 gramos. Se trata de marihuana. Se detecta tetrahidrocannabinol (THC) y cannabidiol. La riqueza en THC es de 18%+-1%.

A3.- El peso neto de los cogollos es de 53,9 gramos. Se detecta tetrahidrocannabinol (THC) y cannabidiol. Se trata de marihuana. La riqueza en THC es de 17%+-1%.

A4.- El peso neto de los cogollos es de 54,3 gramos. Se detecta tetrahidrocannabinol (THC). Se trata de marihuana. La riqueza en THC es de 13,4%+-0,5%.

A5.- El peso neto de los cogollos es de 56,0 gramos. Se detecta tetrahidrocannabinol (THC). Se trata de marihuana. La riqueza en THC es de 18%+-1%.

A6.- El peso neto de los cogollos es de 59,2 gramos. Se detecta tetrahidrocannabinol (THC) y cannabidiol. Se trata de marihuana. La riqueza en THC es de 19%+-1%.

A7.- El peso neto de los cogollos es de 60,7 gramos. Se detecta tetrahidrocannabinol (THC). Se trata de marihuana. La riqueza en THC es de 12,3%+-0,5%.

* Bolsa de la Guardia Civil conteniendo:

3.1.- Bolsa de plástico con cogollos de marihuana. El peso neto de los cogollos es de 408,6 gramos. Se trata de marihuana. Se identifica THC y la riqueza en THC es de 10,8%+-0,5%

3.2.- Bolsa de plástico con ramitas, hojas y cogollos es de 105,0 gramos. Se trata de marihuana. Se detecta THC cannabinol y cannabidiol. La riqueza en THC es de 0,7%+-0,2%.

En cuanto a este dictamen, NUM043, los peritos autores del mismo, contestaron en la Vista Oral que en la caja de cartón A, había pequeñas plantas con 438,2 gr, con un 3%thc. En cuanto a los indicios de las muestras 3.1 y 3.2, manifiestan que les llega como 690 gramos supuestamente de marihuana. Que en la foto se ve solo una bolsa, pero habría dos, una con cogollos y otra con ramitas. En cuanto al indicio 5.3, pone en la cabecera toma de evidencias " DIRECCION010": 5 frascos,

En cuanto las declaraciones de los acusados, que se practicaron en último lugar y respondieron únicamente a sus defensas hay que señalar que:

La acusada Valentina, manifestó en la Vista Oral que ella no sabía nada de la droga que había allí, tiene dos hijos de 8 y 15 años.

A su vez Victor, manifestó en la Vista Oral, que él nunca ha vendido droga. Que lo que había en su casa era suyo, para consumirlo él; la necesitaba para dosificarse, consumía mucho, estuvo en CAS Angie, Que Valentina no sabía nada, trabaja con su suegro, tiene dos hijos y no tiene antecedentes

El acusado Byron, manifestó en la Vista Oral que la sustancia que llevaba en su vehículo era para su consumo, que fue al Cas a veces, su esposa no sabía nada de lo que hacía él; trabajaba y el dinero era suyo lo acaba de sacar del cajero; no reconoce su voz en los audios.

El acusado Anderson, manifestó en la Vista Oral que la sustancia se la metía toda él; que los dineros eran de sus padres, los audios no se escuchan bien.

La acusada Esperanza, manifestó en la Vista Oral que la sustancia la sacó del maletero; que ella no sabía nada; que nunca ha traficado. Trabaja y tiene dos niñas.

El acusado Bayron, manifestó que tiene pareja e hijos, primos, trabaja como vigilante de seguridad en la DIRECCION016. Que el bote de marihuana que encontraron en su casa era de su hermano, él no ha consumido nunca, alguna vez cuando era joven, su hermano tenía una planta en casa de sus padres; el sobre de dinero lo entregó por qué le pidieron si tenía dinero, en el sobre pone su nombre y 1739 euros es de su jefe; una parte se la pagan en efectivo las horas extras, era para la comunión de Isabella que quería un perfume.

El acusado Darien, manifiesta que lo que se ve el folio 862 es la salida de humo, es una cocina industrial el núm. NUM083 nunca ha sido suyo, no se reconoce en los audios; la pistola la sacó la guardia civil encima de la nevera; consume hace 24 años cocaína y marihuana.

El acusado Alvaro expuso que vive en DIRECCION002 de DIRECCION003 desde hace 6 años; habia una plantación de marihuana, del cultivo se ocupaba él, respecto del enganche el pagaba las facturas, conoce los delitos que se le imputan y las penas que se le solicitan, reconoce los hechos que se le imputan.

Edgar, reconoce los hechos que se le imputan, y conoce y acepta el acuerdo alcanzados respecto de los tres delitos.

Jazmín, reconoce los hechos, y conoce y acepta el acuerdo alcanzados respecto de los tres delitos.

TERCERO: DE LA CALIFICACION DE LOS HECHOS Y DE LA AUTORÍA DE LOS MISMOS

Los hechos que se declaran probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, y, asimismo, de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369 5ª, de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563, 564, de un delito continuado del artículo 255 1 y de un delito del artículo 255 1, y de un delito de integración en grupo criminal del art 570.1 ter todos del Código Penal.

Debemos necesariamente hacer algunas reflexiones sobre los tipos penales reseñados y en este sentido hay que señalar, comenzando por los delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 Y 369.1 5 QUE:

El art. 368 del Código Penal castiga el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que, en palabras del Tribunal Supremo en su sentencia nº 484/2015, de 7 de septiembre, ponente Excmo. Sr. Antonio del Moral García "ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada",siendo su redacción típica "(...) los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines".Dicha configuración típica busca abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal, Algunas como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el simple hecho de la tenencia material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, adelantando así la protección del bien jurídico a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, puesto que la simple tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

Como señala la sentencia del TS 2038/2020, de 11 de marzo :

"En el delito contra la salud pública, superado el momento de la ideación intelectual del comportamiento delictivo y al ser un delito de mera actividad o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración, pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad. No obstante, una cosa es que alguien pueda actuar cumpliendo encargos y al servicio de otros, sin ocupar un escalón directivo sino auxiliar o de mero peón, y otra muy distinta es que en las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes se esté obligado a separar a los principales (para considerarles autores) de los subalternos, considerándose a estos cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el artículo 368 considera de autoría por facilitar o favorecer el tráfico y el consumo ilegal de drogas. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de transporte o de descarga de los alijos; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico.

Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito, así como a los que ponen en contacto a compradores y vendedores ( SSTS 346/08, de 12 de junio o 573/12, de 28 de junio , entre muchas otras), además de las actuaciones de vigilancia, cuando hay concierto para la actuación en el ilícito criminal y una distribución de funciones, entre ellas la vigilancia para prevenir las dificultades derivadas de una intervención policial ( STS 154/07, de 1 de marzo )."

El delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, está en concurso con un delito del artículo 368 del Código Penal de sustancias que no causan grave daño a la salud, por cuanto que se trata de tráfico de sustancias diversas, cocaína y marihuana, y en tales supuestos procede la aplicación de la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal, es decir del precepto penal más grave con exclusión del que castiga con pena menor, que queda absorbido por la figura más grave, sin perjuicio de que ello deba de ser valorado a los efectos de individualización de la pena, ( STS 467/1999 DE 18 de Marzo, 327/2010 de 12 de Abril, y 439/2017, de 19 de Junio), aplicando el principio de alternatividad atendiendo al precepto o preceptos de mayor rango punitivo. El bien jurídico es único, y ello nos aleja del concurso de delitos y nos aproxima indicativamente al territorio propio del concurso de normas, sin que por otra parte deba olvidarse que estamos en una actividad de tracto continuado.

De dicho delito aparecen como responsables los acusados Victor, Anderson y Byron, Alvaro, Edgar, Jazmín, ya que los dos primeros, como se ha descrito, llevaron a tareas que integran directamente el tipo penal, tales como la preparación del cultivo, la vigilancia y cuidado de las plantaciones de marihuana, y por otra parte se dedicaban habitualmente a la venta de cocaína.

La inmensa mayoría de las conversaciones telefónicas que fueron objeto de grabación por SITEL, recogen conversaciones entre ambos acusados, de las que se desprenden con meridiana claridad que ambos se dedican a la venta de cocaína, siendo Byron el proveedor habitual de Victor, y el hermano de éste Anderson, la persona de la que se vale para sustituirle en ocasiones, y para ayudarle a guardar la cocaína y el dinero obtenido de ilícita en el domicilio de los padres de ambos, en que mora Anderson. Esas conversaciones son las que llevaron a la Guardia Civil a establecer un Operativo el día 11 de febrero de 2017, interceptando a Byron cuando el mismo se dirigía desde su domicilio en DIRECCION008, hacia Girona para hacerle entrega a Victor de 75 gramos de cocaína.

La carga probatoria del delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud se ve reforzada por los testimonios de los miembros de la Policía Local que los días 15 y 18 de Noviembre de 2016 observaron las maniobras de entrega por parte de Victor de sendas papelinas con una sustancia, que al Drogotest resultó ser cocaína, y por los que el día 11 de Febrero de 2017, detuvieron el Peugeot 207 en el que viajaba Byron con su mujer y un bebé de corta edad, ocupándole los 75 gramos de cocaína que portaba entre las ropas del niño.

En cuanto al tráfico de marihuana, la carga probatoria se encuentra en su totalidad en la diligencia de entrada y registro y en los hallazgos producidos en la vivienda de Victor y en la vivienda que Byron había alquilado con unos súbditos rumanos, diligencia y hallazgos que han sido plenamente corroborados en la Vista Oral por el testimonio de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, y en atención asimismo al número de plantas de marihuana objeto de cultivo en las distintas plantaciones consignadas en el relato fáctico de la presente sentencia, y del peso de las bolsas con cogollos secos de marihuana, no se aprecia que nos hallemos en unos de los supuestos de exclusión de la alteridad del consumo al que el cultivo va destinado.

Con relación exclusivamente al acusado Darien, los hechos son merecedores de otra calificación, por tratarse de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, debiendo aplicarse las previsiones del artículo 369 5ª del Código Penal.

Determina el artículo 369.5º del Código Penal que se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en el artículo 368 del Código Penal en el caso en que "(...) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a las que se refiere el artículo anterior (...)".

En relación a la marihuana, la cantidad para la apreciación de ese subtipo agravado está jurisprudencialmente determinada en los 10 kilogramos, en virtud del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001. Ahora bien, para apreciar que dicho peso se sobrepasa, es decir, para averiguar el verdadero peso de lo aprehendido, en el sentido de cantidad de sustancia que puede aplicarse en el futuro al tráfico, es menester tener en cuenta dos consideraciones: una, que no toda la planta de marihuana está destinada al consumo ilícito, dado que sólo constituyen partes aprovechables de dicha planta las flores y hojas, debiendo desecharse tallos y ramas que componen la parte más importante del peso de la planta; y otra, que con las partes aprovechables ha de procederse posteriormente a un proceso paulatino de secado, lo que implica la pérdida de humedad y, consiguientemente, de otra buena parte del peso formado por el agua que también la compone. Dichas consideraciones, como ya se ha expuesto en los razonamientos probatorios de la presente sentencia, han llevado a la determinación del peso neto total de la marihuana intervenida en las entradas y registros el peso neto del total de marihuana objeto de cultivo y/o de tráfico por parte Darien ronda los 48.537 gr, por lo que resulta de aplicación el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.5ª del Código Penal. El valor de la sustancia estupefaciente intervenida fincas asciende a 233.724,44 euros.

En cuanto la petición subsidiaria de la defensa de Victor y Byron de aplicación del subtipo atenuado, el art. 368 párrafo segundo del Código Penal dispone que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable".Dicho subtipo responde a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-5-05 en relación con la posibilidad de reducir la pena en los supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal ".

La redacción del precepto centra la atenuación en dos criterios, uno, la "escasa entidad del hecho",y otro, las "circunstancias personales del culpable, queson aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran los elementos diferenciales para efectuar la individualización punitiva. No se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que su integración penológica se produce por la vía de las reglas del art. 66. 1 del Código Penal. La STS de 14-9-11, referida a un supuesto enjuiciado en el seno de esta Audiencia Provincial, señala que cuando la ley se refiere a las circunstancias personales del delincuente "está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuren el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social".

Ciertamente este tipo de datos no suele aflorar en el acto del plenario, pues la prueba actuada para acreditar las "circunstancias personales del culpable"suele ser más bien nula; es por ello que hemos llegado a sostener que en el caso de que no se acredite que tales circunstancias resultan especialmente perversas o negativas dicho criterio ha de obrar como un elemento neutro, es decir, como un criterio que solo resulta relevante cuando sea contrario a los intereses del reo de suerte tal que si nada se acredita sobre su personalidad no puede aprovecharse para la inaplicación del precepto, especialmente en aquellos otros supuestos en donde se produce una preponderancia del otro elemento relativo a la "escasa entidad del hecho".

Poco dice la jurisprudencia examinada acerca de lo que debemos computar como entidad del hecho, limitándose a reseñar que "debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos".A este respecto no procede olvidar la posibilidad, muy extraña respecto de algún tipo muy concreto, de que en los tipos agravados del art. 369 del Código Penal también proceda la aplicación del subtipo atenuado, y ello porque el precepto se limita a señalar que "no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370",sin citar el art. 369. Ahora bien, pese a que dicha menor entidad puede referirse a múltiples circunstancias como puede ser una participación mínima por un servicio cooperativo, no puede desconocerse que este precepto ha servido para aliviar aquellos casos en los que la droga se aprehende en cantidades mínimas y no se objetivan múltiples actos de tráfico, circunstancia que en ningún caso concurren en el supuesto de autos, donde la actividad se desarrolla a lo largo del tiempo y existen variedad de sustancias y efectos relacionados con su preparación , resultando una dedicación profesionalizada a dicha actividad.

SOBRE EL DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS:

Es objeto de la pretensión punitiva del presente procedimiento el delito de tenencia de armas prohibidas de los artículos 563, 564.1. 1º y 2. 1ª y 2ª del Código Penal del Código Penal.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su STS número 362/12, de 18 de mayo, ponente Excmo. Sr. Cándido Conde-Pumpido Tourón, que el Tribunal Constitucional afirma que la intervención penal sólo resulta justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

Considera el Tribunal Constitucional que:

"A tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio )".

En relación al requisito de la potencialidad lesiva del arma objeto del delito, entiende esta Sala que debe atender al caso concreto al efecto de verificar la capacidad para causar una situación de peligro para el bien jurídico protegido, que se manifiesta no solo con la mera tenencia del arma reglamentariamente prohibida, sino también por las condiciones de su concreta utilización, como por ejemplo por su llevanza a determinados espacios de los que resulta la situación de peligro que conlleva su porte. Sentado lo anterior, cuando se trata de armas de fuego en condiciones de funcionamiento y con capacidad para propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, no puede sino concluirse que nos hallamos ante instrumentos que, en abstracto, constituyen fuentes de peligro para el bien jurídico protegido que en cualquier momento puede verse concretado en un resultado lesivo mediante el uso eficaz del arma de fuego ( STS 242/1998, de 20 de febrero ; 1488/98, de 26 de noviembre ; 273/99, de 18 de febrero ; 774/99, de 11 de mayo ; 1348/99, de 2 de octubre ; 483/04, de 12 de abril ; 201/06, de 1 de marzo ; 1071/06, de 8 de noviembre ; 555/07, de 27 de junio ; 960/07, de 29 de noviembre ; 84/2010, de 18 de febrero ).

