Sentencia Penal 102/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 4, Rec. 759/2024 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-La prueba practicada - documental obrante en las actuaciones y declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por Apolonio y Bernardino, Ascension, agentes de la Policía Nacional NUM004 y NUM005, peritos de la Guardia Civil NUM006 y NUM007 y por los propios acusados-, apreciada en conciencia a tenor de lo prevenido en el artículo 741 de la LECR, permite estimar acreditados, más allá de cualquier duda razonable, los siguientes extremos. A saber:

1.- Apolonio y Bernardino eran titulares, a fecha 16 de enero de 2013, de una cuenta corriente en la entidad Banco de Santander SA, sucursal sita en la Avenida María Auxiliadora número 20 de esta ciudad, con número NUM002, que arrojaba un saldo de 93.792,43 €. En dicha fecha, 16 de enero de 2013, se procedió a la cancelación de dicha cuenta, que quedó a cero, con reintegro de su importe e ingreso del mismo en la cuenta NUM003, de la que eran titulares D. Bienvenido, padre de los denunciantes, y su pareja doña Encarna ( documental al folio 132 de las actuaciones).

Obra al folio 320 de las actuaciones el documento de cancelación de cuenta. Dicho documento, que dice "hemos recibido en efectivo del Banco de Santander Central Hispano S.A la cantidad de 93.792,06 € en concepto de cancelación de la cuenta NUM002", aparece con una firma de quien se dice "el titular".

Se trata de hechos que en realidad no son cuestionados.

2.- Esta operación a que hemos hecho referencia fue realizada sin conocimiento ni consentimiento de los titulares de la cuenta cancelada, no siendo de Apolonio ni de su hermano Bernardino la firma obrante en el documento en que se llevó a cabo.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular entienden que tal operación fue llevada a cabo, de forma concertada, por Encarna y Melchor, simulando para ello Melchor la firma de Apolonio. Ambos acusados lo niegan. Encarna, que en su declaración prestada en fase de instrucción y en el acto del juicio oral reconoce la realidad de dicha operación, afirma que el día de que se trata acudió al Banco, en compañía de Bienvenido, padre de los denunciantes, y de Apolonio y que fue éste quien realizó la operación y firmó el documento de reintegro y cancelación de la cuenta de la que era titular con su hermano.

Sucede, sin embargo, que desde su denuncia inicial, ante la policía, en fase de instrucción y en el acto del juicio oral, Apolonio manifiesta, de forma persistente en el tiempo y rotunda, que no realizó, conoció ni consintió la operación denunciada y que no es suya la firma que obra en el documento de reintegro y cancelación de la cuenta de que era titular con su hermano. En igual sentido se pronuncia Bernardino. Y la declaración prestada por Apolonio, desmintiendo la versión ofrecida por Encarna, cuenta con la contundente corroboración que le ofrece el informe emitido por el Servicio de Criminalística, Departamento de Grafística de la Guardia Civil, obrante a los folios 311 a 349 de las actuaciones. Concluye el referido informe, tras los estudios y análisis oportunos, que Apolonio no es el autor de la firma cuestionada. En el acto del juicio oral los peritos que lo emitieron ratifican su informe, lo que hacen, en relación con la no autoría por Apolonio de la firma obrante en el documento al folio 320 de las actuaciones, "de manera categórica".

Frente a tan contundente conclusión, no existe el menor dato que permita situar a Apolonio el día de qué se trata en el Banco y en la realización de la operación enjuiciada. No se han aportado las cámaras de seguridad del establecimiento y el testimonio prestado por Ascension, subdirectora de la oficina bancaria en la fecha de los hechos, no permite llegar a tal conclusión. Afirma que a la realización de la operación acudieron Encarna, su marido o pareja ( un señor alto, con unas gafas oscuras - el padre de los denunciantes- ) y un varón joven que termina admitiendo "dio por hecho" que era el hijo del Señor mayor, pero a quien nunca ha podido identificar con certeza como Apolonio. De hecho, en el atestado policial ( folio 57 ) consta que le fue mostrada una composición fotográfica - no aparece unida - no reconociendo a ninguna de las personas como la que firmó la cancelación, aunque "le suena la cara" del fotograma número cuatro que coincide - así se dice en el atestado - con Bernardino; hermano de Apolonio y cuya presencia en la realización de la operación no solo es negada por él sino que ni siquiera es señalada por la acusada Encarna.

