Sentencia Penal 51/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 27/2023 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO:Antes de entrar en el análisis de la prueba, hemos de dar respuesta a la cuestión procesal planteada por la defensa de Mateo. Adujo la prescripción de los delitos de estafa y organización criminal por transcurso de más de 5 años desde el momento en el que debió finalizar la instrucción (06/12/2015) y la fecha del Auto de transformación en Procedimiento Abreviado (29/01/2021), argumentando que todo lo actuado desde el 06/12/2015, al no haberse solicitado por ninguna de las partes la prórroga de la instrucción conforme a las prescripciones del Art. 324 de la LECrim en la redacción dada por LO 41/2015, en vigor el 06/12/2015, precepto que establecía un plazo máximo de instrucción de 6 meses, no podía tenerse en cuenta siendo nulo todo lo actuado.

A dicha cuestión, a la que se adhirió alguna otra defensa, se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

En primer lugar, la cuestión relativa a la prescripción de los delitos de estafa y organización criminal no puede ser acogida. En el mejor de los supuestos y considerando los plazos a los que aludió la parte proponente, -fin de la instrucción y dictado del Auto de Procedimiento Abreviado-, el plazo de prescripción no habría transcurrido pues el plazo a tener en cuenta, atendida la calificación del delito más grave, -estafa agravada-, es el de diez años y no el cinco tal y como argumentó la proponente ( Art. 131.1 del Código Penal) pues la pena en abstracto excede de los cinco años de prisión.

En segundo lugar, la cuestión del exceso del plazo de instrucción, a juicio del Tribunal tiene otro alcance, aunque tampoco el que pretende la parte que propone la cuestión respecto de su defendido, Mateo, pero sí frente a otros de los acusados.

Así, respecto de las consecuencias de exceder el plazo establecido en el Art. 324 de la LECrim, la reciente Sentencia del TS de 1 de julio de 2024 ( ROJ: STS 4286/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4286), ha establecido lo siguiente: "Como hemos dicho en las STS 176/2023, de 13 de marzo, con cita de la Sentencia 605/2022, de 16 de junio, "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim (-vid. STS 455/2021, de 27 de mayo).

En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo, dijimos que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".

En la STS 48/2022, de 20 de enero, se siguió el mismo criterio señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicas o recibidas después. Se indicaba también que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario".

No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, en la STS 605/2022, de 16 de junio, hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la que se afirma que "Ninguna vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías pudo producirse por la práctica, en fase de investigación, de una diligencia derivada secuencialmente de otra, acordada y practicada dentro de plazo".

Atendiendo a ello, en el caso concreto, examinada la causa, resulta que cuando se promulga la Ley 41/2015 de 5 de octubre que reforma el Art. 324 de la LECrim estableciendo un plazo de instrucción de seis meses, el presente procedimiento se hallaba en trámite, por lo que le era aplicable el referido precepto. Y, conforme a las prescripciones de dicha Ley, para los procedimientos en trámite, el inicio del cómputo del plazo de instrucción sería el 06/12/2015, concluyendo, en consecuencia, la misma, salvo prórroga o declaración de complejidad, el 06/06/2016.

En el supuesto examinado, en el que no se acordó prórroga alguna, en fecha 09/06/2016 se dictó por la instructora Auto de Sobreseimiento Provisional al amparo del Art. 641.2º del Texto Punitivo (f 123) al no poderse atribuir los hechos a persona determinada. Dicha resolución fue recurrida en apelación por la acusación particular en fecha 23/01/2017 (f 128) siendo resuelta por esta Audiencia Provincial, Sección 2ª, en fecha 08/09/2017 (f 139); en dicha resolución la Audiencia Provincial anulaba el Auto de la instructora por falta de motivación, retrotrayendo las actuaciones al momento de su dictado a fin de que efectuase un nuevo pronunciamiento debidamente motivado o que, en su caso, valorase la procedencia de practicar nuevas diligencias conforme a lo interesado por la acusación particular y a lo que se había adherido el Ministerio Fiscal. La instructora, tras la recepción de las actuaciones, mediante Providencia, suponemos que de fecha 28 de noviembre de 2017, (f 141), acuerda la práctica de nuevas diligencias extendiéndose las diligencias de instrucción hasta el 29/01/2021 en que se dicta Auto de Procedimiento Abreviado.

A la vista de todo ello, resulta innegable que la instrucción debió haber finalizado en fecha 06/06/2016 y, hasta ese momento, las únicas diligencias de investigación que se habían practicado eran la declaración testifical de la perjudicada, Marisa, y las declaraciones en calidad de investigados de Mario y Mateo que tuvieron lugar, respectivamente, el 10 y el 17 de junio de 2015. En fecha 01/02/2016, se acuerda por la instructora mediante Providencia, oficiar a la Policía Nacional para averiguar la identidad completa y el domicilio de los denunciados Eusebio y Laureano (folio 104), recibiendo respuesta al oficio el 22/03/2016 en el que se hace constar que no se puede determinar de qué personas se trata y que, realizadas gestiones para su localización, han dado resultado infructuoso.

Teniendo en cuenta lo actuado y lo hasta aquí expuesto, es evidente que todas las diligencias de instrucción practicadas con posterioridad al 06/06/2016 no pudieron ser tenidas en cuenta a la hora de dictarse el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, y, conforme a ello, no debió incluirse en dicho Auto ni a Eusebio, ni a Alejandro ni a Basilio toda vez que se acordó recibirles declaración en calidad de investigados en fechas muy posteriores a la fecha límite de la instrucción, esto es, en periodo inhábil para ello y el Art. 779.1.4º de la LECrim expresamente dispone que "si el hecho constituyere delito comprendido en el Art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente. Esta decisión ..., no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a la persona a la que se imputan los hechos punibles en los términos previstos en el Art. 775", y, por ende, tampoco se debió aperturar juicio oral frente a ellos.

La consecuencia inmediata de todo lo anterior es, de un lado, que debe declararse la libre absolución de los tres referidos acusados sin más trámite al haber sido traídos al juicio oral con infracción de norma esencial del procedimiento. Y, de otro lado, que solamente podría haberse celebrado el presente juicio frente a Mateo y a Mario, quedando reducido finalmente al primero de ellos al haber fallecido el segundo y haberse declarado extinguida su presunta responsabilidad penal por Auto de este Tribunal de fecha 09/07/2024.

SEGUNDO:Sentado cuanto antecede, y reducido el enjuiciamiento a Mateo, se impone, igualmente, un pronunciamiento absolutorio para el mismo tanto respecto del delito de estafa como del de integración en organización o grupo criminal al no haberse practicado, en sede plenaria, prueba concluyente de signo incriminatorio, esto es, no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia de dicho encausado.

Ha venido sosteniendo la acusación particular que en fecha indeterminada del mes de noviembre de 2009 los acusados, Alejandro, Mario, Mateo y Laureano (a este último nunca se le llegó a recibir declaración en calidad de investigado), se presentaron en el bar regentado por Marisa y allí, con ánimo de ilícito enriquecimiento, le propusieron un negocio lucrativo en virtud del cual Marisa podría obtener financiación a través de la adquisición de garantías bancarias ofrecidas por la Caja de Ahorros sueca Alpen Resourcen Sparkassa, en concreto, por su filial en Suiza, obteniendo un importante rédito, en concreto, con la inversión de 100.000 euros, en el curso de ocho o nueve semanas, obtendría 1.000.000 de euros menos una comisión de 125.000 euros. También se dice en el escrito de acusación que, pasados unos días, Mario y Mateo con el fin de seguir engañando a Marisa, la invitaron a una comida en el establecimiento propiedad de Mario en Santiago de Compostela, comida a la que asistieron el resto de los acusados con excepción de Eusebio. A continuación, el 1 de diciembre, Marisa, acompañada por Mateo, acudió a la sucursal de la entidad Caixanova en Valga e hizo una transferencia de 100.000 euros a un número de cuenta que le proporcionó Mateo, acudiendo días después, también acompañada por Mateo, a un hotel de Madrid a firmar una serie de documentos. En vista de que no recuperaba la inversión ni recibía la comisión, Marisa contacta con los acusados y le dicen que tiene que ir a Ginebra a firmar otros documentos para que pueda cobrar, lo que hace, pese a lo cual ni recuperó el dinero invertido ni la comisión ofrecida.

Pues bien, sin entrar ahora en la complejidad del negocio jurídico suscrito por Marisa, la participación de Mateo en el delito de estafa agravada que se le atribuye, derivaría, esencialmente, de haber acompañado a Marisa a la entidad bancaria para que efectuase la transferencia y de haberla acompañado a Madrid a firmar "unos papeles", circunstancias absolutamente insuficientes para afirmar la participación de dicho encausado en la maniobra fraudulenta que habría llevado a la perjudicada a efectuar el desplazamiento patrimonial, maniobra fraudulenta que ni se describe en el relato fáctico del escrito acusatorio ni se desprende de la prueba practicada en sede de juicio oral que, por otra parte, se limitó a la declaración de los encausados, a la testifical de la perjudicada y a la prueba documental.

Afirmó Marisa en el acto del juicio que un día fueron a su bar en Padrón Mario y Mateo. Que conocía a Mario porque era cliente habitual del establecimiento. Que le hablaron de una inversión con la que podía obtener una buena rentabilidad; primero le hablaron de petroleras y después de gasolineras y le dijeron que invirtiera; que ella creyó en Mario porque había trabajado en banca; que fue a una comida a Santiago al establecimiento de Mario, que allí había más personas bien vestidas; que posteriormente fue a la sucursal bancaria donde ella tenía cuenta y la acompañó Mateo y allí hizo la transferencia de 100.000 euros con los datos que le proporcionó Mateo porque ya había invertido antes; días después se trasladó con Mateo a Madrid, fueron a un hotel y firmó unos papeles de los que no le dieron copia; allí había más personas y estaba Eusebio; más tarde se trasladó ella sola a Ginebra a firmar otros papeles (contrato, seguro de garantía ...) de los que le dieron copia y le dijeron que en nueve meses le devolverían el dinero pero no recuperó nada. Que de los acusados presentes en juicio solamente conoce a Mateo y que Mario y Mateo le explicaron en qué consistía la inversión.

Por su parte, el encausado Mateo refirió que a Marisa se la presentó Mario en una tasca que tenía en Padrón, que era conocida de él. Que Mario le habló de la inversión a Marisa y después fueron todos a una comida a Santiago a celebrar que habían hecho la inversión y que iban a cobrar en unas semanas; también fue Marisa. A él la inversión se la explicó Laureano y le dijo que iba a cobrar un millón de euros menos una comisión de 125.000 euros. Primero tenían que ir a Madrid a firmar un precontrato con Eusebio, después hacer la inversión y, posteriormente, acudir a Ginebra a firmar el contrato con Romualdo, representante en Suiza de la entidad sueca Alpen Resourcen Sparkassa que es la que iba a prestar las garantías (avales). A Marisa la acompañó él tanto al banco como a Madrid porque Mario no podía hacerlo; ella llevaba toda la información, se limitó a acompañarla. También afirmó que junto con otros inversores presentó denuncia contra Eusebio en el País Vasco por estafa, denuncia que, según se desprende de la documental (folio 875, Tomo III), concluyó con un Auto de sobreseimiento provisional de fecha 29/04/2024.

A su vez, de la documental obrante en la causa se constata que tanto la perjudicada Marisa como el encausado Mateo suscribieron prácticamente idénticos contratos de adquisición de garantías bancarias a Alpen Resourcen Sparkassa que, de manera inmediata a su adquisición, endosaron a la mercantil Gastrom Firts SL (cuyo administrador y representante era Eusebio) con cuenta abierta en Unicaja, habiendo transferido el dinero invertido a la entidad Pago Re Company LTD, intermediario financiero de Gastrom Firts.

Pues bien, a la vista de todo ello, la única conclusión que puede extraerse es que el encausado, Mateo, participó en la misma operación que Marisa, tratándose de una operación de riesgo que no llegó a buen fin, sin que la acusación particular, como ya avanzamos, haya concretado de manera precisa en qué consistió, no ya el engaño, sino la artimaña defraudatoria. Nada se ha dicho acerca de qué forma Mario o alguno de los acusados convenció a Marisa para que hiciera un desembolso patrimonial tan importante, ni cuantas veces hablaron con ella, ni en qué términos, limitándose a decir que le ofrecieron realizar una inversión con alta rentabilidad y que se fio de Mario porque lo conocía y había trabajado en banca, pero este proceder en modo alguno puede calificarse de delictivo, máxime si tenemos en cuenta que la perjudicada no era una persona desvalida, regentaba un negocio y contaba con familia directa (3 hijos) a la que nada comunicó, ni lo consultó con su gestor ni habló con un abogado, según afirmó.

En consonancia con todo lo anterior, tampoco se ha acreditado que relación de connivencia existía entre Mateo y el resto de las personas sentadas en el banquillo de los acusados ( Eusebio, Alejandro y Basilio) en relación con Marisa, no pudiendo perderse de vista a este respecto, de un lado, que a quien conocía Mateo era a Mario, persona respecto de la que se declaró extinguida su responsabilidad penal por fallecimiento y cuya declaración no fue introducida en sede plenaria ( Art. 730 de la LECrim) para poder ser valorada, y, de otro lado, que la otra persona con la que tuvo relación por las garantías bancarias fue con Laureano, pero a esta persona nunca se le llegó a tomar declaración ni como testigo ni como investigado a lo largo de la instrucción, habiendo también fallecido, por lo que no existe ningún elemento indiciario acreditado que permita atribuir responsabilidad penal alguna a Mateo respecto de la inversión realizada por Marisa, por lo que se impone su pronunciamiento absolutorio.

TERCERO:A mayor abundamiento, y aun cuando se pudiese dejar al margen lo expuesto respecto a las consecuencias, en el caso concreto, de la indebida inaplicación del Art. 324 de la LECrim, la conclusión absolutoria alcanzaría igualmente al resto de los encausados.

Así, en el escrito de acusación se atribuye a Alejandro haber acudido junto con Mario, Laureano y Mateo al bar A Lareira regentado por Marisa para proponerle, con ánimo de ilícito enriquecimiento, un negocio lucrativo en virtud del cual Marisa podía obtener financiación a través de garantías bancarias ofrecidas por la filial suiza de la Caja de Ahorros sueca Alpen Resourcen Sparkassa y con esa financiación obtener un importante rédito; para ello tenía que invertir 100.000 euros y, en unas ocho semanas, le devolverían 1.000.000 euros menos una comisión de 125.000 euros. También se dice en el escrito de acusación que Alejandro habría acudido, junto con el resto de los acusados, con excepción de Eusebio, a la comida celebrada en casa de Mario para, entre todos, terminar de vencer la desconfianza de Marisa y culminar el engaño. Más adelante, en el mismo escrito acusatorio se afirma que el dinero invertido por Marisa tuvo como destino las mercantiles Gastron First SL y Rostracstar, empresas en las que trabajaban Alejandro, Basilio, Laureano y Eusebio, siendo este último propietario único de Rostracstar y principal socio de Gastron First.

Pues bien, tal y como se desprende de la declaración del propio encausado y de la documental obrante en la causa, a quien conocía y con quien tenía relación era con Laureano, no con el resto de los acusados; fue a Laureano a quien acompañó a una comida que se hizo en el bar de Mario en la que cree que estaba Marisa pero ni la conocía ni tuvo relación con ella, -extremo que también se desprende del propio testimonio de Marisa-, desconociendo qué inversión hizo Marisa ni quien le habló de la misma; sobre este particular Marisa al único que alude es a Mario que iba acompañado de Mateo el día que aquél le habló de la inversión en su bar A Lareira. También negó Alejandro trabajar para las mercantiles Gastron First y Rostracstar, sosteniendo con apoyo de la documental obrante en las actuaciones que Rostracstar pertenecía a Laureano (folios 663 y siguientes) y que este hizo la inversión en las garantías bancarias a través de dicha mercantil (folios 238 y siguientes), -misma inversión que Marisa- y como no obtenía el beneficio prometido ni recuperaba la inversión, la mercantil Rostracstar denunció ante la Fiscalía de Renens (Suiza) a la entidad Alps Resourcen Sparkassa, a Romualdo, a Eusebio y otros y, por razón de enfermedad de Laureano, se le otorgó a él ( Alejandro) la representación de Rostracstar SL, (folios 659 y siguientes) poderes que con posterioridad le fueron revocados. Ninguna acreditación existe, por lo tanto, de las afirmaciones realizadas en el escrito de acusación respecto del acusado Alejandro ni con relación a Marisa ni a su inversión ni con relación a la connivencia con el resto de los acusados para obtener un beneficio patrimonial propio a costa del patrimonio de Marisa. La libre absolución, se impone.

Respecto del encausado Basilio, lo que se dice en el escrito de acusación es que acudió junto con el resto de los encausados, a excepción de Eusebio, a la comida que se celebró en casa de Mario para acabar de vencer la desconfianza que tenía Marisa en el negocio propuesto; que trabajaba en las mercantiles Gastron First y Rostracstar a las que fue a parar el dinero invertido por Marisa; y que actuó en connivencia y colaboración con Mario, Laureano y Alejandro en el engaño a Marisa de lo ventajoso de la inversión, presentándose ante Marisa como agente de ventas de la mercantil Citibank.

Pues bien, una vez más, ninguno de esos extremos, en lo que a Basilio se refiere, ha contado con prueba alguna en sede plenaria, no constando, si quiera, que hubiese acudido a la comida en el establecimiento de Mario ni que conociese o hubiese tenido relación alguna con Marisa; es más, la propia Marisa en el acto del juicio afirmó conocer solamente a Mateo y al fallecido Mario y que a Eusebio lo vio una vez pero que si lo ve por la calle no lo conoce. La ausencia de prueba respecto de la participación del encausado Basilio en la pretendida estafa impone para él un pronunciamiento absolutorio.

Finalmente, y por lo que respecta a Eusebio, también hemos de llegar a su libre absolución.

Respecto de él se dice en el escrito de acusación que es el autor intelectual de la estafa en tanto en cuanto diseño y pergeñó el modelo para el que solicitaba financiación con la supuesta intención de construir unas gasolineras, cuando, en realidad, su verdadera intención era obtener un beneficio patrimonial ilícito; de hecho, el dinero invertido por Marisa fue a parar a las mercantiles Rostracstar y Gastron First de las que Eusebio era propietario único y principal socio, respectivamente.

Pues bien, una vez más hemos de decir que de la documental obrante en la causa no se desprende la vinculación de dicho encausado con la mercantil Rostracstar. La misma, como ya indicamos, pertenecía al fallecido Laureano, persona que, conforme declaró el encausado Eusebio, tenía relación con él, afirmando que era un comercial externo, un jefe de comerciales y que colaboró en la búsqueda de personas que pudieran estar interesadas en la adquisición de las garantías bancarias que ofrecía Alpen Resourcen Sparkassa. Explicó en el acto del juicio la operativa del negocio que firmó Marisa y otros inversores poniendo de manifiesto que el buen fin de la operación, de elevado riesgo, no se alcanzó por causas ajenas a su voluntad. En cualquier caso y en lo que ahora interesa lo que no se ha logrado acreditar es que toda la operativa fuera un auténtico fraude desde el primer momento. Marisa, tal y como se desprende de la documental obrante en la causa, adquirió unas garantías bancarias de la entidad Alps Resourcen Sparkassa que endosó a la mercantil Gastron First SL, cuyo administrador era Eusebio, que iba a descontarlas en Unicaja de Málaga y de esa forma obtener financiación para la construcción de unas gasolineras, reintegrando a los inversores la inversión efectuada con los beneficios correspondientes. Insistimos en que se trataba de una operación de riesgo y que, en el caso concreto, no se ha acreditado convenientemente cuál ha sido la maquinación fraudulenta dirigida a engañar a Marisa; en qué consistió el engaño que le indujo a error para realizar el acto de disposición patrimonial y sin ese elemento no se puede hablar de delito de estafa, tampoco para el acusado Eusebio, por lo que, como en los casos anteriores, procede su libre absolución.

Finalmente, ni qué decir tiene que si en relación al delito de estafa no existe prueba de cargo alguna, menos aún existe respecto del delito de integración en organización o grupo criminal, delito íntimamente ligado al anterior, por lo que el pronunciamiento absolutorio se impone también para todos los acusados.

ULTIMO:De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal, y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales causadas, no imponiéndose a la acusación particular tal y como interesó la defensa de Eusebio al no haberse acreditado que aquella hubiese litigado con temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español