En lo que respecta al núcleo de la conducta típica, la tenencia del arma, es pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que configura la misma partiendo del criterio de la disponibilidad sobre el arma. Por su interés, reproducimos la STS número 355/2018, de 16 de julio, ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre:

"(...) Como hemos dicho en STS 467/2015 a 20 de julio , el delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado en los arts. 563 y 564 CP , como infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 , 311/2014 de 16.4 ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En definitiva, la tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando -por todas STS. 1348/2004 de 25.11 - que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un "corpus" consistente en la relación física con el arma ("corpus rem attingere") que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el "corpus" se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un "animus", que no precisa consistir en el "animus rei sibi habendi" en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el "animus possidendi", como el más inferior "animus detinendi", siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del "corpus", excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de "tenencia fugaz" como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( STS. 304/2007 de 25.4 ) (...)".

En los hechos que aquí se enjuician la pistola de la marca BERETTA del calibre 7'65 Browning con el cargador alimentado con 7 proyectiles, fue hallada en el dormitorio de matrimonio del acusado, en el curso del registro efectuado en su domicilio. Al arma le había sido borrado el número de identificación, pero se hallaba en perfecto estado de conservación y funcionamiento operativo. Dicha pistola había sido fabricada en Italia e introducida sin autorización en territorio español, y aunque el acusado niegue que fue adquirida por el mismo, es lo cierto que la tenencia de la misma en su dormitorio habla bien a las claras de cuál es la razón por la que la tenía en su poder el acusado.

La procedencia extranjera y el borrado del número de identificación son fácilmente apreciables, y por consiguiente han de ser tenidos en cuenta a la hora de imputarle la comisión del delito. El acusado no tenía licencia de armas. Además, se le halló una pistola de fogueo marca Walter 988 compact, con cargador y un proyectil.

Existe por tanto prueba más que suficiente para condenar al acusado como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563, sin que sea procedente aplicar el artículo 564 que se refiere a la tenencia de armas reglamentadas careciendo de licencias con permisos necesarios, habiéndose mostrado la jurisprudencia partidaria de la absorción por el artículo 563, ya que existe un único delito a castigar con las penas del más gravemente penado ( STS 1306/2011, de 19 de octubre).

SOBRE EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUÍDO ELÉCTRICO:

Procede analizar lo dispuesto por el artículo 255 1, 1ª del Código Penal. Entre las diversas formas de defraudar, entre otros, fluido eléctrico, el artículo 255.1. 1ª del Código Penal hace referencia a la modalidad de defraudación nacida de mecanismos instalados para realizar la defraudación, y en los hechos enjuiciados son cuatro las viviendas en la que se aprecia la existencia de una doble acometida.

En la vivienda de Victor, la doble acometida está empotrada y conectada antes de los fusibles del contador, ubicada en el interior de la caja de protección y encastada en el muro del exterior de la vivienda. Con ello, la carga de dicha acometida no era contabilizada por contador, y por tanto el consumo efectuado por la instalación fraudulenta, no era facturado.

En el domicilio de la DIRECCION002 de DIRECCION003, alquilado a nombre de Byron y Jazmín desde el 1 de octubre de 2015, existía un enganche monofásico que no pasaba por el contador, con una doble acometida empotrada conectada antes de los fusibles del contador, con el resultado de que el contador no contabilizaba el consumo que pasaba por esta doble acometida.

En la vivienda radicada en la DIRECCION004 de Girona, el suministro de energía eléctrica había sido contratado por Tania con la entidad " DIRECCION015", la manipulación de la línea de suministro, consistía en la instalación de una doble acometida antes del contador, en la caja de distribución, en la que se había colocado una base de hormigón y un rellenado de tierra para que no pudieran detectarse las conexiones irregulares. Con esa instalación, la carga de dicha acometida no era registrada por aparato contador, y por tanto el consumo no era facturado.

En la vivienda radicada en la DIRECCION005 de DIRECCION006 (Girona), el suministro de energía eléctrica había sido contratado por Darien con la entidad " DIRECCION015", y la manipulación de la línea de suministro, consistió en instalar una doble acometida trifásica antes del contador, ejecutando una derivación en el cableado subterráneo ubicado en el interior de la finca para que no pudieran detectarse las conexiones irregulares. Con esa instalación, la carga de dicha acometida no era registrada por aparato contador, y por tanto el consumo no era facturado.

No cabe ninguna duda que establecer un sistema de doble acometida, que permite la conexión directa a la red de suministro eléctrico sin pasar por el contador, es también una forma de alterar maliciosamente el aparato medidor o contador del consumo eléctrico así como sus indicaciones, consiguiendo por tal medio, como ha quedado probado, que tal aparato no marcase el consumo que en realidad se producía, obteniendo así un beneficio y la consiguiente producción del correspondiente perjuicio a la sociedad vendedora. Tampoco existe duda que las indicadas manipulaciones fueron hechas con ánimo de obtener un beneficio que los autores sabían ilícitos y que efectivamente obtuvieron, lo que acredita la existencia en el mismo de un ánimo de lucro a costa del perjuicio ajeno, que constituye el núcleo anímico de la defraudación castigada.

La determinación de la cuantía defraudada constituye un elemento esencial integrante de la infracción penal con tal trascendencia que comporta que defraudaciones superiores a 400 euros, sean constitutivas de delito, mientras que aquellas que no superen esta cantidad lo sean de delito leve.

En los hechos que aquí se estudian, vistas las instalaciones y la pericial del técnico de DIRECCION000, teniendo en cuenta también las fechas de los respectivos contratos de alquiler existentes en algunas de las viviendas, se estiman razonables los argumentos que sostiene DIRECCION015 para reclamar indemnización y procede por ello aceptar el criterio del Ministerio Fiscal en este punto con la salvedad de la continuidad delictiva aplicable únicamente a aquellos casos en que es más de un fluido el defraudado, o en los supuestos en los que la empresa suministradora desconecta y el autor del ilícito penal se vuelve a conectar nuevamente mediante alguno de los instrumentos o medios fijados en el texto legal punitivo. Ya que en el caso que nos ocupa, a excepción de Darien que se beneficia de dos enganches clandestinos, y si entra en el supuesto del delito continuado, los otros acusados Victor, Byron , Alvaro, Edgar y Jazmín realizan y/o se benefician individualmente la defraudación en su vivienda por alguno de los medios penalmente establecidos, permaneciendo conectados al suministro sin abonar el importe correspondiente de manera adecuada durante un período de tiempo prologando, no siendo de aplicación el delito continuado para la permanencia en el suministro ilícito porque la persona no aprovecha idéntica ocasión para ejecutar nuevamente el verbo típico defraudar por alguno de los mecanismos típicos, sino que ejecuta la conducta una vez y se beneficia de ello sin más.

SOBRE LA CODELINCUENCIA Y EL GRUPO ESTRUCTURADO

Interesa el Ministerio Fiscal que se aplique el artículo 570 1. b), del Código Penal respecto de los acusados Victor, Valentina, Anderson, Bayron, Byron, Esperanza, y el apartado c de dicho articulo a Alvaro, Edgar, Jazmín al considerar que todos ellos forman un grupo criminal en los términos en que queda redactado el precepto tras la reforma operada por Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Tribunal Supremo distingue los conceptos de organización, grupo criminal y codelincuencia, al objeto de su tratamiento jurídico. La organización y grupo criminal ambos precisan de la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos.Sin embargo, aquella se diferencia del grupo en que, además se requiere el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad.Por tanto, la organización criminal se diferencia del grupo en que existe una estabilidad y un reparto de tareas.

En cuanto a la codelincuencia, la misma consiste en agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Todo ello, se menciona en la resolución que transcribimos a continuación: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 714/2016, de 26 de septiembre, ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre. Asimismo, en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminal como:" La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse, aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

Idéntica solución ha adoptado el Tribunal Supremo en la reciente STS número 389/2018 de 25 julio, ponente Excmo. Sr. Alberto Jorge Barreiro:

"(...) No obstante lo anterior, y aunque parece razonable la inaplicación del art. 369 bis por parte de la Audiencia y la consiguiente exclusión en el caso de la categoría de la organización, entendemos que no es correcta la aplicación del art. 369.2º del C. Penal , pues este precepto tipifica los supuestos en que el culpable participa en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito de tráfico de drogas. Es decir, aquel precepto se refiere a supuestos en los que, tal como interpreta la jurisprudencia, no cabe que opere el nuevo art. 370.2º en relación con el art. 369.2º, ya que éste contempla los supuestos relativos a otras actividades organizadas delictivas distintas al tráfico de drogas cuya ejecución se vea facilitada por el delito contra la salud pública, y no al supuesto específico que contempla el art. 369 bis, limitado a las organizaciones que tienen como objetivo el tráfico de drogas ( SSTS 750/2011 , 997/2012 , 187/2013 y 695/2013 ). Y como en el caso no concurren otras actividades ilícitas a mayores que justifiquen la aplicación del art. 369.2º, lo correcto es, una vez descartada la organización delictiva del art. 369 bis del C. Penal , aplicar el concurso de delitos del art. 369.5º con el art. 570 ter del mismo texto legal . Es decir, aplicar el precepto específico de la figura del grupo criminal sin acudir al art. 369.2º del C. Penal , al que además la Audiencia pone en relación con el art. 370.2 con respecto a dos de los acusados.

En cuanto a la absolución de Valentina, Bayron, Victor Anderson y Byron respecto del delito integración en grupo criminal, es preciso señalar y hacer hincapié en la necesidad de que incluso preceptos tan amplios como el artículo 570 ter 1 b y c, precisan como cualquier delito, que la prueba de la concurrencia de los elementos que definen los respectivos tipos penales sea clara y concluyente para alcanzar el Tribunal una convicción de la realidad de los hechos que se imputan por las Acusaciones.

No puede sin más afirmarse que estemos en presencia de un grupo criminal estructurado por el hecho de ser cónyuge o conviviente con uno de los responsables del delito contra la salud pública. Se requiere algo más que demuestre ese mínimo que diferencia la codelincuencia del grupo criminal.

De la investigación lo único que quedó probado es la existencia de una relación intensa entre Victor y Byron, que roza la amistad, pero desde una óptica diferente a la de la pertenencia a un mismo grupo de personas que se estructura en torno a la comisión de uno o de varios delitos. La realidad de sus relaciones viene marcada por el hecho de realizar ambas actividades que se complementaban entre sí, siendo Byron quien proveía a Victor de cocaína y éste a su vez la vendía al menudeo o a través de pequeños distribuidores.

El dato objetivo más claro, que ayuda a entender la naturaleza de su intensa relación, lo proporciona la detención de Byron cuando traía 100 gramos de cocaína para Victor, y que al comentar éste el hecho de su detención a su suegro, Victor se refiere a Byron como su jefe ("han detenido a mi jefe").

Sin embargo, la investigación de la Guardia Civil estima que a la cabeza del grupo se encuentra Victor y acaba concluyendo en sus informes finales, que los dos son socios en la instalación de plantaciones para la producción de marihuana, y por esa razón Victor fue visto en la casa de Byron en la que moran los súbditos rumanos, cuidando de la plantación.

Es la tesis que incorpora el Ministerio Fiscal para atribuir a Victor el delito de integración en grupo criminal, la existencia de una "sociedad" entre Victor y Byron que se deduce del contenido de las conversaciones. Pero sin embargo la conclusión no es acertada y deviene contra reo, ya que sirve para desplazar a Victor, a Valentina y a Anderson al mismo grupo al que llegan a través de esa sociedad.

La conclusión es desde luego precipitada porque las propias conversaciones parecen en unas ocasiones apuntar a que estamos en presencia de una actividad compartida por ambos, el cultivo de marihuana en la que moran los " Corretejaos", pero sin embargo es lo cierto que ambos acusados, Victor y Byron discrepan y sostienen sus respectivas prácticas en el cultivo refiriéndolas Victor a la plantación que tiene en su propio domicilio, en la DIRECCION017.

No puede por eso colegirse que formen un grupo delictivo, ya que cada uno de los acusados tenía su propia plantación con una instalación eléctrica manipulada al efecto para hacer más viable el negocio ahorrándose unas cantidades importantes de dinero.

Respecto a los acusados Victor y Byron ya que de la prueba practicada, y en concreto de los seguimientos, vigilancias y del contenido de las intervenciones telefónicas, no queda acreditado que Victor y Byron se concertasen para la explotación conjunta de las viviendas en las que se había plantado marihuana. Cosa distinta es que ambos intercambiaran conocimientos y experiencias sobre las plantaciones que cada uno de ellos llevaron a cabo en diferentes lugares.

La mayoría de las conversaciones intervenidas no reflejan la existencia de esa estructuración y jerarquización entre los acusados, que vienen a contactar periódicamente con ocasión de la entrega de pequeñas cantidades de cocaína.

Aun cuando consta acreditado que hubo cierta coordinación entre los acusados, la misma solo podría predicarse entre Victor y Byron, pero ceñida exclusivamente a la adquisición y venta en el tráfico de cocaína entre ambos.

Lo mismo puede decirse de Anderson, ya que éste lo único que hace, y existe abundante prueba, es ayudar a su hermano cuando lo necesita para pequeñas intervenciones en su quehacer de vendedor al menudeo de cocaína, pero no que el mismo opere en la gestación de cualquier operación de compraventa de cocaína o marihuana importante. Ello explica que la cantidad de droga existente en la vivienda que comprarte con sus padres sea insignificante, y que en la misma no se haya instalado plantación alguna de marihuana.

Tampoco es sostenible afirmar que estamos en presencia de la existencia de un grupo delictivo del artículo 570 ter 1 c), al examinar la prueba de cargo existente en torno a la plantación de la casa de Byron en la que moran los súbditos rumanos porque los tres moradores hayan admitido los hechos que son objeto de acusación y se han conformado con la calificación del Fiscal y las penas que el mismo les solicitó en el trámite de conclusiones Definitivas, y, por otra parte, porque el propio Byron firmó con la acusada Jazmín el contrato de arrendamiento de la vivienda.

En los hechos que aquí se enjuician, de la prueba practicada solo ha quedado acreditado que el acusado Byron tenia encargado a los ciudadanos rumanos Edgar, Alvaro y Jazmín el cuidado de la instalación de una plantación de marihuana en el domicilio que el mismo tenía alquilado a su nombre y al de la acusada Jazmín en la localidad de DIRECCION003, vivienda que fue objeto de una diligencia de entrada y registro el día 16 de Febrero de 2017, en el curso de la cual se intervino una plantación indoor de marihuana, con cuadros eléctricos, cableado, lámparas, tubos de extracción de aire y otro material como productos fertilizantes y químicos, encontrando dos tendederos en los que colgaban plantas de cannabis sativa en proceso de secado con la ayuda de ventiladores. Se encontraron cogollos de marihuana en proceso de secado, con un peso aproximado de 6.415 gramos y varias bolsas de basura con restos vegetales procedentes del corte de plantas de cannabis así como documentos con el plan de cultivo de las plantas de cannabis, bidones para regar y otros efectos destinados al cultivo de cannabis.

