PONENTE: ILMA. SRA. GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:
Vista los Magistrados de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que constan al margen, la PIEZA SEPARADA de DECOMISO AUTÓNOMO del Procedimiento Abreviado 873/2021, seguida a instancia del Ministerio Fiscal, contra don Luis María, como heredero ab intestato de don Fabio, en rebeldía, en ejercicio de la acción de recuperación de bienes decomisados en el procedimiento referido, siendo ponente la Magistrada doña María José García-Galán San Miguel,que expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.-A esta Sección le correspondió por reparto el enjuiciamiento del Procedimiento Abreviado núm.918/2018 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid, registrándose con el número de Procedimiento Abreviado 873/2021.
En el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites establecidos para el procedimiento Abreviado, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid, el día 21 de enero de 2020 se delimitaron los hechos objeto del procedimiento: "La testigo protegido NUM001 en esta causa denunció mediante llamada a la Policía que estaba siendo obligada a ejercer la prostitución de forma abusiva por su proxeneta, que éste la ha retenido en su domicilio su pasaporte y tarjeta de residencia y objetos personales, así como que la obligaba a consumir y vender drogas y mientras realiza el servicio con turnos de 24 horas sin descanso. En la actividad desarrollada con Fabio colabora Sara."
Por auto de fecha 26 de abril de 2021 el Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid se acordó la apertura del juicio oral contra don Fabio por el delito de lucro de la explotación de la prostitución ajena, delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud, y delito de apropiación indebida. Y contra doña Sara por delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud. Se declara órgano competente para el conocimiento y fallo de la presente causa a la Audiencia Provincial de Madrid.
Tras ponerse en conocimiento de la Audiencia Provincial por la representación procesal del acusado don Fabio, el fallecimiento del mismo, se recabó certificación de defunción, en que constaba que el mismo había fallecido el día 14 de julio de 2021, de estado civil soltero, nacido el día NUM002 de 1994, siendo ordenada la inscripción de fallecimiento por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Madrid, Diligencias Previas 1279/2021.
El 28 de septiembre de 2021 se dictó auto declarando extinguida la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir el acusado Fabio, por muerte, siguió el procedimiento contra la otra encausada doña Sara.
En sentencia del día 7 de noviembre de 2022 que puso fin al procedimiento respecto de la otra acusada, se declararon probados los siguientes hechos:
"... La acusada Sara, nacida en Argentina el NUM003 de 1984, en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, ejercía la prostitución por cuenta de una tercera persona que no ha sido juzgada en el presente procedimiento, por haber fallecido, al igual que lo hacían otras mujeres jóvenes, y también por cuenta de dicha persona y de forma ocasional, la acusada facilitaba sustancia estupefaciente a terceras personas.
En la entrada y registro practicada el día 12 de septiembre de 2018 en el domicilio de la persona que no ha podido ser juzgada por haber fallecido, sito en la DIRECCION000 de Madrid, se intervino la sustancia estupefaciente destinada al tráfico ilícito, en concreto: 22 bolsitas de plástico transparente que contenían en su interior una sustancia blanca de carácter pulverulento que tras el pertinente análisis resultó ser cocaína, y una sustancia marrón que tras el pertinente análisis resultó ser hachís. También se encontraron 2 básculas y un cuchillo con restos de hachís, destinados al pesaje y corte de la sustancia estupefaciente.
De las 22 bolsitas que contenían cocaína, 19 de ellas tenían un total de 11,859 gramos de peso neto con una pureza del 24%, otra 0,664 gramos de peso neto con una pureza del 23,9%, otra 0,52 gramos de peso neto con una pureza del 23,6% y otra 0,416 gramos de peso neto con una pureza del 23,8%. Esto supone 3,226584 gramos de cocaína pura.
El hachís tenía un peso neto de 54,037 gramos.
La citada sustancia podría alcanzar en el tráfico ilícito un precio de 433,56 euros la cocaína y 308,01 euros el hachís.
También se encontraron 2.085 euros procedentes de la actividad ilícita descrita que fueron intervenidos.".
Por el Ministerio Fiscal se presentó la demanda iniciadora de la presente pieza separada de Decomiso Autónomo que se basaba en los siguientes hechos:
"PRIMERO. - Con fecha 10 de mayo de 2018 se incoaron diligencias previas núm. 918/18 por el Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid en virtud de hechos que podrían ser constitutivos de los delitos de tráfico de drogas, prostitución coactiva y apropiación indebida.
En particular, el objeto de las diligencias incoadas consistía en la investigación de Fabio, el cual, era arrendador de un piso sito en la DIRECCION001, de Madrid, que, al menos desde finales del 2017, destinaba al ejercicio de la prostitución de mujeres jóvenes.
Sobre esas fechas el acusado contactó con la testigo protegida a la que ofreció una habitación en dicho piso para que ejerciera en él la prostitución bajo la dirección y el control del acusado, a lo que la testigo protegida, debido a su precaria situación económica, aceptó.
El acusado imponía a la testigo protegida las condiciones en que debía de ejercer la prostitución, que eran las siguientes: el acusado ponía anuncios en internet ofreciendo los servicios sexuales de la testigo protegida en los que ofertaba "fiestas blancas" y la testigo protegida debía cobrar al menos Murta a, debía de estar disponible 24 horas al día, todos los días de la, spotaiia, con sólo y media para descansar, debía de intentar vender cocaína a los clientes a razón de 60 euros el gramo, o viagra a razón de 30 euros la pastilla, como mínimo, debía consumir cocaína con los clientes si estos se lo pedían y el acusado se quedaba con todo el dinero que ganaba la testigo protegida a la que daba su parte cuando a él le venía bien. Si algún día la testigo protegida no ejercía la prostitución debía compensar económicamente al acusado por ocupar la plaza. Igualmente, la testigo protegida debía dejar su documentación y otros efectos personales en el domicilio de la DIRECCION001 si salía a hacer un servicio sexual, asegurándose así el acusado el control sobre la misma.
La testigo protegida pasó aproximadamente un mes ejerciendo la prostitución en estas condiciones abusivas hasta que, tras una discusión con Fabio, se marchó del piso.
A principios del mes de enero de 2018 el acusado y la testigo protegida volvieron a encontrarse y el acusado le ofreció volver a ejercer la prostitución en la DIRECCION001 a lo que ésta, debido a su apurada situación económica, se vio en la necesidad de aceptar. En esta segunda ocasión, el acusado cobraba además a la testigo protegida, por alquilarle una habitación en su domicilio sito en la DIRECCION000 de Madrid, la cantidad de 300 euros mensuales, y se mostraba más severo e inflexible en la exigencia de las condiciones impuestas para el ejercicio de la prostitución. En esta segunda ocasión la también acusada, Sara, se encontraba trabajando en la casa como encargada.
La testigo protegida estuvo ejerciendo la prostitución para el acusado bajo las condiciones impuestas por éste hasta el 12 de abril de 2018.
El 11 de abril de 2018 a las 0,30 horas, la testigo protegida acudió a un servicio de prostitución concertado por el acusado en el hotel "Agumar" de Atocha, llevando consigo 5 gramos de cocaína y 2 pastillas de viagra. Sobre las 5 de la mañana el acusado fue a recoger la recaudación y llevó a la testigo protegida más cocaína, continuando la testigo protegida con el servicio.
Al finalizar el mismo, la testigo protegida, debido al consumo de cocaína se encontraba mal y no acudió a su lugar de trabajo, ni atendió las llamadas del acusado que, en represalia y con el propósito de obtener un beneficio ilícito, no la devolvió su NIE, ni su pasaporte, ni su teléfono móvil y demás efectos personales tasados pericialmente en 3775 euros, ni le entregó la parte que le correspondía por los servicios sexuales ya prestados que ascendía a 1300 euros.
El acusado se dedicaba a la venta de hachís y cocaína a terceras personas, tanto a clientes de las prostitutas que prestaban los servicios sexuales en el domicilio de la DIRECCION001, como a otros clientes. El acusado vendía la sustancia estupefaciente personalmente, a través de la acusada, o a través de la testigo protegida.
El día 1 de agosto de 2018 sobre las 19,38 horas, Basilio acudió al domicilio del acusado tras quedar con él por teléfono, y el acusado le vendió una dosis de cocaína. La sustancia intervenida tenía un peso neto de 0,87 gramos.
En la entrada y registro practicada el día 12 de septiembre de 2018 en el domicilio del acusado sito en la DIRECCION000 de Madrid se intervino sustancia estupefaciente que el acusado poseía con la finalidad de destinarla al citado tráfico ilícito, en concreto: 22 bolsitas de plástico transparente que contenían en su interior una sustancia blanca de carácter pulvurento que tras el pertinente análisis resultó ser cocaína, y una sustancia marrón que tras el pertinente análisis resultó ser hachís. También se encontraron 2 básculas y un cuchillo con restos de hachís, destinados al pesaje y corte de la sustancia estupefaciente.
De las 22 bolsitas que contenían cocaína, 19 de ellas tenían un total de 11,859 gramos de peso neto con una pureza del 24%, otra 0,664 gramos de peso neto con una pureza del 23,9%, otra 0,52 gramos de peso neto con una pureza del 23,6% y otra 0,416 gramos de peso neto con una pureza del 23,8%. Esto supone 3,226584 gramos de cocaína pura.
El hachís tenía un peso neto de 54,037 gramos.
La citada sustancia podría alcanzar en el tráfico ilícito un precio de 433,56 euros la cocaína, y 308,01 euros el hachís.
También se encontraron 2.085 euros procedentes de la actividad ilícita descrita, que fueron intervenidos.
También se encontró en la entrada y registro el pasaporte de la testigo protegida.
El NIE de la testigo protegida fue entregado por la acusada a la policía el día de la entrada y registro.
SEGUNDO. - En el seno de las diligencias previas incoadas se pudieron reunir indicios racionales de criminalidad que ponían de manifiesto la participación del ahora demandado en los hechos objeto de investigación, tales como la declaración de la testigo protegida que se realizó con el carácter de prueba preconstituida, la cual aportó facturas de los efectos personales que manifestó se quedó el acusado, tasación pericial de esos efectos, la testigo protegida también aportó las conversaciones whatsapp que mantuvo con el acusado desde el 4 de enero al 16 de abril de 2018 las cuales fueron cotejadas por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, la declaración del testigo Basilio, investigación policial que incluía vigilancias y seguimientos del acusado, intervención judicial de los teléfonos móviles cuyo usuario era el investigado, cotejo por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de las conversaciones telefónicas solicitadas por el Ministerio Público con citación de las partes, investigación patrimonial del acusado, entrada y registro del domicilio del acusado, volcado de los teléfonos y dispositivos electrónicos intervenidos en la entrada y registro, análisis y tasación de la sustancia intervenida en el domicilio del acusado...
Como consecuencia de esos indicios, el Juzgado de Instrucción competente dictó las siguientes resoluciones en las que se hacía eco de los indicios de criminalidad que existían frente al demandado.
Auto de incoación de diligencias previas de 10 de mayo de 2018.
Auto de 18 de junio de 2018 acordando la intervención de los teléfonos NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007.
Auto de 16 de julio de 2018 acordando la prórroga de la intervención telefónica del n° NUM008.
Auto de 14 de agosto de 2018 acordando prorrogar la intervención telefónica del n° NUM008 y recabar el registro de llamadas entrantes y salientes del teléfono NUM009.
Auto de 5 de septiembre de 2018 autorizando la entrada y registro del domicilio del acusado.
Auto de 12 de septiembre de 2018 acordando el bloqueo y embargo preventivo de las cuentas bancarias, depósitos, valores, títulos, acciones, deuda pública, contenido de cajas de seguridad u otros activos financieros existentes a favor de Fabio.
Auto de 8 de octubre de 2018 acordando el volcado de los dispositivos electrónicos intervenidos en la entrada y registro.
Auto de 19 de febrero de 2019 imponiendo al investigado una prohibición de acercamiento y comunicación respecto de la testigo protegida.
Auto de 21 de enero de 2020 acordando la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado.
Escrito de Acusación del Ministerio Fiscal de 19 de abril de 2021.
Escrito de acusación de conformidad suscrito entre el Ministerio Fiscal y el letrado de la otra acusada, Sara de fecha 29 de septiembre de 2022.
TERCERO. - La acción penal, sin embargo, no ha podido ser dirigida contra Fabio al haber fallecido en fecha 14 de julio de 2021.
Esta circunstancia ha sido recogida por este Tribunal en su resolución de fecha 28 de septiembre de 2021 en la que se declara la extinción de responsabilidad criminal del acusado."
Se fundamentaba jurídicamente la demanda de decomiso autónomo en el art. 803 ter e LECrim, en la que solicitaba el Ministerio Fiscal el decomiso autónomo de los siguientes bienes:
a) Los 2.085 euros en efectivo intervenidos al acusado.
b) El dinero que quede en la cuenta corriente de Bankia NUM000, que a la fecha en la que fue bloqueada tenía un saldo de 1096,82 euros.
c) La cartera de valores del acusado que a fecha 28 de agosto de 2018 tenía un valor de 21.637,21 euros.
El hecho punible del que trae causa el decomiso es el que constituyó el objeto de las diligencias previas núm. 918/21 del Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid que se expone en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 19 de abril de 2021 y en concreto:
"En particular, que el acusado, obtuvo un beneficio ilícito procedente del tráfico de sustancias estupefacientes (hechos ocurridos entre finales del 2017 y el 12 de septiembre de 2018), de la explotación sexual de la testigo protegida (hechos ocurridos entre finales del 2017 y el 12 de abril de 2018), y del apoderamiento del dinero y de los efectos personales de la misma (hechos ocurridos el 11/12 de abril de 2018).
Se solicita al acusado una responsabilidad civil de 6000 euros en favor de la testigo protegida por los daños morales causados a la misma. También se solicita al acusado una responsabilidad civil en favor de la víctima de 1300 euros por el dinero ganado por la misma con el ejercicio de la prostitución y que el acusado hizo suyos, y 3775, valor en que han sido tasados los efectos personales de la testigo protegida de los que el acusado se apropió indebidamente."
En cuanto a la calificación penal de los hechos serían constitutivos de un delito de lucro de la explotación de la prostitución ajena del art. 187. 1 párrafo segundo letra a) y b) CP, un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud del art. 368 CP, y un delito de apropiación indebida del art 253. 1 CP.
En el mismo escrito solicitaba la adopción de Medidas Cautelares consistentes en el bloqueo de la cuenta corriente y de los valores que se acordó por Auto de 12 de septiembre de 2018 pero se levantó por Auto de 21 de septiembre de 2021.
SEGUNDO.-Establece el Artículo 803 ter e. de la LECrim. Que "1. Podrá ser objeto del procedimiento de decomiso autónomo regulado en el presente Título la acción mediante la cual se solicita el decomiso de bienes, efectos o ganancias, o un valor equivalente a los mismos, cuando no hubiera sido ejercitada con anterioridad, salvo lo dispuesto en el artículo 803 ter p....b) Cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo autor haya fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio..."
Cabe también citar el Artículo 803 ter sen cuanto a la incomparecencia del tercero afectado en el procedimiento de decomiso autónomo se regirá por lo dispuesto en el artículo 803 ter d., en cuyo precepto se establece que "La incomparecencia del tercero afectado por el decomiso que fue citado de conformidad con lo dispuesto en esta ley tendrá como efecto su declaración en rebeldía. La rebeldía del tercero afectado se regirá por las normas establecidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al demandado rebelde, incluidas las previstas para las notificaciones, los recursos frente a la sentencia y la rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde... 2. Los mismos derechos previstos en el apartado anterior se reconocen al tercero afectado que no hubiera tenido la oportunidad de oponerse al decomiso por desconocer su existencia."
Por otro lado, el Artículo 127.3 octies del Código Penal establece que "Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente."
Partiendo de lo anterior y con aplicación de lo prevenido en el art. 217.2 de la LEC. A que remite la LECrim, sobre la distribución de la carga de la prueba establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y la reconvención. En el número siguiente del mismo precepto se establece que al demandado incumbe probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el párrafo anterior.
En cuanto a la prueba practicada a instancia del Ministerio Fiscal, se ha remitido a los particulares obrantes en el procedimiento, en concreto la documental que en su escrito de demanda señala:
Documental, por lectura de los siguientes folios de las actuaciones: 1 a 23, 28 a 162, 166 a 174, 183 a 198, 202 a 210, 222 a 225, 262, 263, 277 a 397, 400 a 403, 413, 414, 421, 422, 447, 449, 463 a 471, 488, 497 a 503, 509, 510, 603, 604, 644, a 658, 670, 686, DVD obrante al folio 686, 687, 697 a 706, 724 a 728, 731 a 734,739 a 786,796,797,811 a 816, 834 a 923, 928 a 933, 939 a 941, 953 a 1017, 1043, 1109 de la pieza principal, y de la pieza separada de intervenciones telefónicas folios 8, 9, 10, 11, 18 a 49, 53 a 55 y 61 a 88. CDs con las actas de transcripción de las intervenciones telefónicas.
Habiendo propuestos otras pruebas de naturaleza personal para el juicio para ratificar la documental ya referida.
Partiendo de lo anterior y con aplicación de lo prevenido en el art. 217.2 de la LEC. A que remite la LECrim, sobre la distribución de la carga de la prueba establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y la reconvención. En el número siguiente del mismo precepto se establece que al demandado incumbe probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el párrafo anterior.
Tratándose la rebeldía como una oposición pasiva, se impone al tribunal el examen en términos de suficiencia de la prueba aportada con la demanda, en este caso documental obrante en las actuaciones, en su práctica totalidad.
A la vista de la citada documental cabe destacar los indicios de la actividad ilícita muy lucrativa, así como la pertenencia de los bienes incautados al acusado que no ha podido ser juzgado, o al demandado en la condición de heredero del mismo, pues al solicitar la devolución de los bienes intervenidos ha afirmado ser de su propiedad, y aunque alega ser ajenos al delito, ninguna prueba aporta sobre su origen, mantiene "Que con ocasión del registro practicado en el domicilio de mi defendido, se procedió por los agentes de policía a incautar una serie de objeto que entiende esta parte, son ajenos a la investigación objeto de las presentes actuaciones, objetos que o bien son propiedad del padre de mi defendido, o bien perteneciendo a mi defendido son irrelevantes a estos efectos."Lo mismo sobre las cuentas retenidas.
No sólo la rebeldía del demandado que no se opone a la demanda del Ministeiro Fiscal, sino de la documental obrante en las actuaciones se desprenden sólidos indicios de la comisión de los delitos de los que se obtienen importantes beneficios. Resulta de aplicación al presente supuesto el auto:156/2017 de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 3 de marzo dos mil diecisiete: "...la actual regulación de esta figura, entendida como el medio por el que se pretende reforzar la finalidad de evitar que determinados delitos de especial trascendencia económica resulte rentable a través de la recuperación de activos derivados de su comisión, se estructura sobre un sistema de presunciones legales que en la práctica se traducen en una inversión de la carga de la prueba, en la medida en que la propia naturaleza delictiva causante del incremento patrimonial y subyacente al mismo no puede ser objeto de una prueba meramente formal. La consecuencia inmediata de este régimen es la de que los principios básicos del procedimiento penal, tales como la presunción de inocencia o in dubio pro reo no operan respecto de esta figura, en tanto que no tiene la condición de pena. Ello va acompañado de un criterio de inversión en la carga de la prueba por la especialidad de la figura, según avala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Phillips 1994; Caso Welch 1995; y Caso Butler, 2002). Y la jurisprudencia en la materia es pacífica al seguir esta línea de interpretación y uso de la figura en su nueva regulación ( SSTS de 27-07-2015 , recurso número 10062-2015 ; de 16-10-2015 , recurso número 10058-2015 ; de 26-11-2015 , recurso número 818-2015 ; de 01-12-2015 , recurso número 10191-2015 ; de 04-03-2016, recurso número 1262-2015 ; y de 29-06-2016 , recurso número 913-2015 )."
Por todo ello cabe concluir que los bienes decomisados descritos en el primer antecedente de la presente resolución provienen de la actividad ilícita que ha sido objeto de acusación en el procedimiento Abreviado 873/2021 y, en consecuencia procede acordar la estimación de la demanda interpuesta, declarando el decomiso definitivo de los referidos bienes.
TERCERO.-En aplicación de lo establecido en el Art. 394 de la L.E.C., se imponen las costas al demandado.
CUARTO.-Tratándose de una demanda dictada en rebeldía, además de los recursos procedentes, se podrá interponer el recurso dela art. 803 ter s, que remite al artículo 803 ter d. los recursos frente a la sentencia y la rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde, así como al tercero afectado que no hubiera tenido la oportunidad de oponerse al decomiso por desconocerse su existencia.
La presente sentencia, de conformidad con lo prevenido en el Artículo 803 ter p. tendrá como efectos, la declaración de cosa juzgada en relación con las personas contra las que se ha dirigido la acción y la causa de pedir planteada, y a los bienes decomisados se les dará el destino previsto en la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el Código Penal.
Vistos los preceptos legales indicados, y demás de general y pertinente aplicación;
