Sentencia Penal 332/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 483/2024 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO. -Los hechos declarados probados se adecuan a la tipicidad del delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 párrafos 1° y 2° del Código Penal en concurso ideal ( art. 77 del Código Penal) con un delito de lesiones consumadas del art. 147.1 en relación con 148.1 del mismo cuerpo legal. No obstante y como luego se expone, la acción, de la cual puede predicarse sin dificultad que es típica, no va acompañada de la nota de antijurídica al haberse llevado a cabo en legítima de defensa de la vida del agente (20.4 CP) .

La sala planteó aclaraciones a las partes en el sentido de que expusieran (ante dos calificaciones que únicamente contemplaban la tipicidad subjetiva imprudente) su parecer sobre si los hechos pudieran tener igualmente un componente doloso. Porque efectivamente disparar un arma de fuego intencionadamente dirigiendo el disparo hacia la pierna del sujeto pasivo e impactando en la misma no puede considerarse propiamente una "conducta descuidada",sino que de suyo integra del delito de lesiones dolosas agravadas por el uso de arma que tipifica el art. 147.1 en relación con el art. 148.1 del CP. Las circunstancias que rodearon los hechos no "desdibujan el dolo",tal y como refirió el M. Fiscal en su informe. El dolo es directo de primer grado, al orientar con plena intención el agente su acción a herir con un arma de fuego al sujeto pasivo y conseguir su objetivo. Es decir, no se trata, a título de ejemplo, de un caso en el que el agente dispara creyendo que la munición es de fogueo cuando tenía el deber de revisarla y resulta que dispara munición real. No es el caso de alguien que está jugando con el arma creyendo indebidamente que está descargada y lesiona a un tercero, sino que quiere herir al sujeto pasivo y ejecuta su acción desplegando medios aptos para ello, en este caso mediante el uso de su arma reglamentaria. Es cierto que hay un resultado no deseado, el desgraciado fallecimiento de Damaso, debiéndose contemplar también dicho resultado en la calificación de los hechos en tanto que el mismo está causalmente conectado a la acción y también unido por una relación de imputación objetiva. Que tardase más o menos la ambulancia en trasladar a Damaso al hospital desde Manzanares no supone una alteración relevante del curso causal (tal y como apuntaba la Abogacía del Estado) en tanto las heridas eran de extrema gravedad y están directamente relacionadas con el fallecimiento.

Otra cosa es que verificado que hay acción y que la misma es típica, concurran las otras notas que la hacen delictiva (antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad).

No contemplar la acción llevada a cabo como dolosa no sólo privilegia indebidamente a la misma con respecto de otras meramente imprudentes sin añadir el plus que supone la concurrencia de un hecho típicamente doloso, sino que además y al tener que valorar la concurrencia de eximentes por falta de antijuridicidad nos coloca ante una construcción dogmática muy alambicada: la hipótesis de que alguien se defienda legítimamente o actúe en el ejercicio de su cargo por imprudencia.

Estamos por lo tanto, al haber un resultado no deseado por el autor (el fallecimiento) y que iba más allá de su intención ante la construcción teórica de la preterintencionalidad.

En este sentido, ya las clásicas sentencias del T.S. de 31-10-98 y 13-6-90 declaraban que " ... En el delito preterintencional se dan cita una especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental "sustratum", y otro consecuencia que, escapando a las previsiones del agente aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente), o previsto pero no aceptado (culpa consciente)"siendo "determinante de la preterintencionalidad la intención inicial del sujeto activo, de suerte que si el hecho-consecuencia ha sido directamente querido por aquél, o el agente se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo-dolo eventual-, la figura preterintencional se desvanece y surge, con sus caracteres perfectamente definidos, el delito doloso".Hablamos, pues, de situaciones de preterintencionalidad cuando la conducta despliega un riesgo abarcado por el dolo del agente y simultáneamente otro no abarcado pero imputable por imprudencia. Supuestos en fin en los que hay una "...disociación entre el dolo inicial y el resultado efectivamente producido, cuya sanción punitiva respetuosa con el principio de culpabilidad, es sancionar a título de dolo sólo hasta donde la intención alcance, y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible, en concurso ideal"( STS 168/2008 de 29 de abril).

La STS 549/2022 de 11 de febrero, con cita de otras como la STS 479/2013, de 2 de junio, citando a la STS 1253/2005, de 26 de octubre, y a la STS 21.1.1997, expone que "El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su "misma línea de ataque".Y añade que "La reforma operada en el Código Penal de 1973 por LO 8/1983, de 25 de junio, influyó de modo notable en el planteamiento de la preterintencionalidad heterogénea. Ante las reformas operadas en el artículo 1 º -el principio de culpabilidad adquiere su oficial y máximo reconocimiento-, supresión del artículo 50, pérdida de contenido del artículo 8,8ª, y la redacción ofrecida por el artículo 6 bis, b), ante la problemática suscitada por el binomio lesiones-homicidio, constante el presupuesto antes referido, la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 71 del Código penal , se ha estimado como la más acertada, recibiendo su pláceme y acogimiento por parte del Tribunal Supremo. Como síntesis de la doctrina sentada por esta Sala en sus ya plurales sentencias pronunciadas al respecto después de la reforma del Código penal en 1.983, puede afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa".

El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y culposa por lo demás , siendo así que esta fórmula se considera más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse no intencionales, sino que también obliga a sancionar a título de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.

Así es en nuestro caso, en tanto que, como dijimos anteriormente hay una acción dirigida a un fin que se sabe cabalmente que generará un resultado lesivo, y el resultado, indudablemente no abarcado por el dolo, escapa a la aceptación del autor teniendo no obstante el grado de previsibilidad que requiere la comisión culposa.

SEGUNDO.-No obstante, y como se ha apuntado, la acción se desarrolló en los límites aprobados por el ordenamiento jurídico, al ejecutarse en legítima defensa de bienes jurídicos principales del acusado, como es la vida o la integridad física, (20.4) siendo así que también obraba dentro de los parámetros permitidos por el ordenamiento jurídico en el ejercicio de su cargo como agente de guardia civil ( art. 20.7 CP) , si bien en la concreta situación se vio constreñido a la defensa de sus propios bienes jurídicos y no tanto al ejercicio de sus funciones como agente de la Guardia Civil. Tras la valoración de la prueba practicada en juicio nos extenderemos sobre los requisitos y concurrencia en el caso concreto de esa circunstancia.

TERCERO.-En lo tocante a las fuentes de prueba de la que extraemos los hechos que hemos declarado probados, hemos contado (además de con la versión del propio acusado) con un relevante número de declaraciones testificales: familiares directos del fallecido, en concreto sus padres Dª Carolina y D. Teodoro, de dos testigos que no tenían relación alguna con los implicados, D. Santiago, y D. Daniel (este último por la vía del art. 730 LECR) que vieron los hechos desde la vivienda de aquel.

También con las declaraciones de los agentes de la Policía Local de Manzanares el Real con carnets profesionales NUM007 y NUM008, y la del testigo Argimiro (por la vía del art. 730 LECRIM) , y con un nutrido grupo de testimonios de agentes de la Guardia civil: TIPS NUM009, NUM010, NUM011, NUM004, NUM005, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 Y NUM016,

En calidad de testigos perito los Agentes de la Guardia Civil con TIP profesionales NUM017, NUM018 e NUM019.

Y hemos contado con las pruebas periciales llevadas a cabo por los especialistas del Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil con TIP profesionales NUM020 Y NUM021, (Informe de Balística obrante en los folios 640 a 657), la de los especialistas del Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil con TIP profesionales NUM022 Y NUM023, autores del Informe obrante en los folios 812 a 828.

E igualmente la pericia del Médico Forense del IML de Madrid, D. Aureliano, autor de los informes obrantes a los folios 768 a 773 y 905 y 906 de las actuaciones.

Además de lo anterior, una importante documental médica (folios 188 y ss), relativa a las circunstancias de la cirugía de la que fue objeto Damaso y que desgraciadamente no consiguió salvar la vida del mismo y también todo el historial médico del fallecido que ocupa la totalidad del tomo II de las actuaciones.

Se han escuchado en sala las transcripciones de la llamada al servicio Summa 112 (folios 207 y 208) que llevó a cabo el testigo Argimiro. Y las transcripciones de la central COS 30 de Guardia Civil, folio 211 y ss, que sirven para fijar conjuntamente un panorama general de los hechos y de la complejidad creciente de la situación que se generó en la plaza del Ayuntamiento de Manzanares.

Finalmente hemos tenido percepción directa de las navajas que portaba Damaso, de los guantes anti corte de los agentes de guardia civil y se nos facilitó el Manual de Intervención Operativa, documento confidencial de uso interno de la guardia civil.

Con este conjunto probatorio, y en lo tocante a su conjunta valoración, hemos partido de la base de un hecho paradójico: En la concurrencia de dos versiones diferentes sobre las circunstancias en las que se producen los disparos que el agente llevó a cabo encontramos ,por un lado, dos testigos plenamente objetivos y con respecto de los cuales la sala no tiene ninguna duda sobre la sinceridad de su testimonio y por otra la versión que dan varios de los agentes de la Guardia Civil, que sí pudieran tener interés en favorecer a su compañero, no obstante lo cual resulta que las pruebas objetivas corroboran de manera más contundente la versión éstos frente a la de aquellos. Así, sin perjuicio de desarrollarlo más profundamente, en términos generales la declaración tanto de Daniel como de Santiago partieron del principio de que los disparos de los agentes se llevan a cabo por la espalda mientras Damaso huye.

Conviene remarcar que frente a la petición (formulada de manera vehemente) de la Abogacía del Estado de que se dedujera testimonio de particulares contra los Sres. Santiago y Daniel por la comisión de un posible delito de falso testimonio, estamos ante dos testigos propiamente ejemplares en el cumplimiento de sus deberes como ciudadanos. Vieron los hechos y no los denunciaron inmediatamente por razones que son comprensibles y lógicas.

En una localidad pequeña como Manzanares el Real, no vieron conducente, útil y tal vez incluso pensaron que sería peligroso denunciar ante la guardia civil un hecho de tal naturaleza. Lo expresó muy claramente Santiago en juicio "me pareció que si denunciaba ante la guardia civil las cosas no iban a ir como debían ir".Ahora bien, una vez que a través de un tercero la familia busca posibles testigos de los hechos se pusieron a disposición de la Justicia, manteniendo siempre la misma versión, frente, por ejemplo, a un interrogatorio algo hosco que tuvo en sede de instrucción el Sr. Santiago o al calificativo de "exaltado" que predicó de él el magistrado instructor en su auto de sobreseimiento. No se alcanza a ver ningún motivo espurio en sus declaraciones ni razón alguna para que hayan presentado una versión falsa de los hechos.

Que las pruebas objetivas corroboren de manera más contundente la versión de los agentes no implica que tengamos, en absoluto, la percepción de que los testigos hayan mentido.

Las contradicciones entre ellos y la hermana del Sr. Santiago (que ya no pudo ver propiamente los hechos sino la situación inmediatamente posterior) son lógicas en la percepción de hechos que ante ellos acontecieron con gran rapidez. Recordemos que en esencia ambos manifiestan estar viendo una serie de televisión y alertados por gritos a altas horas de la noche, salen cada uno a una zona diferente de la casa que da a la calle. El Sr. Daniel de hecho sale a una zona desde la que no se ven los hechos y dice cambiar a la otra zona una vez comenzados los disparos. Esto dota todavía de menos tiempo a su percepción directa.

Seguidamente ambos dicen ver como los agentes disparan por la espalda a Damaso, que tras los disparos se gira, hace un movimiento extraño "como de baile" y se desploma. Ninguno de los dos refirió haber escuchado ninguna detonación una vez comienza Damaso ese giro.

Insistimos en que las contradicciones entre ellos y la testigo Sra. Coro son propias de la rapidez de la situación (tiempo en el que tardó la ambulancia en llegar, posición exacta del vehículo que quedó luego tapando al fallecido...) y que por lo demás tales contradicciones estuvieron también presentes en las declaraciones de los agentes (con la misma confusión en cuanto los tiempos de llegada de la ambulancia, significadamente con la prenda con la que se lleva a cabo el torniquete, llegada o no de un vehículo policial que tapa parcialmente al fallecido etc). Se trata de situaciones vividas con gran tensión y nerviosismo, muy rápidas y donde las percepciones sensoriales pueden ser enteramente diferentes.

Por eso, ante la prueba testifical, y para operar con rigor epistémico, el Tribunal debe huir de la apelación a una supuesta capacidad propia, casi taumatúrgica, como hermeneuta de elementos extralingüísticos y gestuales. Sólo desde el prisma de la presunción de inocencia y teniendo en cuenta las otras fuentes de prueba disponibles podemos intentar establecer que es aquello que probablemente pudo ocurrir, siempre con la regla base de la presunción de inocencia como eje del establecimiento de cualquier conclusión. Evitando así el riesgo de error en la valoración de dicha prueba testifical, sin atender a criterios tópicos como la "vehemencia", "convicción" o "claridad" del testimonio. El tribunal no alcanza a adivinar de manera cuasi mágica qué testigos dicen la verdad con base en estos elementos, sino tan sólo podemos prudentemente cotejar el contenido de tales testimonios con el resto de pruebas. Y desde luego en ningún elemento puede basar el tribunal una decisión como la de deducir testimonio de particulares sin que alcancemos a ver tampoco en qué pudiera interesar a estos dos testigos haber mantenido inalterablemente una versión falsa de los hechos.

Dejando por el momento de lado esta cuestión, el hecho del fallecimiento mismo queda también acreditado a través de la prueba documental médica y el informe forense, desde la hoja de asistencia in situ del Summa 112, que sugiere también la existencia cierta de una situación de brote psicótico de Damaso, además de la lógica agitación por las dramáticas circunstancias que acontecían ("muy agitado, no dejando control hemorragia. Indicó diazepam 10 mg").En ese momento la pérdida de sangre ya era de unos dos litros. (ver folio 188). Ahí se acuerda monitorización, oxigenoterapia, cánula y derivación al Hospital Universitario La Paz.

A su ingreso en el Hospital Universitario La Paz por causa de shock hemorrágico secundario a herida por arma de fuego, se le interviene urgentemente. La documental contiene la descripción del proceso quirúrgico (folios 199 y ss) y en la misma se refiere el hallazgo (folio 200 vuelto) de orificio de entrada en cara medial del muslo con trayectoria caudal y lateral y orificio de salida por cara lateral a nivel supragenicular que genera hemorragia masiva por ambos orificios con inestabilidad hemodinámica. El día 29 de septiembre se emite informe por sospecha de muerte encefálica (folio 201) hasta que finalmente se certifica el desdichado fallecimiento.

Dicha información se combina en los diferentes informes con referencias a la enfermedad de base del fallecido (informes del Summa 112 folios 189 y ss), resultando relevante que días antes de los hechos había estado ingresado en una unidad psiquiátrica y parece plenamente plausible que en el momento de los hechos, visto su comportamiento in situ y estos antecedentes, estuviera afectado de un brote relacionado con la enfermedad de base que padecía (esquizofrenia paranoide).

Partimos de la base acreditada de un contexto complicado en el que cabalmente podemos entender que Damaso, en el momento de los hechos (como antes dijimos) padecía una descompensación de su enfermedad. La llamada de Argimiro al 112, cuya transcripción se escuchó en el juicio, indicaba la presencia en la plaza del ayuntamiento de una persona que parecía portar dos armas blancas y que gritaba que la policía quería matarle. De hecho, Argimiro, a quien despiertan los gritos de Damaso, le recrimina su actitud y después ve como los policías locales hablan con él y se retiran.

Que la situación fue adquiriendo progresivamente mayor complejidad para su resolución, en tanto que Damaso mantenía la misma actitud, es algo que declararon todos los agentes que fueron teniendo contacto con el mismo. Es muy significativa la audición de los registros recogidos por la central COS con las diferentes comunicaciones entre los agentes, ordenadas cronológicamente y que revelan desde una mera resignación ante el primer aviso a una progresiva preocupación, solicitando apoyo y refuerzo y llegando a sugerir uno de ellos que se avisara "a los lobos",nombre que se da a una unidad especializada, según se dijo, en detenciones complejas. El tono de preocupación se incrementa notablemente según va transcurriendo el tiempo y esa inquietud es claramente perceptible.

CUARTO-.Debemos afrontar la valoración de estos medios de prueba, como antes se apuntó, partiendo lógicamente del parámetro metodológico constitucional de la presunción de inocencia.

En palabras de la reciente STS núm. 136/2022, de 17 de febrero: "... cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria"

El problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis. Una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla (así expuesto por nuestra SAP Madrid, sección 4ª, 428/2022 de 1 de septiembre).

Desde esta perspectiva debe atenderse igualmente a la valoración de causas excluyentes de la antijuridicidad de la conducta. Superada la tradicional doctrina relativa a que las causas de exclusión o atemperación de la culpabilidad y la antijuridicidad deben ser acreditadas con la misma intensidad que los hechos mismos de la acusación, partimos aquí de otro enfoque sobre la metodología probatoria, que ha quedado consagrado para las causas de exclusión de la culpabilidad en las recientes SSTS 291/2024 y 298/2024. En la primera de las citadas podemos leer que "...no se puede imponer una pena cuando el tribunal, a la luz de los resultados de la prueba practicada, tenga dudas razonables de que la persona no merece ser castigada porque resulta plausible, por razonable, que concurra una causa de inimputabilidad"y "... con igual razón, no se puede castigar con la pena prevista en el tipo cuando es plausible que la persona acusada merece, por ser parcialmente inimputable, menos pena",añadiendo que "ante un resultado probatorio de clara incertidumbre sobre si la persona acusada es inimputable o semiinimputable, no es asumible que la duda pueda despejarse metodológicamente "in malam partem", declarando probada la semiinimputabilidad porque no se haya probado plenamente la inimputabilidad. En este supuesto, la duda sobre que la persona acusada carece de capacidad de culpabilidad seguiría subsistiendo, afectando, nada más y nada menos, a uno de los elementos constitutivos del delito.»doctrina que entendemos puede ser trasladada a las eximentes completas o incompletas relativas a la antijuridicidad.

Partiendo de estos parámetros, encontramos dos versiones, tal y como hemos dejado apuntado anteriormente, claramente contradictorias. Dentro de ambos bloques son perceptibles contradicciones, como es lógico ante un hecho que sucede en pocos segundos, en el contexto de un gran nerviosismo y tensión. Esas contradicciones, que entendemos naturales fueron antes expuestas.

Con respecto del bloque de declaraciones de los agentes destacamos:

Son dos los agentes que por su posición en la plaza sí que manifestaron haber visto íntegramente el ataque de Damaso y la reacción del acusado. En general todos narraron la creciente preocupación que iba generando la situación. El Agente NUM009, compañero de patrulla del acusado, narró que recibieron un aviso relativo a una "persona con dos cuchillos muy alterado"y que efectivamente cuando llegan ven a Damaso "en posición de guardia"con los dos cuchillos en la mano. Solo hablaba a gritos y amenazaba con expresiones como "voy a cortaros el cuello".Decidieron, vista la situación, volverse a introducir en el coche y pidieron refuerzos. Cuando llegó la primera patrulla la actitud de Damaso era la misma, y fueron llegando de manera paulatina más agentes. Las instrucciones recibidas fueron cercarle con coches y tenerle controlado. La principal intención de los agentes fue intentar rodearlo y reducirlo, no permitir la huida en la medida en que era un peligro grave para cualquier persona que se pudiera eventualmente cruzar con él. No podían dejarle huir, ese planteamiento era imposible en términos de seguridad ciudadana.

Tras hacer una suerte de U con los vehículos y según la declaración de este agente, Damaso sale corriendo y los agentes fueron persiguiéndole, algunos, como el que declara, dentro del vehículo. En un momento determinado ve que se mete en una calle y se parapeta en una esquina y comienza como a tirar cuchilladas.Los que más cerca estaban de Damaso en ese momento eran el sargento y el acusado y Damaso huye a la plaza. El agente ve que se para en seco y se gira y le rodean. Según este relato, Damaso tira cuchilladas indiscriminadamente y el sargento dispara dos tiros al aire. Otro compañero dispara al aire y el fallecido acomete al acusado, Damaso se abalanza sobre él y el acusado dispara. Se dan cuenta de que sangra y le hacen torniquete.

El agente NUM004 Sargento de la comandancia de Colmenar avala también esta versión, que por lo demás coincide con la del acusado. El sargento ordenó establecer un cerco para intentar reducir a Damaso, que no obstante pudo escapar de ese cordón y marchar corriendo hacia el callejón del Cura, llegando a estar a la altura del declarante. Le hacía aspavientos con el cuchillo y el declarante disparó al aire. Escuchó el disparo de su compañero, pero no lo vio, si bien dice haber visto el acometimiento de Damaso al agente acusado, acometimiento que según el sargento ponía en riesgo objetivo su vida.

El otro agente que refiere haber visto todo el tracto de hechos es el Agente NUM015 del puesto de Tres Cantos. Con una narración muy semejante a las antes expuestas refirió que vio al sargento disparar al aire, y como Damaso "...se le tira encima a Mantecas" y ve a éste disparar. Comprobaron enseguida que la sangre empapaba el suelo y se le practicó un torniquete con un abrigo. Hay otra contradicción aquí muy característica, referente al tiempo en el que los agentes se dieron cuenta de que había un sangrado abundante. En parecidos términos el agente NUM013 manifestó que Damaso se giró 180 grados "para matar",pero no vio los disparos. Es decir, forma parte del grupo de agentes que si bien no vieron al acusado disparar sí que observaron cómo era atacado directamente por Damaso y valoraron lo inaplazable de la situación defensiva.

Otros agentes como el NUM010 del puesto de Cerceda, no vio tampoco el momento preciso de los disparos y narra otros aspectos de la intervención, como la llegada progresiva de vehículos, como el sargento de Colmenar asume el mando e intenta dialogar con el acusado a la vez que coordinaba a los guardias para hacer un cordón. Este agente disparó al aire y refirió no haber visto el disparo de su compañero de Miraflores, es más, dijo que no sabía que le habían llegado a alcanzar en la pierna, sino que creía todos los disparos se hicieron al aire.

Otros agentes como el NUM011 , NUM012 Agente NUM014 y NUM016 narraron igualmente el contexto en el que transcurrió la operación, su propia participación y haber oído los disparos efectuados por el acusado sin haberlos visto.

En el contraste de estas declaraciones con el resto de pruebas podríamos tener cierta prevención ante la declaración de los testigos peritos que llevaron a cabo la inspección ocular y apuntan una serie de conclusiones sobre qué es lo que razonablemente pudo ocurrir.

Prevenciones que parten de que metodológicamente toman como premisa científica las declaraciones de los agentes a efectos de definir las posiciones de cada uno de ellos en el lugar de los hechos y la posición del propio Damaso, con todo lo que eso supone a efectos de llegar a una conclusión que el tribunal pueda tener por una verdad.

Adelantamos que estas prevenciones no concurren en el caso de los peritos químicos (que por normativa ISO no acceden a la información del caso a fin de que su informe tenga la mayor garantía de objetividad) y lógicamente tampoco concurren en el caso del médico forense.

Volviendo a los testigos peritos que hicieron la inspección ocular, expusieron los hallazgos encontrados in situ y las conclusiones, tras escuchar a los agentes, sobre como acontecieron los hechos. Constan a folios 229 y ss. dichas conclusiones que apuntan a avalar la tesis de una reacción necesariamente defensiva del acusado.

Fueron hallados seis casquillos en la plaza, lo que no deja de concordar tanto con lo que dicen los agentes como con lo que dicen los propios Daniel y Santiago, siendo las diferencias de percepción aquí irrelevantes. El croquis que hacen lo es con base en esas declaraciones y entienden, en fin, que los dos disparos debieron realizarse a una distancia de unos 2,5 metros.

El agente brigada de la unidad de policía judicial de Colmenar hizo referencia a la llamada regla Tueller, mediante la cual se intenta establecer cuál es el espacio mínimo para tener posibilidades defensivas eficaces con una pistola, enfundada y lista para realizar un disparo frente a la posible agresión por un arma blanca con agresor en movimiento. Establece dicha regla que un agente necesita como mínimo 1,5 segundos para disparar su pistola, tiempo en el que un agresor con un cuchillo puede recorrer más de seis metros y fija esa distancia mínima para poder ejercer una defensa eficaz con el arma en unos 6, 5 metros. Esta regla es citada en la STS 268/2023, de 19 de abril.

Como decíamos el resto de pruebas que cuentan con una mayor objetividad, corroboran con más intensidad la versión del acusado y de los testigos que total o parcialmente secundan dicha versión.

Del informe de autopsia extraemos que:

"Se practica intervención quirúrgica, observándose a su exploración orificio de entrada en cara medial de muslo, con trayectoria caudal y lateral y orificio de salida por cara lateral a nivel supragenicular con hemorragia masiva por ambos orificios..."(apunte que hace constar el personal médico que llevó a cabo la intervención quirúrgica) y concluye el informe que:

"...puede establecerse que el orificio de entrada se situaría en algún lugar de la herida n°1, en la cara interna del muslo izquierdo, posiblemente a la altura de su tercio medio, donde la herida quirúrgica muestra un margen irregular, rodeado de una zona de infiltración hemorrágica. El orificio de salida, corresponde a la herida n°2, situado en la cara externa de la porción distal del muslo",y que "...el proyectil habría seguido, por tanto, una trayectoria de delante a atrás, de arriba abajo y de derecha a izquierda".

Las explicaciones del médico forense Dr. Aureliano fueron concluyentes, más aún valoradas desde el prisma de la presunción de inocencia, en el sentido de que el disparo que causó el fallecimiento muy probablemente vino en una posición más o menos frontal. Es cierto que en este punto no se puede tener exacta certeza en tanto que se trata de dos cuerpos, el del que dispara y el del receptor del disparo, en una situación dinámica, pero las posibilidades de un disparo más lateralizado o trasero disminuyen considerablemente.

El médico forense llegó a hablar de probabilidad "muy relevante",o "mucho más relevante en términos de probabilidad"de que el disparo fuera frontal. Esta declaración y la objetividad de la ubicación de los orificios de entrada y salida difuminan lo manifestado por los testigos de la vivienda adyacente al lugar de los hechos (según la cual Damaso es disparado por la espalda mientras huye, acto seguido se gira , hace algún movimiento con las piernas y se desploma). No se ha dicho en ningún momento que hubiera ninguna detonación desde el giro.

En términos generales, como antes dijimos, la declaración tanto de Daniel como de Santiago parten del principio de disparos de los agentes "por la espalda".En la declaración de Daniel (leída por el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado por la vía del art. 730 LECR) se puede ver como dice (aproximadamente desde el minuto 30) que "uno se adelantó"y que la formación podía ser "en forma de C".

La declaración de Santiago parte (vertida en juicio desde las 14,09 horas en el video en soporte digital) de los siguientes hitos: encontrándose viendo una serie con un amigo escucha gritos sale por la ventana y ve a ocho o diez guardias civiles corriendo detrás de un chico y gritando "alto, alto". El chico no atiende a las órdenes y los agentes le disparan sin que previamente Damaso se girase. Una vez se emiten las ráfagas de disparos (dirigidas contra Damaso en tanto que se aprecian los fogonazos orientados hacia él) da una especie de salto y se desploma. Posteriormente escucha el testigo como un guardia civil inquiere a otro varias veces "por qué has disparado",y la respuesta del otro agente es "no sé, no sé".A preguntas expresas de la Abogada del Estado contestó Santiago que los disparos se efectúan de espaldas. Dibujó también en una pizarra más o menos la posición de la que salieron tales disparos y ubicación de los agentes y es , efectivamente, trasera.

Del mismo modo, la declaración de Daniel presenta algunos problemas como para ser tenida como suficiente a efectos de acreditar la versión de la acusación particular. En primer lugar, tanto él como Santiago admiten que la percepción de Daniel duró mucho menos que la de aquel en tanto que hubo de trasladarse de una zona de la terraza a la otra desde donde había visión sobre la calle en que se producen los hechos, y comenzó ese traslado de zona cuando ya habían comenzado los disparos. Santiago lo expresó en el juicio de una manera muy gráfica: " Daniel lo vio a medias", "medio vio los tiros".Y tampoco lo dicho por el propio Daniel expresa de manera contundente una posición diferente. Sugiere que pudo haber algún agente más adelantado en tanto que se colocaron en forma de C. En todo caso esa visión de tan escaso tiempo de los hechos no permite dar demasiada fiabilidad a lo expresado por el testigo.

El informe de balística antes citado revela la concurrencia de tres disparos desde un arma, dos desde otra y uno último desde un tercer arma, con identificación de las mismas.

Y el informe de química a través de los residuos en la ropa del finado, fija una distancia máxima de disparo de un metro y medio en condiciones ideales. Es decir, sin tener en cuenta posible incidencia ambiental (lluvia o viento) y sin poder dejar de tener en cuenta que puede haber transferencias de residuos de persona a persona y que aquí es cierto que varios agentes manipularon el cuerpo de Damaso, para su reducción, para hacerle un torniquete, retirarle las armas etc. No es posible asegurar que ninguno de los agentes que disparó tocara a Damaso una vez estaba en el suelo.

Es cierto que todo esto determina que seamos prudentes en orden a tomar como absolutamente ciertas las conclusiones, pero constituyen un relevante dato que vuelve a corroborar la versión defensiva.

Dicho informe refiere que "En los portamuestras aplicados sobre las mangas de la chaqueta deportiva y en el entorno de los orificios 012A, se han detectado residuos específicos de disparo con plomo, antimonio y bario.

(*) El pantalón de chándal presenta un total de cuatro orificios compatibles con el paso de un proyectil de arma de fuego, de características similares a los estudiados, entre otros.

(*) No es posible determinar el tipo de orificio de que se tratan -entrada o salida-así como tampoco la distancia a la que se produjeron los disparos que lo generaron al no revelarse los caracteres que determinan estos parámetros.

(*) En cualquier caso, se descartan disparos efectuados en contacto o próximo al mismo en el pantalón de chándal, al no observarse las características morfológicas de este tipo de disparos -orificio de grandes dimensiones o forma de estrellas- pudiendo haberse efectuado al menos uno de los disparos, dentro del alcance máximo de los residuos de disparo, que suele establecerse en 150 cm como máximo, siempre que el portador de la prenda no hubiera efectuado disparo alguno".

Es decir, el informe, insistimos que hecho sin contar con ningún relato fáctico sino con la mera orden de efectuar la pericia, descarta el disparo "a quemarropa" y fija una distancia máxima de metro y medio.

De este modo debemos considerar como más ajustada a la realidad la versión de los agentes, en tanto se ve avalada por un binomio corroborador de la propia versión del acusado: disparo frontal a un máximo de un metro y medio de distancia (datos objetivos). Estos datos parecen ser más compatibles con la situación defensiva narrada por el agente que la versión en virtud de la cual varios agentes disparan por la espalda a Damaso hasta que es abatido.

QUINTO. -En lo tocante a las causas de exclusión o aminoración de la antijuridicidad se ha alegado la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa, que plantea en este supuesto peculiaridades ya tratadas por la doctrina, como por ejemplo si pueden los agentes de la autoridad invocar la situación de legítima defensa y especialmente la espinosa cuestión de la legítima defensa frente a una agresión no culpable. Se ha dicho por relevante doctrina que las agresiones no culpables también dan derecho a la legítima defensa si bien el interés en el prevalecimiento del derecho es sustancialmente menor que en el caso de agresión culpable. Y se ha dicho también que esa defensa ha de mantenerse en los límites que exige una protección del agredido guiada por la consideración social. Los parámetros doctrinales han venido recomendando:

a) Esquivar la agresión cuando sea posible sin peligro si la defensa pudiera causar graves daños.

b) Búsqueda del auxilio ajeno

c) Asumir el riesgo de sufrir daños leves

En fin, en nuestro ordenamiento no es un requisito que el ataque que constituye la agresión ilegítima deba ser necesariamente culpable, si bien existe un deber de extremar la posibilidad de evitación de la defensa.

Tampoco hay objeción en nuestro ordenamiento a que un agente de la autoridad pueda obrar en legítima defensa de sus propios bienes jurídicos. Es cierto que estas actuaciones pueden estar amparadas por la eximente del art. 20.7, pero parece que cuando concurre una inaplazable defensa de bienes propios encaja mejor en el contexto de los hechos la legítima defensa con respecto de otras posibles causas de justificación.

En todo caso, la racionalidad del medio empleado (20.4 CP) debe ser puesta en consideración desde la perspectiva de las cautelas y de la propia normativización del manejo de armas de fuego por agentes de la autoridad, teniendo en cuenta esa necesidad de extremar la precaución ante un ataque no culpable. Si bien tal vez el agente no tenía un concreto conocimiento de que el fallecido padecía un brote relacionado con su enfermedad, sí que era razonable hacerse una estimación de que el mismo , fuera cual fuera la causa, no estaba en una situación de normalidad motivacional ante las ordenes de los agentes.

Sobre este particular contamos con un bloque normativo que incluye un marco general de Instrumentos internacionales:

Así, el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, de 1979 en el marco ONU (Resolución 169/34 AG), en la cual se destaca en relación con el uso de armas de fuego que debe ser siempre una medida extrema y siempre que no pueda reducirse o detenerse al delincuente aplicando medidas de menor intensidad.

La Declaración sobre la policía de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 8 de mayo de 1979, que regula estos extremos relativos al uso de la violencia en sus arts. 12 y 13 y a la que se achaca no obstante mayor vaguedad y en la que se emplea el concepto de uso de la fuerza razonable probablemente tomada del Derecho anglosajón.

El artículo 2 de la Convención Europea para la protección de los derechos y libertades fundamentales (4 de noviembre de 1950), es decir, el CEDH que en su artículo 2 establece en el marco del derecho a la vida que no se considera infringido dicho precepto cuando el recurso a la fuerza es absolutamente necesario por provenir de una agresión ilegítima.

En nuestro país es esencial tomar en consideración los parámetros que da la LOFCSE cuyo art. 5.2.d) LOFCS "Solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior",es decir: congruencia, oportunidad y proporcionalidad.

Previamente a esa norma, la Instrucción de 14 de abril de 1983 de la Dirección de la Seguridad del Estado, sobre utilización de armas de fuego por miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, determinó unas reglas para el uso de tales armas de fuego por parte de los agentes para los casos en los que se produzca una agresión ilegítima contra el agente de la autoridad o terceras personas, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) Intensidad: Que la agresión sea de tal intensidad y violencia que ponga en peligro la vida o integridad corporal de la persona o personas atacadas.

b) Necesidad: Que el agente de la autoridad considere necesario el uso de arma de fuego para impedir o repeler la agresión, en cuanto racionalmente no puedan ser utilizados otros medios, es decir, debe haber la debida adecuación y proporcionalidad entre el medio empleado por el agresor y el utilizado por la defensa.

c)Aviso: El uso del arma de fuego ha de ir precedido, si las circunstancias concurrentes lo permiten, de conminaciones dirigidas al agresor para que abandone su actitud y de la advertencia de que se halla ante un agente de la autoridad, cuando este carácter fuera desconocido para el atacante.

d) Secuencia: Si el agresor continúa o incrementa su actitud atacante, a pesar de las conminaciones, se debe efectuar por este orden, disparos al aire o al suelo, para que deponga su actitud.

e) Mínima lesión: Ante el fracaso de los medios anteriores, o bien cuando por la rapidez, violencia y riesgo que entrañe la agresión no haya sido posible su empleo, se debe disparar sobre partes no vitales del cuerpo del agresor, atendiendo siempre al principio de que el uso del arma cause la menor lesividad posible.

f) No extralimitación: La utilización de estos medios se rige por el principio no extralimitación en la utilización de la fuerza, del medio de contención o del uso del arma.

Y la Instrucción 1/2024 de la Secretaría de Estado de Seguridad por la que se aprueba «el procedimiento integral de la detención policial»en el subapartado 5 de apartado tercero establece que «Solo podrán hacerse uso de los medios de dotación autorizados, tales como defensa, sprays o dispositivo eléctrico de inmovilización y, como último recurso, el arma de fuego.

Para ello, en función del medio a utilizar, de menos lesivo a más lesivo, se respetará el Protocolo de actuación previsto al efecto por las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia Civil que se haya aprobado en esta materia. No obstante, cuando por las características del ataque o actitud amenazadora, pueda preverse objetivamente y de manera razonable un riesgo inminente, serio y grave para la vida o la integridad física del o de la agente, o de terceras personas, excepcionalmente podrá recurrirse directamente al arma de fuego sin necesidad de hacer un uso escalonado del resto de medios».

Del Manual de Intervención Operativa del que hemos dispuesto, documento confidencial y que facilitó la Guardia Civil al tribunal y a las partes, y sin ánimo de socavar esa confidencialidad ,destacamos que protocoliza una serie de eventuales episodios crecientes en intensidad a los que el agente debe reaccionar con una respuesta gradualmente más intensa, y así ante una agresión ya iniciada se puede corresponder con un disparo a zonas no vitales y ante una agresión actual grave con "disparo incapacitante".

Conforme a tales normas y directrices para que la actuación del agente pueda considerarse justificada se requiere los siguientes requisitos, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1994,

«1º) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo;

2º) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente;

3º) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe;

4º) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto);

y 5º) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública». Bien entendido que no se requiere que el desencadenante de la acción del funcionario sea una agresión ilegitima bastando con que el agente se encuentre ante una situación que exige intervención para la defensa del orden público en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, y que se acepta la eximente putativa en STS 1715/94 de 30 de septiembre.

Estamos ante casos eminentemente circunstanciales y donde debe tenerse en cuenta la situación de estrés concurrente. Lo cual obliga a enjuiciar en el contexto de tales acontecimientos, de manera que el grado de desviación de esos parámetros tiene que ser analizado , como siempre ocurre en términos jurídicos, mediante el análisis ex ante de las condiciones reales en que producen las acciones humanas, valorando todas las circunstancias concurrentes, entre ellas que en décimas de segundo hay que tomar una decisión, acompasada a lo que la realidad demanda en cada momento.

Resultando así relevante en nuestro caso:

a) Que conforme hemos dicho en los fundamentos anteriores los dos disparos se efectuaron cabalmente a una distancia que no superó los dos metros (más propiamente un metro y medio)

b) El disparo que causalmente se conecta con la gravísima lesión que produjo el fatal desenlace se llevó a cabo con gran probabilidad de frente.

c) El disparo se lleva a cabo ante un acometimiento frontal y a muy corta distancia con dos armas blancas. Esto está avalado por las declaraciones del acusado y sus compañeros que a su vez corroboran los datos antes expuestos de distancia y posición.

d) Las características y naturaleza (seis centímetros de hoja) de las navajas las hacen hábiles para causar la muerte. El hecho de que el agente portara guantes anti corte y chaleco antibalas no era óbice para que tuviera zonas vitales desprotegidas. Las armas, que pudimos ver expuestas en la Sala, si bien no son cuchillos de gran hoja, sí que son potencialmente capaces de generar daños muy relevantes. Por lo tanto, el acusado reaccionó a un ataque apto para causarle la muerte o lesiones. Ataque que estaba además siendo verbalizado por el fallecido, que venía anunciando que iba a matar a un guardia civil.

e) En tales circunstancias no le era exigible haber hecho uso de otros medios (disparar al aire o aceptar un enfrentamiento cuerpo a cuerpo con el agresor a la espera de la llegada de los compañeros a su auxilio).

f) Los disparos se dirigieron a zonas en principio menos peligrosas del cuerpo, en consonancia con lo exigido por la normativa antes citada y el protocolo de actuación, protocolo que incluso hace referencia la cadera como zona a la que intentar orientar el disparo, siendo así que sabemos que una de las heridas de bala rozó la cadera del fallecido.

Pese a que fue objeto seguramente de un ataque no culpablelo inaplazable de la situación no nos permite decir, más aún en términos de presunción de inocencia, que cupo al agente una vía alternativa (iniciar un combate cuerpo a cuerpo a la espera de la llegada inminente de sus compañeros) y podemos entender razonablemente que la defensa verificada se llevó a cabo siendo racionalmente necesario el medio empleado (20.4).

La proporcionalidad que exige el art. 5.2 LOFCSE debe ser aquí puesta en conexión con la racionalidad del medio empleado. Con la STS 470/2005 de 14 de abril y siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99, el art. 20.4 CP. no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra " proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado"para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos;no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Pero incluso en ese caso existe esa proporcionalidad, vistos los bienes jurídicos que estaban en juego.

Entendemos así que concurre una eximente completa de legítima defensa por las circunstancias expuestas, dando lugar a un pronunciamiento absolutorio.

La acusación particular hizo mucho énfasis en su informe en criticar el despliegue del operativo, su dirección, el modo en el que se tomaron decisiones por el mando o el tipo de conversación (que entiende impositiva) que abrió el sargento con el acusado, y que no consiguió sino poner aún más nervioso y asustado a Damaso. También reprochó al operativo no haberse apercibido de que más que posiblemente el fallecido estaba padeciendo un brote psicótico, y que hubiera sido necesario interpelar con carácter previo a una ambulancia, no tanto para protección de los agentes como para que personal especializado se hiciera cargo de la situación. Sin embargo, todas estas cuestiones son ajenas a la actuación del concreto agente, no tratándose de un juicio dirigido contra el mando de la operación.

SEXTO. -Entendiendo concurrente una causa de exención completa por causa de legítima defensa, no procede ( art. 118 CP) imponer responsabilidad civil, sin perjuicio de la que pudiera establecerse en caso de una eventual reclamación por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ante la jurisdicción correspondiente.

SÉPTIMO. -Y con las costas procesales de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss LECRim.