Pues bien, más allá de la aceptación de las penas y de la aceptación de los hechos objeto de acusación efectuado por los tres acusados, no puede inferirse racionalmente que los cuatro citados formaran un grupo estructurado en los términos que prescribe la norma, cuya finalidad era lucrarse con la venta de la marihuana que venían cultivando concertadamente durante un tiempo.

En cualquier caso, el reconocimientos de los hechos contenidos en el escrito de acusacion del Ministerio fiscal no comporta la condena ya que de la literalidad de la redacción de los mismos no se desprende acuerdo típico entre los tres acusados, ni con Victor ni con Byron, no quedando acreditado en acuerdo entre estos dos como se ha razonado con anterioridad. En el hecho tercero del escrito de acusación del ministerio publico se contiene " Después de adquirir los materiales y productos necesarios para las plantaciones de interior, instalaron dos plantaciones, una en el domicilio de Victor y Valentina en Girona, y otra en una vivienda de DIRECCION003 que de común acuerdo alquilaron a tal fin, encomendando la llevanza del cultivo, cuidado y vigilancia de las plantas de cannabis a tres personas de nacionalidad rumana que vivían en dicha vivienda, radicada en la DIRECCION002 de DIRECCION003.

Las tres personas que bajo las órdenes directas de Byron y Victor se encargaban del cultivo de la marihuana en la plantación de DIRECCION003 eran los ciudadanos rumanos Alvaro, Edgar y Jazmín, la cual de acuerdo con Victor y Byron figuraba como arrendataria de la vivienda en que se montó la plantación" . El único acuerdo es el referente al contrato de alquiler de la vivienda, siendo la labor realziada por los ters acusadas minima encragandose de cuidado de la finca,y de la pantacion, sin haberse acreditado acto e de venta o intervncion mayor que la mencionada.

TERCERO: AUTORÍA Y PRUEBA DE CADA UNO DE LOS DELITOS

En cuanto a la autoría de los hechos es preciso señalar que la participación de algunos de los acusados en los hechos no ha quedado acreditada, ni siquiera indiciariamente, con la suficiente contundencia para enervar el derecho subjetivo a la presunción de inocencia, y en este sentido procede dejar fuera de toda imputación a los acusados, Valentina, Bayron y Esperanza.

Comenzando por Valentina, la citada negó en juicio su participación en los hechos, que viene sustentada por el Fiscal y la Guardia Civil, en la circunstancia de que la misma estaba siempre en el domicilio que compartía con Victor, y que cuando el mismo no estaba le suplía atendiendo a los compradores que se presentaban en su domicilio.

En su contra apuntan unas llamadas telefónicas en las que la Guardia Civil identifica su voz, y dice que se la oye contestar a alguna pregunta de su marido, y en una serie de alusiones que parten de una premisa no probada en la Vista Oral: que la citada era la única persona que podía entregar la droga cuando su marido no estaba.

Asi la conversación reproducida y que podrían incriminarlas son la siguientes:

-Conversación que obra al folio 69 de la causa, generada a través de una llamada hecha por Victor a Valentina desde el teléfono NUM016 al teléfono NUM084, a las 17,37 horas del día 16 de diciembre de 2016, en la que Victor le pregunta a Valentina: "¿al Dastin cuanto le echo", y Valentina le contesta que "40".

-Llamada que obra a los folios 69 y 70, hecha a las 19,07 horas del día 17 de diciembre de 2016, y recibida por Victor, del número NUM085, de una persona desconocida, en español, en la que esta última pregunta a Victor si "¿está en casa?", y Victor le dice "que ha tenido que salir pero que no hay problema, que está su mujer, que pique directamente y que diga que es Giovanni y que quiere 20". El aludido como Giovanni le dice a Victor que "no sabe cuál es la casa", contestándole Victor que "el número DIRECCION001". Giovanni le dice "que tarda 10 minutos" y Victor le dice "que entonces le espera".

-Llamada que obra a los folios 70 y 71, producida a las 19,19 horas del día 17 de Diciembre de 2016, en la que Victor recibe una llamada desde el número NUM085, de una persona desconocida en la que éste le dice a Victor que está en la puerta, y Victor le dice que pique en el número DIRECCION001, en la puerta, que el timbre no va, que está hecho expresamente, que él no está pero que está su mujer, contestándole el desconocido "su mujer, ¿ya lo sabe?", y Victor le dice "sí, que ya los tiene preparados, que le diga que ha hablado con él y que le de 20". El desconocido le contesta a Victor que ya ha picado, y que ya sale su mujer. De fondo se escucha la voz de una mujer saludando al desconocido.

- Llamada sobre las 20,54,32 del día 28 de enero de 2017que Victor recibe del NUM084,de una persona que se identifica como Valentina, en la que Victor le dice, si picara el Maycol, nena, le dices que estoy arriba. - Valentina contesta: "ya me ha dicho que 30 ha pagado, ya me lo ha dicho por el WhatsApp, ya se lo he hecho", y Victor le contesta, "Ah, vale". - Después en otras llamadas, Victor le dice a Byron que su mujer, la pobre ha tenido faena hoy porque él está malo.

En su favor, debe de interpretarse que la misma no ha sido sorprendida en ningún momento con cocaína o con marihuana, siendo algo muy diferente que la misma conociese muy bien, bien, regular o mal, la actividad que desarrollaba su pareja, Victor, que según el contenido de las conversaciones con la acusada se limitaba a darle indicaciones sobre las personas que iban a ir a su domicilio a recoger algo, y por tanto era ajena al contenido del acuerdo existente entre su pareja y la persona a la que ella atendía.

No existe ningún testimonio de los agentes intervinientes en los seguimientos, que haya acreditado que Valentina efectuó alguna entrega de cocaína o transportó la droga fuera de su domicilio para entregársela a algún comprador de su marido.

No puede derivarse de su condición de cónyuge de un varón dedicado al tráfico en pequeñas cantidades, una especial presunción de participación en los delitos que se le imputan por el Ministerio Fiscal.

Sobre la responsabilidad penal de los cónyuges o convivientes con el autor de un delito contra la salud pública: la STS número 1322/2011, de 7 diciembre, ponente Excmo. Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca; " el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la jurisprudencia ha establecido que el simple conocimiento por parte del cónyuge o personas asimiladas de la actividad del autor no es bastante para originar responsabilidad penal. Así se ha señalado que "El conocer que la persona con la que se convive posee droga con propósito de traficar con ella no implica por sí mismo ni participación en el delito del tráfico de drogas ni la obligación de denunciar tal hecho, así como tampoco permite afirmar la existencia de una posición de garante de que el tráfico no se va a producir. Por lo tanto, el conocimiento no permite fundamentar la coautoría..."( STS nº 1280/2005, de 15 de noviembre).

El mero conocimiento de la existencia de droga o incluso de las actividades del cónyuge, o la posibilidad de acceso a la misma dentro del domicilio, no son suficientes para afirmar la autoría. Naturalmente, como se decía en la STS nº 771/2010, que "(...) en este delito es posible compartir la tenencia, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas(...)".

En idéntico sentido se pronuncia la STS número 1280/2005, de 15 noviembre, ponente Excmo. Sr. Enrique Bacigalupo Zapater: "(...) el conocer que la persona con la que se convive posee droga con propósito de traficar con ella no implica por sí mismo ni participación en el delito del tráfico de drogas ni la obligación de denunciar tal hecho, así como tampoco permite afirmar la existencia de una posición de garante de que el tráfico no se va a producir. Por lo tanto, el conocimiento no permite fundamentar la coautoría de la acusada recurrente.

Tampoco tiene ningún valor indiciario que haya manifestado ser la titular del dinero ocupado al compañero. Se trataría, evidentemente, en todo caso, dado que no se ha investigado si la pareja tenía otras fuentes de ingresos, sólo acreditaría como receptora de supuestas ocupaciones de tráfico de droga. Pero, de esta cuestión es jurídicamente imposible ocuparse, dado que la recurrente no fue acusada ni de receptación, ni de encubrimiento (...)".

Los indicios son demasiado abiertos y débiles al no proyectarse de los mismos una inferencia clara y univoca, acerca del verdadero alcance de la intervención de Valentina en los hechos que se imputan a Victor.

Tales indicios no son bastantes para estimar acreditada en la Vista Oral su participación en los hechos, salvo que se haga un acto de fe en las manifestaciones de Victor y Byron en sus numerosísimas conversaciones.

El argumento de que ella y no otra persona era quien atendía a los clientes compradores de cocaína a Victor, puesto que no había nadie más en la casa, por lo sencillo y lógico que es, puede justificar que la citada Valentina fuese objeto de investigación, pero a lo largo del proceso no se ha practicado prueba directa de cargo alguna que permita afirmar que la misma participaba activamente en las actividades de su marido y de su cuñado Anderson.

El TS en sentencia de 14 de noviembre de 2016 señala que es ya reiterada la jurisprudencia de esta Sala que señala la insuficiencia de los indicios derivados de la mera convivencia con el autor de un delito de tráfico de drogas cuando ésta se posee en el domicilio familiar, ( STS 93/2015 de 17 de febrero que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas. El simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría. El acceso a la droga que tienen las personas convivientes con aquél que las posee para el tráfico no puede comportar la realización del tipo penal. "En la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real posesión de malas drogas. Es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participen alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo. Hay que realizar aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación. Tampoco adquiere relevancia penal cuando se detecta tolerancia o cierta connivencia o beneplácito. Es preciso algo más: un consorcio delictivo una colaboración con la actividad del conviviente. Acciones que pueden ser calificadas como "neutras" quedarán fuera de lo punible: abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención. Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo, a un consorcio criminal".

En el supuesto que nos ocupa no existe prueba que permita dar ese salto de la mera tolerancia a la participación directa, a la asunción de los hechos como propios, y por consiguiente no procede la condena de Valentina como autora de ninguno de los delitos que le imputaba el Ministerio Fiscal.

Aplicándole la misma jurisprudencia a la Sra. Esperanza, la misma soporta el peso de la acusación únicamente por viajar con su marido el día de los hechos y por la localización próxima al bebé y las ropas del niño de la cocaína que Byron llevaba a Victor el día 11 de febrero de 2017.

Respecto de Bayron hay que señalar que el mismo trabajaba en un Club de DIRECCION016, que fue objeto de seguimientos y que aparece esporádicamente en algunas conversaciones intervenidas, en las que dice se acreedor de determinadas cantidades sin referirse a operaciones de compraventa de cocaína o marihuana concretas, en fechas y lugares determinados, y personas concretas, y la cantidad de droga encontrada en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio, es muy escasa, 35 gramos de marihuana, cantidad que no rebasa los parámetros del autoconsumo.

La referencia al mismo en las primeras llamadas intervenidas, hacen referencia al mismo perfilando su figura como la de un pequeño distribuidor que tiene experiencia en el corte de la cocaína, asi al folio 226, obra una llamada hecha a las 12,36 horas del día 1 de febrero de 2017 en la que Victor llama al número NUM086 de Bayron, en la que éste le dice a Victor que se pase por su casa y le da lo que le debe, contestándole Victor que lo que le preocupa es "lo otro". Y le dice que se prepare algo y se lleve allí (se refiere a que lleve algún gramo al trabajo, a La DIRECCION016). Dice que Byron le llama cada dos por tres contándole que Bayron le ha avisado para que suba a llevarle algo. Que le pregunta a Byron por qué Bayron no lleva nada, y Byron le contesta que Bayron no lleva nada porque va al trabajo.- Bayron dice que no suele llevar nada al trabajo porque a veces no le llaman en toda la semana y otras le llaman dos días seguidos.- Victor le insiste en que tiene que llevarlo.- Victor le dice a Bayron que Byron le ha hecho un feo muy grande porque él le regaló "el corte" y luego Byron se lo vendió a Bayron hacienda el negocio él solo de forma sucia.- Bayron dice que Byron a veces tiene detalles como ir allí y dejarle dinero..- Bayron dice que las últimas tres tiradas les ha salido a 2. Que él ha conseguido la cortina a Byron y que se la ha regalado. Y después Byron la ha dosificado.

En el 227 obra diligencia operativa de vigilancia en el Club DIRECCION018 de DIRECCION016 donde trabaja Bayron de vigilante jurado, constatando los agentes NUM011 y NUM013 la presencia del mismo uniformado del Club en cuestión mientras habla con otros dos chicos.

Tampoco existen indicios de que el mismo estuviese integrado en un grupo de personas de manera estructurada con una finalidad de cometer delitos contra la salud pública. Si se habla con claridad en alguna de las conversaciones de su experiencia en el corte de la cocaína, pero no vinculada a ninguna operación concreta de tráfico.

Aportando bastante poco los agentes que intervinieron en la operación, asi el tip NUM011 relató que llegaron a él porque trabajaba en un club alterne de DIRECCION016, entre él y Victor hablaban de como cortar la cocaína, así como de comprar de forma conjunta para obtener mejor precio, el Tip NUM035 que respecto de Bayron comprobación que era el, lo hicieron compañeros, le pasaron todo, pero él no participó en los seguimientos, que trabajaba en parking del club alterne El número NUM005, respecto de Bayron solo por SITEL.

El número NUM049, constató que en la diligencia de entrada y registro en la casa de Bayron encontraron botes con cogollos. Que el mismo les dio el dinero.

El número NUM048, solo refirió que en los seguimientos de que iba a trabajar.

Los números NUM054: NUM055, NUM056 intervino en el registro en casa de Bayron, incautando un bote, fotografías; billetes, manifestando el segundo de ellos que la marihuana era de consumo propio y el tercero número NUM056, que la marihuana no tenía relevancia; el dinero no recuerda, no participó en nada.

Dejando fuera pues a los acusados mencionados la autoría de cada uno de los delitos que se estiman probados quedaría así:

1.- Victor, es autor:

* De UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en concurso normativo del art. 8. 4ª del Código Penal con UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del mismo texto legal

1. De UN DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del propio texto legal.

Respecto del primero de ellos,la condena del acusado Victor descansa, como soporte probatorio principal, en los hallazgos habidos en la diligencia de entrada y registro en su domicilio, y no desde luego en las operaciones de venta detectadas por la Policía Local por las razones que luego se dirán. Tampoco de los seguimientos y supuestos pases observados por los agentes de la Guardia Civil cabe extraer en puridad procesal, una prueba directa de cargo, sino solamente cabe valorar tales elementos de la investigación, una vez ratificados en la Vista Oral, como meros elementos de refuerzo de la condena, pero que en modo alguno suponen el centro de atención de la Sala, dado que creemos se llega a la misma conclusión, aunque dichos pases no se hubieran llevado a cabo.

Se ha tratado de impugnar la prueba por parte del letrado de la defensa argumentando que los agentes no vieron, desde el exterior del domicilio, quien era el vendedor de la droga; tal cuestión, por obvia, se contesta por sí sola, dado que siendo cierto ese dato, no puede sin embargo ser tomado en consideración el efecto que se pretende extraer, el de la falta de identificación del vendedor. Si bien algunas agentes relataron que dedujeron el pase por la fugacidad del acto de entrada en el domicilio del acusado y la salida con la sustancia, uno de ellos, el NUM033 es testigo de la entrega de una papelina de cocaína por parte del acusado Victor, las declaraciones en el plenario de los agentes sobre dicho extremo no fueron tan contundentes como la versión recogida en el atestado.

