Sentencia Penal 216/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 4, Rec. 27/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se planteó por la Defensa con carácterprevio la nulidad de la exploración de Adela llevada a cabo por el Juez Instructor al no serle admitida la formulación de preguntas por su parte, cuestión que fue rechazada por este Tribunal.

El Tribunal Supremo ha elaborado una consolidada doctrina que se sintetiza en la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa (vid. STS 153/2022 de 22 febrero, y las que cita: ( SSTS 598/2015. de 14 de octubre: 640/2016. de 7 de noviembre: o 321/2020, de 17 de junio, entre muchas otras) en las que aborda las dificultades suscitadas por la declaración de los menores de edad en aquellos procedimientos penales en los que tienen la condición de testigos y de víctimas de actos contra su propia indemnidad o libertad sexual.

Por su especial relevancia nos referimos y transcribimos en lo que interesa al tema la sentencia núm. 598/2023 de 6 julio (RJ 2023\3541) en la que dice:

2 - El Proceso penal no conoce un tope biológico que defina una frontera para determinar la idoneidad del testigo menor de edad. Sin embargo es perfectamente comprensible que e! examen del testigo menor de edsd se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Este mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. La necesidad de que el paso de un menor de edad por una Sala de Justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida es incuestionable. Esta idea es la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la judsticia tenga como contrapartida un daño irreversible.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta írrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes (STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011. de7 de noviembre , y STS 96/2009, cíe 10 de marzo ).

Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructural es sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman e! ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013. 13 de diciembre ; 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010 . de 17 de junioy ATS 1594/20t i, de 13 octubre ).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en e! desarrollo de la prueba tesiificai durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La reciente reforma de la LO 8/2021 de 4 de junio se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Asi se desprende del art. 449 ter de la LECim:

"Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos, fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad se las facilitaré a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podra recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este articulo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve"

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad (''...acordara en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a tos equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadas del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el Juez no puede ser interpretada corno una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ve reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim, cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/21 4 de junio, "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuandos la interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en la resolución motivada , asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

2.1. - La reciente reforma de la LO 8/2021. 4de ¡unió, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado ia escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Asi se desprende del art 449 ter de la LEcrim .

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenarío se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no deberla convertirse en una regia general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

El ultimo párrafo del ait. 703 bis de ia LECrim debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna lodos los requisitos previstos en el articulo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

2.2. - En definitiva, la presencia de un menor de edad victima, como en el presente caso, de un delito contra la indemnidad sexual exigua del Tribuna! un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenarío puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir corno efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de un doloroso recuerdo que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

Pero ese esfuerzo ponderativo no deberla unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenarío. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar tos principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales.

Como vemos, no es lo mismo la exploración judicial de la menor realizada y guiada por el Juez Instructor como práctica de diligencia indispensable a fin de aportar una base indiciaria en la fase de instrucción, que una prueba preconstituida a tenor de la cual se pretenda obviar el testimonio del menor en el acto del plenario, prueba preconstituida que como tal debe de practicarse en una forma determinada, si se pretende que goce de virtualidad probatoria.

En el caso que nos ocupa, ninguna prueba preconstituida se ha hecho valer toda vez que lo previsto era, y así sucedió, que la menor realizara su declaración en el acto del plenario, donde merced a los principios de oralidad, inmediación, y contradicción, adquiera virtualidad probatoria por lo que ninguna nulidad puede apreciarse en la exploración de la menor llevada a cabo por el Juez Instructor rechazando las preguntas de la Defensa.

SEGUNDO.- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los testimonios practicados en el acto del plenario así como las declaraciones de los peritos que también depusieron en el acto del plenario bajo los principios de oralidad, contradicción, e inmediación.

En tal sentido, éste Tribunal viene a otorgar plena credibilidad a la declaración que, entre sollozos, realizó Adela en el acto del plenario sin contradicciones, y, de forma muy descriptiva en cuanto que, aún cuando no pudo ubicar cada acto en una fecha concreta debido a la reiteración y habitualidad de los mismos, sí, que pudo concretar que comenzaron después de hacer la primera comunión, teniendo 10 años, y, hasta que comenzó a ir al Instituto, que tomó conciencia que lo que hacía su tío no era normal.

Describió Adela como su tío ademásde intetar besarle en la boca, retirando ella la cara, sí que la tocaba su vagina y los glúteos, y describió cómo al jugar al "caballito", sentandola no de espaldas hacia él, sino cara a cara, se refregaba el pene contra su vagina, recordando que un día llegó a retirarla diciéndole "es que me entran ganas de más", forma muy descriptiva, de los actos de masturbación que realizaba el acusado so pretexto de jugar al "caballito", Igualmente, describió Adela como un día jugando al "pilla pilla" la tiró al suelo, se tumbó encima de ella y empezó a refregarse, pasándole la mano por el "culo" y, la vagina, no recordando en el acto del plenario que le tocara la zona de los pechos, circunstancia ésta que resulta significativa en el sentido de que ningún afán se puede deducir de agravar los sucesos, ni de incorporar datos que realmente no albergara en su memoria.

Como señala entre otra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2024, "la valoración del testimonio de la víctima es algo más complejo que un protocolo con tres casillas, como cualquier valoración de una prueba personal, no puede reducirse a unas simples reglas que actúan como test infalible de credibilidad o incredibilidad ( SSTS 205/2022, de 6 de marzo ;ó 683/2023, de 21 de septiembre ).

En definitiva, aunque se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartímentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "sí y solo sí" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. De manera que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro".

No se observa en Adela ningún móvil espurio, ni de venganza, resentimiento o similar que haga factible deducir todo sea producto de una invención. El propio acusado manifestó en el plenario que, su mujer es hermana de la madre de Adela, con un vínculo especial al haber quedado huérfanas muy jóvenes, resultando que, la madre de Adela fue la que prácticamente hizo el papel de madre con ésta hermana, compartiendo ambas hermanas un negocio. Es el propio acusado quien en el plenario afirmó que siempre estaban juntos, que se querían mucho, que había una confianza plena, que Adela se quedaba mucho en su casa junto con sus dos hijos pequeños y que allí era como una hija más, que se querían muho. Reconoce el acusado que efectivamente jugaba mucho con Adela al "caballito", al "pilla pilla", y otros juegos, si bien niega los actos de tocamiento, sin ser capaz de ofrecer una explicación a la denuncia de Adela.

Coincide el acusado en reconocer que, ésta denuncia se produce en la feria de DIRECCION000 de 2022 en la que los padres de Adela le habían propuesto que la menor se quedara en su casa al irse ellos de viaje, y aún cuando el acusado dejó caer que lo que quería Adela realmente era quedarse con unas amigas y no con ellos, la madre de Adela en su declaración, al relatar cómo tomó conocimiento de los hechos, lo que vino a señalar es, que la primera opción fue precisamente dejarla con una amiga, pero que finalmente ésta opción no pudo ser y que entonces acudió a su hermana (la mujer del acusado) siendo cuando su hija insistió en decirles que, se iba a dormir pero que volvía a casa para ducharse, y que ante la negativa de ellos Adela se fue llorando a su cuarto.

El padre de Adela relató que esta actitud de su hija le sorprendió tanto que fue cuando se le vino a la cabeza que podía estar pasando algo con el acusado, siendo entonces que al hablar con su hija ésta les contó todo lo que había sucedido.

Como señala entre otras, la Sentencia del tribunal Supremo 773/13 de 21 de octubre, y 99/21, de 4 de febrero, entre otras, la experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la victima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la tabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cir. SSTS 511/2012. 13 de junio : 236/2011 21 de marzo : 785/2010. 30 de juniov ATS 479/2011. 5 de mayo ,entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. SIS 1070/2011.13 de octubre).

En el caso que nos ocupa, ciertamente Adela pudo y tuvo capacidad para evitar situaciones de estancia con su tío cuando tomó conciencia de que no era normal lo que le hacía, dejó de ir a casa de su tío evitando quedarse a solas con él, pero cuando sus padres le plantearon que tenía que instalarse allí unos días para irse ellos de vacaciones, se desencadenó la necesidad de contar los sucesos únicamente para evitar colocarse en situación de riesgo.

Realmente Adela no quería denunciar, y no quería porque precisamente se encontraba en juego esa relación familiar tan estrecha, encontrando además su madre y su tía, también unidas por un negocio. Ese y no otro fue el desencadenante de que Adela "tuviera" que contar los hechos.

Corrobora su versión no ya solo el testimonio de su padre, quien en el plenario describió que, el acusado, después de que Adela contara lo sucedido no hacía más que llamarle por teléfono y un día que se lo cogió, el acusado le llegó a reconocer que la había tocado pero sólo 2 ó 3 veces, sin llegar a concretarle en qué consistieron estos actos de tocamiento y que ya él comenzó a insultarle y le colgó el teléfono. También corrobora la versión de Adela, el testimonio de Carlos Francisco, con quien el acusado reconoció haber tenido siempre una buena relación al ser el marido de otra hermana de su mujer y de la madre de Adela.

Carlos Francisco declaró en el plenario que tras tener ya toda la familia conocimiento de los hechos, un día se acercó al domicilio del acusado, que Emilia, la mujer de éste, se encontraba muy nerviosa, y que aún cuando en ése momento había por allí más hermanas, al momento de llegar el acusado, allí tan sólo se encontraba Emilia, y que entonces el acusado la reconoció que se había "rozado" pero sólo 4 ó 5 veces, y que nunca la había metido la mano por dentro, que siempre con la ropa puesta, reconociendo que se había equivocado y que lo había hecho mal, y que si lo tenía que pagar, lo pagaría, estando sólo presente su mujer que no paraba de llorar. Esta declaración goza de mayor credibilidad que la declaración de Angustia, hermana del acusado, quien nunca había declarado antes en sede judicial, y que, además de confirmar que Adela siempre se había llevado muy bien con el acusado, lo que vino a aseverar es que, en ésa conversación que su hermano tuvo en el año 2022 con Carlos Francisco, estaba también ella presente, y que su hermano en ningún momento reconoció nada. Contrariamente a Angustia, unida al acusado por un estrecho vínculo familiar, del que cabe inferir objetivamente una declaración parcial, Carlos Francisco ningún tipo de relación especial mantenía ni con el acusado ni con los padres de Adela, siendo un cuñado más en el núcleo familiar conformado por las hermanas y con quien el propio acusado reconoció no haber tenido nunca ningún problema.

Finalmente, y aun cuando debe advertirse que, las cuestiones de credibilidad son exclusivas del tribunal enjuiciador sin que queden éstos vinculados por las conclusiones de los dictámenes periciales, y aún cuando es un dato objetivo que los peritos coinciden en que, Adela no presenta una afectación clínicamente significativa, no debemos obviar que, las Psicólogas de Márgenes y Vínculos, quienes tuvieron ocasión de explorar personalmente a Adela, matizaron que, ello es debido a que, realmente Adela ya había sido capaz de terminar con esa situación de abusos por parte de su tío cuando comienza a darse cuenta de que lo que le hace el acusado no es normal y ella ya puede decidir por su edad, no ir más a casa de su tío a pasar las tardes jugando, lo que no obsta que, a pesar de que trata de mostrar una imagen favorable y de que se encuentra bien , matizan las psicólogas que, mientras hacía esta afirmación no paraba de llorar, algo que tuvo ocasión de comprobar éste Tribunal en el acto del plenario donde Adela sollozaba en todo momento. Y es que, lo que no se puede obviar es, que aún cuando la puntuación por la que se obtiene padece signos de depresión sea de 61 (esto es, por encima de 60), lo que tiene Adela es el sentimiento de culpa por el quebranto familiar que se ha producido, sufría por sus primos pequeños, que quería como hermanos, sufría por su tía, la mujer del acusado, y sufría por su madre también, como han señalado las psicólogas, llegó a superponer el bienestar del núcleo familiar al suyo propio, sin perjuicio de que no tuviera repercusión en su rendimiento escolar aunque sí en el desarrollo de sus habilidades de interacción social.

En definitiva, nada hay que desvirtúe la declaración de Adela y ningún móvil espurio se ha podido aportar.

TERCERO.-Estos hechos de tocar las zonas erógenas de la menor, zona de glúteos, zona vaginal, y éstos actos de refregar el pene contra éstas zonas, son actos claramente encaminados a obtener un placer de carácter sexual a costa de la indemnidad sexual de la menor, son constitutivos de un delito del artículo 183.1 del Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 1/15, no siendo en éste caso de aplicación la Reforma introducida por la L.O 10/22 .

Concurre el elemento objetivo de contacto corporal y tocamientos impúdicos de significado sexual, resultando indiferente que los actos de tocamiento sean por encima o por debajo de la ropa o que dichos actos sean activos o pasivos. Concurre el dolo genérico de atentar contra la libertad sexual de Adela, siendo un delito de mera actividad y consumación instantánea que no requiere para su consumación que queden Satisfechos los deseos libidinosos. Y no concurre ningún tipo de violencia o intimidación por cuanto el acusado se valía de los juegos para realizar éstos actos.

Debe apreciarse el subtipo agravado del apartado 4 d) relativo al prevalimiento, que, conforme a la redacción de la Ley Orgánica 10/22 excluye la posibilidad de apreciar el subtipo atenuado previsto en el artículo 183-2 segundo párrafo de esta reforma , como con carácter alternativo ha solicitado la Defensa, Este subtipo agravado de prevalimiento agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de parentesco para la ejecución del delito. La STS 351/2018, de 11 de Julio dice: "Tratemos de desentrañar lo que 5 agrupa en tal agravación (art. 180.1.4°). Se exige un prevalímiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. El sujeto se aprovecha de una relación de parentesco que le facilita la comisión del delito , facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de parentesco trae consigo. En este sentido, en la STS n° 739/2015 de 20 de noviembre ,se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que " el prevalímiento o abuso be superioridad se refiere a ia ejecución del hecho y no a! consentimiento de la victima". De la misma forma, la STS n° 957/2013. de 17 de diciembre ,en la que, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia dei autor sobre la victima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputaciónEn la STS 188/2019, de 9 abril ,se decía que la relación de prevalimiento estaba, pues, originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de la menor, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con la menor que por esa relación al margen de su edad, se hallaba más condicionada. En consecuencia, el acusado se aprovechaba de esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer sus apetencias sexuales, sobre la niña,que implica un plus de antijuricidad que está en la base de la agravación que contempla el artículo 183.4 d) del Código Penal.

En el caso que nos ocupa, el acusado era el tio de Adela al ser el marido de su tía materna. y ésta relación familiar que él mismo califica de buenísima, de plena confianza, y, de quererse mucho, es la que le valió para tener acceso a la menor sin levantar recelo, y sin levantar desconfianza, aprovechando los juegos infantiles para la ejecución de los actos ilícitos que tenian lugar en su domicilio donde casi todas las tardes acudia Adela despues del colegio.

Finalmente, debe apreciarse como delito continuado con aplicación del artículo 74 del Código Penal por cuanto como señaló Adela, no se trató de un solo acto aislado ni de un solo episodio, sino que era algo frecuente, tan frecuente que no podía precisar fechas concretas, pero sí el lapsus temporal dentro del cual se produjo como hemos dicho anteriormente.

Teniendo en cuenta que la pena imponible es de 2 a 6 años, en el tipo básico del artículo 183.1 del Código penal, en su mitad superior, al concurrir el subtipo agravado del apartado 4 d) y, siendo un delito continuado, la pena a imponer será la de 5 años de prisión.

Conforme al artículo 192.1 del Código Penal, se impone la pena de Libertad Vigilada por tiempo de 5 años, a ejecutar con posterioridad a la ejecución de la pena de prisión.

Conforme al artículo 192.3 del Código Penal se impone la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, o actividades, sean o no retribuidas que conlleve contacto regular y directo durante 6 años con personas menores de edad.

Conforme al artículo 57 del Código Penal se impone la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Adela, su domicilio, lugar de estudios, trabajo o cualquier otro en el que pudiera encontrarse así como prohibición de comunicar por cualquier medio con ella, por tiempo de 7 años.

CUARTO.-No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

QUINTO.-Conforme al artículo 119 del Código penal procede condenar al acusado al pago de una Responsabilidad Civil. En cuanto a la cuantía fijada como responsabilidad civil por daños morales, es doctrina reiterada de esta Sala -por todas SSTS 168/2017. de 15-3 : 246/2020, de 27-5 ; 366/2020, de 27-5; 25/2022, de 14-1 ,la que impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización, por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar ios daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que. en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 814/2016, de 30-3).

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1.40 / 2007 de 26.1 ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002. 22 de julio -,no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Como hemos señalado antes, sin perjuicio de que no aparezca en Adela una huella psicológica, ni una afectación clínicamente significativa, sí que ha sufrido y sí que presentaba síntomas depresivos, con mucha tristeza por la ruptura familiar en un núcleo tan unido como existía, todo ello consecuencia de tener que dar a conocer los actos que ejecutó su tío, por lo que no puede negarse la existencia de un daño moral, para cuyo resarcimiento éste Tribunal estima prudente y adecuada la cuentía de 6.000 Euros.

SEXTO.-Conforme al artículo 240 de la LECrim, se imponen las costas del condenado, incluídas por la Acusación Particular.