Sentencia Penal 152/2025 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 4, Rec. 9/2025 de 25 de junio del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1, el Código penal, con la agravante de abuso de superioridad, prevista en el artículo 22.2, del Código Penal, del que son responsables en concepto de coautores los acusados Alexis y Apolonio.

De las cuestiones previasformuladas por las defensas de los acusados que solicitaron declarar una vez practicada la prueba y cuya petición fue desestimada al inicio del juicio.

La STS, Sección 2ª, del 19 de septiembre de 2024, establece: "1.4.- La misma suerte desestimatoria debe correr la queja relativa a que no se acogiese en el juicio la pretensión de la defensa de que los acusados declarasen en el acto del plenario en último lugar. Nuevamente el Tribunal Superior de Justicia ofrece en su sentencia, recurrida ahora, explicación docta y extensa acerca de las razones que así lo determinan. Haciendo propias aquí sus consideraciones, sirve recordar lo que observaba al respecto, entre muchas otras, nuestra sentencia número 514/2023, de 28 de junio :"Ciertamente, el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disciplina el orden en el que deberán ser practicadas las pruebas propuestas (y admitidas) para el acto del juicio oral. Y observa, así, que se comenzará por la práctica de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, añadiendo que las pruebas de cada parte se practicarán en el orden en que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente; todo ello, sin perjuicio de que el Presidente del Tribunal pueda alterar ese orden, a instancia de parte y aun de oficio, "cuando así lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad".

Varias son, sin embargo, las resoluciones judiciales en las que este mismo Tribunal Supremo ha sugerido, en línea de principio, la inexistencia de impedimento alguno para acordar, con carácter general o cuando así lo solicitara la defensa, reservar la declaración del acusado al momento posterior a la práctica del resto de la prueba. Lo justifica su particular estatus procesal y el reforzamiento que ello comporta de sus posibilidades defensivas, impuesto ya, al tiempo de declarar, del resultado producido por el resto de los medios probatorios desarrollados en el plenario. No impide actuar de este modo el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,encontrándose, además, dicha posibilidad en línea con las propuestas doctrinales más significadas al respecto e, incluso, con el contenido de algún anteproyecto de nueva ley procesal penal. De hecho, así hemos actuado en alguna oportunidad cuando nos corresponde, en el ejercicio de nuestras propias competencias, bien es verdad que con escasa frecuencia, la celebración de juicios orales. Para concluir, la finalidad pretendida por la norma -el mejor descubrimiento de la verdad- debe conectarse con un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa que pasa, en la mayoría de las ocasiones, por permitir, precisamente, que la persona acusada pueda declarar en último lugar.

Sin embargo, también hemos tenido oportunidad de declarar repetidamente que, aun cuando el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proscriba dicho orden en la práctica de la prueba, y en tanto no se concrete modificación legal alguna al respecto, evidentemente la decisión de la presidenta del Tribunal, acordando proceder, de acuerdo con la regla general contemplada en dicha norma, de ningún modo podría considerarse contraria a la misma ni, con carácter general al menos, limitativa del derecho de defensa del acusado."

Cierto, como se planteó por los letrados de la defensa que tras la última reforma del artículo 701 de la LECR, (con efectos de 3 de abril de 2025, Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero) https://boe.es/buscar/ act.php?id=BOE-A-2025-76 - a2-2 se establece que "cuando el juicio deba continuar, por falta de conformidad de los acusados con la acusación, se procederá del modo siguiente: Se dará cuenta del hecho que haya motivado la formación del sumario y del día en que éste se comenzó a instruir, expresando además si el procesado está en prisión o en libertad provisional, con o sin fianza. Se dará lectura a los escritos de calificación y a las listas de peritos y testigos que se hubiesen presentado oportunamente, haciendo relación de las pruebas propuestas y admitidas. Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados.

Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas. No obstante lo anterior, si a propuesta de su defensa el acusado solicitara declarar en último lugar, el Presidente así lo acordará expresamente. Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, el Presidente podrá alterar el orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad, sin revocar el derecho del acusado a testificar en último lugar."

Sin embargo, es igualmente cierto que el citado artículo, en su redacción actual, se aplicará a los procedimientos incoados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley y por tanto no afecta a los procedimientos incoados con anterioridad al 3 de abril de 2025, siendo la decisión adoptada conforme a la regla que estaba en vigor a la fecha de incoación del procedimiento y sin que se haya limitado el derecho de defensa de los acusados.

Análisis de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

De las diligencias practicadas en el acto del juicio, básicamente la declaración de los acusados, la declaración del perjudicado, la declaración de los testigos que depusieron a instancia de las partes, la documental consistente en el atestado presentado por la Guardia Civil de DIRECCION001 y que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 54-24, que desembocaron en el presente juicio oral, los informes de la asistencia médica prestada al denunciante Pedro Jesús, ratificados por los facultativos que le atendieron, el informe de sanidad del Médico Forense, igualmente ratificado por la Médico Forense, las dos fotografías aportadas por la acusación particular, amén de la documentación aportada por el acusado Fructuoso y por el acusado Apolonio, conducen a la consideración de que los acusados Alexis y Apolonio son los autores del delito expuesto, en base a las siguientes consideraciones.

En este tipo de delitos, es fundamental la declaración de las partes implicadas, y por ello se impone el análisis de los testimonios prestados tanto por los que se vieron implicados, la víctima, los acusados y los testigos, en cuanto tuvieron un conocimiento directo de lo ocurrido sobre las 02:30 horas, del día 21 de mayo de 2023, en la carpa en la que se estaba celebrando una "discomovida", en la localidad de DIRECCION004, como por los agentes de la Guardia Civil, TIP NUM012 y NUM013, que se personaron en lugar y hablaron con las partes implicadas y como testigos de referencia, escucharon de primera mano, nada más suceder los hechos, la versión ofrecida por los afectados.

Se va a analizar, por tanto, el testimonio del denunciante y víctima de la agresión, Pedro Jesús, el testimonio de los seis acusados Iván, Apolonio, Alexis, Ismael, Fructuoso, y Casiano, y el testimonio de los testigos Virtudes, Andrea, Dulce, Genoveva, Evangelina, Enriqueta, Felicidad, Hilario, Constanza y Loreto, esta dos últimas propuestas por los acusados, y se prescindirá del testimonio de Ramona, Adelaida e Edurne, ya que, aunque estaban en la carpa, manifestaron que no vieron lo sucedido, por lo que no pudieron aportar nada de interés a la hora de concretar los hechos, amén de analizar igualmente la testifical de los agentes de la Guardia Civil ya expuestos y de los agentes NUM014, NUM015 Y NUM016, en cuanto encargados de tomar declaración en sede policial a las partes, aunque su testimonio poco aportó a la causa.

1.- Los agentes TIP NUM012 y NUM013, reflejaron en el atestado que cuando se personaron sobre las 03:10 horas, en la DIRECCION003, en la localidad de DIRECCION004, un grupo de chicas les manifestó que un grupo de chicos que se encontraban cerca del lugar eran los autores de la agresión, por lo que les dieron el alto y les preguntaron por lo sucedido para el esclarecimiento de los hechos, respondiendo que no sabían nada de lo ocurrido y que como eran gitanos daban por hecho que eran los autores de la agresión. Se filió a siete personas, entre ellos a cinco de los acusados, Ismael, Fructuoso, Casiano, Apolonio, y Iván, en esos momentos no se encontraba Alexis. Una vez identificados, se entrevistaron con el perjudicado Pedro Jesús, que se encontraba muy nervioso y al principio no quería hablar con los agentes de lo ocurrido y sólo quería irse al Hospital de DIRECCION001 para que le vieran, marcharse a casa a descansar y olvidarse de lo sucedido. Tras convencerle los agentes de que se entrevistase con ellos, les dijo que no sabía que había pasado, ni el porqué de la agresión, que se encontraba bailando y pasándolo bien con sus amigos, cuando de repente recibió un golpe muy fuerte en la cara cayendo al suelo y posteriormente empezó a recibir puñetazos y patadas.

Pasados unos minutos, tras la toma de filiación, se le volvió a preguntar al denunciante si recordaba algo que hubiera podido ser el detonante de la agresión, reiterando que no sabía el motivo, que se lo estaba pasando bien y de repente se encontró en esa situación. Una de las testigos que estaba en ese momento comentó, de forma espontánea, que la agresión había sido por la orientación sexual del denunciante porque era homosexual. Peguntado en reiteradas ocasiones si había podido ser la causa de la agresión, el denunciante no lo corroboró en ningún momento. Se le informó de los pasos a seguir después de ser reconocido en el Hospital, y manifestó que no quería poner denuncia contra esas personas a ver si iba a tener represalias contra su persona y no quería que le volvieran a agredir, reiteró que se quería ir a casa a descansar y olvidarlo todo, pese a la insistencia de los agentes.

Se procedió a identificar al grupo de chicas que habían sido testigo de lo ocurrido quienes manifestaron que no sabían cómo había podido pasar, que se encontraban en la zona de la carpa pasándoselo bien cuando de repente vieron a un grupo de chicos identificados anteriormente golpeando a su amigo, reiterando, en varias ocasiones, que no entendían el motivo por el que había ocurrido la agresión y estas personas la habían tomado a golpes con su amigo, que además en ese grupo había otro chico más implicado en la agresión aportando que era de etnia gitana y con el pelo largo (en referencia Alexis.) Las testigos filiadas eran Virtudes, Dulce, Andrea, Enriqueta, Genoveva y Felicidad.

En definitiva, en este primer momento el denunciante negó, pese a la insistencia de los agentes, que conociera el motivo de la agresión, y no corroboró que la agresión se hubiera producido por su orientación sexual, pese a la manifestación espontánea de una de las testigos que apuntó a esta circunstancia, lo que fue igualmente negado por el resto de amigas del denunciante, manifestando todos ellos que desconocían el motivo de la agresión, y ninguno manifestó que hubiera oído la expresión "maricón" o "puto maricón."

2.- El día 23 de mayo de 2023, el denunciante se personó en el cuartel de la Guardia Civil y denunció que se encontraba con unos amigos bailando en la "discomovida" y que había un grupo de unas ocho o nueve personas detrás de él, y que en un determinado momento alguien le dijo "maricón" y en el mismo acto recibió un golpe en la cara, cayendo al suelo inconsciente, no recordando más, así como que sólo conocía de vista a uno de los individuos que le agredió porque era cliente del establecimiento donde trabajaba, en DIRECCION001, siendo su Instagram "@ DIRECCION005", (el acusado Alexis.) Preguntado si estas personas podían conocer su orientación sexual manifestó que creía que sí porque era muy reivindicativo de su orientación sexual en redes sociales y además, portaba una pulsera con la bandera LGTBI, y que antes de agredirle le dijeron "maricón."

El día 24 de mayo de 2023, el denunciante realizó una segunda comparecencia ante la Guardia Civil, para ampliar su denuncia, manifestando que había tenido que volver al Hospital, el día 23 de mayo de 2023, por la tarde, para realizarle distintas pruebas médicas y que había tenido que ir al dentista porque tenía dos piezas levantadas y una desplazada, como consecuencia de la agresión, recordando que no había hablado con los agresores esa noche pero que algo le dijeron, a lo que al girarse para hablar con ellos fue en ese momento cuando escuchó la palabra "maricón" y recibió el primer puñetazo sin poder ver a su autor, reiterando que conocía a uno de ellos porque frecuentaba el bar en el que trabajaba llamado " DIRECCION006" y que tenía el cabello largo moreno y de tez morena, pero no sabía su nombre y que no había tenido problemas con él en el bar, que era conflictivo y a sus compañeros no les gustaba atenderlo y por eso lo hacía él (el acusado Alexis.)

El perjudicado ratificó su declaración en sede judicial, el día 27 de mayo de 2023, manifestando que sufrió lesiones en los dientes ya que tenía dos saltados y uno desplazado, y que había tenido morado e hinchado el ojo izquierdo, la nariz y el labio y que le habían salido unos bultos en la cabeza como consecuencia de los golpes y tenía dolor en las costillas y en el cuerpo, sobre todo en el lado izquierdo como consecuencia de los golpes.

En el acto del juicio oral, manifestó que estaba con sus amigas y alguien le dio en el hombro y al girarse recibió un puñetazo fuerte, no sabía quién se lo propinó, pero le contaron que fue el individuo con el pelo largo ( Alexis) no llegó a verlo, le conocía porque era cliente del bar en el que trabajaba. Según el denunciante el acusado Alexis, y por ende el resto el grupo, conocía su orientación sexual porque era muy reivindicativo en las redes sociales, aunque no comprobó si le seguían en las redes, oyó lo de "maricón", recibió un puñetazo y cayó al suelo, no sabía cómo había salido, pero sí que le sacó su amiga Andrea. Se quedó en estado de shock como consecuencia de la agresión. Cambió de domicilio y de rutinas por la agresión sufrida, aludiendo a un selfie que se había tomado poco antes de la agresión y en el que se vía a los acusados por detrás, (se hará referencia a la fotografía que se encuentra aportada a las actuaciones más adelante.) Llevaba una pulsera de arco iris representativa del LGTBI. Tenía miedo y le costaba salir de casa. Manifestó que no dijo nada del carácter homófobo de la agresión a la Guardia Civil porque estaba en estado de shock y sólo quería marcharse a su casa, insistiendo en que le agredieron por ser homosexual y que oyó la palabra "maricón." No había acudido a terapia, ni al psicólogo. Sabía que el testigo Hilario era Policía Local y estaba a su lado a unos cinco metros de distancia, esta persona conocía a los acusados. Llegó a saludar con la mano al acusado Alexis, con el que nunca había tenido problemas, pero negó haberse acercado a este grupo para pedirle que no molestaran más, y negó que le dijera a Alexis "gitano de los cojones."

3.- Virtudes, el día 23 de mayo de 2023, manifestó ante la Guardia Civil, de forma resumida, que estaba con unos amigos, entre ellos el denunciante, que había un grupo detrás, uno de ellos con melena, ( Alexis) que el grupo se abalanzó sobre ellos, recibiendo ella un empujón, cayéndose al suelo, se golpeó una rodilla y se le cayeran las gafas, que el de la melena ( Alexis) le dio un puñetazo a Pedro Jesús en la cara, y al levantarse del suelo, vio a este grupo golpeando repetidamente a su amigo Pedro Jesús, y que Andrea lo agarró y lo arrastró para que dejaran de golpearle. No oyó la palabra "maricón" por la música y porque estaba en el suelo, pero algo le dijeron, así como que no hubo incidente alguno antes de la agresión con este grupo.

En sede judicial ratificó su versión, si bien manifestó que las personas que pegaron al denunciante eran unas 6 u 8, y que a ella le empujaron para poder pegar al denunciante, que el primer puñetazo se lo dio el individuo con melena, ( Alexis) y que pudieron identificar a otro de los agresores por medio de una selfie que tomó el denunciante, poco antes de la agresión, en el que se veía a un individuo con un tatuaje en el cuello (en referencia al acusado Fructuoso, pero que en el acto del juicio oral se pudo comprobar que su tatuaje no era el que aparecía en el selfie) y no oyó la expresión "maricón o "puto maricón."

En el acto el juicio oral, ratificó su declaración y reiteró que la persona que pegó el primer puñetazo a su amigo Pedro Jesús fue Alexis, y del resto de acusados no podía decir en qué consistió su actuación porque estaba en el suelo y no lo vio. No hubo ni pisotones ni empujones y tampoco oyó la expresión "maricón" por la misma razón, estaba en el suelo. Insistió en la identificación de Fructuoso.

4.- Andrea, el día 23 de mayo de 2023, manifestó ante la Guardia Civil, de forma resumida, que estaba en la "discomovida" con unos amigos, y que en un primer momento vio a un individuo propinarle a Pedro Jesús un puñetazo en la cara y después a varias personas ensañarse con él, propinándole puñetazos en todo el cuerpo, cayendo al suelo Pedro Jesús donde le dieron patadas y puñetazos. Las personas que le agredían eran tres o cuatro, y el resto del grupo impedían que nadie pudiera socorrerle porque crearon un pequeño círculo para que nadie pudiera entrar, empujando a la gente para que no se acercaran. Que cuando le estaban pegando se atrevió a meterse en medio, agarró por la cintura al denunciante y lo sacó, que era tal el ensañamiento con el que le estaban pegando que tuvo que poner su cuerpo entre los agresores y la víctima porque pensaba que lo mataban. Recordaba que la persona que le dio el primer puñetazo en la cara era conocido por el alias de " Millonario", con pelo largo ( Alexis) y que estando allí escuchó claramente como llamaban a Pedro Jesús "maricón, puto maricón" mientras le golpeaban en el suelo, que lo decían todos, no sólo los que le pegaban sino también los que formaron el círculo, y que no hubo incidente previo con este grupo, así como que la Guardia Civil había identificado a todos menos al que le había agredido porque se marchó del lugar, que tenía el pelo largo y podía vivir como ocupa en una gasolinera de DIRECCION004. No sabía decir el nombre de los que le agredieron, aunque el primer puñetazo que tumbó al denunciante se lo dio el individuo de pelo largo, y luego se metieron otras dos o tres personas mientras los demás realizaban un círculo para que nadie se metiera a separarlos y después llamaron a la guardia civil que identificaron a estos individuos menos al de pelo largo.

En fase de instrucción ratificó la declaración prestada ante la Guardia Civil manifestando que escuchó "maricón puto maricón" y acto seguido Pedro Jesús recibió un puñetazo en la cara cayéndose al suelo contra la pared de la carpa y seguidamente 3 ó 4 personas le pegaron, no sabía cómo, pero se agachó y pudo sacarle teniendo que poner su cuerpo para que no le pegaran, porque un individuo alto que llevaba una sudadera con alas se volvió contra ellos. Había mucha gente, no hubo problemas previos por empujones o pisotones. El puñetazo se lo dio un individuo con el pelo largo ( Alexis) a quien imputó la expresión de "puto maricón", esta persona siguió golpeándole en el suelo con otros individuos, 2 ó 3 más, puñetazos y patadas. El resto se encargaron de que nadie se acercara formando un círculo, eran del mismo grupo de amigos, así les reconoció su círculo de amigas cuando estaban fuera. Le sacó en tres segundos, y no oyó a nadie más decirle "maricón", sólo quería salvarle la vida a su amigo. Posiblemente los acusados conocían al denunciante porque trabajaba en un bar de copas desde hacía 10 años.

En el acto del juicio oral ratificó en esencia la declaración prestada en sede judicial, aunque manifestó que oyó la expresión de "maricón, puto maricón", no sabía quién la dijo, tampoco sabía si la expresión la dijo uno o varios individuos. Añadió que a ella nadie le tocó ni le pegó, ni recibió puñetazos cuando ayudó a su amigo a salir del círculo. Identificó a Alexis, como el individuo que le dio el primer puñetazo en la cara y que le siguió pegando con otros dos o tres. Recordaba igualmente la participación de la persona que vestía una sudadera con alas doradas y no recordaba el tatuaje en el cuello de uno de los acusados. El corro formado impedía ayudar a Pedro Jesús. No recordaba que Virtudes se cayera al suelo. Pedro Jesús no se acercó al grupo de los acusados y no podía decir qué hicieron el resto de los acusados ni identificarlos, sólo que estaban todos y que todos participaron. No vio empujones previos o por lo menos a ella no le empujaron. Tres personas estaban pegando en el suelo a Pedro Jesús, pero cuando le sacó, ella "ni tocó ni la tocaron", no recibió golpes.

5.- Dulce, el día 23 de mayo de 2023, manifestó ante la Guardia Civil, de forma resumida, que se encontraba con unos amigos en la carpa y que en un primer momento vio a una persona darle un puñetazo al denunciante en la cara y a varias personas ensañarse con él propinándole puñetazos en todo el cuerpo, cayendo al suelo donde le dieron patadas y puñetazos. Las personas que le agredieron fueron tres o cuatro, y el resto del grupo impedían que le socorrieran, creando un pequeño círculo impidiendo la entrada, empujando a la gente para que no se acercaran. En un momento de la paliza, Andrea se atrevió a meterse en medio, le agarró de la cintura y lo sacó, que era tal el ensañamiento con el que le estaban pegando que tuvo que poner su cuerpo entre loa agresores y la víctima porque pensaba que lo mataban. Que estando allí escuchó claramente como le llamaban a Pedro Jesús "maricón, puto maricón", mientras le golpeaban en el suelo y que no hubo incidente previo con este grupo, así como que la Guardia Civil había identificado a todos menos al que le había agredido primero porque se marchó del lugar, que tenía el pelo largo y podía vivir como ocupa en una gasolinera de DIRECCION004 ( Alexis.) Que no sabía decir el nombre de los que le propinaron golpes pero que la persona que le dio el primer puñetazo era el de pelo largo, que ella no le vio porque estaba de espaldas a la pela cuando empezó, pero al oír el bullicio se dio la vuelta y vio a esta persona con melena golpear a su amigo junto con otras personas.

En sede judicial Dulce ratificó la declaración prestada ante la Guardia Civil, si bien manifestó que el grupo que tenían detrás estaba formado por unas diez personas. Hay que poner de manifiesto que su testimonio adolece de falta de claridad ya que estuvo cargado de expresiones vagas e imprecisas, más propias del que quien no sabe lo sucedido porque o bien no la ha visto directamente o bien se lo han contado. Manifestó que de repente se dio la vuelta y estaban pegando a Pedro Jesús, va primero el chico de melenas ( Alexis) a pegarle, no sabía cómo, "no sé" "en plan como" le dio media vuelta como que le llamó y le pegó y después fueron todos, creía que le dio en la cara, creía que con el puño, no recordaba si del primero golpe se cayó y luego le dieron todos, aunque creía que aguantó el primero y se cayó con el segundo y luego le dieron todos, le pegaron tres o cuatro en el suelo que no podía identificar. El individuo de melenas fue quien le dio el primer puñetazo, al resto no podía identificarlos. Le llamaron "maricón" cuando estaba en el suelo, creía que "el melenas" ( Alexis) también le gritó maricón, y aunque no reconoció un incidente previo sí que apuntó a que ese grupo les estaba empujando cuando bailaban. Al de melenas no le escuchó decir "maricón" y el resto no sabía bien, los que le pegaban se lo dijeron un par de veces.

En el acto del juicio oral manifestó que oyó de repente "maricón" y vio a Pedro Jesús en el suelo, y un corro de 3 ó 4 personas pegándole, y el resto haciendo corro. Reconoció a Alexis como el individuo que le pegó primero. En el selfie se veía al grupo agresor, estaban detrás de ellos. No vio el empujón a Virtudes y no hubo empujones, ni pisotones previos a la agresión. No vio a Pedro Jesús acercarse a hablar con los acusados, aunque luego supo que conocí a uno de los acusados. Oyó la palabra "maricón" pese a la música. Los del corro empujaban hacia atrás.

6.- Genoveva el día 23 de mayo de 2023, manifestó ante la Guardia Civil, de forma resumida, que se encontraba en la carpa y que un momento dado observó que Andrea estaba agarrando al denunciante que estaba en el suelo, y que intentaba sacarle de allí debido a los golpes que estaba recibiendo de al menos tres o cuatro personas, que se ensañaban con él propinándole puñetazos en todo el cuerpo y el resto del grupo hizo un pequeño círculo para que no se pudiera entrar, empujando a la gente para que no se acercara. Que escuchó claramente como le llamaban "maricón, puto maricón", mientras le golpeaban en el suelo, que lo decían todos los que le pegaban y los del corro que impedían acceder al denunciante. Que no hubo un incidente previo a la agresión, así como que la Guardia Civil había identificado a todos menos al que le había agredido inicialmente porque se marchó del lugar, que tenía el pelo largo y podía vivir como ocupa en una gasolinera de DIRECCION004 ( Alexis.) Que no sabía decir el nombre de los que le propinaron golpes pero que la persona que le dio el primer puñetazo y le tumbó en el suelo era el de pelo largo ( Alexis), luego se metieron otras dos o tres personas más mientras los demás realizaban el círculo para que nadie se metiera, la Guardia Civil identificó a estas personas salvo al individuo de la melena porque había abandonado el lugar.

En sede judicial ratificó en esencia su declaración previa lectura de esta porque no la recordaba. No conocía a los acusados. Estaba mirando para otro lado cuando oyó ruido y vio a su amigo en el suelo, y un chico a puñetazos y más personas pegándole, los oyó decir, mientras le pegaban algo de "maricón", no sabe quién, lo oyó una vez. Todo el grupo, básicamente, hizo un círculo como si intentaran que nadie se metiera, no recordando si las personas del corro dijeran algo, su amiga Andrea se metió, después llegó la Guardia Civil y le contaron lo sucedido, hizo una foto en la que salía todo el grupo menos uno, ( Alexis), Pedro Jesús conocía a estas personas porque vio que le saludaron.

En el acto del juicio oral manifestó que vio a Andrea metida en el corro intentando sacar a su amigo. No sabía quién le golpeó sólo que fue uno con melena, al resto los vio, pero no podía identificar a los individuos que pegaban y a los que hicieron corro, no recordaba sus caras. Escuchó una vez la expresión "maricón" Vio a Pedro Jesús saludar a los agresores.

7.- Evangelina, el día 24 de mayo de 2023, manifestó ante la Guardia Civil, de forma resumida, que se encontraba en la carpa y vio a un grupo de personas que comenzó a agredir al denunciante y que una amiga llamada Andrea agarró al denunciante y lo sacó de donde le estaban agrediendo, que después de esto la Guardia Civil identificó al grupo que le agredió. No oyó la expresión "maricón" porque estaba un poco separada del grupo y con la música no escuchó nada. No hubo incidente previo.

En sede judicial ratificó esencialmente su declaración, no se fijó quién estaba porque había mucha gente, de repente uno individuo con melena le empezó a pegar al denunciante, creía que en la cara y cuerpo, se cayó al suelo y no recordaba si le pegaron en el suelo, lo sacó su amiga Andrea y se fueron de allí, no oyó "maricón", fueron sus amigas. No había pasado nada antes. En la calle estaba dentro el coche con Pedro Jesús. Ella tenía a su derecha a Pedro Jesús, pero estaba alejada.

En el acto del juicio oral ratificó lo dicho en sede judicial, añadiendo que no vio a Pedro Jesús dirigirse a los acusados, y que no hubo pisotones previos.

8.- Enriqueta, el día 24 de mayo de 2023, manifestó ante la Guardia Civil, de forma resumida, que estaba en la carpa con un grupo de amigos, incluido el denunciante, y que un grupo de personas les estaban molestando, y en un determinado momento Pedro Jesús se acercó a este grupo y les dijo algo de que les dejaran de molestar, y a continuación se giró para seguir con ellos, momento en el que uno individuo de pelo largo, se giró y le propinó un puñetazo en la cara tirándole contra la carpa, cayendo el denunciante al suelo. Cuando estaba en el suelo se acercaron dos personas más y comenzaron a agredirle con patadas y puñetazos mientras el resto el grupo hacía un círculo para que nadie le auxiliara y su amiga Andrea le sacó de allí, acto seguido salieron a la calle y llamaron a la Guardia Civil, que se personó e identificó a los autores de los hechos menos al que dio el primer golpe porque no se encontraba en el lugar. No oyó la expresión "maricón" debido a la música, aunque probablemente se lo dijeron, pero no podía asegurarlo. Afirmó que hubo un incidente previo porque estas personas les estaban empujando. La citada, salvo error, no declaró en sede judicial.

En el acto el juicio oral ratificó su declaración, que cuando estaban en la carpa y notó que unos chicos les estaban empujando, había mucha gente en la carpa, Pedro Jesús les dijo que por favor dejaran de empujar y vio a un chico con pelo largo que le propinó un puñetazo en la cara, le empujó contra la carpa y se hizo un círculo y dos individuos le propinaron patadas, en ese momento Andrea se metió dentro y le sacó. El puñetazo se lo dio Alexis, al resto de personas no las pudo identificar en la Sala. Los del corro impedían que pudieran acceder a Pedro Jesús, les costó llegar hasta él. Fuera de la carpa no identificó a los agresores, sólo al de pelo largo. Con el de pelo largo había unas cinco personas. El golpe fue inmediato no le dio tiempo a decir nada, solo se giró para decir que pararan, pero ella no lo escuchó, es lo que interpretó, no sabe si llegó a decírselo. No vio el incidente de Virtudes. No oyó decir "maricón." Era amiga de las amigas de Pedro Jesús.

9.- Felicidad, el día 24 de mayo de 2023, manifestó ante la Guardia Civil, de forma resumida, que estaba en la carpa cuando la gente empezó a echar para atrás y se dio cuenta de que su amiga Andrea estaba sacando al denunciante de un corro que le estaba pegando, vio al menos a tres personas pegando a Pedro Jesús en el suelo cuando su amiga estaba intentando sacarle y que uno de ellos le seguía pegando mientras Andrea se lo llevaba. El grupo que estaba alrededor del denunciante estaba formado por lo menos cinco o seis personas, tres le pagaban y los demás estaban alrededor. El que pegaba a Pedro Jesús cuando su amiga se lo estaba llevando era alto, moreno, delgado, con barba y vestía un abrigo negro vaquero desteñido y tenía unos 25 años. Una vez consiguieron sacar al denunciante de la carpa llamaron a la Guardia Civil. No pudo escuchar los insultos porque estaba en la parte más alejada del grupo de amigas, pero estas le comentaron que mientras le pegaban, le llamaban sobre todo "maricón." Que Andrea tuvo que abrirse paso entre un grupo de personas para sacar a Pedro Jesús que estaba en el suelo y no hubo incidente previo. La Guardia Civil identificó al grupo agresor menos al que le pegó en primer lugar porque ya no estaba.

En sede judicial ratificó la declaración prestada ante la guardia civil y manifestó que no vio cómo se iniciaba la agresión, se dio cuenta cuando la gente empezó a echarse para atrás y vio a uno corro de personas tapando lo que estaban haciendo y a Andrea intentando sacar a Pedro Jesús. No recordaba cuántas personas pegaban al denunciante en el suelo, y no oyó el insulto ni lo que le decían. Vio algo al de la melena pegando al denunciante entre todo el grupo que había. Inmediatamente le comentaron sus amigas, antes de que llegara la Guardia Civil, que le habían llamado "maricón." Todos los de la foto no sabía se había agredido al denunciante.

En el acto del juicio manifestó estaba en un corro que se empezó a abrir y vio a Andrea que se agachaba para recoger a uno de su grupo, Pedro Jesús, y se lo llevó. No vio el inicio de la agresión. No vio si un individuo, mientras Andrea estaba sacando a Pedro Jesús, intentaba agredirle. Al individuo que describió a la Guardia Civil, (alto, moreno, delgado, con barba y vestía un abrigo negro vaquero desteñido y tenía unos 25 años), no lo recordaba en esos momentos. Podía ser alguno de los acusados, pero no lo sabía, creía que podía ser el acusado Iván. No vio empujones previos.

10.- Hilario, el día 23 de mayo de 2023, manifestó ante la Guardia Civil, de forma resumida, que estaba en la carpa en compañía de unos amigos, y vio a una persona propinarle un puñetazo a Pedro Jesús, y a varias personas ensañarse con él, dándole puñetazos por todo el cuerpo, cayendo al suelo, donde le siguieron dando patadas y puñetazos. Las personas que le agredieron eran tres o cuatro, y el resto del grupo hizo un círculo impidiendo acceder al denunciante y por tanto socórrele, empujando a la gente para que no se acercara. No oyó la expresión "maricón", y no hubo un incidente previo entre el grupo del denunciante y los acusados, (señalar que el testigo estaba en un tercer grupo.) Igualmente manifestó que cuando llegó la Guardia Civil identificó a todos menos al que agredió en primer lugar al denunciante porque se había marchado, siendo éste el acusado Alexis, padre del también acusado Apolonio y tío de los acusados Casiano y Iván. Identificó a Alexis, Apolonio y Iván como los que agredieron al denunciante.

En sede judicial ratificó su declaración y manifestó que era amigo del denunciante y por su condición de Policía Local de DIRECCION001 conocía a los acusados. No escuchó la expresión maricón porque estaba alejado del grupo de Pedro Jesús y no pudo intervenir porque se formó un tapón de gente. Pudo ver todo porque es alto y estaba más atrás, pero no pudo intervenir como las chicas que estaban con Pedro Jesús. No escuchó el insulto porque se armó un revuelo muy grande y la música estaba alta y además al agarrase las manos el resto (acusados) y hacer un tapón para atrás no dejaban acceder allí para pegarle tranquilamente. Vio un primer golpe y el denunciante cayó al suelo, en un principio no vio quién le pegaba por el revuelo de gente, al principio vio al de pelo de largo ( Alexis) y al caer al suelo se tiraron los tres encima del denunciante, y le pegaron Alexis, Apolonio y Iván. El primer golpe fue con el puño en la cara. El resto de los individuos que impedían que se acercaran al denunciante no recordaba quiénes eran, no sabía si los identificó la Guardia Civil, que filió a bastantes, eran familia. Alexis que era el más implicado se fue del lugar.

En el acto del juicio manifestó que se formó un revuelo de gente, a unos cinco o seis metro, y vio a varias personas pegando a Pedro Jesús en el suelo, al principio no sabía que era él, al pasar por su lado le vio ensangrentado. Vio que le estaban golpeando, pero no el inicio, había mucha gente de por medio, estaban todos los acusados, veía que le pegaban, pero no a quién estaban pegando, no pudo identificar a los que le pegaban, el de pelo largo ( Alexis) era al que más actuaba, varios pegaban y otros estaban allí mirando. No oyó "maricón, puto maricón" porque estaba a unos metros. Estaban puestos como de barrara y no dejaban pasar a gente para poder ayudarle. Sólo identificó a Alexis como uno de los individuos que peqó a Pedro Jesús cuando estaba en el suelo. Se identificó como agente ante la Guardia Civil y llamó al 112. Insistió que Alexis era quien mas golpeó. Conocía a todos los acusados. Había un tapón de gente y era imposible saltar por encima de ellos. Veía por encima porque es alto. No sabía si hubo empujones previos ni si Pedro Jesús habló con algún acusado. No sabía si en el grupo de los acusados había algún menor. En cuanto a los tres individuos que hacían barrera, estaban de pie mirando y no se podía acceder por su presencia, eran muchos y estaban en corro mirando cómo le pegaban, estaban a unos seis metros de donde se encontraba y no sabía si hacían algo para que el resto no pasara, había más gente en ese tapón que tampoco dejaban pasar porque no se podía. Hilario declaró que era amigo el denunciante.

11.- Constanza declaró en el acto del juicio oral que el denunciante y acusados eran conocidos, estaba con sus amigas y con el grupo entero Fructuoso, (con todos los acusados) le dieron un empujón y se dio la vuelta y empezó la pelea, Alexis y Apolonio agredieron, pero Fructuoso, Ismael Iván, estaban a su lado cuando comenzó la pelea, estos tres se quedaron parados, la pelea empezó cerca porque estaban espalda con espalda y después se alejó a una esquina de la carpa, ellos se quedaron al margen, ninguno hizo nada porque no querían problemas. Iván no agredió a nadie y no sabía si es homófobo. No vio quién goleó a Pedro Jesús, (quien le dio el primer golpe) estaba de espalda, le vio en el suelo, cuando se alejaron le pegaban Alexis y Apolonio, el resto no participaron en el círculo, no escuchó "maricón, puto maricón", había música y la gente empezó a chillar. Había tres grupos, el de ella, el de Pedro Jesús y el de los acusados que estaban todos juntos. La gente hacía avalancha para ver la pelea. Pedro Jesús no se pudo defender, no se defendió. Puede que hubiera un menor con el grupo de Alexis y no sabía si empujó al grupo de Pedro Jesús. La avalancha de gente consistía en un corro detrás de ellos que estaban escuchando gritos y se abalanzaban para adelante para ver la pelea de Pedro Jesús, pero no para impedir acceder, se podían defender perfectamente, no vio a una chica entrar a defender a Pedro Jesús o levantarlo.

12.- Loreto manifestó en el plenario que estaba en la carpa, que había jaleo, que los acusados Iván y Casiano estaban a su lado, a unos metros también puede que estuviera Ismael, no lo sabía, Iván y Casiano no intervinieron en la pelea, estaban cerca de ella.

13.- Los agentes TIP NUM012 y NUM013, que se personaron en le lugar, ratificaron íntegramente el contenido de la diligencia a la que se ha hecho referencia al inicio de esta resolución, y filiaron a los acusados que les indicaron las testigos amigas de Pedro Jesús. Los acusados les manifestaron que no sabían qué había ocurrido sólo que se había producido una pelea, los acusados iban juntos y abandonaban el lugar. Nadie les dijo que habían pegado al denunciante por su orientación sexual, salvo una chica que dijo que "habrá sido por ser homosexual", pero el denunciante no lo corroboró pese a su insistencia, y no les dijeron que habían llamado "maricón" al denunciante. No vieron que llevara algún distintivo del LGTBI, ni recordaban si vestía manga larga.

14.- Los agentes NUM014, NUM015 y NUM016, fueron los encargados de tomar declaración a la víctima y poco o nada pudieron aportar sobre lo sucedido porque no lo presenciaron, y se limitaron a tomar las oportunas declaraciones.

15.- En la fotografía aportada por la testigo Genoveva se puede ver a un grupo de siete individuos que están siendo identificados por la Guardia Civil y que coincidiría con las personas que se filiaron al inicio del atestado, grupo en el que se encontraban los acusados, a excepción de Alexis, y dos individuos más.

16.- En el "selfie" tomado por el denunciante antes de la agresión, se ve, en un primer plano, al denunciante y a otro individuo, y detrás hay numerosas personas, entre los que están alguno de los acusados, el individuo que se ve de espalda con un tatuaje de alas no es Fructuoso, ya que en el acto del juicio exhibió su tatuaje y no era coincidente.

17.- Los acusados, Iván, Apolonio, Alexis y Casiano, se acogieron a su derecho a contestar sólo a las preguntas que les formularan sus letrados, Ismael contestó a las preguntas del M. Fiscal y de su letrado, y Fructuoso a las preguntas del M. Fiscal, de su letrado y de las defensas. Todos ellos reconocieron su presencia en la carpa, la única discrepancia era si habían llegado juntos o en distintos grupos, eran amigos y algunos tenían relación de parentesco entre ellos, pero negaron haber pronunciado la expresión "maricón, puto maricón" así como haber agredido o participado en la agresión denunciada, con la única excepción del acusado Alexis, que reconoció haber tenido un incidente con el denunciante, y manifestó que estaba en la carpa con un sobrino, y que había bebido cubatas de whisky, 2 ó 3, cuando apareció Pedro Jesús al que conocía de vista de un bar, su sobrino se puso al lado de sus primos, cuando se acercó Pedro Jesús, a quien conocía de vista porque es camarero, le agarró y le dijo que tuvieran cuidado, que no molestaran, que estaban allí, el acusado le dio la mano para saludarle y el denunciante la rechazó, que pensó que era portero de la carpa, después se acercó a su sobrino, le agarró y le dijo que estaba molestando, el acusado le dijo que soltara a su sobrino que era menor pero el denunciante insistió llegando a decirle "es que los gitanos de los cojones", por lo que agarró al denunciante y le empujó un poco, negó el puñetazo y que se cayera al suelo, se acercó Apolonio con su hermano el menor y le dijo al denunciante que qué pasaba con su hermano y se golpeó con él y le empujó y luego Apolonio se llevó al menor. Pedro Jesús se agarró y no le soltaba. A Pedro Jesús lo conocía de ser camarero en un bar, lo conocía de vista, desconocía su orientación sexual, no se lo había dicho nadie, ni vio signo del que se pudiera deducir su orientación sexual, era un "cachas." Se quedó en la carpa hasta que se acabó. Apolonio le dijo después que la Guardia Civil les había pedido el carné. Apolonio negó haber participado en la agresión.

Llegados a este punto, son dos las incógnitas a despejar, ¿qué motivó la agresión al denunciante, la homofobia como mantuvo el denunciante y las testigos propuestas a su instancia, o el motivo de la agresión hay que buscarlo en un hecho mucho más nimio como pudo ser unos empujones entre dos grupos que se encontraban bailando prácticamente espalda con espalda, en una carpa muy concurrida? Y, en segundo lugar, la participación de los acusados en la agresión denunciada.

Conviene significar que el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-200, 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2-2001.) Por lo que cuando el Tribunal Supremo defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, (en el presente caso contamos con otros testimonios), como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieran razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998, lo que acontece es que para esa "viabilidad probatoria" es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una "profunda y exhaustiva verificación" de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Por último, la STS 58/2005, de 21 de enero, recuerda que "el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 de la LECR, llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( sentencia de 20 de enero de 1993, 7 e febrero y 23 de noviembre de 1995.)

A la luz de estos principios, hay que destacar que le sorprende a esta Sala la forma de actuar del denunciante y de sus amigas cuando se personó la Guardia Civil en el lugar de los hechos, fuera de la carpa donde sucedió la agresión, en contraste con lo que mantuvieron después en sede policial, en sede judicial y finalmente en el plenario, y decimos que sorprende por cuanto ninguno comunicó a los agentes que la agresión al denunciante tuviera tintes homófobos, es más, todos sin excepción, les manifestaron que no sabían por qué habían agredido al denunciante, pese a que los agentes NUM012 Y NUM013, les insistieron en este punto, (así lo manifestaron en el plenario), solo una amiga dijo que "habrá sido por ser homosexual", y al insistirle los agentes al denunciante sobre este punto, se le preguntó en reiteradas ocasiones, el denunciante no lo corroboró en ningún momento. Podemos entender que el denunciante, como se alegó por las acusaciones, estuviera en estado de shock, los agentes manifestaron en el acto del juicio que el denunciante estaba nervioso, llorando y con miedo, pero lo que no se logra comprender es por qué las amigas, Virtudes, Dulce, Evangelina, Andrea, Enriqueta, Genoveva y Felicidad, que estaban con la víctima y que habían presenciado lo sucedido, no dijeran nada a los agentes, ni siquiera cuando una de ellas dejó caer que podía haber sido por su orientación sexual. Tampoco les dijeron que habían oído la expresión "maricón" o "puto maricón", que hubiera permitido a los agentes hacerse una idea inicial de los posibles motivos homófobos de la agresión, máxime cuando todos ellos resaltaron el carácter activo del denunciante en las redes sociales en los temas referidos a su orientación sexual y en defensa del LGTBI; es lógico pensar que alguien concienciado con la defensa de los derechos y libertades del colectivo LGTBI, reconozca de inicio una agresión por motivos homófobos y esté interesado en denunciarlo. La primera vez que se alude a la expresión "maricón" como motivo del inicio de la agresión, es en la declaración del denunciante, alguien le dijo "maricón" y le dio un puñetazo en la cara, en el acto del juicio no sabía quién le dio el puñetazo, se lo dijeron sus amigas, y tampoco sabía quién le insultó con la citada expresión.

Si acudimos a la declaración de las testigos no existe unanimidad en la expresión utilizada, algunas oyeron "maricón, puto maricón", ( Andrea, Dulce y Genoveva, aunque esta última manifestó en el plenario que oyó la expresión "maricón") y otras no lo oyeron ( Virtudes estaba en el suelo porque también había sufrido un empujón, Evangelina no lo oyó porque estaba un poco separada del grupo, Enriqueta debido a la música y Felicidad no lo oyó,) y tampoco fueron unánimes a la hora de determinar si la expresión fue el detonante de la agresión, si se produjo durante la agresión, o quién o quiénes la pronunciaron, Andrea sostuvo que lo oyó claramente mientras golpeaban al denunciante cuando el denunciante estaba en el suelo, y que se lo decían todos, tanto los que le golpeaban como los que impedían socorrerle, en sede judicial le imputó la expresión al acusado Alexis, y en el plenario no recordó quién se lo había dicho. Dulce sostuvo que lo oyó claramente mientras golpeaban al denunciante cuando estaba en el suelo, en sede policial creía que se lo habían llamado mientras le golpeaban en el suelo, y en el plenario manifestó que lo oyó antes de que se produjera el primer puñetazo. Por último, Genoveva escuchó claramente la expresión mientras golpeaban al denunciante en el suelo, y se lo dijeron todos, tanto los que le pegaban como los que impedían socorrerle, en sede judicial afirmó que oyó que mientras le pegaban alguien le decía "maricón" y que lo oyó una vez, y en el plenario que escuchó una vez la expresión "maricón."

Como se puede observar, no es posible determinar si alguno de los acusados pronunció la expresión "maricón" o "maricón, puto maricón", ni si esta expresión se dijo como detonante de la pelea o si se empleó durante la misma, ni si la pronunciaron los acusados, o alguna otra persona que formaba parte del grupo de estos, no podemos desconocer que la Guardia Civil identificó a siete individuos en la calle, a requerimiento del denunciante y testigos, como integrantes del grupo que habían agredido al denunciante, entre los que estaban cinco de los acusados, y que el acusado Alexis no se encontraba con ellos en ese momento, por lo que el grupo era más numeroso y no estaba compuesto sólo por los acusados.

Pero es que tampoco ha resultado acreditado que los acusados conocieran la orientación sexual del denunciante, todos manifestaron desconocer las redes sociales del denunciante, donde al parecer era muy activo en favor del colectivo LGTBI, y ninguna prueba aportó la acusación en este sentido y sólo a ella le incumbía, y le era bien fácil incorporar el listado de los seguidores del denunciante en las redes sociales. Por otro lado, también se apuntó a que el denunciante llevaba una pulsera "arco iris" propia del citado colectivo, pero lo cierto es que los acusados manifestaron que no la vieron y en el "selfie" tomado por el denunciante se le ve con una sudadera de manga larga, por lo que no es descabellado pensar que los acusados no la vieron o no se fijaron en ella. Alexis conocía de vista al denunciante porque trabajaba en el bar " DIRECCION006", de DIRECCION001, pero negó tener conocimiento de su orientación, y el citado bar no es de los conocidos como de "ambiente" que permita deducir la orientación sexual de sus trabajadores o clientes. Tampoco los acusados eran de la misma localidad que el denunciante, éste vivía en la localidad de DIRECCION007, y los acusados de DIRECCION001, y aunque los habitantes de la localidad del denunciante, tal y como alegó la acusación particular, pudieran conocer la orientación sexual del denunciante, por ser una localidad pequeña, esto no quiere decir que la orientación sexual de Pedro Jesús trascendiera a otras localidades próximas, como si se tratara de un hecho público y notorio.

Si nos atenemos al testimonio de Virtudes, Enriqueta, Felicidad, (testigos de la acusación) y Constanza, (testigo de la defensa), no se puede descartar que el motivo de la agresión haya que buscarlo en la causa nimia a la que se ha hecho referencia en esta resolución, dos grupos numerosos de personas bailando en un espacio relativamente reducido, una carpa cerrada, espalda con espalda, en el que uno de ellos, el grupo formado por los acusados y al menos dos personas más, empujó o molestó al grupo del denunciante, incluso que la razón de la agresión estuviera en la llamada de atención que Pedro Jesús le hizo a Alexis para que su grupo dejara de molestar, así lo expusieron Enriqueta, Felicidad, Constanza y el propio acusado Alexis, quien alegó que un menor que se encontraba con ellos estaba molestando al grupo del denunciante y que éste se lo recriminó. En definitiva, no se puede afirmar, sin género de duda, que el inicio de la agresión respondiera a un móvil homófobo, y que al grito de "maricón, puto maricón", le propinara el acusado Alexis un puñetazo en la cara, ni que ese móvil homófobo surgiera durante la agresión, cuando otras individuos se pudieron unir a ella, por lo que ante la duda y la posibilidad de que la agresión se iniciara por el comportamiento molesto de algún miembro del grupo de los acusados, que estaba empujando al grupo del denunciante, respaldada por la testifical expuesta y por la propia actitud del denunciante y las testigos negando saber el motivo de la agresión, cuando compareció la Guardia Civil en el lugar de los hechos, se estima que esa duda sólo puede jugar a favor de reo, al no poderse llegar a una convicción firme y plena del motivo de la agresión.

Despejada la primera incógnita, hay que determinar la autoría o intervención que tuvieron los acusados en los hechos. Es clara la intervención de Alexis, a quien la mayoría apuntaron como el individuo que le propinó al denunciante un puñetazo en la cara, provocando que se cayera contra la carpa, donde le siguió dando patadas y puñetazos, es el individuo con melena y con Instagram "@ DIRECCION005", así lo refirieron el denunciante y sus amigas, tal es así que la testigo propuesta por la defensa, Constanza, también le reconoció como la persona que agredió al denunciante, junto con el también acusado Apolonio. Afianza esta certeza las manifestaciones del acusado Alexis, que reconoció que tuvo un incidente con Pedro Jesús, y aunque en su afán de defensa restó importancia a la agresión manifestando que Pedro Jesús le sujetó y que después sujetó al menor que estaba con ellos y que por eso le empujó un poco, lo cierto es que prácticamente todos los testimonios coincidieron en atribuirle el primer puñetazo en la cara tirándole al suelo; a él se unió el acusado Apolonio, volvemos nuevamente al testimonio de Constanza, que así lo afirmó, sin género de duda, pero es que además, el acusado Alexis, hizo referencia al empujón que le propinó el acusado Apolonio al denunciante por el incidente con su hermano menor de edad. En este punto, la Sala ha llegado al pleno convencimiento de que Alexis le propinó un puñetazo en la cara al denunciante y después le siguió agrediendo, cuando ya estaba en el suelo, junto con su hermano Apolonio. Si atendemos a la declaración prestada por el testigo Hilario, Policía Local de DIRECCION001, amigo del denunciante y conocedor de los acusados por su condición de Policía, y que esa noche estaba en un grupo más apartado con sus propios amigos, en sede judicial, también apuntó a la autoría conjunta de Alexis, Apolonio y Iván, aunque durante el plenario, de una forma un tanto tibia manifestó que no recordaba quiénes eran las personas que estaban pegando al denunciante cuando estaba el denunciante en el suelo, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que sólo veía su espalda. Es verdad, que todos los testigos que pudieron ver la agresión apuntaron a un tercer individuo como partícipe de esa agresión, incluso a un cuarto, pero nadie fue capaz de individualizar e identificar a ese individuo, esta Sala entiende que no es suficiente con decir que eran todos los acusados, que unos pegaban y otros hacían corro para que no le auxiliaran, volvemos a recordar que la Guardia Civil identificó a otras dos personas más fuera del establecimiento como integrantes de ese grupo del que faltaba además Alexis, por lo que no se ha probado, en debida forma, que alguno del resto de acusados tuviera una participación activa en la agresión, y sólo Constanza fue clara y rotunda cuando afirmó que Fructuoso, Ismael Iván, estaban con ella y se quedaron parados y al margen de la agresión y que ninguno hizo nada porque no querían problemas, lo que igualmente corroboró Loreto, Iván y Casiano estaban a su lado, y puede que también Ismael, no estaba segura. Tampoco se acreditó que el tercer individuo que pudo participar de forma activa en la agresión, fuera Casiano.

Acreditada la autoría material de las lesiones por los acusados Alexis y Apolonio, resta por analizar si el resto de acusados formó un corro o un círculo en torno al denunciante y los dos agresores identificados para impedir que le socorrieran y así poder seguir pegándole y la respuesta, a juicio de esta Sala, es nuevamente negativa. Ninguna de las testigos fue capaz de identificar a los individuos que supuestamente realizaron ese corro para impedir que pudieran socorrer al denunciante, sin embargo, se estima de interés en este punto las declaraciones de Andrea, Constanza y Hilario. Partiendo de que éste último, en sede judicial afirmó que el resto de acusados se agarraron de las manos e hicieron un tapón hacia atrás, impidiendo el acceso para que le pudieran pegar tranquilamente, manifestación que se rectificó en el plenario, porque el tapón, al parecer, lo formaba toda la gente que se interponía entre donde se encontraba él y donde se estaba produciendo la agresión, lo que le impedía acercarse para socorrer al denunciante, no podía saltar por encima, no pudiendo facilitar el nombre de los individuos que formaban parte de ese tapón humano, y ya no apuntó a que se estuvieran cogiendo de las manos para formar una muralla y obstaculizar o impedir el paso. Esta última versión ofrecida en el plenario es coincidente con la de Constanza, cuando dijo que la gente hacía avalancha para ver la pelea que hacían corro detrás de ellos (de donde estaban agrediendo a Pedro Jesús) se abalanzaban hacia delante para ver "la pelea de Pedro Jesús", pero no para impedir acceder y de hecho no podemos desconocer que Andrea sí que pudo llegar al denunciante y sacarlo de allí, y fue muy expresiva y sincera, para acceder no tuvo que tocar a nadie, ni nadie le tocó a ella, ni tampoco recibió golpe alguno, lo que hubiera sido imposible si ese grupo estaba impidiendo el acceso.

Por otro lado, ni el "selfie" tomado por el denunciante antes de la agresión, ni las fotografías realizadas a la salida de la carpa por Genoveva, ayudan a clarificar las posturas de la acusación, lo único que acreditan es que parte de los acusados estaban en la carpa bailando muy cerca del denunciante y por tanto de su grupo de amigos, pero no prueba la autoría de las lesiones y de hecho los seis acusados admitieron su presencia en la carpa cerca del grupo del denunciante, y las dos fotografías aportadas por Genoveva lo único que confirman es que los acusados, menos Alexis, junto con otros dos individuos más, fueron señalados por las testigos que depusieron a instancia del denunciante como el grupo agresor, ahora bien, los acusados fueron seis y el grupo estaba formado por ocho individuos, y no fue posible individualizar lo que hizo cada uno de ellos, con la excepción de Alexis y de Apolonio, como ya se ha expuesto.

Por último, aunque no es posible determinar qué lesiones fueron causadas por Alexis y cuáles por Apolonio, Alexis le propinó un puñetazo en la cara y después ambos le propinaron patadas y puñetazos cuando estaba en el suelo, así se desprende del testimonio del denunciante y de los testigos, nos encontramos ante un supuesto de autoría compartida con dominio funcional del hecho por parte de quienes intervinieron en la agresión, debiendo asumir cada uno de ellos las consecuencias lesivas derivadas de la agresión conjunta. Son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. "La jurisprudencia del Tribunal Supremo, analiza la STS 395/2021, de 06/05/2021 (rec. 10258/2020 ), "tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta; y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

Respecto del elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Son, pues, coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril ; 1315/2005, de 10 de noviembre ; 1032/2006, de 25 de octubre , 258/2007, de 19 de julio ; 120/2008, de 27 de febrero ; 989/2009, de 29 de septiembre ; 708/2010, de 14 de julio o 220/2013, de 21 de marzo ), diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre ) y de complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio .)"

Una vez resueltas ambas incógnitas, los hechos sólo tienen encaje en el tipo penal de las lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1, del Código Penal, como se analizará más adelante.

Del delito de odio y discriminación tipificado en el artículo 510 2 a), del Código Penal , en concurso de normas con un delito contra la integridad moral, del artículo 173.1, del Código Penal , a resolver con la penalidad del primero, conforme al principio de especialidad previsto en el artículo 8.1, del Código Penal .

Como recuerda la sentencia de la A.P. de Cáceres de 20 de febrero de 2025: "Recordamos que el art.510.2 a) del CP tipifica la conducta de "quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos."

Dicho precepto se encuentra enmarcado dentro del Libro II del Código Penal, en el Título XXI "Delitos contra la Constitución", Capítulo IV "Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas".

Su bien jurídico protegido es "la dignidad de las personas y colectivos de personas", a los que por su especial vulnerabilidad el Código Penal otorga una específica protección en ese artículo.

Jurisprudencialmente, la STS de 4 de febrero de 2019 , adentrándose en la tipicidad de los delitos de odio nos viene a decir que: "...se recuerda que el término discurso del odio tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos que, a su vez, lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El bien jurídico protegido por el tipo penal del art.510 es la dignidad de las personas y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo. El elemento que le caracteriza es "el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas...Indicando como el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma..."

En cuanto al delito contra la integridad moral del art.173.1 del Código Penal , conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada y por todas, la STS 325/23, de 10 de mayo , nos viene a indicar que :"... es exigible para su apreciación la concurrencia de los siguientes elementos: a)un acto claro e inequívoco de contenido vejatorio dirigido a humillar, denigrar, y ,en definitiva, atentar contra la integridad moral del sujeto pasivo; b) concurrencia de padecimiento físico o psíquico para la víctima; y c)que el comportamiento sea degradante o humillante, con especial incidencia en el concepto de dignidad.

La tipicidad requiere, de una parte, una actuación con un contenido, claro e inequívoco, vejatorio, que suponga infligir a otro un trato degradante, y, de otra, la causación de un menoscabo grave de la integridad moral. La referencia a la causación de un menoscabo no debe ser entendida como la estructuración del delito como delito de resultado, pues el trato degradante, en los términos analizados anteriormente, ya supone, en sí mismo, el menoscabo a la integridad. Se trata, por lo tanto, de un delito de mera actividad en el que el grave menoscabo a la integridad es la acción por la realización de un trato degradante..."

A su vez, la STS 4 de mayo de 2022 ha destacado, saliendo al paso de algunas sentencias de la jurisprudencia menor (referida habitual o coloquialmente a resoluciones de Audiencias Provinciales)en relación con los delitos mencionados, las siguientes consideraciones:"...Hay que señalar que ni el art.173 ni el 510.2 a)del CP señalan que las víctimas sean vulnerables. El concepto de "la vulnerabilidad" no es un elemento del tipo, ya que no forma parte de la estructura de exigencias de los elementos que los conforman, y si el legislador lo hubiera querido así lo hubiera hecho constar. No se trata de una interpretación extensiva o restrictiva del tipo penal, sino de adecuación a las exigencias de lo que dice el precepto, y ninguno de ellos exige la vulnerabilidad en las víctimas del delito.

Como apunta el Fiscal de Sala, la diferencia entre uno y otro tipo penal radica en que el sujeto pasivo del art.173.1 CP puede ser cualquier persona mientras que en el art.510.2a) lo son las personas que encajen en alguno de los motivos de discriminación expresamente previstos en el tipo penal..."

En el presente supuesto, una vez determinado que el motivo por el que se produjo la agresión fue la llamada de atención que el denunciante realizó al acusado Alexis por unos empujones cuando estaban bailando en la carpa, y que por tanto no resultó acreditado que la agresión se produjera por razón de la animadversión de los acusados hacia el denunciante por su orientación sexual o defensa del colectivo LGTBI, y que ni si quiera se pudo acreditar con la convicción necesaria para sustentar una sentencia condenatoria, si se dijo la expresión "maricón", ni quién la dijo, decae la posibilidad de aplicar los referidos tipos penal,

Del delito de lesiones con la agravante de alevosía, artículo 148. 2º, del Código Penal .

La acusación particular y la acusación popular calificaron los hechos como constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el artículo 148.2º, del Código Penal.

El citado artículo, en su apartado segundo, establece que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía. Dicha norma expresa, por tanto, que las lesiones que determinen tratamiento médico o quirúrgico para el restablecimiento del agredido, "podrán ser castigadas" con pena superior a la que en principio está prevista en el art 147.1, del Código Penal, (prisión de 3 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses) "atendiendo al resultado causado o riesgo producido", si hubiera mediado alevosía o ensañamiento, entre otros supuestos que se describen en el tipo penal.

Aclarar que el citado artículo no establece si el riesgo o resultado lesivo debe considerarse un elemento esencial de la agravación especial, o es un mero requisito de determinación punitiva. La jurisprudencia ha establecido que la agravación punitiva prevista en el art 148 del Código Penal, no es imperativa, sino que potestativa, "podrá" y en cualquier caso viene condicionada no tanto por la concurrencia de las circunstancias que se enumeran en el mismo, (que también) sino principalmente "atendiendo al resultado causado o riesgo producido" por la agresión, siendo ambas circunstancias la que determinarán su aplicación, o lo que es lo mismo, son esenciales para la aplicación de la agravante, por lo tanto, puede ocurrir que se dé alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo, en este caso se pretende la alevosía o el ensañamiento, y sin embargo que no concurra el "resultado causado o riesgo producido."

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 610/2017, de 12.09.2017 refiere que "en todo caso, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente al subtipo agravado del artículo 148.4 del Código Penal, por más que la víctima estuviere -como los hechos probados recogen- ligada al autor por una relación de afectividad análoga al matrimonio. A diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y ss, la agravación penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal, no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa del Juzgador, en atención al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal, de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos, cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido."

En igual sentido, la STS, 24-05-2023,: "conforme este mismo Tribunal Supremo ha destacado repetidamente, el concurso de los elementos referidos en el art 148 autoriza, pero no obliga, a imponer al autor la pena de prisión entre dos y cinco años de prisión ("podrán ser castigadas", reza la norma). Al órgano jurisdiccional corresponde, naturalmente, el ejercicio de esta facultad discrecional, decisión que habrá de adoptar sobre la base de los parámetros invocados por el propio precepto, es decir, en atención al resultado causado o al riesgo producido." O la STS sec. 1ª, S 25-10-2006: "para apreciar el tipo agravado de lesiones definido en el art 148 CP, basta con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias contempladas en el mismo, porque no hacen sino incrementar el "resultado o riesgo producido", luego la pena se aumenta teniendo en cuenta este desvalor."

En el caso expuesto, aunque entendiéramos que el puñetazo inicial propinado por el acusado Alexis, podría estimarse como alevoso, o que fue alevosa la agresión en el suelo, cuando la víctima cayó como consecuencia del primer impacto, y los dos acusados le golpearon con patadas y puñetazos, (alevosía súbita o sorpresiva y la alevosía por desvalimiento) ni el resultado causado, unas lesiones que, aunque delictivas, son de escasa trascendencia, ni el riesgo producido permitirían la aplicación del referido tipo agravado.

Igualmente, quedaría descartado el ensañamiento que implicaría un aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, lo que en el presente supuesto no se produjo.

Del delito de lesiones del artículo 147.1, del Código Penal .

Los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1, Código penal, que castiga a quien por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico; por lo que es necesario que concurran los siguientes presupuestos: a) Originar un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito; b) Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c) relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d) la existencia del dolo genérico de lesionar o animus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad. La consideración del resultado así producido como delito, o como delito leve, viene determinada para esta última calificación con el dato de que no precisaren tratamiento médico o sólo exigieren la primera asistencia facultativa.

En el presente caso concurren todos los requisito, existe una relación causal entre la conducta de los acusados, (un puñetazo en la cara por Alexis y patadas y puñetazos por Alexis y Apolonio) y las lesiones que presentaba el denunciante, la intencionalidad o voluntad de los acusados de lesionar al denunciante, primero por parte de Alexis y después de forma conjunta por Alexis y Apolonio, y, por último, las lesiones precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico odontológico.

Se discutió por la defensa de los acusados si las lesiones que presentaba el denunciante eran tributarias de tratamiento médico, básicamente del tratamiento odontológico apuntado por el Médico Forense en su informe de sanidad, poniendo en duda que el perjudicado sufriera algún tipo de lesión en los dientes ya que ninguna mención se recogía en el primer informe de asistencia médica prestada el día 21 de mayo de 2023, así como la indefensión que les ocasionaba que la Médico Forense hubiera emitido su informe teniendo en cuenta a su vez el informe del odontólogo al que acudía el denunciante, que no obraba unido a la causa, estimando por último que la rotura de las carillas no implicaba tratamiento médico.

Esta Sala no comparte las afirmaciones de la defensa de los acusados. El denunciante, tal y como se recogió en el informe médico de fecha 23 de mayo de 2023, presentaba melladuras en la cara anterior del borde superior del incisivo superior e inferior izquierdos, que efectivamente no se describieron en el informe del día 21 de mayo de 2023, pero no podemos olvidar que los facultativos que firmaron ambos partes médicos, depusieron en el acto del juicio oral y el Sr. Ignacio, aclaró que en la primera consulta se les pudo pasar esta circunstancia, ya que el perjudicado tenía la cara muy inflamada y que como se trataba de una asistencia de urgencias su prioridad era descartar fracturas de la zona mandibular y no lesiones en los dientes, mientras que la Sra. Lucía, sí que apreció la existencia de las melladuras en dos dientes, así como otro tipo de hematomas que en la primera consulta no estaban, estimando esta Sala que por la máxima de experiencia, las lesiones en los dientes son perfectamente compatibles con el puñetazo inicial en la cara y con los posteriores puñetazos y patadas cuando estaba en el suelo, no parece lógico pensar que el denunciante se mellara los dientes para imputarles esta lesión a los acusados, ninguna prueba se ha practicado en tal sentido, ni que se tratara de una lesión anterior a los hechos, no estamos hablando de una fractura dentaria evidente, con pérdida de la pieza, que se pueda percibir a simple vista con tan sólo abrir la boca, sino de melladuras que son más sutiles y que pudieron pasar inadvertidos en el Servicio Urgencias, porque estaban atentos a descartar lesiones más importantes, y que sin embargo fueron observadas por la doctora que le atendió dos días después y no podemos desconocer que las piezas afectadas estaban en el lado izquierdo, donde el denunciante presentaba una inflamación más acentuada.

Por lo que afecta al informe odontológico al que se hace referencia en el informe de sanidad del Médico Forense y que no obra unido a la causa, bien pudo solicitar la parte su unión si estimaba que le causaba indefensión, o incluso solicitar en fase de instrucción una aclaración al respecto, pero nada de esto hizo. No podemos olvidar que la Médico Forense no sólo valoró este informe sino que también examinó personalmente al denunciante y por tanto pudo constatar las lesiones que se recogieron en su informe, o lo que es lo mismo, no actuó de oídas o por las meras manifestaciones del denunciante, y lo cierto es que en el informe de sanidad se apreciaron fracturas y daños a nivel dental, como eran la rotura del borde incisal de la carilla en la pieza 2.1, sin movilidad; movilidad grado II de la pieza 2.2, sin evidencias radiológica de fractura; integridad de las piezas de soporte de los puentes y del resto de carilla; fractura del borde incisal de 3.1 y ausencia de obturación en la pieza 3.6; inflamación gingival, todas ellas tributarias de tratamiento odontológico, tanto si se trata de la rotura de la pieza dentaria, como si se trata de la carilla de la pieza.

Como recuerda la STS Penal de 26 de enero de 2023:

"3.2.- La existencia en la actualidad de estudios de grado de odontología que no exigen la titulación de medicina para el ejercicio profesional como dentista puede suscitar la duda acerca de si la reparación de las heridas sufridas por Elisa puede ser calificada como un genuino tratamiento médico.

La respuesta a este interrogante las proporciona la Ley 44/2003, 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (BOE 280, 22 de noviembre 2003). En el art. 2.2 . incluye entre las profesiones sanitarias "de nivel Licenciado" a aquellas "...para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Licenciado en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria...".

En su art. 6, apartado 1, establece que "corresponde, en general, a los Licenciados sanitarios, dentro del ámbito de actuación para el que les faculta su correspondiente título, la prestación personal directa que sea necesaria en las diferentes fases del proceso de atención integral de salud y, en su caso, la dirección y evaluación del desarrollo global de dicho proceso, sin menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en el mismo". En el apartado 2.c) del mismo precepto se añade: "Dentistas: corresponde a los Licenciados en Odontología y a los Médicos Especialistas en Estomatología, sin perjuicio de las funciones de los Médicos Especialistas en Cirugía Oral y Maxilofacial, las funciones relativas a la promoción de la salud buco-dental y a la prevención, diagnóstico y tratamiento señalados en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud bucodental".

Como puede observarse, más allá de las implicaciones corporativas o de otra índole que puedan derivarse de esa asimilación, existe una equiparación funcional entre odontólogos y médicos especialistas en estomatología en todo lo relativo al diagnóstico y tratamiento de la salud buco-dental. Por consiguiente, no existen razones para crear una subcategoría que permita desgajar lo que la legislación ordenadora de las profesiones sanitarias aborda como una categoría única.

3.3.- En la sentencia que dio respuesta al recurso de apelación promovido por la acusación particular, frente a la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal, la defensa alegaba que no llegó a existir tratamiento médico porque es el protésico dental el que puede instalar las fundas o carillas.

No es así.

La labor de los protésicos dentales -de tanta relevancia en la solución de los problemas médicos asociados a la pérdida o necesidad de reparación de piezas dentales- no incluye en su ámbito profesional la colocación de fundas o carillas. En efecto, el Real Decreto 887/2011, de 24 de junio, por el que se complementa el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, mediante el establecimiento de tres cualificaciones profesionales correspondientes a la Familia Profesional Sanidad (BOE 164, 11 de julio 2011), cuando define la competencia general de la cualificación profesional de los protésicos dentales, incluye en el anexo DCXXVIII "...la reparación de prótesis dentofaciales, aparatos de ortodoncia y férulas oclusales; diseñar, preparar, elaborar, fabricar, y reparar dichos productos sanitarios a medida del paciente, mediante la utilización de productos, materiales, técnicas y procedimientos, realizando las pruebas necesarias para su acabado en el laboratorio, a partir de la prescripción e indicaciones del facultativo".

En consecuencia, son la prescripciones e indicaciones del facultativo las que delimitan ese trabajo de elaboración de prótesis que luego han de ser instaladas por el odontólogo. Esta idea vuelve a estar presente cuando el decreto define las "unidades de competencia" e incluye entre éstas: "interpretar las prescripciones facultativas, definir el producto, programar, preparar y controlar la fabricación y/o reparación de prótesis dentofaciales, aparatos de ortodoncia y férulas oclusales" (UC2088_3).

3.4.- Afirmada la necesidad de que sea un médico especialista en estomatología o un odontólogo el que lleve a cabo la actividad reparadora en los casos de pérdida de las fundas o carillas dentales del incisivo lateral superior izquierdo y del canino superior izquierdo (piezas NUM017 y NUM018), resulta indispensable concluir si esa actuación implica un tratamiento médico-quirúrgico, concepto normativo que ha de ser interpretado para la correcta subsunción de los hechos.

Esta Sala ha declarado que no basta la intervención de un facultativo para entender colmada la exigencia típica de que exista un tratamiento médico-quirúrgico. La interpretación de lo que por tratamiento médico deba entenderse no es, desde luego cuestión pacífica. Se trata de un concepto normativo que no puede identificarse, sin más, con la simple prescripción médica ni, por supuesto, con la intervención de un facultativo, más allá de su estricta y objetiva necesidad para la curación de las heridas.

Hemos dicho que por tratamiento médico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo de la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio (cfr. SSTS 1681/2001, 26 de junio , 1221/2004, 27 de octubre y 1469/2004, 15 de diciembre , por citar sólo algunas).

Desde esta perspectiva, la Sala entiende que el puñetazo que destroza las fundas o carillas que la víctima porta en el incisivo lateral superior izquierdo y en el canino superior izquierdo ocasiona un menoscabo de la integridad física. Este hecho es incuestionable, en la medida en que el agresor ha sido condenado por un delito leve de lesiones previsto en el art. 147.2 del CP . También está fuera de dudas que el reimplante de esas fundas o carillas exige la asistencia de un facultativo, en este caso, un médico especialista en estomatología o un odontólogo. Así lo hemos razonado en los epígrafes precedentes, a la vista de la delimitación reglamentaria de los respectivos espacios funcionales entre protésicos dentales y dentistas.

Afirmadas estas dos premisas analíticas, también concluimos que la reparación médica de las carillas o fundas adosadas a los dientes es objetivamente requerida para que la boca recupere su función natural. Los dientes permiten masticar, desmenuzar, moler y triturar los alimentos, con el consecuente efecto en la función digestiva. La dentadura no es ajena tampoco a la fonación y, por supuesto, confieren un rasgo físico distintivo de nuestra propia personalidad.

La Sala entiende que no puede identificarse -en la línea de razonamiento que inspira la defensa del acusado- la pérdida de dos fundas o carillas con la pérdida, en el transcurso de una pelea, de un audífono o de unas gafas correctoras de la vista. En ambos casos estamos ante dispositivos externos que corrigen disfunciones en la vista o en el oído. La colocación de carillas o fundas, por el contrario, exige una reconstrucción del diente que solidifica con la prótesis y que explica su funcionalidad, no sólo por una pretensión de mejora estética, sino por razones muy diversas que pueden estar vinculadas, por ejemplo, con problemas fundados de masticación.

En definitiva, el acusado menoscabó la integridad física de Elisa, le ocasionó la pérdida de un incisivo y un canino, resultado lesivo que requiere para su curación -so pena de verse afectada la función natural de la dentadura- la intervención de un facultativo llamado a la prevención y reparación de la salud buco-dental."

Esta doctrina del Supremo se considera de aplicación al presente supuesto, no estamos ante una simple intervención facultativa, sino ante un menoscabo de la salud cuya curación o sanidad requiera de la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio, en este caso no se produjo una rotura total de las carillas, en el presente caso se produjo una rotura del borde incisal de la carilla de la pieza 2.1, movilidad grado II de la pieza 2.2, sin evidencia de fractura, y una fractura del borde incisal de la pieza 3.1 y ausencia de obturación en la piza 3.6, que exige la asistencia de un facultativo, un odontólogo, y su reparación serían objetivamente necesarias para que la boca recupere su funcionalidad y por tanto, su salud.

Por otro lado, no podemos olvidar que conforme a la STS de 5 de noviembre de 2019: "La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

Una última consideración sobre el tratamiento médico y la prescripción de medicamentos. En la STS 19/2016, de 26 de enero ,dijimos que "El Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada ( SSTS 6-2-93 , 2-6-94 , 12-7-95 , 9-2-96 , 30-4-97 , 26-2-98 , 20-5-98 , 26-5-98 , 16-6-99 , 5-11-99 , 14-1-2000 , 1-12-2000 , 10-9-2001 , 7-11-2001 , 263- 11-2001, 10- 4-2002 y 34/13 )entiende que es tratamiento médico aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica. En el mismo sentido los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en reunión tendente a la Unificación de Criterios, celebrada el 29-5-2004 , decidieron por unanimidad, que la aplicación de antiinflamatorios, collarín cervical, y/o un período de rehabilitación, fueran consideradas como tratamiento médico".

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)."

En este caso, el denunciante estuvo en el Servicio de Urgencias para observación y para la administración de analgesia y vigilancia neurológica y se le prescribió como tratamiento farmacológico, analgésico antiemético, corticoide, este último es un potente antiinflamatorio, reposo y vigilancia 24 horas en domicilio, así como seguimiento por Atención Primaria, y en la segunda ocasión se le prescribieron más analgésicos y se le recomendó calor local seco cervical, reposo relativo y seguimiento por Atención Primaria, lo que a la vista de lo expuesto se puede considerar tratamiento médico a los efectos penales, y de hecho necesitó 25 días para su curación, diez de ellos de perjuicio moderado. por lo que estaríamos ante "la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa" que la doctrina jurisprudencial constante acoge dentro de la dicción legal "para la sanidad", o si se quiere finalidad "curativa", esto es, la finalidad de una recuperación no dolorosa objetivamente necesaria. Por tanto, tal conceptuación judicial del fin curativo puede no ser coincidente con la conceptuación médica. La finalidad "curativa" y lo "objetivamente necesario para la curación", constituirá el núcleo de la casuística judicial. En este sentido, no puede excluirse del concepto de "objetivamente necesario para la sanidad" conforme a la dicción legal y a su interpretación jurisprudencial, aquel esquema de recuperación establecido conforme a la lex artis, porque aunque propiamente el cuerpo tienda a recuperar la salud por sí mismo, ello sea a costa de una recuperación dolorosa y más dilatada en el tiempo o con posibles consecuencias dañinas para la salud (posibles complicaciones, secuelas.)

SEGUNDO.-Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados Alexis y Apolonio por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal, en los términos que se acaban de exponer.

TERCERO.-Se alegaron por la acusación dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (agravantes) para el caso de que la condena lo fuera por el delito de lesiones del artículo 147.1, del Código Penal, la tipificada en el apartado 2º, del artículo 22, del Código Penal, actuar con abuso de superioridad y la prevista en el apartado 4º, del citado artículo, la comisión del delito por razón de la orientación sexual de la víctima.

Con relación al abuso de superioridad, STS de 28 de enero de 2021: "1.- Con respecto a la agravante de abuso de superioridad, contemplada en el número 2 del artículo 22 del Código Penal , hemos venido señalando (por todas, sentencia núm. 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre ) que esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

A menudo, se ha señalado para su apreciación el concurso de los siguientes requisitos:

1º) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una notable desproporción física o una pluraridad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2º) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3º) Un requisito subjetivo consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para la más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad se halle tan solo objetivamente presente en el desarrollo del suceso.

4º) Y, naturalmente, un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que realizarse así."

En este caso, se estima que concurre la agravante ya que se produjo un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de la situación en que quedó el denunciante tras recibir el primer puñetazo, (estaba en el suelo), que fue aprovechado por los dos acusados para seguir propinándole patadas y puñetazos, lo que a juicio de esta Sala implicaba una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, al que le era harto difícil defenderse desde esa posición, situación que fue claramente aprovechada por ambos acusados para seguir pegándole, no siendo la superioridad un elemento del tipo penal de las lesiones.

En cuando al motivo 4º, del artículo 22, del Código Penal, sirva el argumento ya expuesto sobre la falta de acreditación de que la agresión se produjera por razones de la orientación sexual del denunciante.

Por último, y en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6ª, del C.P., alegada por la defensa del acusado Casiano, quien por cierto va a resultar absuelto, y referida básicamente al tiempo que tardó el perjudicado en acudir al Médico Forense, a tenor de la literalidad de la norma exigiría la concurrencia de a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio, tiene declarado el Tribunal Supremo, "Conforme tantas veces hemos repetido (cfr. SSTS 574/2022, 9 de junio ; 400/2016, 11 de mayo y 446/2015, 6 de julio , con cita de la STC 54/2014, 10 de abril ), para determinar si nos encontramos o no ante una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) es menester acudir a las pautas que nos ofrece nuestra doctrina, conforme a la cual este derecho está configurado como un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, por cuanto "no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos comentando" ( STC 153/2005, de 6 de junio , FJ 2). En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 93/2008, FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras.)"

A la luz de esta doctrina la atenuante no puede ser estimada, el denunciante fue citado inicialmente al Médico Forense por auto de fecha 22 de junio de 2023, y anunciada su incomparecencia por el Médico Forense, se requirió a su representación procesal para que aportara su domicilio, el día 7 de agosto de 2023, siendo nuevamente requerido por diligencia de ordenación de fecha 16 de octubre de 2023, y una vez aportada el domicilio se libró exhorto a Granada para su práctica, redactándose el informe por la Médico Forense el día 19 de abril de 2024,no siendo cierto que se dejara transcurrir un año por el denunciante hasta que acudió al médico, y en todo caso en ese periodo se recibió declaración a los testigos y a una buena para de los investigados, por lo que no se puede hablar de una vulneración de los plazos procesales, ni de un retraso desmesurado en el cumplimiento de estos, sino del desarrollo normal del proceso cuando hay múltiples parte implicadas y alguna de las diligencias de investigación hay que practicarlas fuera del partido judicial.

CUARTO.-Toda persona responsable de un delito también lo es en el ámbito civil si del hecho se derivaren daños y perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno ( art.116 del Código Penal. )

En dicho concepto los acusados Alexis y Apolonio indemnizarán al denunciante, de forma conjunta y solidaria, en las siguientes cantidades:

En la cantidad de 750 euros por los 15 días de perjuicio básico, a razón de 50 euros/día.

En la cantidad de 650 euros por los 10 días de perjuicio moderado, a razón de 65 euros/día.

Para el cálculo de estas indemnizaciones se ha tenido en cuenta la petición del perjudicado, que es coincidente con este importe y conforme al acuerdo de las dos Salas de lo Penal, de la Audiencia Provincial, de Valladolid, de fecha 1 de febrero de 2018.

Igualmente se deberán indemnizar los gastos que se acrediten en ejecución de sentencia, previa aportación de la factura, derivados del tratamiento odontológico pendiente de realizar, sin embargo, no procede acceder a la petición de indemnización por secuelas ya que los daños en los dientes son susceptibles de tratamiento médico odontológico, y como tal se ha solicitado por el perjudicado, conceder una cantidad en este concepto supondría duplicar la indemnización.

En cuanto al daño moral derivado de la lesión al derecho a la no discriminación por razón de la orientación sexual del denunciante habiendo abandonado su domicilio por miedo a las consecuencias de la agresión sufrida; descartada la agresión por este motivo, no procede su concesión, y tampoco ha resultado acreditado que el denunciante se viera obligado a residir en otra provincia por la agresión ni que acudiera a la consulta de un psicológico, lo que fue expresamente negado por el denunciante.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal del artículo 576 de la LEC.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de la pena, el delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1, del Código Penal, está castigado con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, y al concurrir la agravante de abuso de superioridad, el artículo 66. 3.ª, del Código Penal, establece que la pena se aplicará en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, esto es 1 año, 7 meses y 15 días, por lo que, en el presente caso se estima oportuno la imposición de un año y 8 meses de prisión, siendo esta prácticamente el mínimo legal.

Asimismo, se impone a los acusados la pena de prohibición de acercase al denunciante, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente, por tiempo de dos años y ocho meses y la prohibición de comunicarse con él, por cualquier medio, escrito verbal, telemático o persona interpuesta, por el mismo tiempo, a tenor del artículo 48 y 57 del Código Penal.

SEXTO.-Se imponen a cada uno de los acusados ( Alexis y Apolonio), una doceava parte, del pago de las costas procesales causadas, declarando el resto de oficio, entre las que se incluirán las costas de la acusación particular, cuya actuación ha sido relevante y coadyuvante en la presente causa, con declaración de oficio del resto de costas procesales.