No fue empero infructuosa la investigación de la Guardia Civil, ya que el resultado de los seguimientos y hallazgo de sustancia sirvieron para la solicitud de la intervención telefónica, y aunque la sustancia intervenida a la Sra. Aymar y a Don Reinaldo, no fue analizada, al haber sido sometida únicamente al Drogotest con resultado positivo a cocaína, circunstancia que fue corroborada por los compradores, pero sin identificar al Sr. Anderson como vendedor, es lo cierto que aunque no suponen una prueba de cargo directa de la comisión de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, si pueden considerarse como un elemento indiciario más a valorar con el resto de la prueba.

Como ya se adelantó, lacondena de Victor descansa tanto en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, como, fundamentalmente, en el resultado del registro en su vivienda de Girona, sita en la DIRECCION001 constando el acta en los folios 400 a 403.

Por una parte, el contenido de las numerosas conversaciones intervenidas, la mayoría de ellas con el acusado Byron, referidas casi en su totalidad a la compraventa de cocaína, corroboradas por la detención de Byron cuando se éste se trasladaba a Girona para entregarle a Victor, 75 gramos de cocaína cuya venta habían acordado previamente Byron y Victor, y por otra parte, en cuanto al delito del artículo 368 de sustancias que no causan grave daño a la salud, el elevado número de plantas de marihuana objeto de cultivo en la plantación existente en su domicilio, consignada en el relato fáctico de la presente sentencia, y el peso de las bolsas con cogollos secos de marihuana, descartan que nos hallemos en unos de los supuestos de exclusión de la alteridad del consumo al que el cultivo va destinado.

Pasamos ahora a la concreción de la prueba de cargo practicada en el plenario respecto de Victor, y en este sentido, hay que anticipar que se encuentra en los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que participaron en la entrada y registro de su domicilio, el de los agentes que transcribieron las conversaciones que se le intervienen, y el de los Policías Locales que declararon en la Vista sobre la aprehensión de los 75 gramos de cocaína que transportaba Byron para ser adquiridos por Victor

2. Comenzando por el guardia civil con TIP NUM011, que fue el secretario del atestado, explicó en la Vista Oral como se desprendía del contenido de las conversaciones temas tales como el modo en que cortaban la cocaína; los encargos de preparación, el precio de la sustancia, las deudas de los compradores, etc...

3. A su vez el guardia civil con TIP NUM046, dijo en la Vista Oral que participó en los seguimientos que se le hicieron a Victor, y que también intervino en la transcripción de las conversaciones; el TIP NUM005 como agente de Sitel, manifestó que participó en la transcripción de las conversaciones y el TIP NUM047, dijo que el intervino en los seguimientos.

g) El guardia civil con TIP NUM048, manifestó en la Vista Oral que vio pases de Victor, incluso con su hijo en brazos, en la puerta de su domicilio, la mayoría en su casa; había en su casa una bolsa de marihuana y guantes; que vio pases y realizó seguimientos,

h) La agente NUM013, observó los pases de los días 15 y 18 y seguimientos del 10-11-2016

* El agente con TIP NUM049, manifestó que participó en la entrada y registro en el domicilio de Victor, y ratificó el contenido de lo allí hallado.

* El agente NUM006, manifestó que presenció los pases de los días 15 y 18 de noviembre de 2016, y que intervino la sustancia vendida a la Sra. Aymar; qué también intervino en las escuchas.

* La agente NUM007, relata que vio varios pases y uno a una persona que iba en furgoneta; que ella lo fotografía,

* El agente NUM012, manifestó haber participado en los seguimientos que se realizaron, viendo el pase de la furgoneta, matizando que lo intuyó por el escaso tiempo que había pasado, participo en la entrada y registro del domicilio de Victor, cuyo reportaje lo realizó el agente NUM053

* Por último, el agente NUM033, dijo en la Vista Oral, que vio muchos pases, y en concreto que vio el dinero y la droga cuando Victor le entregó una papelina y el de la furgoneta abrió la ventanilla; que lo fotografiaron. Que después de haber recogido a los hijos del colegio, Victor, realiza con el dedo gestos al conductor de una furgoneta; que vio como a través de la ventanilla abierta de la misma, le hacía entrega al conductor de algo que se sacó del bolsillo trasero de su pantalón, y como el conductor le daba un billete de 50 euros, entrando a continuación Victor en su domicilio.

* Asimismo, sobre los pases de los días 15 y 18 de noviembre de 2016, declararon en la Vista Oral los agentes dePolicía Local NUM009 y NUM066 y los testigos Reinaldo y Aymar. El agente de policía local de Girona número NUM009 expuso que los días 15 y 18 de noviembre montaron un control vehículos, pararon en un Golf blanco (folio 26 y 29) a una señora, y se le encontró presuntamente cocaína; que el día 18 Reinaldo iba en una furgoneta, que se le intervino 0.05 gramos de cocaína. Su compañero el NUM066, paró un Golf a requerimiento de la guardia civil, se le identificó, elaboró acta que obra al folio 26-28; que no hizo Drogotest. El testigo Reinaldo relató que le paró la guardia civil cuando él iba con una furgoneta; que compró cocaína, pero no en casa de Victor y Valentina, que fue porque son amigos suyos; que repara calderas va muchas veces; que la papelina la compró fuera. Aymar, (folios 26 y 27), manifestó en la Vista Oral que la pararon con una papelina, no se acuerda; que era en 2016 y no se acuerda; que nunca la paró la Policía, pero la firma del acta es suya. Que trabajaba en esa zona de DIRECCION007; que la bolsa no era suya, la tenía ella, no sabe lo que le dijo a la policía, pero no era suya.

Como conversaciones más relevantes,cuya audición se practicó en el plenario a instancias del Ministerio Público, además de las que se consignarán en el apartado sobre la autoría del acusado Byron, pueden mencionarse en orden cronológico las siguientes:

*Al folio 60 aparece llamada hecha a Victor desde el número NUM087, sobre las 17,41 horas del día 28-12-2016, por una persona que se identifica como " Culebras", en la que éste le pide a Victor "dos para un amigo" y le pregunta que a cuanto se lo va a cobrar, contestándole Victor que a 36; Culebras le dice que a 34, ni para ti ni para mí. Le dice que sobre las seis y cuarto se los llevará y luego más tarde, se los pagará. Victor le dice que de acuerdo.

*Al folio 75: A las 10:56 horas del día 22-12-2016.- Victor recibe una llamada del número NUM088, de una persona desconocida que se identifica como Antu; de la conversación mantenida en español se extractaron las partes que los agentes de la Guardia Civil consideraron de interés para la investigación:

Antu le pregunta que donde está.- Victor le pregunta si en casa no está la Valentina. - Antu dice que no sabe si entrar. - Victor le contesta que, si está mi coche, está ahí- Antu le dice, "yo la he visto entrar, pero como la he visto solo, no quiero entrar sin permiso". - Victor le dice "llama no te preocupes". - Antu: "Vale porque mi hermano quiere veinte también. Bueno vale ya se lo digo que me lo haga ella".- Victor si hombre claro.

* Llamada hecha desde NUM089 de Joel, el día 01/01/2017, a las 3:05:34 horas a Victor, en la que Joel dice que "quiere pollo y medio en la puerta de la discoteca DIRECCION019", en DIRECCION020, "que lo quiere separado, "medio" para él, y "uno" para el otro, que le da 70 por todo.

Hasta aquí la prueba de cargo existente respecto al acusado Victor en relación con el delito contra la salud pública.

En relación al delito de integración en grupo criminal,como ya se adelantó en el fundamento anterior, apreciada conjuntamente la prueba practicada en la Vista Oral, deviene la imposibilidad de que prospere la petición que se hace por el Ministerio Fiscal al imputar a Victor la comisión de un delito del artículo 570 1 b, ya que lo único que ha quedado acreditado en relación con el citado, es qué, habitualmente, compraba al acusado Byron la cocaína que el primero vendía luego, pero en cualquier caso, su relación con él, por muy intensa y extensa en el tiempo que sea, no permite colegir que estemos en presencia de un grupo criminal del que forme parte Victor, ya que éste tiene sus propios criterios en orden a las plantaciones de marihuana, y en ningún caso puede afirmarse que sea socio de Byron en la plantación ya que lo único que se desprende de las conversaciones, es un intercambio de conocimientos para aplicarlos cada uno al cultivo de sus respectivas plantaciones de marihuana.

En cuanto al delito de defraudación de fluido eléctricola prueba de cargo practicada en la Vista Oral que enerva el derecho subjetivo a la presunción de inocencia de Victor, se encuentra en la declaración del testigo y técnico de " DIRECCION015" asi como del legal Representante legal de DIRECCION015, quien manifestó en la Vista Oral, que él no conoce nada directamente, sabe que, en algunas de las plantaciones, se taparon. Que el presentó denuncia y reclama. Que intervino en nombre de DIRECCION015, y en la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio de la DIRECCION017 de Girona, ratificada en la Vista Oral por los agentes que intervinieron en la misma. En los folios 833 a 840 obra tanto la denuncia de DIRECCION000 como el informe de la inspección que se llevo a cabo en el domiclio del sr Victor y Valentina estando el contrato a nombre Ramón el dia 16-2-2017 en el que se comprueba la existencia una doble acometida , asi como la medición de la sptencias y el calculo de la energia defraudada en 33.244 Kwh

2.- Anderson, es autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en concurso del art. 8 del Código Penal con UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de tráfico y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del mismo texto legal.

La prueba al respecto viene dada, de una parte, por el resultado del registro en el domicilio donde Anderson reside, sito en Girona, DIRECCION010, propiedad de sus padres, obrando a los folios 390 a 393 acta de la diligencia reseñada, y de otra, por el contenido de las llamadas intervenidas a su hermano Victor, habiendo declarado en juicio los agentes siguientes sobre ambos extremos:

El agente con TIP NUM011, expuso que de las llamadas se constataba que Anderson se quedaba encargado cuando Victor no estaba, que su hermano Anderson le guardaba el material y le suministra los "supositorios" (cocaína).

El TIP NUM057, manifestó en la Vista Oral que, en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Anderson, hallaron cocaína en una caja roja de medicamentos conforme al informe fotográfico que obra al folio 580 y siguientes de la causa.

El agente con TIP NUM058, manifestó que intervino en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Anderson, y que ratificaba el resultado de la misma; que él iba de apoyo; que había una caja roja y los medicamentos con el precinto número 5.

El agente NUM035, manifestó en la Vista Oral, que como agente de Sitel, trascribe las conversaciones en las que aparece, entre ellas la llamada que obra al folio 59, efectuada por Victor, sobre las 13,28 horas del día 25-12-2016, al número NUM090 (segundo teléfono de Victor que éste deja en casa para uso de su hermano), de una persona que se identifica como Anderson, en la qué Victor le dice a su hermano que tiene que ir a la gasolinera donde va siempre, donde está el Dastin y que le lleve "CUARENTA". - Anderson le pregunta a Victor si está todo pagado y Victor le dice "si, todo"

Llamada que obra a los folios 231, 254 y 255 de la causa, realizada sobre las 22,42 horas del día 3 de febrero de 2017, realizada por Anderson hermano de Victor desde el teléfono del primero, el NUM091, en la que en el minuto 00:45 horas, Victor le dice a su hermano que le ha dado una bolsa llena de supositorios, y Anderson contesta que no la ha visto.- Victor le dice que le ha dado una cosa y donde la ha guardado.- Anderson dice que la tiene guardada pero que no la ha abierto.- Victor le dice que le hará una perdida y que le baje un supositorio. - Anderson contesta que de acuerdo. - Victor va de camino y continúan hablando de fútbol hasta el final de la conversación. Mientras terminan de hablar, Victor le dice a su hermano que vaya bajando ya que está llegando

Llamada que obra al folio 699: Victor recibe llamada del número NUM091, de su hermano Anderson, el día 6-2-17, sobre las 18.42.17 min 5.05, y en la conversación mantenida en catalán, Victor le dice a su hermano Anderson que le hará una perdida y que le baje un supositorio, y le pregunta que cuantos quedan. - Anderson le dice que tres y Victor le pide que lo confirme, y finalmente le dice que le quedan cuatro, diciéndole Victor que le baje UNO.

Llamada que obra al folio 702, Victor realiza una llamada a su hermano Anderson, al número NUM091, sobre los 11,03 minutos del día 8 de febrero de 2017 y le dice que de aquí a media hora se pasará por casa que, que Anderson le tiene que bajar un "supositorio", contestándole Anderson que "lo irá viendo". Victor le dice, vamos viendo, no, que lo hace y punto. Hablan del partido de ayer. Victor le dice que ahora le avisará para que baje aquello, a lo que Anderson acepta.

Igualmente debe desestimarse la pretensión del Ministerio Fiscal que le imputa a Anderson la comisión de un delito de integración en grupo criminal, ya que no ha existido prueba alguna de su pertenencia a cualquier estructura de personas encaminada a la comisión de delitos, limitándose Anderson a ayudar a su hermano mayor, Victor, en su ilícita actividad relativa al tráfico de cocaína.

No existe indicio alguno que lo vincule al único grupo respecto del que se aprecia tal vinculación estructurada de personas en orden a la comisión de un delito concreto, en el que participan los acusados Byron, Alvaro, Edgar y Jazmín, y así lo demuestra el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio que comparte con sus padres, radicada en el DIRECCION010 de Girona y los hallazgos que en el mismo se efectuaron:

-Una caja de medicamentos Durvitan conteniendo tres bolas envueltas en papel film de plástico con sustancia blanca en su interior de un peso aproximado de 70 gramos en el momento de su aprehensión, que con el Drogotest dio resultado positivo a cocaína.

-Una caja metálica de color rojo cerrada con combinación conteniendo en su interior 17.100 euros en efectivo procedentes de los actos de venta de estupefacientes realizados por el propio acusado Anderson, y por su hermano Victor.

-Una papelina conteniendo una sustancia blanca con peso aproximado de 0,50 gramos, que dio positivo a cocaína con el Drogotest, y una bolsita transparente conteniendo marihuana con un peso aproximado de 10 gramos, que se hallaban en el interior de una caja de madera.

Un teléfono móvil marca Samsung, modelo GT con IMEI nº NUM028, que utilizaba para sus contactos relacionados con el tráfico de estupefacientes.

Las bolas y la papelina de sustancia blanca incautadas en el domicilio de DIRECCION010, que eran propiedad de Victor y Anderson, junto con los envoltorios hallados en la cocina del domicilio de Victor fueron remitidos al Laboratorio, y han resultado ser cocaína, con un peso neto de 84'6 gramos, con una riqueza en cocaína base del 18'7 % +-1%, y un peso total de cocaína base de 15'8 gramos +-0'8 gramos.

Dicha cocaína incautada ha sido valorada en 4.194'75 euros, a razón de 59'50 euros el gramo; y la marihuana en 48'6 euros, a 4'86 euros el gramo.

3.- Byron responde como autor de

a) UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en concurso normativo con un delito UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del mismo texto legal.

b) De UN DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal.

Respecto de las imputaciones que realiza el Ministerio Fiscal al acusado Byron, hay que señalar que no debe prosperar la imputación de dos delitos contra la salud pública, entendiendo el msiniterip publico que al seguir Byron delinquiendo tras su detención,realiza una nueva conducta siendo dicho suspuesto uno de los casos excepcionales en los que se admite la exietncia de dos delitos.

Al respecto cabe mencionar la Sentencia de la Sala 2ª, de 22-03-2018, nº 141/2018, rec. 924/2017 ,que mantiene: "Para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo. En ese momento se podrá hablar de un punto y aparte y, por tanto, de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal ( SSTS 187/2008, de 3 marzo , o 730/2012, de 26 de septiembre (EDJ 2012/216687))".

"Canalizado esta vez a través del art. 849.1º LECrim postula la aplicación del art. 74 CP para anudar en un único delito continuado las dos acciones que la Sala ha calificado separadamente apreciando dos delitos distintos contra la salud pública. No sería aceptable esa atomización en dos delitos con la correspondiente doble penalidad.

No pueden fragmentarse jurídicamente ambas operaciones, sea cual sea su morfología y con independencia de que el hachís tuviese o no un mismo origen. La estructura del tipo del art. 368 CP permite agrupar en una única infracción delictiva una pluralidad de acciones. Esto es doctrina de aplicación común.

Que las operaciones de tráfico de estupefacientes o acciones sean de mayor o menor envergadura no rompe ese principio. Quien se dedica a la venta de drogas al por menor realizó esa actividad en días sucesivos -o discontinuos-; tras una única provisión -o después de varios actos de acopio-; quien dirige una organización que importa drogas valiéndose de muleros y finalmente es detenido revelándose su papel directivo en una pluralidad de operaciones que han sido abortadas todas en un aeropuerto español; o quien provee de drogas a otros y lo hace durante un periodo de tiempo en ocasiones sucesivas; cometen tan solo un único delito contra la salud pública .

La iniciación de un nuevo delito solo aparece cuando se produce lo que la jurisprudencia invocada por el recurso ha calificado como ruptura jurídica.

Han de excluirse de la continuidad delictiva los delitos en que el tipo acoge ya una pluralidad de acciones. Un ejemplo de ello puede ser el art. 399 bis (falsificación de tarjetas de crédito: STS 451/2012, 30 mayo (EDJ 2012/116956)), como también todos los tipos que contemplan una actividad desplegada por necesidad en el tiempo. Así sucede con el delito de blanqueo de capitales ( SSTS 974/2012, de 5 diciembre (EDJ 2012/298612 ), 257/2014, de 1 abril (EDJ 2014/57331 )) o 165/2016, de 2 de marzo ) y particularmente con los delitos de tráfico de drogas.

En los delitos contra la salud pública se admitió en ocasiones la continuidad delictiva. ( SSTS 986/2004, de 13 septiembre (EDJ 2004/147786 ), 500/2015, de 24 julio (EDJ 2015/136448 ) o 972/2006, de 28 septiembre (EDJ 2006/487894)); pero la jurisprudencia más actual se muestra renuente a admitir un delito continuado de tráfico de drogas.

La compatibilidad de los arts. 74 y 368, es dificultosa. El art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito, aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta). Esto es claro. También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es igualmente un caso de unidad típica de acción y por tanto de delito único.

Como en todos los delitos de tracto continuado, surge la cuestión de determinar, cuándo acaba un delito y cuándo comienza otro, punible por separado. El art. 368 se refiere a "actos", en plural. Estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto ( SSTS de 30 septiembre de 1999 , 1613/2000, de 23 de octubre , o 748/2002, de 23 de abril .

Ha de entenderse que el dato clave radica en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una citación que le lleva a conocer que es objeto de investigación por tales hechos.

Así quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un delito contra la salud pública; ni siquiera un delito continuado. Sin embargo, si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y momentos después de su puesta en libertad vende otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal obtenga con ella una licencia para perpetrar la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la conducta llevada a cabo por Byron a nuestro juicio no se produce esa ruptura, ya que en el momento en que Byron es detenido por posesión destinada al tráfico de cocaína, ya había consumado el delito de cultivo de marihuana. Son dos acciones distintas dentro del mismo tipo, no se comete un nuevo delito tras la detención, supuesto de más fácil comisión tratándose de venta, y de casi imposible ejecución tratándose de cultivo por el tiempo que el mismo requiere. La existencia de uno o dos delitos no pude quedar al albur de los tiempos de la actuación policial, ya que si se hubiese descubierto la plantación el mismo día que se detuvo al Sr Byron cuando viajaba hacia casa de Victor con su familia en posesión de cocaína, no se hubiera planteado la acusación pública la atomización de las conductas.

Cosa distinta, será la valoración que ha de hacerse para fijar la pena concreta en cada uno de los casos, pues no es igual de grave quien participa en un acto tipo que quien lo hace en los dos.

La condena del Byron descansa tanto en la incautación de cocaína el día de su detención, como en el hallazgo de una plantación de marihuana en la vivienda que tenía alquilada a DIRECCION021, junto con la también acusada Jazmín, en la de la DIRECCION002, de Girona, hallazgos ambos que llegan a producirse a partir del contenido que se reproducirá de las conversaciones interceptadas.

De ambos hechos dieron cuenta los agentes de la Guardia Civil y Policía Local actuantes, comenzando por el agente Guardia civil con TIP NUM011, secretario de atestado, que confirmó en la Vista Oral la existencia de una conversación entre Victor y Byron, en la que éste, en un momento determinado de la conversación le dice a Victor: "se lo voy a llevar a mis rumanos, van a grow shop y lo lleva a la vivienda de DIRECCION003", refiriéndose Victor y Byron a las personas que le cuidaban las plantas a Byron, como los Corretejaos o mis rumanos, también le dice que le llevara todos los Bin Laden haciendo referencia a los billetes de 500 euros; que había muchas conversaciones de cantidades, sobre precios de la droga, deudas de clientes, así como a las cantidades, (le quedaban 52 de las 120).

Por otra parte, encontraron una bolsa de basura con restos de marihuana; que hablaban de ampliar mercado, de poner más puntos de venta, así como de las habitaciones de la casa de DIRECCION003 para ampliar cosecha. Avisaron a la Policía Local, a raíz de las conversaciones en las que aparecía qué Byron podría hacer entrega a Victor de droga, e interceptaron el coche con dos paquetes de 75 y 25 gramos de cocaína. Manifestó también en la Vista Oral que él participó solo en la entrada a DIRECCION003. Que se trasladaron a Comandancia con la sustancia intervenida en DIRECCION003; que todas las sustancias intervenidas en los registros de los domicilios, se remitieron íntegramente; que la sustancia estuvo custodiada, y que el acusado Byron cambio de vehículo días antes de ser detenido

La agente con TIP NUM013, manifestó en la Vista Oral que participó en el seguimiento donde se les veía juntos a Victor y Byron.

El agente con TIP NUM006, manifestó en la Vista Oral que realizó el reportaje fotográfico de la entrada y registro del domicilio de la DIRECCION011, obrante a los folios 452 y siguientes.

El agente con TIP NUM049, manifestó en la Vista Oral que vio a Byron entrando en la casa de DIRECCION003 donde luego se hizo la entrada y registro.

El agente con TIP NUM005, agente de SITEL, manifestó que intervino en las escuchas, así como en el seguimiento en que se observa como Byron entra en la casa de DIRECCION003.

El agente con TIP NUM048, detallo en la Vista Oral los seguimientos hechos a Byron hasta la casa de los rumanos, así como que una vez Victor y Byron sacaron bolsas, que luego comprobaron que eran restos de marihuana; que estaban fotografiados.

El número NUM007, respecto de Byron manifiesta que lo vio entrar en la vivienda sita en DIRECCION002 en DIRECCION003; participó en reportaje fotográfico de lo incautado en DIRECCION003

El número NUM047, manifestó en la Vista Oral que intervino en la diligencia de entrada y registro de DIRECCION003.

El número NUM012, manifestó en la Vista Oral que intervino en la comprobación del teléfono de Byron y que a éste lo vio en DIRECCION003.

El número NUM050, manifestó en la Vista Oral que intervino en el registro hecho en DIRECCION003; pero no recuerda mucho del contenido del registro.

El número NUM034, manifestó en la Vista Oral, que él intervino como apoyo en la diligencia de entrada y registro en la casa de Esperanza y Byron, y allí encontraron 100 euros, básculas, contrato de Lycamobile; qué sobre los documentos del coche no recuerda mucho; supone que estarían en la guantera. También intervino en el seguimiento de Byron desde DIRECCION008 a Girona el día 11 de febrero de 2017, cuando fue detenido.

El número NUM033: identificó a Byron, cogieron unas bolsas que arrojó Victor, pero no recuerda la inscripción; que hicieron fotos. Que participó en la Entrada y Registro en domicilio de Byron; en la vigilancia, llegan juntos Victor y Byron a DIRECCION003; que lo saben a través de SITEL. Que reciben aviso de que van a regar.

Por su parte los agentes de Policía Local de Girona ciñen su participación a la interceptación y posterior detención del señor Byron el día 11 de febrero de 2017, y así el agente con número NUM060, manifestó en relación con la detención de Byron y su pareja, que la señora hizo movimientos en la parte de detrás del vehículo; que su compañero, el agente NUM061, hizo el registro del vehículo de Byron el día 11 de febrero de 2017, junto con la agente; que había una cantidad importante de droga en la parte de la silleta del bebé; que había otro bulto con cocaína en la parte derecha trasera; que se levantó un acta de intervención. Que no sabe si la Sra. Esperanza llevaba otra bolsa. Que Byron no le dijo dónde estaba la sustancia; que él no miró el maletero.

El Policía Local número NUM061, en relación con la detención de Byron y su pareja, manifestó que cuando se aproximó el Peugeot 207, el conductor se giró a la parte de detrás y la mujer que estaba detrás se inclinaba hacia al lado derecho, se lo dijo al caporal, y lo pararon.

El Policía Local número NUM062, en relación con la detención de Byron y su pareja, manifestó que recibieron aviso, que él identificó a las dos personas; que no hizo registro; que el hombre llevaba mucho dinero; que los compañeros encontraron dos "bolas", y el propio conductor les dijo que era cocaína; que el dicente se hizo cargo del dinero, de la sustancia; que él se lo paso al instructor, cree que el acta levantada es la del folio 1.037, lo hizo el instructor; la hizo él pero no la firmo. En el acta del folio 1.038, él fue a la farmacia a firmarla. Byron no le dio nada de sustancia voluntariamente.

El Policía Local número NUM063, en relación con la detención de Byron y su pareja, manifestó que pararon al Peugeot negro, identificaron a las personas y registró; encontró un trozo de roca blanca en el bolso de la chica en la parte trasera del coche. Su compañero permaneció dentro del coche.

El testigo Jhordan como Representante de DIRECCION012, manifestó en la Vista Oral que ellos compran el Peugeot 207; que cambian el coche que es a lo que se dedica. Que vino la Guardia Civil y dijo que pertenecía a Byron. Que reclamó porque le bloquearon el coche durante un año; en el folio 1287 obra el contrato de fecha 13-2-2017 y aparece un precio de 3.700 euros; no se dio dinero, se cambió coche; que Byron es amigo, se conocieron así. Él no sabía nada de que le había parado la Guardia Civil, ni que podía embargarse el coche, no se habló de nada de riesgo.

Junto con la testifical resulta es preciso examinar el contenido de las conversaciones más relevantes intervenidas a Byron, y en este sentido hay que señalar la que siguen:

Llamada que obra al folio 56,a las 19,55 horas del día 21-12-2016: Victor recibe una llamada del número NUM015 de una persona que se identifica como Byron, en la que éste le dice:

Byron: "¿Qué te iba a decir? Si te vuelve ese no hace falta que le digas nada porque ya he hablado yo con éste, con el UNO y me ha dicho: "Mira, aunque lo dobles, es tan fuerte que incluso le dará secao". - Victor: "Pero lo que queremos nosotros es tenerlo. - Byron: "Pero no hace falta que le digas que no le va a salir, porque le va a salir igual, le va a secar rápido, trabajándola incluso. - Victor: "Vale, según lo que él quiera, el doble de hoy noche vendrá. Es bastante nocturno este tío. Y según lo que pida, ya te llamaré y te diré como...". - Byron: "Sí, eso, no te preocupes. Yo le he preguntado, me ha dicho: "No, no te preocupes". Le va a salir como te ha salido. Si está pedrolo, se le va a quedar pedrolo. Si le das polvo, se le va quedar polvo. Bien". - Victor: "Ya, pero a mí me gusta más el mío, que lo sepas. ¿Has visto qué bonito ha salido?.- Byron: "Aprovecha ahora que te estás ahorrando esos 75 y luego a partir del día 1 del 2017, cambia."- Victor: "¿Cómo cambia?".- Byron: "Cambia, sube todo, la cuesta de enero".- Victor: "No, nada sube".- Byron: "Sí, sí y subirá y te tendrás que bajar los pantalones".- Victor: "Nosotros tenemos precios fijos ya".- No se puede".- Byron: "No existe eso".- Victor: "Está entre el 3.3, 3.4, hasta ahí.".- Byron: "Claro, si triplicas sí, no pasa nada".- Victor: "Joe macho, que avariciosos sois, tío, de verdad"

* Al folio 62: Llamada recibida por Victor el día 15-12-2016 sobre las 17,29,54 horas desde el número NUM019: Victor habla con Byron que le llama desde el número NUM019 y Victor le pregunta a Byron si habló con los Corretejaos, contestándole Byron que habló ayer pero no les preguntó eso. (hablaban de marihuana y de que el tiesto estaba mojado todavía). Victor le dice que el solo enchufa el aire dos horas al día (hablan de una plantación)

* Al folio 68 llamada a las 17,41,15 del día 16-12-2016, del número NUM019, Byron, en la que Victor y Byron hablan de Bayron diciéndole Victor que le ha llamado Bayron para pagarle el dinero del Byron. - Hablan de "cortina" y cantidades (corte de la cocaína). Llamada muy larga. A Bayron se la están pagando tal cual a 60. "

* Al folio 70 llamada sobre las 19,08,43 horas del día 17-12-2016 del mismo número de Byron NUM019, en la que hablando de Bayron y del corte de cocaína, jocosamente dicen que se les paraliza la cara a los que la toman. Dicen que a Bayron le quedan 50.

* Al folio 76, obra llamada del día 23-12-2016 hecha desde el número NUM019 de Byron a Victor, en la que Victor le dice a Byron que esta tarde se quedará su hermano Anderson a cargo del negocio. Que él tiene una comida en el taller de su suegro. - Vuelven a hablar de cuando necesita Victor que le traiga la mercancía.

* Al folio 79 obra llamada hecha por Victor a las 21,52 horas del día 26 de diciembre de 2016, a Byron en la que Victor dice que de faena va flojito, y Byron dice que se estarán guardando para fin de año. - Victor dice que le deben 3000 o 3400 pavos. - Byron dice que si es de los que le pagan y Victor contesta que sí, de los que pagan cuando llega la nómina con la paga doble. Estos que cobran y te pagan. Que ha hecho sus números y que después de todo esto llegará a los 100 seguro. Y que cogerá 100 y como ya tiene Cortina para aburrir y siguiendo mis números a los 100 le echaré 43 y ya va bien. Byron pregunta ¿De café? - Y Victor contesta que sí, pero que esta vez para que no sea tan bestia, lo hará en cuatro veces de 25.

* Al folio 79, llamada por Victor el día 26/12/2016 sobre las 21:52:48, a Byron, número NUM019: Hablan de cómo les va y Victor dice que de faena va flojito. - Byron dice que se estarán guardando para fin de año. - Victor dice que le deben 3.000 o 3.400 pavos, contestándole Byron que la deuda es de los que pagan y dice Victor que pagan cuando viene la nómina con la paga doble, que como quiere llegar a los 100 echará 43.- Byron pregunta que si los 43 son de "café" (cafeína como sustancia de corte). Hablando del cultivo de las plantas y de la corta apica.

* A los folios 80 y 81, llamada de Victor a Byron, al NUM019 el día 27/12/2016 15:49:54, en la que Victor le dice a Byron que antes de irse a la DIRECCION022 ha venido su amigo Darien y ha estado mirando esto y le parece muy bien. Explica lo que le ha dicho sobre las plantas y sobre su poda. Que él va a empezar mañana mismo a podarlo y va a comprar un líquido para evitar el stress de la planta con la poda. Le dice que le mandará una foto para que vea como queda después de podar. - Byron le pregunta si subirá mañana y Victor dice que no que no le entra ni un puto duro.

* Al folio 89 llamada de Byron a Victor sobre las 18,56,19 horas del día 29-12-2016: Victor recibe una llamada de Byron desde el NUM019 en la que Byron dice que está de pintor y arreglando cortinas. Que ahora va a cambiar las pastillas de freno Victor dice que la cosa le va muy bien Byron le pregunta si va a venir mañana, y Victor le dice que no, pero que tiene un fajo de billetes que le hace muy feliz Byron le pregunta si tiene 2000 y Victor le dice que 2000 es lo que ha cobrado él ahora. Que ahora debe de tener al menos 12000, que son de beneficio, pero de ahí tendrá que sacar para pagarle a Byron. Byron le dice que saca ocho o nueve al mes. Byron le dice que él le hace los números y que serán unos siete en vez de nueve. Victor le dice que aún tiene 120 por vender y Byron le contesta que entonces no lo ve ni en un mes. Byron le pregunta si ha trabajado hoy, Victor contesta que sí y Byron dice que el Bayron va lento y que si fuera inteligente tiraría 50 el día 31 de diciembre. - Victor le contesta que el problema es que Bayron no está por la labor y hay que tener un tipo de planteamiento distinto al que tiene. - Byron dice que el pasa de los 200 porque lleva más años que Victor en esto. Byron le indica que Victor tendrá ganados sobre los 120.- Victor le ofrece un reloj Breitling a Byron por 3000 euros. - Hablan también de las ganancias que podría reportarles la plantación de marihuana de los Corretejaos (rumanos) Hablan sobre cantidades de plantas que harían, y que Victor se limitaría a ir una vez a la semana.

* Folio 99 a las 16,23 horas del día 31 de diciembre de 2016, hay una llamada de Victor a Byron, a su número NUM019, en la que Victor le pregunta a Byron que, si ahora que ha hecho tanto dinero, se lo deja a 34, y Byron le dice que 100 a 35 es regalado. - Victor le contesta que siguen 70 a 36 que donde está el problema. - Byron insiste en que sean 100 a 34 y si baja a 75 entonces saldría a 39. Que él ha vendido hoy 300 a 39, y del DOS al francés. - Byron le explica las personas con las que trabaja entre las que está Victor y Bayron. Cita también a un portero de discoteca

* Al folio 103: obra una llamada de Victor al NUM019 de Byron en la que éste le dice si ya vendió todo, y Victor le pregunta si hizo mucha faena. Byron le dice que ahora sigue, y Victor le dice que ahora va a DIRECCION020 a una discoteca a llevar "DOS". - Byron le pregunta si aún le queda y Victor dice que cree que "CINCUENTA Y DOS" y que antes de ayer tenía "CIENTO VEINTE". - Byron dice que va lento, que hizo "SETENTA" en dos días. - Victor le dice que muchos fueron sin pagar.

* A los folios 104 y 105, Victor, sobre las 19,06,35 del día 1 de enero de 2017, recibe una llamada del NUM019 de Byron en la que éste le dice si va a subir mañana y Victor dice que no.- Byron le llama lento y le pregunta a Victor si ha comprador los líquidos y éste dice que sí contestándole Byron que como Victor "tiene el número privado de la Gorda, ésta le abre la tienda", Byron le pregunta si ha contado lo que tiene y Victor dice 1ue "51" o "52". Victor dice que la bascule no le llega a pesar y que entonces pasa de los 50 seguros. - Victor le dice a Byron que acaba a las 4 y que luego le dijo uno que le iba a llamar para cantidad, pero que no le llamó. Victor dice que ha estado separando el dinero para los pagos corrientes (luz, agua, etc.), otro dinero para guardar y otro para pagar.- En el minuto 02,46, Victor dice que como hay tanto en libreta hace dos tiradas o tres tiradas y no le suben los ingresos.- Victor quiere ahora subir a 100 y se lo dice a su mujer, ésta le dice que en casa no quiere tanto.- Byron le contesta que "es lo que pasa cuando metes a la mujer en los negocios".- En el minuto 5,00 Victor relata conversación con su mujer: dice que ahora que subo a eso, bajo a 35. Victor dice que habló en su día con una persona que le dijo que si llegaba a una cantidad esta persona le bajaba a 35, que ahora se lo está pagando a 36.- Byron, atribuyéndose ser esa persona, le dice a Victor que le dirá a su mujer que le bajó el precio porque le estaba comiendo la cabeza.- Victor dice que su mujer le dice que no quiere tanto en la casa porque le cuesta dormir por las noches.- Victor dice que su mujer le ha dicho que si coge 100 le va a racanear 100 euros.- En el minuto 7 Byron le dice a Victor que cuando le calcula el beneficio, cobrando lo mismo que paga, "en vez de cobrar 7500 que serían, cobras 6" Victor le dice que siempre en libreta tiene 3, 2500 o 3000. Bromean los dos sobre el precio. - En el minute 8 Byron imitando a Victor dice, "yo te cojo 100 pero a 35". - Victor dice que quiere aumentar la cantidad en el futuro a 300, y habla de un Gitano, Culebras, que le compra y le pide muestras y lleva el tema de los prostíbulos. - En el minute 9 tratan del tema de la poda de las plantas y colocación de focos.

* Al folio 112, sobre las 19,04,33 del día 3 de Enero de 2017, Victor realiza una llamada al NUM019 de Byron, en la que Byron le dice que se acaba de montar en el coche para ir al gimnasio, que ha estado cobrando y recogiendo cosas que le debían.- Victor le comenta que sus ganancias son para él solo, pero que Byron tiene que compartir con los Corretejaos.- Byron le dice que está mirando para cambiarle el coche a la mujer; que su mujer no sabe ni las propiedades que tiene, ni el dinero que tiene, ni donde lo tiene, ni ha entrado a los Corretejaos, que su hermano se peleó con la mujer y se pegó 5 años en la cárcel. Victor le comenta que su hermano es "picoleto" pero que la mujer lo explicó todo y su hermano se comió 5 años completos de cárcel. - Byron dice que su hermano está a otro nivel, que la mujer se cambió de identidad, de pasaporte y de país. Que el hermano vivía en Valencia con la mujer; que su hermano conoce a gente grande como el UNO y el DOS y que éstos no han encontrado a la mujer. - Victor le comenta que a lo suyo no puede tener nadie acceso, porque solo el código. - Byron le dice que se lo abren con un soplete térmico, explicándole como le abrieron al dueño del puticlub la caja fuerte, con dinamita en una pared y soplete térmico. - Victor explica que tiene el dinero en tres sitios distintos, hablan de CIENTO Y PICO MIL EUROS

* Al folio 200, sobre las 21,06 horas del día 16 de enero de 2017, Victor, realiza una llamada al NUM092 de una persona que identifica como Byron, en la que ambos conversan sobre las posibles casas que están viendo para instalar una plantación indoor de marihuana. - Victor dice que tiene ganas de ver como salen estas (las plantas que tiene), que pintan muy bien. Byron dice que ha ido hoy a verlas y que están muy bien. Que les ha hecho una foto y que ahora se la mandará por WhatsApp. - Victor le dice a Byron que ya llegan el frío y el aire, que se lo dice para que controlen los Corretejaos el cuartito (la plantación) El aire acondicionado. Victor también dice que sería bueno un riego con "power sting" (líquido para limpiar la raíz). Byron dice que no tiene, pero cuando venga a verle comprará.

* Al folio 209 llamada de Victor a Byron, sobre las 18,28 horas del día 24 de Enero de 2017 hay una discusión entre los dos en la que Byron se enfada con Victor sobre el precio a que le paga la cocaína, a 36, Victor dice literalmente: "Tú me la das a mí a 36, vale, yo al Bayron se la dejo a 38; el Bayron a Leonel se la deja a 40, claro el material en sí no es a 40.- Byron, dice "A partir de ahora, a 40, me ha gustado ese precio".- Victor le dice que a partir de ahora se la deje a lo que le cuesta a Byron, éste dice "A 40", y Victor dice "No, no, igual que te cuesta a ti a 33".- Byron, dice: "Vale, coge un kilo "negándose Victor porque no quiere tener mucha cantidad en casa.

* Al folio 232 obra una llamada de Victor a Byron, a las 20,31,09 del día 4 de febrero de 2017 en la que Byron le dice que ha ido y ha regado las plantas como le habían dicho, que lo ha visto bien, que han vaciado el bidón y lo han limpiado para después echarle el agua y azúcar. - Victor le dice que él ya acaba con agua, que ya no se la juega. Que según cree nunca ha tenido las plantas tan gordas y que le da miedo luego el secado. Que cuando se ponen tan gordas, como cuesta tanto secar, cogen humedad rápido y se pudren.- Llama otra persona a Byron y empiezan a fanfarronear hablando de dinero- Hablan de que Victor tiene ya 180.000 euros, y Byron le dice que ya le dijo que le haría ganar un millón AL FOLIO 713 hay una llamada de Victor a Byron al número NUM092, el día 11 de febrero de 2017, a las 18,34,27 horas, en la que Byron le dice que irá a Girona preguntándole si le sube eso o qué.- Victor dice que no, que aún tiene y Byron dice que era por aprovechar el viaje, ¡gilipollas!, y Victor termina diciendo: "¡Como te gusta el dinero, madre mía!"

* Llamada que obra al folio 698 el día 6-2-17, las 13-02 h (1Ž45ŽŽ y 12.13ŽŽ). - Victor recibe una llamada del número NUM019 de Byron, y entre otras cosas sin interés, Victor le comenta a Byron que ha venido Fabiola (pareja de Juaquín) y le ha cogido 5. Que esta vez le ha metido uno y pico de corte. Byron le afea que estafe a la gente y Victor dice que se lo deja a 34 (euros). Hablan del riego de las plantas que toca mañana. Victor cree que cortará el domingo y Byron se ofrece a ayudarle, diciéndole Victor que no, que le ayudarán sus hermanos. Que dejará a su mujer atendiendo (a los clientes), porque los domingos hay movimiento. Victor comenta que ayer parecía nada y a partir de las 8 hubo movimiento. Byron le pregunta si baja mañana y Victor le dice que no. Byron le dice que le quedan 51 (gramos) y Victor dice que le quedan 4 supositorios de 18 (gramos). Byron le dice 72.

* AL FOLIO 714 obra otra llamada el mismo día a las 19,18,57 horas desde el número NUM019 en la que Victor, después de hablar del riego de las plantas, le dice en broma que cuánto tarda en llegar, para preparar el dinero para pagarle.

* A los folios 715 y 716, obra una llamada de Victor a su suegro al teléfono NUM093, a las 21,04,56 del día 11 de febrero de 2017, en la que Victor le dice "a mi jefe le han detenido y que ha tenido que ir a él a buscar a la niña. - Hablan de localizar a una tal Yaritza o Verónica para que lleve el caso ella.

* Al folio 717 llamada desde el número NUM086 a las 21,25,20 horas del día 11 de febrero de 2017 en la que hablan Victor y Bayron, y dice Victor "que Byron, cuando fue detenido llevaba al menos mis 75"

* Al folio 724, Victor recibe llamada a las 15,29,09 horas del día 13-02-2017 desde el nuevo teléfono de Byron, el NUM094, en la que Byron le dice que va a hablar con los Corretejaos para ver si lo quieren hacer después de comer o por la noche y así luego van a cenar todos. - Victor le pregunta si ha visto al Bayron. - Que perdió 50 o 60 fotos del carrete; que lo saque todo de casa; que lleve la nómina para aparentar. - Victor se ríe porque Bayron dice que llamó a su amigo Juez.

* Llamada que obra al folio 735 sobre las 17,25 horas del día 15 de febrero de 2017, Victor, recibe una llamada del teléfono NUM095, identificándose el que llamaba como Byron, usando el número de teléfono de su mujer, y en el curso de la misma se produce la siguiente conversación:

* ¡ Victor: "¿Quién?" Byron: " Byron, el Byron". - Victor: "Joder, al otro número, al otro número. Madre mía me tienes mareado". - Byron: "Este es el de la mujer. ¿Por dónde vas?". - Victor: "Estoy por contar con ellos". - Victor: "Le dice que ha estado hablando con Nicolás, y que él no, y que le ha dicho que, por su propio bien, que tampoco vaya. Que manda a quien quiera pero que no vaya Victor. Que ni tú ni lo que hagáis, lo mismo podéis ir a un Juzgado, que no sea gilipolla que como voy a ir a Juzgado. Que buscamos, pero en el fondo tiene razón, porque meternos en un Juzgado sería como meternos en la boca del lobo. Y sobre el precio en general que no es caro; que a él solo le clavaron siete."- Byron: "No sé de dónde voy a sacar a diez personas". - Victor: "Sacando 6 personas, más las respectivas parejas, serían doce". - Byron: "Pero tendrían que ir las respectivas parejas también" Victor: "Habla con él a ver si puede conseguir gente que firmen, porque pagando San Pedro canta, porque nosotros doce personas no las conseguimos ni de coña. Claro que a cualquiera que le explique qué tiene que ir al Juzgado a firmar y a decir que consume, va a decir, espérate que voy. Que la gente quiere llevar todo esto discreto y si le dices que tienen que ir al Juzgado se cagarrinan.". - Byron: "Bueno, ahora le llamaré para decirle que, si no consigue a la gente, ¿cómo lo hacemos? Bueno, ¿Qué tardas?" Victor: "Estoy entrando en casa para coger el dinero, ¿o no le pagamos? Y que quedan en cinco minutos que ya lo ha cogido y va para allá."

* Llamada que obra al folio 736 Victor llama al número NUM096, sobre las 18,51 horas del día 15-2-17, a una persona identificada como Byron que usa un nuevo número de teléfono, manteniendo la siguiente conversación: Byron: "De momento el Bayron, viene el Bayron". - Victor: "Te ha dicho que sí él"? - Byron: "Si le he dicho que hay esta opción, es para declarar que era una fiesta, que iba a buscarlo, y tampoco perjudica nada. Y que le ha dicho que sí que él va. Tengo a un colega mío". - Victor: "Vale, yo". - Byron: "Tú y tu mujer". - Victor: "Dice que ella no". - Byron: "¿Y tu hermano?". - Victor: "Sí". - Byron: "Ahora seguiré buscando a ver. Igualmente, ahora voy para tu casa para llevarte el dinero". - Victor: "Pero te tienes que sumar tú también". - Byron: "Si. Cuatro y dos. Seis. Ahora cogeré un par más. Ahora igualmente voy para tu casa y nos vemos para llevarte el dinero". - Victor: "Dice que si quieres que se lo quede para la próxima que le da igual". - Byron: "Le dice que no porque así le damos la vuelta. Que le va a salir más barato esto que medio paquete. Por eso quiero pagarle a éste solo doce, porque si me consigue los de estos, me cobrará más aún". - Victor: "Creo que le falta la picardía de decirle, mira nosotros no somos ... pero lo que no me ha quedado muy claro es lo que nos ha dicho del forense". - Byron: "Que tiene un forense que vendría y diría que soy un yoncarra y que llevo tanto porque me lo como en una semana". - Victor: "Ah ..., vale..., me había asustado. Bueno se le dice que cuando lleguemos a X, llegamos a siete". - Byron: "También están las parejas pero que no quieren entrar porque están con los niños. Luego estás tú que serías otro más. Tu hermano serían cuatro y mi colega. - Victor: "¿Qué me tardas?, que tengo que ir a buscar mi coche por fin". - Byron: "Media hora"

-Alfolio 859 Victor recibe una llamada el día 4 de enero de 2017, sobre las 21,22 horas, del número NUM019, y de una persona que se identifica como Byron, en la que Byron le dice a Victor que tiene un amigo que planta la "Critical gitana", y que salen en unos 55 días. Byron le dice que su amigo lo ha montado a medias con un moro. Victor le responde que Critical Gitana, así, no existe, pero si Critical. - Byron le pregunta si ha empezado con el líquido y Victor responde que le ha echado otros que tenía por casa, que todavía no ha utilizado ese. - Byron le dice que está buscando casas (para plantar), pero ha visto una con papeles, que va con un colega que cobra 2000 euros y le pide aval y todo. También le dice que ha encontrado una en DIRECCION023, un pueblo a 10 kilómetros de donde vive él, pero que son 1.200 de alquiler, pero está muy bien, porque es grande, aislada, y garaje para siete coches. Pero Byron se queja del precio del alquiler, y Victor le dice que todo el mundo que tiene "20 o 30" va a medias. Le dice que tenga en cuenta que hay que centrarse en el llello (podría ser la cocaína) que se está dejando, respondiendo Byron que él seguirá con eso hasta que se muera.- Victor le dice que es mejor los "ocho" que llevan bien hechos, pero Byron le dice que también podrían hacer "20" porque son muy profesionales.- Victor dice que él lo suyo lo tiene muy a mano, que en su casa tiene A o B, que no necesita historias.- Byron le dice que él es muy competitivo y que quiere ser el mejor en todo, pero no a los niveles del Darien, respondiendo Victor que este Darien tiene dos casas con 150 luces (al parecer Darien ha tenido últimamente algún problema con la plantación)

Esto en cuanto a las pruebas de su participación en un delito contra la salud pública del artículo 368 de sustancias que causan grave daño a la salud en concurso normativo con otro delito del mismo precepto de sustancias que no causan grave daño a la salud.

En cuanto al delito defraudación de fluido eléctrico tiene similar soporte probatorio que el imputado a Victor: en primer lugar, la diligencia de entrada y registro en la que se efectúa el hallazgo de la plantación de marihuana y por otra parte los oficios de DIRECCION015 y declaración en juicio de su representante legal, obrando la denuncia y los informes realizados por DIRECCION000 en el domcilio de la DIRECCION002 en los folios 816 a 832 de las actuaciones , estando el contrato a nombre de Jazmín.

4.- El acusado Darien

1.- UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de cultivo, tráfico, o tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.5. del Código Penal.

2.- UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 563 del Código Penal.

3.- UN DELITO CONTINUADO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del propio texto legal.

En cuanto al delito contra la salud publica la contundencia del resultado de los registros efectuados en los domicilios del Sr. Darien constituye prueba de cargo suficiente, siendo consciente de ello la defensa, desarrollando su estrategia en impedir el análisis de hallazgo cuyo análisis impedido

De las conversaciones se extra e que el Sr Darien, asesora en tema de plantaciones los acusados Victor y Byron, ratificando y aclarando algunos puntos analizados en la vista oral comenzando por el agente mossos dŽesquadra NUM011, secretario del atestado manifestó que estuvo en los registros de las dos casas de Darien; que los indicios eran suficientes para pedir la entrada y registro ya que de las conversaciones más relevantes se extraída su participación, en una de ellas que tenía que hacer de bulto, argot para intimidar , acompañar, se le sigue a Victor hasta el domicilio de Darien, también el resultado de las investigaciones con operarios de DIRECCION000 fue positivo, así como las vigilancias exteriores de aparatos aire acondicionado. En una de esas casas de Darien se incautó una pistola y bolsas grandes con marihuana; sacos de 22 kg, había un bunker donde estaba la plantación, se accedía a través de una trampilla hidráulica. Que cuando se hace el muestreo, se coge un puñado sobre unos 50 gr más o menos, es un puñado son directrices de sanidad, que el no estuvo en el muestreo, que supone que si da 54 gr será porque es orientativo, oficio y cadena de custodia se encargaría el instructor. Siendo este el tip número NUM035, manifestó en la Vista Oral que él escuchaba las conversaciones telefónicas más importantes. Que confirma que lo que se escuchó es lo que grabó; que se hace una primera valoración y a luego toxicología; que intervino en dos registros a Darien a quien llegan a través de llamadas con Victor junto con seguimientos; así se localizaron dos casas, en el registro vieron que había una cámara oculta y pistola, sacos, cogollos, en DIRECCION006: plantación y bolsas, bolsa marihuana, llevaron a comandancia todo, no recuerda manipulación instalación eléctrica, hubo un fallo de transcripción 670 gr marihuana fue en DIRECCION006, después a la DIRECCION016. No recuerda participara en el muestreo de dicha sustancia. Encontraron a un hombre que dormía en el garaje, le dijo era amigo de Darien, como se llega, por foto y por reseña, porque se identifica, eso es lo habitual, en caso concreto no se acuerda, aparece en las conversaciones con Victor y Byron, no se pide intervención de su teléfono porque la investigación no era para él, el Split, las llamadas, los antecedentes que tenía, no recuerda si intervino en el pesaje de alguna de las dos casas, ni en el muestreo. Respecto de cadena de custodia, solo firma el que interviene. El recuerda que las bolsas se quedaron en Girona, la muestra a Barcelona y el resto de plantas que no son muestreo se van a la DIRECCION016, por tema de almacenaje.

Los números NUM013 NUM006, participaron en registros de las plantaciones y de la finca de Darien; que no recuerda quien hizo el pesaje del registro en las casas de Darien, recuerda la existencia de una trampilla

El número NUM046, manifestó en la Vista Oral que no hizo nada solo sustituir al instructor en la intervención de Victor; que le pasaban transcripciones; que dio el visto bueno al muestreo; que para el muestreo se cogen aproximadamente 50 gramos y sanidad te indica la cantidad apropiada; que él no participó en el muestreo.

El número NUM047, diligencia de entrada y registro en las casas de Darien; que se cortó el dedo, participó en el muestreo; que las muestras pesaban 50 gramos; que llevó muestras a toxicología. Que se quedaría reflejado en la cadena de custodia. Que en el pesaje no estuvo.

El número NUM034, Hizo el reportaje fotográfico de la entrada y registro en la casa de DIRECCION004 de Darien, donde había un subterráneo con trampilla en el que estaba la plantación con más de 1.400 plantas inmaduras, una pistola Veretta con la numeración borrada; que en unas bolsas había cogollos folio 900 y siguientes; en el folio 928 aparece el registro de DIRECCION006.

El número NUM059: intervino en el registro en casa de Darien. Vio siete sacos negros y avisó a los compañeros encargados del registro con la letrada; lo pesaron los compañeros. Ellos desmoñaron.

El número NUM033, expuso que a Darien, lo identificaron por SITEL; que estaba Darien en la puerta e identificaron la motocicleta, no a la persona, por la llamada se identificó como Darien , sobre en las Entradas y Registros en las casas de Darien, en " DIRECCION004" recuerda armas, pero no sabe la marca; que había bolsas con cogollos; que se hizo el muestreo que obra al folio 1090- diligencia de secretaria; que no recuerda mucho, pero si no se presenta el letrado se hace en el sitio; folio 1093 se pesó, si lo pone. Reconoce su firma, bolsas A 1400 plantas y que en " DIRECCION005" también se pesó, bolsas con 1185 plantas. Cree recordar que mandaron la caja entera, no lo sabe; según Toxicología lo que le digan a veces, porcentaje o todo, en el folio 1094 aparecen los siete sobres numerados del 1 al 7. Hay un error porque pertenecen a DIRECCION004. En el folio 1092 lo pone allí, y los sobres del folio 1094 que pone B, se corresponden con la dirección. Folio 1095, B, 30 plantas que se corresponden. Se pesó. Todo está pesado. No recuerda fotos del folio 1093. Debería de aparecer la balanza la marca y donde se pesó.

Siendo las conversaciones interceptadas con carga probatoria respecto del Sr Darien las siguientes entre las que se incluyen los seguimientos realizados a través de las mismas:

-Al folio 80 y 81, llamada de Victor a Byron, al NUM019 el día 27/12/2016 15:49:54 en la que Victor le dice a Byron que antes de irse a la DIRECCION022 ha venido su amigo Darien y ha estado mirando esto y le parece muy bien. Explica lo que le ha dicho sobre las plantas y sobre su poda

AL FOLIO 859 vuelto, a las 18,25,49 horas del día 10 de enero de 2017, hay una llamada desde el teléfono NUM097 de Darien a Victor, en la que el primero le pide al segundo que vaya a hacer de bulto a su casa en una entrega de sustancias prohibidas. Esta llamada genera una VIGILANCIA OPERATIVA de la Guardia Civil, en la que los agentes contemplan como se produce un encuentro de varias personas en la casa de Darien en DIRECCION006.

-Al folio 860, a las 20,15,44 horas del día 10 de enero de 2017, se produce una llamada de Victor a Byron al NUM019, que dura cuatro minutos, en la que Victor le cuenta la estancia en casa de Darien, y la negociación que hubo en esa reunión sobre la compra de droga, en la que no se llegó a un acuerdo. Hay riesgo de que los compradores sepan dónde está la casa y la droga llegando a la conclusión de que hay que sacar las bolsas. En la reunión Victor dice que Darien iba "empalmado" (armado).

-Al folio 226, a las 18,10 del día 31 de enero de 2017, Victor recibe una llamada del número NUM097, de una persona que se identifica como Darien, y Victor le pregunta si quiere echar un ojo a lo que vende, y Darien le contesta que se pasa antes de las 9 horas, a las 18,43, Darien llama a Victor y le dice que está ya en su casa esperándole. En la Diligencia operativo de seguimiento, (al folio 244 y 245), SITEL informa a la Guardia Civil que Darien está en la puerta de Victor, y que entra y sale a los pocos minutos. Antes habían identificado la motocicleta de Darien.

-Al folio 860 vuelto, obra una conversación entre Victor y Byron, ocurrida a las 19,55,52 horas del día 31 de enero de 2017, en el curso de la cual Victor le cuenta que Darien ha ido a su casa a ver las plantas, y como Victor tiene una duda le pregunta a Darien que le está dando de comer.

En cuanto al delito de defraudación de fluido eléctricola prueba de cargo practicada en la Vista Oral que enerva el derecho subjetivo a la presunción de inocencia de Sr Darien se encuentra en la declaración del testigo y técnico de " DIRECCION015" Estebán asi como del legal Representante legal de DIRECCION015, Eliseo . El primero quien aclaró que en las fincas del sr Darien la conexión fisca se apareció el día de a entrada, pero con la derivación del consumo se podía afirmar que había una manipulación. Había indicios porque pusieron una base de hormigón. Las conexiones eran internas desde el bunker participo en el cálculo de los consumos, no en temas económicos. El legal representante que él no conoce nada directamente, el no participo en los informes lo hace el operario, el representa E distribución redes digitales, ratifica la presentación de denuncia y reclama.

En los folios 1113 a 1130 obra tanto las denuncias de DIRECCION000 en ambos domicilios, como los informes de la inspección que se llevó a cabo en ambos domicilios asi como la medición de la potencia y el cálculo de la energía defraudada.

5. El acusado Alvaro responderá como autor de:

1.- UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal.

2.- UN DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal habiendo reconocido los hechos en el plenario y aceptado las penas que le solicitó el ministerio fiscal.

6.- El acusado Edgar responderá como autor de

1.- UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal.

2.- UN DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal, habiendo reconocido los hechos en el plenario y aceptado las penas que le solicitó el Ministerio Fiscal.

7.- La acusada Jazmín responderá como autora de

1.- UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal.

2. UN DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal. habiendo reconocido los hechos en el plenario y aceptado las penas que le solicitó el ministerio fiscal.

CUARTO: CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y PENAS A IMPONER A CADA UNO DE LOS ACUSADOS. -

No concurre en el supuesto de autos la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas regulada en el artículo 21 6 del Código Penal dado que durante el tiempo de paralización de la causa señalado por la defensa del Sr. Bayron desde al auto de apertura de juicio oral de fecha 3-12-2019 a la remisión de actuaciones a esta audiencia provincial fecha 1-6-2021 si bien transcurre un año y medio, en el mismo se practicaron en la causa actuaciones sustanciales dirigidas al correcto enjuiciamiento de los acusados.

Asi, en fecha 3 de Diciembre de 2019 se dictó auto de apertura de Juicio oral (folio 1982 y ss). En fecha 12 de febrero de 2020, se presentó escrito de defensa por la representación de D. Bayron (folios 2089 y ss).Dicho escrito fue unido a la causa mediante diligencia de ordenación de 25 de Febrero de 2020 (folio 2091). En fecha 3 de Marzo de 2020 se presentó escrito de defensa por la representación de D. Jazmín, D. Edgar y D. Alvaro (folios 2102 y ss). Dicho escrito fue unido a la causa mediante diligencia de ordenación de 4 de marzo de 2020 (folio 2106). Con fecha 1 de Julio de 2020 se presentó escrito de defensa por la representación de D. Darien (folios 2136 y ss).Dicho escrito fue unido a la causa mediante diligencia de ordenación de 4 de Julio de 2020 (folio 2147). Con fechas 6 de Octubre de 2020 se dictaron autos de rebeldía respecto a Esperanza (folios 2149 y ss) y D. Byron (folios 2151 y ss). Con fecha 23 de Noviembre de 2020 se dictó auto de reapertura de la causa (folio 2160). Con fecha 31 de mayo de 2021 se presentaron sendos escritos de defensa por las representaciones de Dña Valentina, D. Anderson y Dña Esperanza (folios 2188 y ss), D. Byron (folios 2191) y D. Victor (folios 2194 y ss). Dichos escritos se unieron a la causa mediante Diligencia de Ordenación de 1 de Junio de 2021 acordando igualmente la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial (folio 2196).

Por lo expuesto presentándose en el periodo alegado por la defensa del Sr Bayron los respectivos escritos de conclusiones provisionales por la defensa de los acusados, y siendo dichos escritos actuaciones procesales que no pueden ser calificadas como superfluas o irrelevantes a los efectos de tramitación de la causa sino esenciales no procede la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas peticionada.

Tampoco concurre la circunstancia eximente ni la atenuante de drogadicción en ninguno de los acusados Victor y Byron por las siguientes razones:

1.- Las consecuencias penológicas de los efectos de la adicción al consumo de tóxicos pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21. 2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21. 7º del Código Penal.

2.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína. En el artículo 20. 2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un DIRECCION024 severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

3.- Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del DIRECCION024 debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido el Tribunal Supremo ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

4.- En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la DIRECCION024 que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuida el Tribunal Supremo de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional. Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

En los hechos enjuiciados no existe prueba alguna que pueda conducirnos a la estimación de las peticiones de la defensa ya que en ningún caso vienen sustentadas por datos objetivos acreditativos de ese extraordinario consumo y de la afectación a la capacidad de conocer y de querer de los acusados que pretenden eximirse de toda responsabilidad, o atenuar las penas a imponer a los mismos.

La prueba practicada al respecto consistió básicamente en la pericial de parte realizada por el Dr. Horacio cuyos informes, uno por cada acusado Victor y Byron actualizados fuero aportado en la causa en el acto de la vista y que data de 20-5-2022, ratificando el mismo en el acto de la Vista Oral que sobre Byron emitió informe señalando que tuvo en cuenta con posterioridad se recibió un estudio sobre análisis toxicológico del cabello incluido en su informe el cual por la longitud se refiere a los últimos meses, asi como pruebas complementarias del Dr. Yadiel consistente en rinoendoscopia nasal, habiendo realizados varías entrevistas con Byron asi como una exploración rinoscopica en la que observó erosiones ulcerosas , existiendo lesiones atróficas importantes. También tuvo en cuenta y adjunto en su informe el informe del CAS donde le atendieron por consumo en 2017, siendo el análisis médico legal del caso clínico para llegar a unas conclusiones, conductas desajustadas y en la actualidad rasgos de inmadurez e inestabilidad que no llega a patología, concluyendo que los hechos se produjeron al consumir de cocaína, estando entro de la delincuencia ocasional al consumir tóxicos ha determinado que actuara de forma infractora y que afectara a su capacidad reflexiva.

El 20-3-2017 en el CAS DIRECCION008 se le apreció dependencia a la cocaína, logrando abstinencia en mayo, desde entonces consume de forma ocasional, del análisis se desprende que algo consume aun de cocaína, aunque por el valor, debajo de 0.5 gramos es casi indetectable, residual.

Su conclusión médico legal es que sus comportamientos están afectados por el control de la voluntad; presenta anhelo del consumo del tóxico Esa avidez provoca que haga cosas, infracciones para conseguir dinero.

Sobre Victor, presenta una personalidad inestable, consumo toxico de cocaína desde los 21 años y también presenta lesiones ulcerosas en la mucosa nasal, ha sido tratado en Cas Girona, DIRECCION025, ha consumido alguna otra droga, existiendo un menoscabo del control de la voluntad, en el análisis toxico es de hace unos meses, las lesiones que presentaba en las fosas nasales son propias de consumo de largo recorrido.

Pues bien, de la prueba practicada no se aprecia merma alguna en las capacidad de Victor ni en Byron no estando en el supuesto de delito funcional, al ser al cantidades incautadas donde el autor trafica para atender a su autoconsumo , si no que la intendencia que ambos tenían denota que se dedicaban profesionalmente a la venta , riéndose incluso de los efectos como parálisis faciales o cagarrinas que el consumo de dicha sustancia producía , en las conversaciones no se escucha ninguna sobre el consumo propio, y más allá de lo comentarios sobre como acreditarían la condición de toxicómano, en sus palabras "yonkarra", teniendo la astucia de buscar incluso " figurantes" que fueran al juzgado para presentarse como consumidores.

No existe prueba alguna que indique que Victor o Byron fueran consumidores de sustancias estupefacientes al tiempo de los hechos y que dicho consumo afectara a sus facultades volitivas e intelectivas d emboas acusados estaban intactas, no pudiendo permitirse dichos efectos para el buen fin de sus negocios. Siendo el consumo de Byron referido por el doctor Samuel residual en sus propias palabras, no teniendo prueba objetiva al tiempo de los hechos.

Asi STS 1816-2002 de 6 de noviembre estima que no se aplica circunstancia atenuante alguna cuando el ánimo de lucro prepondera sobre al afán de consumo.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Sala estima que en atención a los hechos y al tiempo transcurrido desde la comisión de los mismos procede no procede incrementar la penas mínimas previstas para los distintos tipo penales. A excepción el acusado Byron por las razones que se exponen a continuación. Por lo que procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1.- Al acusado Victor:

1.- Por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en concurso del art. 8 del Código Penal con UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del mismo texto legal, las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISION de prisión y MULTA DE 20.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad en caso de impago.

2.- Por el DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal, la pena de MULTA DE TRES MESES -con una cuota diaria de 6 euros-. y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

2.- Al acusado Anderson:

1.- Por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en concurso del art. 8 del Código Penal con UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del mismo texto legal, las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISION y MULTA DE 6000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de seis días de privación de libertad en caso de impago.

3.- Al acusado Byron:

1.- Por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del mismo texto legal en concurso de normas del artículo 8 del Código Penal, con un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 50.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de privación de libertad en caso de impago. Estimando la Sala adecuada incrementar la pena mínima, como se adelantó al resolver la duplicidad de delitos peticionada por la acusación, persistiendo en su cometido tras ser detenido cuando se dirigía a proporcionar cocaína a Victor y dirigiendo a los acusados Edgar, Alvaro y Jazmín en las tareas a llevar a cabo en la finca de su explotación, aprovechándose de las mismas siendo reveladoras las conversaciones referentes a las ganancias que la actividad del tráfico le suponía.

2.- Por el DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal, la pena de MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4.- Al acusado Alvaro:

1.- Por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, las penas de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION y MULTA DE 9.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 9 días

2.- Por el DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal, la pena de MULTA DE TRES MESES -con una cuota diaria de 6 euros-.

5.- Al acusado Edgar:

1.- Por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, las penas de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION y MULTA DE 9.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 9 días de privación de libertad.

2. Por el DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal, la pena de MULTA DE TRES MESES -con una cuota diaria de 6 euros-.

6.- A la acusada Jazmín:

1 Por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en sus modalidades de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, las penas de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION y MULTA DE 9.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 9 días

2.- Por el DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal la pena de MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de 6 euros-.

7.- Al acusado Darien:

1.- Por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de cultivo, tráfico, y tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.5. del Código Penal, las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISION y MULTA de 300.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

2.- Por el DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, del artículo 563, 564.1. 1º y 2.1ª y 2ª del Código Penal, , la pena de un AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, COMISO del arma intervenida a la que se le dará el destino legal.

3.- Por el DELITO DE DEFRAUDACION DE FLUIDO ELÉCTRICO del artículo 255.1.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del propio texto legal, la pena de MULTA DE OCHO MESES-con una cuota diaria de 6 euros-, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad.

QUINTO: RESPONSABILIDAD CIVIL.

Aceptando la dificultad de probar la fecha en que se produjo la manipulación en la instalación eléctrica y en sus conducciones, de tal modo que el consumo quedaba totalmente fuera de la acción de los contadores instalados, es lo cierto, que el periodo que fija DIRECCION015 es sumamente prudente, si se confronta con las declaraciones de uno de los acusados que moraban en la vivienda alquilada por Byron y Jazmín que dice haberse encontrado con la plantación hace cinco años cuando ocupó la vivienda, existiendo en principio prueba más que suficiente para estimar acreditados los perjuicios sufridos en la misma línea que sigue el Ministerio Fiscal en su escrito de Conclusiones Definitivas, y así resultan como cantidades a satisfacer como indemnización por cada uno de los acusados a " DIRECCION000", las que siguen:

* Victor satisfará a " DIRECCION000" 5.656,60 euros por la defraudación producida en la casa de la DIRECCION001, de la localidad de Girona.

* Byron, Jazmín, Alvaro y Edgar, satisfarán, solidariamente a " DIRECCION000", 6.297 euros por la defraudación en el domicilio de la DIRECCION002 de DIRECCION003.

* Darien, satisfará a " DIRECCION000" la suma de 30.999,80 euros por la defraudación producida en la vivienda radicada en la DIRECCION004 de Girona, y en 19.979,01 euros por la defraudación en la casa de la DIRECCION005 de DIRECCION006.

En todo caso con los intereses legales que se devenguen de conformidad con el artículo de la LEC

SEXTO: COSTAS.-En la sentencia Nº 478/2018, del TS, la Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec. 1861/2017, de fecha 17-10-2018, se pronuncia sobre el pago de las costas procesales, afirmando que: "Las costas se imponen a los condenados, previa operación de cómputo de delitos y de condenados, sin comprender a los absueltos"

Resuelve, entre otros puntos, el planteado acerca del pago de todas las costas procesales por cuatro de los cinco acusados (ya que uno ha quedado absuelto) de forma solidaria, al entender que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cita la Sala de lo Penal, en el fundamento de derecho nº 6, que la jurisprudencia ha entendido que cuando se trate de varios delitos y de varios acusados, las costas se dividirán en primer lugar por el número de delitos y luego por el número de acusados.

También en la Sentencia Penal Nº 379/2008, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec. 1874/2007, 12-06-2008 se decía que:

"El artículo 123 del Código Penal , que se dice infringido, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre )".Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, precepto que ha venido aplicando esta Sala en el sentido de que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, con declaración de oficio de la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Supremo finaliza matizando que, "es cierto que la Sentencia recurrida señala respecto a la absuelta que se declaran «en relación a la misma las costas de oficio», pero al haberse decretado respecto a los cuatro condenados las costas de procedimiento, incluidas las costas de la acusación particular, y no expresar concretamente que se trata de las cuatro quintas partes, se está en el caso de declararlo así, casar la sentencia y dictar una segunda sentencia dejando este tema clarificado, como solicita el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional".

En los hechos enjuiciados se acusaba por el Ministerio Fiscal por un total de ocho delitos: un delito contra la salud púbica de sustancias que causan grave daño a la salud, dos delitos contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipo agravado por la notoria importancia de la cantidad, y tipo ordinario, un delito de pertenencia a grupo criminal, un delito de tenencia ilícita de armas y dos delitos continuados de defraudación de fluido eléctrico mediante manipulación de aparatos contadores.

Pues bien, esos ocho delitos se imputaban del siguiente modo:

* El delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, se imputaba a seis personas: Victor, a Valentina, a Anderson, a Byron, a Esperanza y a Bayron, siendo absueltos de dicho delito tres de ellos ( Valentina, Esperanza y Bayron), procede por ello la declaración de oficio del pago de tres sextas partes de las costas correspondientes a dicho delito.

* Dos delitos contra la salud pública que no causa grave daño a la salud se imputaba a nueve personas, entendiendo que uno de ellos es el imputado a Victor, Byron, Valentina, Anderson, Bayron, Alvaro, Edgar y Jazmín, siendo Darien acusado del delito con aplicación de subtipo agravado, y al quedar absueltos del primero Valentina y Bayron procede por ello la declaración de oficio de dos novenas partes de uno de ellos.

* El delito de pertenencia a grupo organizado se imputó por el Fiscal a todos de los acusados y siendo absueltos del citado todos los acusados se declara de oficio el pago de las costas correspondientes a dicho delito.

* El delito de tenencia ilícita de armas se imputó solamente a Darien.

* Los dos delitos de defraudación de energía eléctrica se imputaron a ocho personas: Victor, a Valentina, a Byron, a Esperanza, a Alvaro, a Edgar a Jazmín, y uno de ellos a Darien, siendo absueltas de dicho delito Valentina y Esperanza procede por ello declarar de oficio el pago de dos octavas partes de las costas correspondientes a uno de dichos delito.

SEPTIMO:DECOMISO .Conforme a lo dispuesto en los artículos 374.1ª y 127 del Código Penal, procede el decomiso de la droga intervenida, y una vez sea firme la sentencia se proceda a la destrucción de la sustancia -si no hubiese sido ya destruida-, y de las muestras que puedan conservarse en el laboratorio.

Se acuerda el DECOMISO DEL DINERO intervenido a los diversos acusados, como ganancia del delito, según los artículos 374.1 y 127 del Código Penal y artículo 5 de la Ley 17/03, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, comunicándose la sentencia firme en un plazo no superior a tres días a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones. Debiendo devolver los 180 euros intervenido a la Sra. Esperanza, por no acreditar su participación en hecho delictivo alguno ni que dicha cantidad, que no es extraña llevar encima proviniera del tráfico de sustancia realizado por su marido.

Procede igualmente acordar el DECOMISO DE LA PISTOLA DE LA MARCA BERETTA del calibre 7'65 Browning y los proyectiles, a los que deberá darse el destino legalmente previsto.

Y asimismo se acuerda el DECOMISO, como INSTRUMENTOS DEL DELITO, de los efectos ocupados a los acusados y de los intervenidos en las entradas y registros, tales como los teléfonos móviles, lámparas, focos, bombillas, macetas, transformadores, ventiladores, extractores, conductos de ventilación, bidones con productos químicos y balanzas digitales, y demás efectos empleados en el cultivo y manipulación de estupefacientes, dando a los bienes el destino legalmente previsto según los artículos 374 y 127 y concordantes del Código Penal y el artículo 5 de la Ley 17/03, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, comunicándose la sentencia firme en un plazo no superior a tres días a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones.

No se acuerda el comiso de los dos vehículos; ni del SEAT ALTEA 1.9D matrícula NUM000 ni del BMW modelo 118D, matrícula NUM002. El primero adquirido por el acusado Byron en sustitución del vehículo Peugeot 207 matrícula NUM001, en el que la Policía Local de Girona había hallado el 11 de febrero los 100 gramos de cocaína, puesto que no ha quedado acreditado que lo empleara para transportar la cocaína que vendía, ni que el acusado lo hubiese adquirido con dinero procedente de la venta de estupefacientes. No pudiendo por una ocasión que le incautaron sustancias entender que ese era su único destino, máxime cuando viajaba con su familia. No teniendo tampoco dobles fondos u otras modificaciones que evidenciaran el destino al tráfico de sustancias.

Por idénticos motivos tampoco se acuerda el decomiso del vehículo utilizado por el acusado Victor y que figuraba formalmente inscrito en la Base de datos de la DGT a nombre de su madre, Dª Macarena.

Vistos los preceptos legales reseñados y demás de general aplicación: