Sentencia Penal 188/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 4, Rec. 44/2018 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.-La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación, tal y como ahora tendremos ocasión de argumentar.

La prueba que sirve de base para la declaración de Hechos Probados se basó en la documental aportada a la causa, las declaraciones plenarias de los testigos -trabajadores de las sociedades implicadas-, los peritos -el inspector de trabajo y la persona emisora de las certificaciones de deuda- y los acusados.

A modo de pórtico de nuestra justificación probatoria, se hace preciso recordar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas. Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza, sino que, por el contrario, se precisa que la suficiencia de la verdad procesal se funde, no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado. En efecto, la valoración de la actividad probatoria producida en el plenario permite identificar la presencia de un notable número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la participación de los dos acusados en los hechos objeto de acusación, del modo y manera que se recoge en la declaración de Hechos Probados de la sentencia. En este

sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona la prueba indiciaria puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994 24/1997, 137/2002, 135/2003).

En el presente caso, como ahora iremos desarrollando, se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta.

Se parte de un hecho base incontestable, a partir de la documental aportada, como es la deuda con la Seguridad Social por cuotas del régimen general, contraída por la empresa DIRECCION000., en el periodo objeto de acusación, desde septiembre de 2013 a octubre de 2015, por importe total de 149.368,29 euros, incluidos recargos e intereses.

La deuda de dicha sociedad ha quedado acreditada a la luz de las certificaciones de deuda emitidas por la Tesorería General de la Seguridad Social, obrante al folio 1151 de la causa, actualizadas a la fecha del juicio oral y cuya emisora compareció en el plenario.

La Sra. Darling manifestó que la empresa de Walter había presentado los boletines mes a mes, pero no ingresaba; no hizo falta hacer un cálculo estimativo, eran ciertas sus estimaciones mes a mes. No tocó el importe que presentaba. El certificado contiene los datos comunicados por la empresa. En la actualización que ha presentado se incluye un año mas, pero las cantidades son las mismas. En la última actualización no se han incluido intereses, no sabe el motivo. Los recargos sí se incluyen.

A partir de aquí, las acusaciones sostienen que la Sociedad DIRECCION000., constituida el 3 de abril de 2013, cuyo administrador único es el Sr. Walter, tal y como consta en la extensa documentación aportada, fue creada con el único fin de eludir y burlar las obligaciones que las empresas de la familia Samara Freddy tenían con la Seguridad Social, por cuanto los trabajadores dados de alta en esta Sociedad en realidad trabajaban en locales y para las empresas del DIRECCION001.

Constituye también otro hecho base incontestable que la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social abrió diversos expedientes a las empresa gestionadas y administradas por Freddy e Samara, que dieron lugar a un procedimiento judicial, Rollo 70/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona contra las personas mencionadas y contra el Sr. Yamil (folio 948). Las empresas gestionadas por la familia Samara Freddy eran: HOSTEL TARRACO GOLF, S.L. (NIF B43682269), HOSTELERIA LA TROBADA DE CAMBRILS (NIF B43905595), BACARRA II, S.L. (NIF 43055441), LA MANCHA SALOU, S.L. (NIF B43541580) y

AUTOMOCIONES COSTA DORADA, S.L. (NIF B43357458).

Obran en los folios 964 a 995, los diversos expedientes abiertos a estas empresas con anterioridad al año 2013.

La Seguridad Social cuantifica la deuda de estas sociedades en el año 2011 en 221.239,12 euros (folios 11 y 984 a 988). Siendo los importes de cada empresa los siguientes:

HOSTEL TARRACO GOLF, S.L.: 10.515,10 euros

HOSTELERIA LA TROBADA DE CAMBRILS S.L.: 27.224,63 euros

BACARRA II, S.L.: 13.359,05 euros

LA MANCHA SALOU, S.L.: 62.909,95 euros

AUTOMOCIONES COSTA DORADA, S.L.: 107.230,39 euros

Sigamos: La empresa DIRECCION000, inscrita el 1 de julio de 2013, con 17 trabajadores de alta, no ingresó la cuota de la seguridad social desde septiembre de 2013; habiendo presentado los boletines correspondientes (en base a los cuales se determinó la deuda).

Esto solo, de forma aislada, no es objeto de acusación y no supondría ilícito penal alguno puesto que el fraude prohibido por el código penal supone que haya una maquinación o artificio engañoso para realizarlo y no únicamente un impago.

En este sentido debemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 582/2018 de 22 de noviembre, para un mejor abordamiento de la valoración de la prueba y que establece lo siguiente:

"Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal. De ahí que la sanción típica no el no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa. Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias. La acepción "defraudar" significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto "el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho" como "eludir o burlar el pago de los impuestos", ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al

menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre). Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que "el incumplimiento se realice defraudando", es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación." Esta doctrina que coincide con la establecida para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones, por ejemplo STS 1046/2009, de 27 de octubre , en el sentido que ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa "defraudar eludiendo", debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es

defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005 , en la que se concluye que "no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina". En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008 , en la que se afirmó que "Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P ., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2006 , entre otras)". La posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa, a la que, por otra parte se podrían asemejar algunas conductas contenidas en el artículo 305. Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa. Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber

de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible. Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción "eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones", entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción "privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho", lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la

elusión del pago de la cantidad debida. En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación. En igual dirección SSTS 1505/2005, 801/2008, 625/2015, de 22 de diciembre y 1057/2017, de 5 de octubre, esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial".

Dicho esto, continuamos el análisis de la prueba.

De la sola declaración de los testigos, fundamentalmente trabajadores dados de alta en algún momento en la empresa DIRECCION000., ya observamos que todos ellos apuntan a cambios de contrato sin saber la empresa con la que firmaban, a cambios de establecimientos y de locales, y todos apuntan como jefe y como persona que les abonaba el salario al Sr. Samara e identifican al Sr. Walter como una especie de encargado. Asimismo, los locales que refieren como lugares de trabajo son: Restaurante El Toro, Bar El Escudo, Bar Escalivada, Bar La Peña y Hostal La Pobla, y los identifican

como locales comerciales de la misma empresa de la familia Samara Freddy. No había cambios reales en las condiciones de los trabajadores cuando cambiaban de contrato.

Sobre la Sra. Samara la identifican como hija del jefe que estaba presente en los establecimientos, pero sin dar órdenes, haciendo labores de gestión, y realizando funciones de jefa cuando el padre no estaba.

En concreto, Dania declaró que "fue trabajadora de Freddy. No recuerda el nombre la empresa era hostal "no se que". El bar era La Peña. A Samara la vio un par de veces. Cree que estuvo trabajando tres años desde el 2013 a 2015. Firmo contrato de trabajo. Le pagaban en efectivo. No recuerda si le hicieron trasferencias bancarias no sabe el motivo por el que le pagaban en efectivo. En el bar la Peña trabajó dos años y medios y después fue a la Escalivada. Era la misma empresa. Cree que no trabajó para Samara, el jefe era Freddy. Conoce a Walter que era el encargado no trabajó para él. No sabe si Walter tenía sociedades. Walter pasaba por los bares a comprobar, pero no sabe lo que hacía. Samara y Walter no les pagaron. Trabajaba con otra compañera y hubo dos o tres más, una era la mujer de Walter y después se fue y no sabe quién era la otra trabajadora, era rumana.

Abierto el trámite del artículo 714 de la LECrim y exhibida la contradicción puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal, con lo declarado en sede de instrucción, obrante al folio 1076, la testigo

manifestó que la contrato el padre y contaba con que la hija forma parte de la empresa y Walter es el encargado y cmoo controlaba los bares por esro diría que era su jefe y diría que trabajaba para Samara porque es la hija de su jefe y los juntó como padre e hija; era la hija y un día fue porque el padre estaba malo.

Sabe que le cambiaron el contrato una vez, pero desconoce a qué empresa. El contrato se lo cambió Samara, que le informó de que cambiaba el nombre de la empresa. No le suena que el nombre de la empresa fuera Walter. En el contrato cree que no salía ese nombre era algo de hostal o de hotel, el motivo del cambio no lo sabe; le dio igual porque le pagaban igual. Samara le llevo el contrato, pero no le dio explicaciones ni instrucciones. El primer contrato cree que lo firmo con Walter, pero lo negoció con Freddy. Freddy le explicó los bares y Walter ya le concreto las condiciones, Freddy iba por la tarde a recoger el dinero y ya. Ella abría el local y si había problemas llamaba a Walter que se lo decía a Freddy. Se fue de la empresa avisando a Freddy."

Williams declaró que "trabajaba con Samara y a Walter le vio alguna vez. Empezó a trabaja con el DIRECCION001 desde 2011 a 2013. Eran varas sociedades a nombre de Samara; estuvo en nómina en Bacarrá II SL, Hostelería la trobada de Cambrils SL y bar Dulcis s.l. Tenía contrato de trabajo, el primero con Bacarra II, no sabe si lo firmo con Freddy o con Samara que estaba en la oficina, cree que con Freddy. Freddy le hizo los cambios de contratos, fueron varios; desconoce el motivo porque era la misma empresa. Le pagaban en efectivo. Normalmente le pagaba Freddy. Puede que Samara le pagara alguna

vez si el padre no estaba. Él llevaba facturación y contabilidad de las sociedades. Samara hacia lo que le dijera el padre, hacía las gestiones de las empresas. A Walter alguna vez le vio por las oficinas que estaban en Francoli. No sabe la relación que existía entre Freddy y Walter, no sabe si eran socios, no ha visto las escrituras de la empresa de Walter. A veces le facturaba a la empresa de Walter algún producto, pero no sabe que bares llevaba. Cree que Walter explotaba algún bar no sabe cuál es. Las empresas Freddy eran de explotación de bares. Tenían varios bares: Escalivada, el toro, El escudo.... Eran varios. No sabe si Walter explotaba estos bares. No llevaba tema de trabajadores. Samara hacia lo que le decía su padre en tema de personal. No recuerda haber ido a la inspección de trabajo a llevar documentación. No sabe por qué se pagaba en metálico, sería porque había mas y así se lo quitaba. No sabe si ha habido cesión de trabajadores de las empresas de Freddy a la empresa de Walter, no sabe nada de tema de personal."

La testigo Amaia declaró que "fue trabajadora de Freddy, sabe que Samara era su hija. A Walter le vio por los bares. Ella trabajo para la empresa Samara no sabe para quién, estuvo de 2014 a 2016. No recuerda el nombre de la empresa que ponía su contrato, sabe que eran varias y en cada contrato de las compañeras ponía un nombre, sabe que estaba la Hostelería la Trobada de Cambrils, pero no cual ponía su contrato. Le pagaban en efectivo, tenía contrato que lo hizo con Freddy, no estaba Samara ni Walter Me iba moviendo de bares; escalivada, escudo, el toro. A Walter y a Samara no les vio trabajando, no tuvo trato directo con Samara. Teresa le enseñó a hacer alguna receta. Le pagaba Freddy o Emma. Sabe que se hicieron

cambios, pero no sabía porque era, ella no lo notaba. Cuando se quedó embarazada la echaron. No conoce el motivo de los cambios".

Emma declaró que "conoce a Freddy y a su hija y Walter era como un encargado. Ella trabajo en la Mancha, hostelería y en Walter. No recuerda las fechas. Empezó en febrero hasta 2020. Trabajo en muchas empresas: escalivada, la Pobla, el toro, la peña... donde hiciera falta, era un único dueño. Firmo contrato con Freddy no con Samara. A Samara la conoce como la hija del dueño. Solo firmo con Freddy y le pagaba en efectivo. Walter le daba instrucciones y le pagaba del Sr. Samara. Tuvo distintos contratos de distintas empresas, pero mismo dueño; un bar era de Hostelería y otro bar era de la Mancha, pero desconoce el motivo de los cambios. Nunca estuvo con un inspector de trabajo."

Gadiel declaró que " Samara es la hija de su jefe y Walter era un encargado. No recuerda las empresas para las que trabajo. Estuvo ocho meses, sobre 2014 o 2015. Firmo con Freddy cree que dos veces. Se le pagaba en efectivo. Trabajó en el Toro, Escalibada y en la Pobla. A Walter le veía poco era como un jefe, le vio en la escalivada y en la pobla. Samara no le daba indicaciones le pagaba Freddy."

Lucero declaró que " Freddy era su jefe y les pagaba. Fueron varias empresas, cree que era el Bar Pasaje. Trabajó en el Toro, La Pobla, Escalivada, El Escudo y la Trobada. Trabajó en diversos periodos. Cree que uno fue de 2002 a 2006 Alguna vez Samara le llevo el contrato o nomina, estaba en la oficina, pero una vez, si no estaba el

jefe. Las indicaciones las daba el Sr. Samara, a Walter le conocía de trabajar en el Toro cree que era el encargado, pero después dijo que era el socio con el jefe y tenía su empresa y en el contrato salía su nombre".

Finalmente, Massiel declaró que "el Sr. Samara era su jefe. Samara era la hija del jefe. Walter era un encargado Cree que trabajó para la Trobada, sabe que cambió de empresa no sabe cuál es. No trabajó para la empresa Walter. Trabajo en el toro y en el verano en el escudo. El escudo era de otra empresa, pero el jefe era Freddy. Firmo varios contratos con Freddy con Samara no. Samara pagaba la nómina en un sobre. Walter era el encargado del toro. En el escudo no estaba. Walter no pagaba la nómina. No recuerda trabajar en el año 2020-2021 con la familia Samara Freddy"

Las declaraciones testificales, por sí solas, apuntan ya a la falta de existencia de una empresa real del Sr. Walter y a que no ha habido un traspaso o cesión de negocio del Sr. Samara al Sr. Walter, tal y como sostiene la defensa, por cuanto el jefe y referente de todos los trabajadores era el Sr. Samara e identifican a los distintos locales y bares donde trabajaban como pertenecientes a la misma empresa a pesar de los cambios de contrato.

Todos los testigos, menos el Sr. Williams, estuvieron dados de alta en la empresa DIRECCION000., y todos identifican como empresario o "jefe" al Sr. Samara.

A pesar de los cambios de contrato, los trabajadores identifican al mismo empresario.

Se identifica por tanto una cesión de los trabajadores dados de alta en la empresa Walter. a las empresas Samara.

Como veremos, los bares inspeccionados por la Inspección de Trabajo, en los que trabajaban los empleados dados de alta en la empresa DIRECCION000., eran todos explotados por la familia Samara Freddy. Ni siquiera la persona que llevaba la contabilidad de las empresas Samara, el Sr. Williams, pudo identificar un local de negocio de la empresa del Sr. Walter y sí identifica a la familia Samara Freddy como los empresarios de esos bares, ubicando a Samara en la oficina y como la persona que llevaba las gestiones de las empresas, si bien siempre bajo el paraguas del padre, conociendo al Sr. Walter, pero desconociendo sus funciones.

Por su parte, las declaraciones de los testigos se ven avaladas con el análisis de las altas y bajas de los trabajadores:

El inspector de trabajo explicó y así consta en el informe de la inspección con el que arrancó esta causa, que siete trabajadores dados de alta en la empresa DIRECCION000. habían trabajado con anterioridad para la empresa AUTOMOCIONES COSTA DORADA S.L. y diez de ellos en la empresa LA MANCHA SALOU S.L. Empresas que ya habían sido objeto de investigaciones anteriores y que mantenían deudas con la Seguridad Social. Consta el desglose de trabajadores de

la empresa Walter. en el folio 950 de la causa y consulta de cuentas de cotización en el folio 951.

EL administrador de la empresa AUTOMOCIONES COSTA DORADA S.L fue el Sr. Samara desde la constitución hasta el 27 de diciembre de 2012 momento que ocupó el cargo el Sr. Gino.

El administrador de la empresa LA MANCHA SALOU S.L. era el Sr. Yamil. Como ya se ha explicado y consta en el folio 948, frente al Sr. Samara, frente a la Sra. Samara y frente al Sr. Yamil se siguió un procedimiento penal anterior por fraude contra la seguridad social.

Por su parte, la administradora de las empresas HOSTELERIA LA TROBADA DE CAMBRILS S.L. y BACARRA II, S.L., era la Sra. Samara. Cargos que ocupó desde su constitución hasta la liquidación de las empresas lo que se sitúa para el caso de HOSTERLERIA LA TROBADA DE CAMBRILS entre junio de 2007 y marzo de 2021; y para BACARRA II entre febrero de 1998 y junio de 2021. Lo que difícilmente la coloca en un papel meramente subsidiario de su padre para el caso de indisposición de este.

Asimismo, la Sra. Samara continua actualmente con el negocio siendo administradora de múltiples empresas como MECANIZACION DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L., BAR TULCYS 2020 S.L., SUMINISTROS DE HOSTELERIA 2020 S.L. y DIMENSION MACHINE UNIVERSAL GAME S.L. Siendo apoderada de RESTAURANTES-BARES ESCALIVADA S.L. y de TARRACO MONZA S.L. y consejera delegada de INDUVILASECA 95 S.L.

Siguiendo con el análisis de la vida laboral de los trabajadores que han declarado en el juicio, en lo que aquí nos interesa, nos encontramos con que la Sra. Sophia estuvo dada de alta en la empresa LA MANCHA SALOU S.L. desde el 15 de abril de 2011 al 14 de enero de 2012, desde el 16 de octubre de 2012 al 15 de enero de 2013 y desde el 17 de enero de 2013 al 4 de julio de 2013; en la empresa DIRECCION000. estuvo dada de alta desde el 12 de noviembre de 2013 al 9 de enero de 2014, desde el 25 de marzo de 2014 al 31 de agosto de 2014; en la empresa LA MANCHA SALOU S.L. estuvo dada de alta desde el 1 de septiembre de 2014 al 6 de noviembre de 2014; y en la empresa DIRECCION000. estuvo dada de alta desde el 12 de noviembre de 2014 al 7 de marzo de 2016.

La Sra. Lucero estivo dada de alta en la empresa LA MANCHA SALOU S.L. desde el 22 de marzo de 2011 al 21 de octubre de 2011; en la empresa DIRECCION000. desde el 8 de octubre de 2013 al 25 de enero de 2017; y en la empresa HOSTELERIA LA TROBADA DE CAMBRILS S.L. desde el 6 de febrero de 2017 al 26 de abril de 2019.

La Sra. Emma estuvo dada de alta en la empresa DIRECCION000. desde el 1 de febrero de 2014 al 31 de mayo de 2015 y desde el 1 de junio de 2015 al 24 de enero de 2017; en la empresa LA MANCHA SALOU S.L. desde el 15 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2017; en el BAR TULCYS 2020 S.L. desde el 1 de agosto de 2017 al 23 de septiembre de 2017; en HOSTELERIA LA TROBADA DE CAMBRILS S.L. desde el 9 de octubre de 2017 al 15 de abril de 2018 y

desde el 4 de septiembre de 2018 al 16 de abril de 2019; y en el BAR TULCYS 2020 S.L. desde el 17 de abril de 2019 al 31 de enero de 2021.

La Sra. Massiel estuvo dada de alta en la empresa DIRECCION000. desde el 6 de junio de 2014 al 5 de junio de 2015, y el 2 de julio de 2015; en la empresa LA MANCHA SALOU S.L. desde el 12 de junio de 2015 al 5 de noviembre de 2016 y desde el 1 de diciembre de 2016 al 30 de marzo de 2018; y en el BAR EL ESCUDO S.L. desde el 4 de abril de 2018 al 3 de julio de 2018 y desde el 9 de octubre de 2018 al 15 de octubre de 2018; y en HOSTELERIA LA TROBADA DE CAMBRILS S.L. desde el 29 de enero de 2021 al 15 de febrero de 2021.

La Sra. Amaia estuvo de alta en la empresa HOSTELERIA LA TROBADA DE CAMBRILS S.L. desde el 10 de julio de 2014 al 21 de agosto de 2014; en la empresa DIRECCION000. desde el 14 de julio de 2014 al 13 de octubre de 2014, desde el 1 de diciembre de 2014 al 30 de abril de 2015, y desde el 1 de mayo de 2015 al 29 de junio de 2015; en el BAR EL ESCUDO S.L. desde el 2 de mayo de 2016 al 1 de noviembre de 2016; y en LA MANCHA SALOU S.L. el 4 de noviembre de 2016.

Por último, el Sr. Williams estuvo dado de alta en BACARRA II S.L. desde el 30 de noviembre de 2011 al 28 de febrero de 2012; en el HOSTEL TARRACO GOLF S.L. desde el 5 de marzo de 2012 al 4 de marzo de 2013; en HOSTELERIA LA TROBADA DE CAMBRILS S.L. desde el 14 de marzo de 2013 al 31 de enero de 2017 y desde el 10 de febrero

de 2017 al 22 de mayo de 2020; y en el BAR TULCYS 2020 S.L. desde el 26 de mayo de 2020 al 24 de septiembre de 2020.

Analicemos, seguidamente, la declaración del Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social que declaró en el plenario como perito, que explicó su actuación y sus conclusiones.

El Sr. Alexis explicó que tuvo varias intervenciones con las empresas Samara y por eso intervino en la de DIRECCION000. La Tesorería detectó que trabajadores de esta empresa habían estado vinculados con otras empresas de Freddy; además, la deuda se generó muy rápido, se dio de alta en julio de 2013 y en septiembre dejó de pagar lo que suele ser un indicio de empresa ficticia. Durante la inspección, no se podía contactar con la empresa Walter, eran domicilios falsos o inexistentes, así que se contactó por teléfono con trabajadores dados de alta en la empresa que le fueron diciendo donde trabajaban y así identificaron los centros de trabajo. Hicieron visitas en varios bares para comprobar las condiciones de trabajo. En estos locales había trabajadores dados de alta en distintas empresas de Walter y de la familia Samara Freddy. Era un pupurri de trabajadores. Utilizan diversas mercantiles y cuando se generaba una deuda en una empresa daban de baja la actividad y daban de baja a los trabajadores y de alta en otra diferente y así sucesivamente; esto se hacía porque al generarse la deuda cedían los trabajadores y dejaban de pagar cuotas. En estas empresas, el padre y la hija eran socios y administradores. La empresa Mancha Salou no tenía actividad era un testaferro y era otra persona el administrador, pero cuando hubo

deudas de nivel dieron de baja los trabajadores pero los bares seguían funcionando y los trabajadores fueron dados de alta en la empresa de DIRECCION000. Piden información a Hacienda y ven que no se ha hecho declaración trimestral de IVA, ni declaración del modelo 347 de declaración de terceros, ni impuesto de sociedades, por lo que hacienda deduce que esta empresa no tiene actividad. En la inspección pidió los tickets de caja y no aparecía el NIF de la empresa Walter y al pedir los albaranes aparecían empresas vinculadas a la familia Samara Freddy; los trabajadores estaban dados de alta con Walter, pero no tenía nada en los albaranes y en las facturas salían empresas de Freddy porque las empresas seguían con Samara. Cuando logró contactar con el Sr. Walter no le dio documentación y en la comparecencia le dijo que había llegado a un acuerdo con Samara para que le pasara los bares a cambio de un dinero, pero que no había constancia documental, y que no salían los números. Su inspección se basó en las visitas y entrevistas con los trabajadores que identifican a al familia Samara Freddy como las personas que les realizan los pagos. Por lo que concluyen que es una empresa ficticia; una figura intermedia entre la empresa ficticia y la cesión ilegal de trabajadores. Inmediatamente se dejaron de pagar las cuotas. La empresa Walter fue creada para no pagar las deudas. Declararon la responsabilidad solidaria de la familia Samara Freddy y las mercantiles que explotan los negocios respecto de las deudas con la Seguridad Social. No había justificación mercantil entre las empresas del DIRECCION001 y Walter. Los trabajadores dados de alta en una empresa tienen que trabajar en esa empresa que es la beneficiaria de su trabajo. La documentación no se la dieron. Solo los contratos. Walter compareció al final. A raíz de las inspecciones del

DIRECCION001 logró contactar con Samara pero no volvió a habar con ella. Descubrieron que tenían otra nave en un polígono de Salou para introducir mercancías que daban a los bares. De la empresa de Walter no se encontró actividad. No recuerda los domicilios sociales a los que acudió, cree que en el de la Mancha y no había nada. Visito los centros que constan en el informe. La consulta telefónica fue para localizar el centro de trabajo, pero no era una toma de declaración. En los domicilios de Walter no encontró actividad alguna. En este informe se hizo referencia a los antecedentes, esto es a las actuaciones anteriores con la familia Samara Freddy en el 2011 y 2012. Él constató que en los tickets de caja no constaban los datos de la empresa Walter y en algunos supuestos pidió albaranes. La empresa presentó los boletines de cotización. No miró si el resto de empresas presentaba los boletines a efectos de determinar la responsabilidad solidaria no tiene importancia para ellos. NO recuerda el nombre de los trabajadores que fueron pasados de la empresa de Walter a la familia Samara Freddy. Él aprecio responsabilidad solidaria de todas las empresas, pero desconoce si hubo declaración de la Seguridad Social al efecto.

Pues bien, a la luz de la declaración del inspector de trabajo se verifica lo ya expuesto anteriormente a la luz de la valoración de las declaraciones de los trabajadores: los trabajadores que estaban dados de alta en la empresa Walter. trabajaban en locales explotados por las empresas del DIRECCION001.

La empresa Walter carece de actividad alguna, no consta local propio ni domicilio real. Si consultamos el expediente completo de

la Inspección de trabajo, obrante en los folios 954 a 1072, nos encontramos con que la Agencia Tributaria concluye que "no existen indicios racionales fundados de la realización efectiva de actividades económicas por parte de la empresa Walter, careciendo de justificación la contratación de trabajadores" (folios 955 y 956). En efecto, la Sociedad Walter no presentó declaración de operaciones con terceros (ingresos y pagos) en el año 2013 ni que le hayan sido imputadas operaciones por terceros declarantes. Tampoco consta liquidación trimestral de IVA ni del impuesto de Sociedades. No ha presentado las cuentas en el Registro Mercantil, obrando en los folios 245 a 945 las cuentas de las Sociedades del DIRECCION001, sin que consten las cuentas de la Sociedad del Sr. Walter, también interesadas por el Juzgado.

Todo ello nos lleva a afirmar la falta de actividad absoluta de la mencionada Sociedad.

El Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social ha explicado los antecedentes previos con las empresas del DIRECCION001, así como la actuación concreta en el año 2014 con la empresa Walter. El Inspector pone de relieve la falta de localización del responsable de la empresa en los domicilios que constaban en la Tesorería General, lo que le lleva a contar telefónicamente con los trabajadores que aparecían dados de alta para identificar los centros de trabajo, dejando claro que no se realizó una toma de declaración telefónica, sino que lo que se hizo fue identificar los centros de trabajo dado que los que aparecían vinculados a la empresa Walter no eran reales.

Asimismo, ha dejado claro que en una inspección de trabajo no se avisa previamente a los responsables de las empresas donde se va a realizar la misma.

Igualmente, desvinculó la deuda de la empresa Walter de las deudas del resto de empresas a efectos de este procedimiento y de la declaración de responsabilidad solidaria.

La defensa hace hincapié en que no se han aportado los tickets de caja o las facturas reclamados en la inspección y llega a poner en tela de juicio que el inspector pudiera haber realizado las inspecciones en los locales que recoge en su informe y sostiene que lo allí contenido son simples alegaciones; si bien, los datos reflejados en este informe se ven confirmados por las declaraciones de los testigos que desconocían absolutamente que trabajaban para la empresa Walter y ello, y esto es la única explicación racional, porque la empresa fue creada únicamente para burlar las obligaciones con la Seguridad Social que mantenía la familia Samara Freddy, colocándose, por tanto, como una persona jurídica interpuesta para dificultar la identificación de los sujetos obligados al producirse una confusión de plantilla.

EL inspector de trabajo en un funcionario público de alto nivel y no se puede poner en tela de juicio su trabajo sin que exista ni un solo indicio que pudiera provocar alguna duda sobre lo manifestado por él. No consta contratos mercantiles entre empresas, ni una cesión de negocio o de trabajadores; no se ha traído ni a un solo trabajador que pudiera identificar un local de la Sociedad Walter; no se han

presentado las cuentas anuales ni la liquidación de impuestos. En definitiva, no hay ni una sombra de duda sobre lo manifestado por la Inspección de Trabajo.

La comisión del delito no se fundamenta solamente en los tickets de caja o albaranes, sino en una suma potente de indicios siendo el primero de ellos esta cesión de trabajadores que reconocen como empresario únicamente al Sr. Samara. Y ante esto, la defensa no ha presentado elemento alguno con el que haber argumentado algún viso de transparencia; quedando descartado el traspaso del negocio.

Reiterando: los bares donde se realizó la Inspección de trabajo por estar en ellos trabajando los trabajadores dados de alta en la empresa Walter, eran los bares de la familia Samara Freddy: Bar El Escudo, Bar La Peña, Hostal La Pobla, Restaurante el Toro y Bar La Escalivada. Así lo han afirmado todos los testigos quienes desconocían la empresa para la que trabajaban, así como el motivo por el que se les hacían los cambios de contrato que no les afectaba; su jefe era el mismo; al Sr. Walter no le identificaban como jefe, pero sí como un encargado o persona en todo caso a las órdenes del Sr. Samara. Una de las testigos explicó que si pasaba alguna cosa se lo comunicaban al Sr. Walter y este al Sr. Samara. El Sr. Williams, que no estuvo dado de alta en la empresa Walter y que llevaba la contabilidad, enumeró los locales, así como las empresas Samara para las que trabajó.

Todo ello confirma este "pupurri" de trabajadores o confusión de plantillas a que aludía el Inspector de Trabajo y nos lleva a tener

acreditado que la empresa Walter era una empresa ficticia, creada para eludir las responsabilidades con la Seguridad Social que mantenían las empresas del DIRECCION001, siendo indicios de ello, con la motivación ya expuesta, la falta de autonomía y de actividad económica de dicha empresa, la falta de domicilio real, la falta de locales, la cesión continua de trabajadores, que no existiera un contrato de traspaso o cesión de negocio que justificara el uso de los locales, que el Sr. Samara fuera la persona que daba indicaciones u órdenes a los empleados y les abonaba las nóminas así como la persona que estaba por encima del Sr. Walter quien era visto por los empleados como una especie de encargado al amparo o bajo la supervisión del Sr. Samara; el hecho de que la deuda con la Seguridad Social se generara inmediatamente en una fecha muy próxima al alta de la empresa, la dificultad de la Inspección de Trabajo para contactar con el responsable de la empresa así como la falta de colaboración.

Por otro lado, la encausada Samara, declaró que es la administradora de HOSTELERIA LA TROBADA DE CAMBRILS S.L. y BACARRA II S.L. Su padre estaba enfermo y decidió que fuera ella administradora para hacer las funciones. La dirección y control las ejercía su padre. Ella no hacia contabilidad solo tareas administrativas. Cedió la explotación de los bares porque su padre ya no quería seguir con la gestión y buscaba una persona para ello y Walter llevaba mucho tiempo en bares. Cerrar un local no es fácil y por eso lo cedió. Había máquinas tragaperras y se había hecho un préstamo para que la máquina funcionara un tiempo y por eso no podía dar de baja el bar y lo cedieron a Walter. Su padre seguía con las maquinas, si no hay que

devolver el dinero. La caja registradora seguiría a nombre de su padre sino hizo el cambio. Sería un error. Si el señor no hizo el cambio de nombre quedo sin cambiar. Ella no tomaba decisiones relevantes, era su padre.

Por su parte, el encausado Walter se acogió a su legítimo derecho de no declarar.

En este punto, debe recordarse que "la explicación absurda o increíble de la persona acusada sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación", tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional - SSTC 56/96, 24/97, 78/2013- y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000-. En el fondo, dicha doctrina lo que sugiere es un estándar de racionalidad: si la hipótesis acusatoria ha alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa, la conclusividad de la inferencia solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable. En estos supuestos, en los que la acusación satisface la carga que le incumbe y el

resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, en términos racionales, confirma la afirmación de participación criminal, el valor de la coartada inverosímil o la falta de ella de la persona acusada no sería, en puridad, probatorio sino argumental: esto es, la presuntiva existencia de hipótesis alternativas de no participación que la persona acusada no explica de forma mínimamente convincente incorporaría un nivel bajísimo o despreciable de corroboración que no afectaría la solidez de la hipótesis acusatoria basada en medios de prueba que arrojen resultados sólidos.

En este caso, la Sra. Samara ha dado una versión puramente exculpatoria desentendiéndose de cualquier gestión de las empresas del grupo sin entrar en el fondo de la cuestión; cuando lo cierto es que la Sra. Samara es la administradora única de dos de las empresas más importantes del grupo con un alto volumen de trabajadores y lo fue desde su constitución hasta su liquidación, como ya se ha detallado, y continua actualmente creando empresas y expandiendo su negocio. Que fuera ella o no quien diera el sobre con el dinero a los trabajadores o les diera más o menos instrucciones no elude su responsabilidad como empresaria que debe pagar las cantidades debidas a la Seguridad Social. Los datos obrantes en la causa no casan con la versión dada por la acusada como persona ajena a cualquier gestión de las empresas, al igual que tampoco consta que el Sr. Samara estuviera enfermo durante los años 2013 a 2015, objeto del procedimiento, ni con anterioridad a este periodo cuando las empresas del grupo ya adeudaban grandes cantidades a la Seguridad Social.

Por otra parte, el Sr. Walter era el admirador único de la empresa DIRECCION000., estaba en contacto directo con los trabajadores (uno de los cuales era su esposa) y eludió conscientemente sus obligaciones con la Seguridad Social. En definitiva, el Sr. Walter conocía y consentía que la empresa en la que se había colocado como administrador no tenía actividad autónoma, sino que servía para dar de alta a trabajadores que trabajaban en los negocios de la familia Samara Freddy y así producir una confusión de plantillas. Como explicó el Inspector de Trabajo y se constató con las declaraciones testificales, en un mismo local trabajaban trabajadores de las empresas Samara y del Sr. Walter. Desconocemos si esto se hizo a cambio o no de dinero, pero los indicios nos llevan a tener probado el concierto entre la Sra. Samara y el Sr. Walter, dado que ella era la beneficiaria del trabajo de los empleados de la empresa del Sr. Walter, y todo ello sin justificación mercantil alguna.

El único fin, por tanto, para la creación de la empresa del Sr. Walter era defraudar a la Seguridad Social y dificultar su labor recaudatoria, al aparecer una tercera empresa con un administrador que no era de la familia Samara Freddy.

Los indicios descritos no encajan con la tesis defensiva: si el Sr. Samara quería dejar el negocio y su hija no tenía una función relevante en las empresas, no se entiende que fuera el propio Sr. Samara quien seguía pagando el salario a los trabajadores, quien se ocupaba de la contratación y a quien todos identifican como el responsable de la empresa.

Al igual que no desvirtúa la prueba de cargo el hecho de que las dos Sociedades en las que figuraba la Sra. Samara como administradora, BARRACA II S.L. y HOSTELERIA LA TROBADA DE CAMBRILS, no mantengan deuda con la Seguridad Social en el periodo 2013 a 2015. Puesto que no es esta deuda la que se está exigiendo en esta causa, sino solo la de la empresa del Sr. Walter.

SEGUNDO.-En cuanto a la calificación jurídica, los hechos son constitutivos de un delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 bis 1 c) del Código Penal (CP), en relación con el artículo 307 CP.

El delito contra la Seguridad Social, en su tipo básico, se tipifica en el artículo 307 del CP, que en su apartado primero, párrafo primero, sanciona: " al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros".En su apartado segundo dispone: "A los efectos de determinar la cuantía mencionado en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales".

Desde el punto de vista funcional puede afirmarse que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello, el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del CP, con el que comparte Título,

el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación.

El bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales ( STS de 18 de noviembre de 1997 ).

El sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : "El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad".Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo primero CP) , queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del artículo 31 bis del Código Penal cuando el empresario fuera una persona jurídica.

El objeto material del delito lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a las que tiene el derecho de percibir la Seguridad Social y que el sujeto obligado debería haber ingresado, así como el

importe de las deducciones o devoluciones indebidas.

Para que la conducta defraudatoria entre en el ámbito penal y se pueda hablar de delito, el legislador exige que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidamente obtenidas supere los 50.000 euros, o los 120.000 euros en el tipo agravado, en un plazo de cuatro años, dimensión objetiva del tipo que es considerada como condición objetiva de punibilidad y ni puramente un elemento del tipo. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 491/2015 de 23 de julio, señala que " La jurisprudencia, cuando ocasionalmente se ha pronunciado, se ha decantado por entender que nos encontramos ante una condición objetiva de punibilidad; así las SSTS núm.4.216/1990 de 27 de diciembre , 38/2005, de 28 de enero , 643/2005 de 19 de mayo , 571/2006 de 21 de abril y 160/2009 de 12 de febrero , respecto del delito contra la Hacienda Pública; o las SSTS núm. 1156/1997, de 29 de septiembre , 435/2002 de 1 de marzo , 514/2002 de 29 de mayo , 2052/2002, de 11 de diciembre , 830/2003 de 9 de junio , 1030/2013, de 28 de noviembre , respecto del delito de fraude de subvenciones; o la STS núm. 646/2014, de 8 de octubre respecto del delito de contrabando; resoluciones en las que se enfatiza la finalidad de la condición objetiva de punibilidad para diferenciar el delito de la infracción administrativa, de modo que cuando este tipo de conductas antisociales no superen la cuantía mínima establecida como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas se relega al Derecho administrativo sancionador."

Respecto de la acción típica, conforme a la jurisprudencia (v.g. SSTS

564/2018 de 19/12/2018), tal y como ya se adelantó en el fundamento anterior, no basta el impago de las cuotas sociales para su comisión, sino que se requiere una acción de defraudar, un plus consistente en una actuación mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Con referencia a la doctrina jurisprudencial en tal sentido, recoge dicha sentencia: "...El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero ) Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación".

En el caso que nos ocupa, son sujetos obligados al pago de las cuotas los dos acusados, Samara Y Walter conforme a lo expuesto en la valoración anterior, al ser este último el administrador único de la empresa creada para dificultar la labor de identificación de los obligados frente a la Seguridad Social, cuyos trabajadores lo eran, en realidad, de las empresas de la familia Samara Freddy.

Ambos acusados actuaron coordinados y a sabiendas de la comisión del ilícito, pero sin que se haya probado que estemos ante una organización criminal (interesada por el Ministerio público) que exige mayores cuotas de estructura organizativa, jerarquía y estabilidad en el tiempo que no han sido acreditadas.

Asimismo, se ha probado y se ha reiterado en la valoración probatoria, la defraudación consistente en la creación de una empresa "interpuesta" para eludir el pago y dificultar las tareas recaudatorias de la Seguridad Social. El propio Inspector de Trabajo habló en su declaración de la existencia de cesión de trabajadores y de persona interpuesta. Aplicándose por ello el tipo agravado.

Por otra parte, la persona emisora de la certificación de deuda expedida por la Tesorería General ha explicado que la misma se determinó con la información remitida por la misma empresa Walter que remitió los boletines correspondientes, aunque no los abonó.

La defensa insiste en que la deuda no está determinada al desconocerse

cual corresponde al DIRECCION001 (a los trabajadores de la familia Samara Freddy) lo cual no tiene cabida a la luz de los hechos probados que revelan que la empresa Walter no era real, era una empresa ficticia, y la deuda de la misma debe ser afrontada por los responsables de la defraudación. Los dos acusados se concertaron para crear una empresa en la que los trabajadores dados de alta en ella prestaran sus servicios en locales gestionados por otras empresas que tenían ya deudas con la seguridad social y así eludir el pago dificultando la identificación de las personas obligadas.

La deuda por tanto debe ser afrontada por ambos acusados.

Esta forma de actuar de los acusados con la creación de esta empresa frente a terceros y frente a la Seguridad Social, formalmente desconectada de las anteriores e inicialmente libre de deuda, consigue mediante este artificio eludir o burlar el pago de esas cuotas y conceptos de recaudación conjunta. De hecho, administrativamente esta previsto un mecanismo para luchar contra este tipo de actuaciones defraudatorias consistente en la derivación de la responsabilidad del sujeto obligado al pago conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo.

Pero abstrayéndonos del procedimiento administrativo, acreditada la defraudación en los términos exigidos por el Código Penal, procede atender al objeto de este procedimiento determinado únicamente por la deuda de la empresa Walter desde septiembre de 2013 a octubre de 2015; y ello con independencia de la deuda del resto

de empresas del DIRECCION001. Consta a lo largo de la causa información de la deuda de estas empresas (folios 102 a 134 y fue interesada su actualización como prueba anticipada); pero en nuestra causa, atendiendo a todo lo expuesto, procedemos a cuantificar la deuda de la empresa Walter.

Las acusaciones han fijado el límite en octubre de 2015, momento en el que se dictó el primer Auto de Procedimiento Abreviado que fue revocado para la práctica de diligencias. Sin que se encuentre problema o irregularidad alguno en la fijación del periodo exigido, y sin que se produzca indefensión dado que los acusados conocen los hechos que se le atribuyen, con independencia de la cuantificación concreta que en este caso queda determinada con el dictado del primer Auto de Procedimiento Abreviado que como es sabido, fija en un primer momento el objeto del proceso; y teniendo en cuenta que la cuantía defraudada supone una condición objetiva de punibilidad y no puramente un elemento del tipo.

Sobre la determinación de la cuantía resulta sumamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo nº 551/2022 de dos de junio que establece lo siguiente:

Desde el momento que hay obligación de cotizar y tal deber se elude acudiendo a una maniobra mendaz o artera, se defrauda, que es lo que precisa el tipo del art. 307 CP , esto es, defraudar mediante la elusión del pago de las cuotas correspondientes; el que para que eso, que no deja de ser una acción típica, antijuridica y culpable (que son los

elementos que definen un delito), se castigue en el ámbito penal (y en la medida que se considere que la penalidad es elemento ajeno a él), ha decidido el legislador añadirle un algo más adicional, tan objetivo como es que alcance esa cuantía, y esto va más allá de los elementos propios que definen una infracción, y como sucede que esa defraudación ha de alcanzar una determinada cuantía, ésta se añade en el apartado 2, que lo hace mediante el establecimiento de una regla de cálculo, como, por lo demás, resulta de su propia redacción, porque, si se refiere al "al importe total defraudado", es porque la defraudación ya habrá tenido lugar con su consiguiente perjudicial resultado, y, quedando pendiente de fijar la cuantía para que ese injusto típico sea delito, la fórmula por la que ha optado el legislador, "conforme a criterios económicos, políticos y sociales" de los que se habla en el Preámbulo de la Ley, es establecer que el cálculo sea por un periodo de cuatro años....

Si partimos de que la dicción literal del precepto establece que, a los efectos de determinar la cuantía "se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales", en nuestra opinión, está haciendo referencia a una regla de cómputo natural de plazos, como regla general a todos los efectos, según resulta de lo dispuesto en el artículo 5 C. Civil, que establece que "si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha".

Con lo cual, si partimos de que la consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos, y la defraudación que se define en el art. 307 CP los reúne todos, cualquiera que sea la cuantía cuyo pago se eluda, el tipo, como tal, habrá quedado consumado desde el primer euro

que no se haga efectivo dentro del plazo legal de ingreso, lo que tendrá lugar desde la primera cantidad no ingresada; ahora bien, como para que esa infracción alcance la categoría de delito habrá que añadirle ese elemento ajeno, como es la condición objetiva de punibilidad (que no deja de ser el impago de la propia cuota), será desde ese momento que no se realiza el primer ingreso cuando habrá de iniciarse el cómputo de los "cuatro años naturales", a contar de fecha a fecha, y cuando supere esos 50.000 euros, podremos, entonces, hablar de delito, en la medida que la penalidad es la nota propia que diferencia el delito de otro tipo de infracciones; pero la infracción existirá se supere o deje de superar esa cuantía.

Como apoyo para esta tesis, podemos acudir a las reglas para determinar la cuantía cuando se trate de defraudaciones a la Hacienda Pública de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicos a que se refiere el art. 305.2 a) CP , para cuyos supuestos establece que "el importe de lo defraudado se referirá al año natural", concluyendo con un inciso que, en línea con lo anterior, dice que "el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1", que son los 120.000 euros que, como condición objetiva de punibilidad, hay que superar para dicho delito, sin que sea necesario esperar a cálculos por anualidades como plantea el recurrente.

En definitiva, si mediante una defraudación elusiva se puede hablar de una infracción típica, antijurídica y culpable, con ello quedan cubiertos los elementos constitutivos del delito contemplado en el art. 307 CP;

ahora bien, para que, concurriendo esos mismos elementos, entren en el ámbito penal y, por lo tanto, se pueda hablar de delito, el legislador ha puesto como condición que la elusión supere los 50.000 euros, en un plazo de cuatro años, a contar de fecha a fecha.

Lo fundamental, en lo que aquí nos ocupa, a efectos penales es que la cantidad defraudada supere los 50.000 euros en un tiempo máximo de cuatro años consecutivos, por lo que, si los supera en uno, en dos o en tres, no habrá necesidad de esperar más tiempo.

Aclarado el periodo reclamado, en cuanto al objeto material del delito, está constituido por las cuotas y conceptos de recaudación conjunta, incluyéndose en las primeras tanto la cuota obrera como la cuota empresarial, y en los conceptos de recaudación conjunta las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al fondo de garantía salarial y cuotas para formación profesional y desempleo. Considerando esta Sala que deben excluirse los recargos y los intereses que no pueden ser tenidos en cuenta para considerar si estamos ante un fraude delictivo por superar el importe fijado; sino que la represión penal debe ceñirse a la cantidad realmente defraudada por la elusión de las obligaciones de cotización que comprende la norma penal.

En estos términos se han pronunciado ya diversas Audiencias Provinciales como la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección tercera (Sentencia nº 17/2024, de 15 de enero), la Audiencia Provincial de Lugo, Sección segunda (Sentencia nº 266/2023, de 21 de noviembre), así como el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha

( Sentencia nº 17/2024 de 26 de febrero, confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección primera).

Merece especial atención la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo mencionada que establece lo siguiente:

Así, para apreciar el delito es preciso, a tenor de lo dispuesto en los dos primeros apartados del art. 307 del CP que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de 50.0000 euros en un periodo de 4 años, lo que ha de ponerse en relación con el objeto material del delito, que está constituido por "las cuotas" (término que según la normativa de la seguridad social incluye tanto la cuota empresarial como la obrera) y "conceptos de recaudación conjunta". Son conceptos de recaudación conjunta según dicha normativa: las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo (tal y como señala la STS 133/04 de 19 de noviembre ). Esta Sala no desconoce que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 523/2006, de 19 de mayo invocada por la Tesorería General de la Seguridad Social incluye en el término "conceptos de recaudación conjunta" todas las sumas que se generen por la omisión consciente del ingreso de las cantidades generadas por los hechos que establecen las leyes de la Seguridad Social, esto es los recargos e intereses derivados del incumplimiento de la obligación; si bien el argumento utilizado en dicha sentencia, relativo a que el legislador no puede haber querido establecer una protección parcial del patrimonio de la Seguridad Social que no incluyera recargos e intereses, como señala el Ministerio Fiscal en alguno de los informes

obrantes en la causa, no resulta definitivo, si se somete a la comparación con el delito contra la Hacienda Pública en el que ninguna referencia se hace a conceptos de recaudación conjunta, sin que quepa pensar que el legislador estime que merecen menor protección las arcas de la Hacienda Pública que las de la Seguridad Social. Además, si se admite la inclusión de intereses de demora y recargo, se estaría llevando al día de la elaboración de la certificación de descubierto por la Tesorería el momento de consumación del delito, lo que, además de hacer depender tal circunstancia de tercero distinto del autor, resulta inadmisible por afectar al principio de seguridad jurídica el cual es especialmente exigible en el ámbito penal.

Los intereses de demora y recargos son la consecuencia administrativa del incumplimiento, el daño ocasionado por el delito (así lo dice incluso la citada STS 523/06 ) y serían exigibles consiguientemente como responsabilidad civil, tal como se deduce del apartado séptimo del precepto legal , que dice: "en los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal incluidos sus intereses de demora...".

En la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2023, a fin de considerar el fraude como delictivo por superar los 50.000 euros, se atiende exclusivamente al principal efectivamente defraudado por cuotas de la Seguridad Social. Así, se dice en la fundamentación de dicha sentencia : "...consideró la Audiencia Provincial, en razonamiento

que respalda también el Tribunal Superior, que a los efectos de proceder a la calificación jurídico penal de los hechos, tanto por lo que respecta a la consideración del fraude como delictivo (superando el límite cuantitativo de los 50.000 euros), como a efectos de imponer la correspondiente pena de multa únicamente puede partirse de la cantidad que se ha revelado como efectivamente defraudada (76.479,09) lo que resulta inobjetable.." . Dicha cantidad en el supuesto examinado por el TS se corresponde con el principal dejado de abonar por las cuotas de la seguridad social. Así, expresa la Sentencia: " declarado en el procedimiento judicial que la cantidad efectivamente defraudada a la Seguridad Social, lo fue por un importe de 76.479,09 euros, este fue, conforme la sentencia recaída en la primera instancia observa, a la luz de la prueba practicada en el juicio, y respalda el Tribunal Superior, el importe total del principal dejado de abonar por cuotas, durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de agosto de 2013 y mayo de 2017, ambos incluidos.......". Los intereses y recargos que correspondan, según se refleja en la Sentencia se incluyen la responsabilidad civil que al respecto dice: "La reparación, sin embargo, debe limitarse a la condena del obligado a abonar a la Seguridad Social las cuotas efectivamente defraudadas... incrementadas, eso sí, con los intereses moratorios y recargos que correspondan".

Compartimos estos razonamientos y consideramos que las sanciones (recargos e intereses) deben quedar fuera de la determinación de la cuota penal y deberán ser satisfechas a través de la responsabilidad civil que se establezca.

En nuestro caso, en el periodo reclamado, el principal asciende a 119.776,12 euros; siendo 23.980,21 euros de recargo y 5.611,96 euros de intereses. Total: 149.368,29 euros.

Por ello, la conducta realizada por los encausados es delictiva, pero no debe incardinarse en el tipo agravado.

En definitiva, estamos ante un delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 bis apartado 1, letra c), del CP, por uso de persona interpuesta, en relación con el artículo 307 del CP.

TERCERO.-Del delito descrito son autores del artículo 28 CP, los dos acusados, Walter e Samara, al haber actuado de forma conjunta en los términos ya analizados.

CUARTO.-En cuanto a las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal concurren dos atenuantes muy cualificadas:

1) La atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP por haber consignado los acusados el importe íntegro reclamado por las acusaciones que asciende a 149.368,29 euros. La apreciación de esta atenuante reclama la identificación de una voluntad directa y personal en los inculpados, de asunción del daño y una voluntad de aminoración de las consecuencias derivadas de sus actos. En este caso el importe consignado es muy elevado y supone un efectivo esfuerzo de naturaleza económica que debe ser compensado a través de la aplicación de esta atenuante apreciada como muy cualificada

2) La atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP dado que el procedimiento fue recibo en esta Audiencia Provincial, Sección cuarta, el 31 de mayo de 2018, el Auto de Admisión de Pruebas se dictó el 3 de octubre de 2018, y el primer señalamiento no se produjo hasta el día 2 de mayo de 2022, lo que supone casi cuatro años de paralización a la espera de juicio que debe ser compensado a través de la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Es cierto que posteriormente la causa se ha visto afectada por problemas de salud de los acusados, pero en cualquier caso no existe una actitud obstativa de ellos para la celebración del juicio y hechos que han sido denunciados en el año 2015 se han enjuiciado en el año 2024.

La STS 3773/2021, de 14 de octubre, estableció que "A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable ", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable " y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos

temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

Complementariamente, nuestra Jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS

668/2008, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad" , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo ).

Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones...".

Lo que confirma nuestra aplicación como atenuante muy cualificada.

QUINTO.-En cuanto al juicio de punibilidad, para la individualización de la pena partimos del arco penológico marcado por el artículo 307 bis apartado primero del CP, que establece una pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía. Asimismo, el apartado tercero establece que además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.

Dada la concurrencia de dos circunstancias atenuantes muy calificadas, conforme al artículo 66.1.2ª, procede la rebaja de las pena en dos grados.

Descendiendo más en el plano de individualización penológica, identificamos una serie de elementos de desvalor de acción y de resultado que justifican, a nuestro entender, la no imposición de la pena en su límite mínimo, como es que la cuota defraudada ronda los 120.000 euros que marca el tipo agravado, lo que nos colocaría en la apreciación de dos circunstancias del artículo 307 bis CP. Por ello, procede la imposición de la pena de 8 meses de prisión (situándose la horquilla entre los seis meses y un año), pena que llevará aneja la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme al artículo 56 del CP; así como la pena de 75.000 euros de multa (siendo la cuantía defraudada de 119.776,12 euros), con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53.2 del CP.

Finalmente se impone la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 18 meses (situándose la horquilla entre un año y los dos años), teniendo en cuanta la cantidad defraudada, así como el entramado de empresas del que se valieron para cometer el fraude.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil "ex delicto", como establece el artículo 116 CP, toda persona penalmente responsable lo será también civilmente, lo que comporta la obligación de reparar todos los daños y perjuicios que derivados del hecho se acrediten por las partes que ejercitan la acción.

En el presente caso ya se ha expresado que el perjuicio originado por el delito consiste en las cantidades efectivamente dejadas de ingresar (incluidos recargos e intereses) por importe total de 149.368,29 euros (folio 1151 de la causa).

En consecuencia, en concepto de responsabilidad civil los dos acusados deberán satisfacer de forma conjunta y solidaria a la Seguridad Social la cantidad de 149.368,29 euros, que ya ha sido consignada.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 Lecrim, se impone a los dos acusados el pago de las costas procesales causadas por mitad, incluidas las de la acusación particular.