No hemos podido contar con el testimonio prestado por la persona que aquel día se encontraba en la caja y realizó la operación, siendo así que la información facilitada al respecto es confusa y contradictoria. Al folio 424 obra oficio del Banco de Santander de fecha 28 de septiembre de 2017 participando que, según información recabada de la sucursal, la empleada que tramitó la cancelación de la cuenta fue Dª Ascension. Se trata de un extremo que ésta niega, afirmando que ella no fue la persona que tramitó la operación sino que acudió a la caja, a petición de la cajera, para aclarar alguna duda sobre la forma de llevarla a cabo, siendo en ese momento cuando contactó con las personas que allí se encontraban, conociendo a Encarna y a su esposo o pareja por ser clientes del banco. Al folio 429 obra escrito de la entonces defensa de Ascension, que contradiciendo la información facilitada por el Banco, pone en conocimiento del Juzgado que la cajera en cuestión se llama Dª Natalia; persona que niega su intervención en los hechos.

Niegan, de otra parte, Apolonio y Bernardino que su padre les pidiera autorización para transferir el dinero existente en la cuenta de la que eran titulares a una cuenta que compartía con Encarna, a fin de atender determinados pagos urgentes relacionados con deudas que él y su ex esposa, madre de los denunciantes, mantenían con el Ayuntamiento y relativas a la expropiación de una vivienda en DIRECCION000 de la que eran titulares ambos. Ningún dato existe que permita afirmar tal supuesta autorización, negando incluso Apolonio que su padre conociera la operación que se había llevado a cabo. Consta (folio 132 de las actuaciones) que en la cuenta de destino, titularidad de Encarna y Bienvenido, se cargaron en fecha 16 de enero de 2023 dos recibos del Ayuntamiento de Sevilla, uno por importe de 16.399,09 € y otro por importe de 12.804,96 €, apareciendo ( folios 214 y 215 de las actuaciones) girado a nombre de Gregoria el recibo por importe de 12.804, 96 euros.

Ninguna justificación tiene que se transfiriera, sin conocimiento ni consentimiento de los hermanos Apolonio Bernardino y falseando para ello la firma de uno de ellos, la totalidad del importe de la cuenta de que eran titulares, ascendente a 93.792,43 €, a otra cuenta de titularidad de la acusada Encarna y Bienvenido, con el argumento de que se hizo para satisfacer unas deudas que los padres de aquellos mantenían con el Ayuntamiento, por cierto que ascendente ambos recibos a la suma total de 29.204,05 euros - nunca al importe traspasado - y el de la madre, a quien, en su caso, debió reclamarse, a la suma de 12.804,96 €. Debe señalarse que, en su declaración en el plenario, ninguna explicación ofrece en realidad Encarna sobre las supuestas razones de este traspaso de dinero.

3.- Encarna era, como ya hemos señalado, una de las titulares de la cuenta en la que se ingresó, sin justificación ni autorización alguna de los titulares de la cuenta de origen, la suma de 93.792,43 €. Se encontraba presente en el momento de la operación, con una intervención activa en ella y en compañía del autor material de la firma que resulta ser falsa. La propia Encarna, en su declaración en el acto del juicio oral, reconoce la realidad de la operación y su presencia en el banco el día de que se trata y especialmente revelador es el testimonio prestado por la Sra. Ascension cuando manifiesta que acudió a la caja donde se estaba realizando la operación, a petición de la cajera sobre la forma de llevarla a cabo, encontrándose el padre y "el hijo" en una mesa cercana a la caja y Encarna de pie en la ventanilla, hablando ambas; actitud que permite inferir que era ella la persona que se encargaba de gestionar la operación que se llevaba a cabo, por más que se hiciera acompañar el día de que se trata del cotitular de la cuenta en la que se ingresó el dinero, padre de los denunciantes. Actuación ésta que coincide con las manifestaciones que en el acto del juicio oral realiza Apolonio en el sentido de que era ella la persona que "manejaba" las cuentas de su padre, persona invidente y, como así resulta de la testifical de ambos hermanos, ya enfermo a la fecha de los hechos, falleciendo en el mes de febrero de 2013, muy poco tiempo después de la operación de que se trata. Consta, en efecto, que el Sr. Bienvenido era perceptor de una pensión de gran invalidez ( folio 549), lo que implica que tenía patologías que le provocaban limitaciones que hacían necesaria la ayuda de tercera persona para la realización de actos básicos de la vida diaria.

4.- Melchor era la persona que aquel día acompañaba a su madre Encarna y, en connivencia con ella, firmó el documento de reintegro y cancelación de la cuenta NUM002, fingiendo ser uno de sus titulares y simulando para ello la firma de Apolonio, que, de alguna forma, conocía.

Es cierto que el informe pericial emitido por el Servicio de Criminalística, departamento de Grafística, concluye que no es posible técnicamente afirmar que sea Melchor el autor de la firma dubitada. Curiosamente y aun cuando se trata de elementos que carecen de la entidad suficiente para dilucidar una común autoría, si destacan los peritos la existencia de elementos comunes (construcción de ojales y bucles ) entre las dos firmas.

Que no se pueda afirmar técnicamente que Melchor sea el autor de la firma cuestionada, no significa sin más que pueda descartarse. Y es lo cierto que existen indicios bastantes que permiten alcanzar tal conclusión.

Tanto la Jurisprudencia Constitucional como la de la Sala 2ª TS (entre muchas STS 885/2016 de 24 de noviembre) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

Pues bien, son datos a tener en consideración los siguientes:

a).- Al folio 58 del atestado instruido, se hace constar que el Secretario de las Diligencias (el agente de la Policía Nacional NUM005) contactó telefónicamente con Encarna para citarla en dependencias policiales a fin de tomarle declaración y que en el curso de dicha conversación y una vez informada de los motivos de su declaración y de la investigación, Encarna, de forma espontánea manifestó, "entonces tendrá que ir también mi hijo Melchor que fue quien nos acompañó a la oficina". Se trata de una manifestación espontánea que no tendría sentido si Melchor se hubiera limitado sin más - como éste dice - a llevar a su madre y a Bienvenido en coche a la oficina bancaria y a esperar en la puerta.

En el acto del juicio oral, y si bien es cierto que el agente no puede recordar todos los detalles de su intervención, lo que es lógico dado el tiempo transcurrido, ratifica el atestado en todos sus extremos y cuanto en él hizo constar.

b).- En su declaración prestada en el acto del juicio oral Melchor admite que el día de que se trata acompañó a su madre y a Bienvenido a la oficina bancaria - los acercó en coche dice -, aunque afirma no haber entrado en ella. Manifiesta que solía acompañar a su madre a cuantas gestiones ésta tenía que hacer.

c).- Apolonio, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, manifestó que, tras suceder los hechos y sospechando de Encarna, acudió al domicilio de ésta. Encarna le reconoció los hechos, diciéndole que había muchas deudas que atender y que lo habían tenido que hacer por necesidad, reconociéndole asimismo que fue su hijo Melchor el que la acompañó. En el acto del juicio oral la acusada Encarna prestó declaración en último lugar y tras la práctica de toda la prueba testifical y pericial, no negando en ningún momento estas afirmaciones de Apolonio.

d).- En su declaración prestada en el acto del juicio oral Ascension, subdirectora de la sucursal, afirma que acudieron tres personas, Encarna, un Señor alto y con gafas oscuras ( su esposo o pareja) a los que ya conocía por ser clientes de la entidad y "su hijo", aclarando que "dio por hecho" que era el hijo del Señor mayor. En la sala de vistas, presentes Melchor y Apolonio y preguntada si podía identificar a la persona que consideraba "el hijo" del Señor mayor y que el día de los hechos acudió al banco, señaló a Apolonio para inmediatamente después señalar también a Melchor, sin poder finalmente aclararlo. Ha quedado acreditado que no fue Apolonio la persona que acudió al banco y firmó el documento en cuestión.

Si la propia Encarna de forma espontánea indicó a los agentes que su hijo Melchor les había acompañado a la oficina ese día, si éste admite que así lo hizo - aunque afirme que se quedó en la puerta -, si Encarna iba acompañada para realizar la operación de un varón joven, a quien en el Banco se tuvo "por hijo" de Bienvenido, si ninguno de los hermanos Apolonio Bernardino era esa persona y si la testigo Ascension señala a Melchor como una de las personas que podía ser ese "hijo", es posible inferir, más allá de cualquier duda razonable, que era Melchor la persona que acompañó a su madre ese día y, de común acuerdo con ella, firmó el documento de reintegro y cancelación de la cuenta, simulando para ello la firma de Apolonio que, de alguna forma, conocía.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392.1 en relación con el 390.1. 3º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal. Así:

1.- En relación con el delito de falsedad concurren los elementos que configuran la infracción penal de que se trata. La falsedad consiste en la inveracidad, mendacidad o mudamiento de la verdad, referida a puntos esenciales y no sobre extremos inocuos, inanes o intranscendentes, plasmada generalmente en documentos escritos, como forma de expresar el pensamiento, para surtir efectos en el tráfico jurídico. El núcleo de la acción viene constituido por esa alteración o "mudamiento de la verdad", por cualquiera de los procedimientos establecidos en el artículo 390.1 del Código Penal , de manera tal que induzca a error desde que se crea la apariencia de que lo inauténtico es realmente verdadero, no siendo así. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

Concurren los elementos del delito desde el momento en que el acusado Melchor, fingiendo actuar en nombre de otra persona ( el titular de la cuenta), simula su firma, logrando crear una apariencia de verdad que a la postre provoca un desplazamiento patrimonial en perjuicio de los titulares reales de la cuenta. La conciencia y voluntad de transmutar la realidad no admite dudas.

Debemos recordar, de otra parte, de la mano de la STS nº 627/2019, de 18 de diciembre, que el delito de falsedad "no es un delito especial, de propia mano, de suerte que podemos distinguir entre una autoría material y otra intelectual o mediata".Y, en el mismo sentido, en la STS nº 491/2019, de 16 de octubre, se precisaba que "El delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. La responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica o sustituye materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS 267/2015, de 12 de mayo )".Por lo tanto, no es necesario para considerar autor del delito de falsedad que el sujeto haya realizado directa y personalmente la alteración documental, aunque sí lo es que de alguna forma haya intervenido dominando funcionalmente el hecho. Bien porque se haya ejecutado a su instancia, bien porque sea consecuencia de un reparto de papeles en un plan común, o bien por una razón equivalente.

Por más que Encarna no fuera la autora material de la firma que autorizó el reintegro del dinero y cancelación de la cuenta para su posterior ingreso en otra de su titularidad, es lo cierto, como ya hemos puesto de relieve en el fundamento precedente y resulta de la prueba practicada, que se encontraba presente en el momento de la operación, con dominio funcional del hecho y participando activamente en la misma, en compañía del autor material de la falsedad, que llegó con ella al Banco, y concertada con él, siendo una de las titulares de la cuenta en la que se ingresó el dinero indebidamente sacado de la cuenta titularidad de los denunciantes; todo lo cual la convierte en autora intelectual o mediata del delito.

Nos encontramos ante una falsedad cometida en documento mercantil.

En tal sentido la STS 192/2019 de 9 de abril pone de relieve lo siguiente: "En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 37/2013 de 30 Ene. 2013, Rec. 428/2012 destacamos que "hemos de partir de la condición de documentos mercantiles de aquellos documentos bancarios que reflejan realidades económicas que afectan a terceros, como son los clientes del banco, como son impresos de ingresos, reintegros, transferencias, y otros semejantes que constituyen soportes materiales destinados a incorporar datos y hechos con eficacia probatoria y con una inequívoca relevancia jurídica en el tráfico habitual del banco con sus clientes. En este sentido la STS. 1104/2002 de 10.6 , precisa que dentro del un tanto impreciso concepto de documento mercantil se incluyen no solamente los cheques, sino también las solicitudes de talonarios, las órdenes de transferencias y los extractos de cuentas corrientes".

La STS Pleno 232/2022 de 14 de marzo aquilata el concepto de documento mercantil y en relación con su alcance, expresa lo siguiente:

"La observable coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP , justifica retomar la cuestión de su alcance.

Y para ello resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 CP , pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 CP -vid. STS 715/2020, de 21 de diciembre en la que se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Cod. de Com , no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles-.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal es constante en afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392 CP , que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil

Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo.

...

La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc....".

En el caso que nos ocupa, y como ya adelantábamos, nos encontramos ante una falsedad cometida en documento mercantil en cuanto, valga la redundancia, documenta una operación de cancelación de una cuenta bancaria y extracción de su total importe; documento de inequívoca relevancia jurídica en el tráfico habitual del banco con sus clientes y cuyo falseamiento puede afectar potencialmente al valor de la seguridad de dicho tráfico. Se trata de un extremo sobre el que no se ha suscitado debate alguno.

2.- Concurren asimismo los elementos que configuran el delito de estafa.

En relación con el expresado delito, una reiterada jurisprudencia exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, en perjuicio propio o de un tercero; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre y STS 543/2023 de 5 de julio, entre otras muchas).

En el caso que ahora examinamos, la estrategia defraudatoria puesta en marcha por la acusada, en connivencia con el coacusado, autor material de la falsedad, vino constituida por el hecho de que éste último fingiera ser uno de los titulares de la cuenta que se iba a cancelar, imitando para ello su firma e induciendo a error al empleado del banco que autorizó la operación, con el consiguiente desplazamiento patrimonial en perjuicio de los titulares de la cuenta cancelada. Nos encontraremos en un supuesto en que el engaño recayó en persona distinta de aquellas que resultaron perjudicadas por la acción defraudatoria. Este dato no afecta, sin embargo, a la calificación jurídica de los hechos. Como pone de relieve el ATS, sección primera, de 27 de abril de 2017 "El delito de estafa no exige necesariamente la concurrencia en la misma persona de perjudicado y sujeto pasivo del engaño. Es factible que el engaño recaiga en persona distinta de quien sufre el desplazamiento patrimonial (véase STS 516/2013 de 20 de junio ).

Entendemos, finalmente, que nos encontramos ante un engaño bastante, como elemento típico del delito de estafa.

Como pone de relieve la STS 520/2020 de 16 de octubre "La sentencia de esta Sala Segunda 331/2014, de 15 de abril , luego reiterada en múltiples ocasiones como las SSTS 301/2018, de 19 de junio ó 704/2018, de 15 de enero de 2019 , en todo caso ya, jurisprudencia pacíficamente adoptada, pone coto a la aplicación de un elemento extranormativo, como el invocado por el recurrente, en detrimento del establecido típicamente: "engaño bastante".

" Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que " únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones...".

Concluye la referida Sentencia afirmando que "En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.".

En el presente caso, como resulta del testimonio prestado por la subdirectora de la sucursal de la entidad bancaria en que se produjeron los hechos, a la operación de que se trata acudieron Bienvenido, padre de los denunciantes - invidente, enfermo a la fecha de los hechos y cuyo exacto conocimiento del alcance de la operación que se realizaba no consta - y la propia Encarna, a los que conocían por ser clientes habituales del banco, en unión de un varón joven, que en otras ocasiones les había acompañado, y a quien tuvieron por el hijo del Sr. Apolonio y, en consecuencia, por uno de los titulares de la cuenta corriente que se iba a cancelar y cuyo saldo iba a ser ingresado en la cuenta corriente titularidad de aquellos. Y fue la confianza que en el empleado del Banco y en la propia subdirectora de la entidad generó esta apariencia de normalidad familiar y el previo conocimiento de los titulares de la cuenta de destino, la que provocó el error que, en el concreto caso, resulta bastante para entender cometido el delito de estafa.

Concurre, finalmente, el ánimo de lucro. Resulta difícil afirmar que no fue así cuando, a resultas del engaño desplegado, se logró dejar sin fondos la cuenta titularidad de los denunciantes e ingresarlos en una cuenta titularidad de Encarna, si bien también del padre de aquellos.

Concurre el supuesto previsto en el Nº 5º del artículo 250.1 del Código Penal, esto es, que el valor de la defraudación supere los 50.000 €.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular invocan también el supuesto de agravación previsto en el apartado 2º del 250.1, esto es "que el delito se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase".

En relación con esta agravante, la STS 192/2019 de 9 de abril dice lo siguiente:

"Sobre esta agravante señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 860/2008 de 17 Dic. 2008, Rec. 92/2008 que: "Es aclaratoria la STS. 9.2.2004 , según la cual se incluye entre las agravantes específicas del delito de estafa el que "se perpetre abusando de firma de otro..". Y una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido".

No es el caso que ahora se examina, no procediendo, en consecuencia, la aplicación de dicha agravación.

Ambos delitos se encuentran en situación de concurso medial previsto en el artículo 77.1 del Código Penal en cuanto el delito de falsedad constituyó el medio del que se sirvieron los sujetos activos para provocar el error en el empleado del banco, induciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de terceros y en correlativo lucro del defraudador.

TERCERO.-De los delitos expresados son autores Encarna y Melchor, toda vez que ambos, de común acuerdo, realizaron los hechos descritos en el apartado de hechos probados de la presente resolución. Y ello conforme al resultado de la prueba documental obrante en las actuaciones y de la practicada en el acto del juicio oral, ya analizada y valorada en los fundamentos precedentes de la presente resolución.

CUARTO.-En la ejecución del delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

En relación con la atenuante de que se trata, la STS 91/2025 de 6 de febrero afirma lo siguiente:

" Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero , "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales."

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo ; 1394/2009, de 25 de enero ; 106/2009, de 4 de febrero ; 553/2008, de 18 de septiembre ; 1123/2007, de 26 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio ), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero ) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre , "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

Por su parte, en ST 416/2013 se dice que "En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio....."

En el caso que ahora nos ocupa, son datos a tener en consideración los siguientes:

1.- La denuncia se formuló el día 21 de febrero de 2017, incoándose Diligencias Previas por el Juzgado competente el 23 de febrero de 2017 y acordando oficiar a los Cuerpos de Seguridad del Estado para la investigación de los hechos.

2.- El resultado de tal investigación y la copia del atestado levantado, tras el extravío, al parecer, del atestado original, fue recibido en el Juzgado Instructor y unido a las actuaciones casi dos años más tarde, esto es, el 4 de febrero de 2019. El Juzgado acordó la declaración como investigados de Encarna y Melchor en fecha 8 de abril de 2019, llevándose efectivamente a cabo la misma en fecha 11 de junio de 2019.

2.- Las actuaciones discurrieron con lentitud. Así, por ejemplo, por Providencia de 11 de octubre de 2021 se acordó tomar declaración a Dª Natalia; declaración que no se llevó a cabo, tras incidencias varias, hasta el 29 de septiembre de 2022, casi un año después.

3.- El Juzgado Instructor dictó auto el 14 de mayo de 2021 acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones; decisión ésta que, recurrida por los denunciantes, fue revocada por auto dictado por la Sección Séptima de esta Audiencia el 23 de junio de 2021, acordando la práctica de nuevas diligencias de investigación.

4.- El día 1 de marzo de 2023 el Juzgado Instructor dicto auto acordando la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado contra Encarna y Melchor. Dado traslado al Ministerio Fiscal para calificación interesó la práctica de determinadas diligencias al amparo del artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras lo cual, y una vez practicadas solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, acordándose así por el Juzgado Instructor en auto de 16 de enero de 2024, confirmado en reforma por auto de 6 de marzo de 2024. Recurrido en apelación por la acusación particular, el auto dictado por la Sección Séptima el 22 de abril de 2024 decretó la nulidad de los autos dictados el 16 de enero de 2024 y el 6 de marzo de 2024, a fin de que por el Juzgado Instructor se confiriera traslado a la acusación particular para formular acusación. Así se hizo, tras lo cual el Juzgado Instructor dictó un nuevo auto de sobreseimiento provisional en fecha 16 de mayo de 2024. El Ministerio Fiscal formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicho auto a fín de que se les confiriera nuevo traslado. El recurso fue estimado por el propio Juzgado por auto de 2 de julio de 2024 que acordó conferir nuevo traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de acusación, acordándose, finalmente la apertura de Juicio oral.

Resulta de todo ello y de la tortuosa tramitación llevada a cabo que, incoadas las Diligencias Previas el 23 de febrero de 2017, el Juicio Oral se ha celebrado, en Primera Instancia, algo más de ocho años después, habiendo transcurrido algo más de cinco años y ocho meses desde la declaración de Encarna y Melchor como investigados.

Todo lo expuesto, atendida la Jurisprudencia señalada, justifica la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, sí bien, teniendo en consideración el tiempo transcurrido desde la fecha de la imputación judicial, con el carácter de ordinaria.

QUINTO.-En orden a la pena a imponer, hemos de acudir a la regla del concurso medial prevista en el artículo 77.3 del CP, a cuyo tenor: "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66 . En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

En relación con el concurso medial y su forma de punición, la STS 998/2016 de 17 de enero de 2017 dice lo siguiente:

"...Con la STS 863/2015, de 30 de diciembre , debemos recordar que tal concurso punitivo impone la obligación de constatar si la modificación efectuada en esta modalidad concursal puede resultar más favorable para los condenados, a los efectos de su aplicación retroactiva.

La reforma de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.

El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, ya no deberíamos tenerlas en cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art. 67 CP .

Dice la STS 863/2015 , citada, que deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo....".

En el presente caso, la infracción más grave es el delito de estafa agravada, al que corresponde una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Para la fijación de la pena que correspondería al delito de estafa debemos tener en consideración:

- El importe a que asciende el perjuicio económico causado, muy por encima del límite mínimo que justifica la agravación del delito.

- La apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

- El largo período de tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos - más de 12 años - que, si bien no puede ser tenido en consideración para la apreciación de la atenuante, si ha de tener especial incidencia en la pena final a imponer.

En estas circunstancias, y teniendo en consideración los datos puestos de relieve, estimamos ponderada la imposición, por dicho delito, de una pena que se fija en prisión de 1 año y 3 meses y multa de 8 meses.

Resulta así que la pena mínima del concurso sería la de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión y multa de 8 meses y 1 día.

A la vista de todas las circunstancias ya puestas de relieve y muy especialmente - reiteramos - el largo periodo de tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos, y a la hora de penar los delitos cometidos en concurso medial, estimamos ajustada la imposición de la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y SEIS MESES y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de 6 euros; pena que no excedería del límite correspondiente a la sanción de los hechos, de haberlo hecho por separado, toda vez que la pena mínima del delito de falsedad, que habríamos estimado ajustada al caso, se sitúa en prisión de 6 meses y multa de 6 meses.

SEXTO.-En aplicación de lo prevenido en el artículo 116 del CP toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente sí del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En consecuencia, los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Apolonio y Bernardino en la suma de 93,792,43 euros, a que ascendió el importe de la cantidad fraudulentamente sacada de la cuenta titularidad de ambos y, en consecuencia, del perjuicio real causado.

No procede deducir de esta suma cantidad alguna. No puede deducirse, desde luego, el importe de los recibos cargados por el Ayuntamiento el día 16 de enero de 2013 en la cuenta titularidad de Encarna y Bienvenido, uno girado a nombre de éste y a otro a nombre de su ex esposa y madre de los denunciantes y cuyo pago no correspondía a éstos. Como tampoco puede deducirse la suma de 40.000 euros correspondiente a una imposición a plazo fijo de titularidad de Encarna y Bienvenido y cuyo importe fue transferido a los denunciantes, tras el fallecimiento de su padre y en el curso, al parecer, de las conversaciones habidas en relación con su herencia. Y ello sin perjuicio de las acciones civiles que entre las partes puedan corresponder para la regularización de las posibles cuestiones económicas pendientes entre ellos. Como tampoco cabe, finalmente, deducir posibles cantidades correspondientes a cuotas de la universidad o cursos que el padre hubiera podido abonar a los hijos.

Interesa la Acusación Particular se declare la Responsabilidad Civil Subsidiaria del Banco de Santander.

En relación con esta responsabilidad, la STS 1014/2024 de 13 de noviembre afirma lo siguiente:

"En el artículo 120.3 CP establece la responsabilidad de las personas naturales o jurídicas cuando por parte de sus empleados o directos se hayan incumplido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad y ese incumplimiento sea determinante de la comisión del delito ya que sin él la infracción no se habría producido. En cambio, el artículo 120.4 CP establece la responsabilidad civil de esas mismas personas por los delitos cometidos por sus empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Conforme a la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 168/2017, de 15 de marzo , entre otras muchas, venimos señalando que los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de responsabilidad civil establecida en el artículo 120.3 CP , son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10 , 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3 ).

En relación con la responsabilidad civil prevista en el artículo 120.4 CP , también la doctrina de esta Sala es abundante. Así, en la STS 260/2017, de 6 de abril , se argumenta que para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. También se precisa que se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 . Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014 ."Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

Hemos insistido en que la interpretación de estos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( SSTS 525/2005 de 27.4 ; 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1 ).

En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4 , precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confiere una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal".

En el caso que ahora nos ocupa, el delito se ha cometido en la sucursal del Banco de Santander SA sita en la Avenida María Auxiliadora N.º 20 de esta ciudad. En la operación intervino un empleado de la entidad, por más que en estos momentos no haya quedado aclarado quien era la persona que ese día se encontraba en la caja y la llevó materialmente a cabo. Y por más que el artificio engañoso ideado por los acusados resultara bastante - a efectos de entender cometido el delito - para provocar el error en el empleado del banco y el desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero, es lo cierto que el Banco, tratándose de una operación de cuantía importante, debió extremar las precauciones y el deber objetivo de cuidado en la correcta identificación de la persona que efectuaba el reintegro y cancelación del importe existente en la cuenta corriente titularidad de los hermanos Apolonio Bernardino; lo que es claro que no hizo. Existió, finalmente, un claro nexo causal entre esta desatención del deber objetivo de cuidado que incumbía al Banco y el perjuicio patrimonial causado a los denunciantes.

Procede, en consecuencia, declarar la Responsabilidad Civil subsidiaria del Banco de Santander.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 123 del C.P se impone al acusado el pago de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, al no concurrir supuestos excepcionales que justifiquen su exclusión.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación