Sentencia Penal 62/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 43/2024 de 29 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Cuestión previa.-La representación procesal de Bruno presentó recurso de súplica frente a la providencia de 19 de abril de 2025 dictada por este Tribunal admitiendo la personación en autos como acusación particular de Luis Andrés, al considerar, en síntesis, que, aunque el mismo invoque la condición de socio minoritario de DIRECCION000, no reúne la condición de perjudicado directo y sin que baste la mera invocación de afectación genérica a intereses societarios o a un colectivo supuestamente perjudicado.

Al comienzo de las sesiones del juicio oral, con carácter previo a resolver el citado recurso, se dio traslado a las partes para alegaciones. En tal sentido, el Ministerio Fiscal interesó su estimación alegando la falta de legitimación del peticionario, quien, a pesar de invocar la condición de socio minoritario de la mercantil DIRECCION000. carece de la condición de perjudicado exigida por el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tanto la TGSS como la acusación particular constituida por Wacker Neuson, S.L. se adhirieron a las manifestaciones del Ministerio Fiscal. Asimismo, la defensa de los acusados y de las personas jurídicas frente a las que se ejercitó la acción civil como responsables civiles subsidiarios, interesaron la estimación del recurso y la revocación de la citada providencia.

En dicho contexto y como se resolvió oralmente en el plenario, examinada la pretensión de Luis Andrés relativa a la personación como acusación particular en el procedimiento en atención a su invocada titularidad del 5% del capital social de DIRECCION000, así como a la naturaleza de los delitos objeto de acusación, se acordó la estimación del recurso de súplica y la inadmisión de la referida personación al carecer de legitimación en la condición de perjudicado legalmente exigida.

En tal sentido, los artículos 109 y 110 LECrim se refieren a "la persona ofendida o perjudicada"por el delito, señalando al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 766/2022, de 15 de septiembre:

"Es cierto que la doctrina mayoritaria define al ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo como el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. Normalmente coincidirán en una misma persona las cualidades de ofendido y perjudicado. Sin embargo, existen algunos supuestos en los que el sujeto ofendido por el delito y el que sufre las consecuencias perjudiciales del mismo no concurren. Sin embargo, la categorización de la denominación que se otorgue a quien desea comparecer y personarse en el proceso penal ejercitando la acción penal tiene un campo más amplio de cobertura desde que se ha admitido el concepto más propio de víctima del delito que resuelve esos límites que podrían darse a la hora de restringir la acusación particular al perjudicado por el delito y concederla solo al ofendido. (...)"

Asimismo, la STS núm. 64/2019, de 2 de febrero, señala:

"La personación en el proceso como acusación particular es reconocida en los artículos 109 y 110 de la LECrim directamente a los ofendidos o perjudicados por el delito. En términos generales los ofendidos o perjudicados por el delito van a coincidir con los considerados legalmente como víctimas, sin embargo, eso no será así en todos los casos.

Con relación a la acusación particular, el Tribunal Constitucional ha reiterado que el reconocimiento del derecho de la víctima del delito al ejercicio de las acciones penales y civiles que del mismo deriven, personándose en las actuaciones, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ). En otras palabras, es un derecho digno de protección el que el ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado, dentro del sistema penal instaurado en nuestro Derecho, en el que junto a la oficialidad de la acción encomendada al Ministerio Fiscal se establecen otras titularidades privadas, entre ellas la del perjudicado por el delito ( Sentencias del Tribunal Constitucional 37/93 , 217/94 , 21/05 ó 9/08 ). Derecho a una participación activa de la víctima en el proceso que ha venido a ser consagrado y desarrollado por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito ( arts. 3 y 11 siguientes de la citada Ley 4/2015 ). (...)

La Jurisprudencia de esta Sala incide, con ello, en la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, continuando sólo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación, o con acusación fuera de la Ley, no puede iniciarse un proceso, y si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate la anomalía procesal."

En el presente caso, procede concluir que el solicitante de personación en calidad de acusación particular carece de legitimación, entendida como la existencia de un vínculo jurídico directo y específico con el objeto del proceso penal, al no poder ser considerado como sujeto perjudicado inmediato por los delitos que constituyen el objeto de la acusación.

SEGUNDO.- Sobre la prueba practicada.-El Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que en todo proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba, principio consagrado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). Este postulado autoriza al Tribunal a formar su íntima convicción sobre los hechos ocurridos, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral. El mismo debe compaginarse con el principio de presunción de inocencia, reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución Española (CE). Este principio, a la vez que derecho fundamental, impone la necesidad de que se realice una mínima actividad probatoria de cargo bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción, concentración e igualdad de armas procesales que permita dictar una sentencia condenatoria y declarar la responsabilidad criminal del acusado.

En consecuencia, los hechos declarados probados se han fijado conforme a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, regularmente traídas al mismo y practicadas con observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad anteriormente referidos y valoradas de acuerdo con el art. 741 LECrim.

Así, en el acto del juicio declaró el acusado, Bruno, e indicó que había sido empleado de la empresa fundada por su padre, DIRECCION000. y de la que posteriormente había sido apoderado y secretario del consejo de administración, pero que carecía de poder de decisión. El mismo afirmó que dicha mercantil había dejado de abonar las cuotas de la TGSS debido a la deuda sufrida tras la crisis del ladrillo y que, aunque había pedido un aplazamiento de pago, desconoce si fue concedido.

También afirmó que en el año 2011 habían creado la empresa DIRECCION000. para intentar seguir adelante y pagar las dudas y que creía que habían pasado a dicha empresa los trabajadores de DIRECCION000. ya que ésta estaba embargada por TGSS, Hacienda, Juzgados de lo Social...

Respecto a la entidad Rasen Maquinaria, S.L. de la que era administrador, señaló que se había constituido hacía tiempo para facturar en vez de DIRECCION000.; que carecía de empleados y que se habían puesto vehículos a su nombre para seguir trabajando y facturando. Explicó que dichos vehículos, que todavía no estaban embargados, se habían comprado a DIRECCION000. y que ésta había satisfecho deudas con tales importes. El acusado explicó que Rasen Maquinaria, S.L. se vendió a Ovidio porque estaba inactiva y para ayudarle en sus negocios. También afirmó que dicha empresa carecía de deuda al tiempo de la venta y que el traspaso de los vehículos a DIRECCION000. se había notificado a Tráfico, pero se había efectuado poco a poco por cuestiones de pagos a la gestoría.

La empresa Montajes y Alquileres Galicia, S.L, indicó el acusado, fue creada en el año 2016 para el alquiler de embarcaciones, coches, andamios...; él y su hermano eran los administradores mancomunados y al inicio carecía de trabajadores porque él mismo la gestionaba. Negó que el teléfono de esta empresa coincidiese con el de DIRECCION001. e indicó que algunas de las máquinas de DIRECCION000 tenían una pegatina de Myagal porque se trataba de una marca comercial. Bruno afirmó conocer que en el año 2017 la TGSS había embargado 98 vehículos de DIRECCION000. y que dicho embargo constaba en el Registro de Bienes Muebles. Señaló que esta empresa se halla en fase de liquidación y que dicho concurso no fue declarado culpable.

Por lo que respecta a la entidad, Fabulous Team, S.L, el acusado afirmó que había ostentado el cargo de administrador durante una semana y que no había intervenido en la transmisión de vehículos a la misma.

Asimismo, afirmó que no había permitido la entrada a los funcionarios de la TGSS en las instalaciones de la empresa en Lérez porque carecían de orden judicial y porque dicha mercantil se hallaba en situación de preconcurso. También señaló que había vendido la empresa con unos activos y con una facturación pendiente de cobro suficientes para pagar todas sus deudas, pero que desconocía qué había sucedido con ella. Negó haber realizado transferencias a su cuenta por importe de 800.000 euros y que su intención hubiese sido descapitalizar a las distintas entidades, sino seguir trabajando y pagando deudas. También negó que su hermano Roberto interviniese en la gestión de las empresas y que hubiesen actuado de común acuerdo. Por último, negó la existencia de deudas con proveedores distintos a Wacker Neuson, S.L, así como la obtención de beneficios personales.

Por su parte, Roberto afirmó que había sido administrador de DIRECCION000. y de Montajes y Alquileres Galicia, S.L. porque se lo había pedido su hermano, pero nunca participó en su gestión. El acusado manifestó que sus funciones en la empresa consistían en abrir y controlar a los trabajadores y que solo había acudido a la TGSS en una ocasión. Negó haber negociado con la empresa Wacker Neuson, S.L. o haber firmado pagarés. Asimismo, negó haber obtenido beneficios personales y precisó que actualmente carece de ingresos.

El testigo, Arsenio explicó que la empresa DIRECCION000. dejó de abonar a la entidad para que él trabaja como director comercial en Galicia -Wacker Neuson, S.L.- el importe de 22.073 euros por razón de la compra de máquinas y repuestos. Señaló que él mismo había realizado gestiones para el cobro de la deuda y que para ello había hablado con ambos administradores, pero sobre todo con Bruno y que ofrecían toda clase de excusas para justificar el impago. También afirmó este testigo que había tomado fotografías de la maquinaria vendida con el rótulo de DIRECCION000. y de Myagal, S.L., tanto en las instalaciones de DIRECCION000 como en obras y que le habían manifestado y enviado una carta indicando que DIRECCION000. pasaba a ser Myagal, S.L.

Gabino, como administrador de la empresa Wacker Neuson, S.L, manifestó conocer a ambos acusados por razón de la relación comercial que ya mantenía con su padre, que se dedicaba a la misma actividad, en las mismas instalaciones y con el mismo personal que la empresa posteriormente gestionada por los hermanos Bruno Roberto. Explicó que había encargado al Sr. Arsenio el cobro de una deuda pendiente, sin poder precisar si correspondía a DIRECCION000. o a DIRECCION000. ya que para él eran lo mismo y que le habían manifestado que la empresa ya no existía y que tenían una nueva. También señaló este testigo que DIRECCION001 había sido un cliente histórico en su empresa y quizás el segundo más importante en la provincia de Pontevedra.

El testigo Tomás explicó que había sustituido a Arsenio como comercial de Wacker Neuson S.L. en Galicia en el año 2019 y que había gestionado el cobro de la deuda en cuestión. Afirmó que había estado presente cuando se hicieron las fotos de la maquinaria vendida y que le habían dicho que no iban a cobrar, precisando que incluso Bruno le manifestó que daba igual que fuesen al Juzgado. Precisó el testigo que para él era lo mismo DIRECCION000 que DIRECCION000 porque, a pesar del cambio de nombre, seguía todo igual. Por último, manifestó que había hablado una o dos veces con Roberto, pero que el principal interlocutor era Bruno.

También prestó declaración como testigo el funcionario de la TGSS, Alvaro, quien relató su participación en el embargo de varias máquinas pertenecientes a DIRECCION000. Indicó que en el año 2017 localizaron diversas máquinas alquiladas por una empresa a DIRECCION000. en una obra situada en O Grove, y se desplazaron al lugar con la intención de precintarlas e intervenirlas. No obstante, según relató, el personal que trabajaba en la obra mostró resistencia a su retirada, al igual que Bruno, quien se personó en el lugar como propietario. Aunque les informaron de que no debían mover las máquinas hasta que llegara la Policía Local, cuando regresaron, éstas ya habían desaparecido, siendo halladas posteriormente en una finca cercana y trasladadas al depósito para su subasta. El testigo añadió que habían participado en otras intervenciones similares, y que Bruno solía dar excusas; en esta ocasión, creía recordar que afirmó que las máquinas pertenecían a otra empresa. En cuanto a una intervención realizada en marzo de 2019 en las instalaciones de la empresa, explicó que Bruno les negó el acceso a la nave, por lo que se vieron obligados a llamar a la Policía Local para dejar constancia de la negativa y, posteriormente, solicitaron la correspondiente autorización judicial. Alvaro afirmó mantener más contacto con Bruno que con su hermano Roberto, a quien vio en la empresa en alguna ocasión.

Dionisio, funcionario de la TGSS, explicó que había participado en el precinto de diversa maquinaria embargada por la TSGG a DIRECCION000. En concreto, afirmó que se había personado en una obra en O Grove donde habían localizado varios vehículos embargados, los cuales, ya no estaban en la obra cuando regresaron de avisar a la Policía Local para regular el tráfico en su retirada, y fueron posteriormente localizados en las inmediaciones. Afirmó que, en esa ocasión, Bruno les había manifestado que no se los podían llevar, pero no sabía si éste se hallaba en otra ocasión en la que acudió a la nave de la empresa sita en Lérez para llevarse varios vehículos embargados, aunque precisó que finalmente no se los habían podido llevar porque eran muchos.

El funcionario de la unidad de recaudación ejecutiva de la TGSS, Hugo, señaló que en el año 2019 había acudido junto con dos compañeros a las instalaciones de DIRECCION001 en Lérez, pero que Bruno no les había permitido entrar por lo que se recabó la pertinente autorización judicial. Este testigo manifestó que también habían localizado una máquina embargada a esta empresa en la zona de A Seca de Pontevedra y que Bruno compareció en el lugar y les dijo que no se la podían llevar porque pertenecía a Myagal, S.L. y también precisó que lo mismo había sucedido con la retirada de otro vehículo embargado a DIRECCION000. en la localidad de Marín. Hugo explicó que por la retirada de la máquina efectuada en A Seca había sido denunciado por Bruno.

Sobre este último extremo declaró el Guardia Civil TIP NUM103 quien afirmó haber recogido una denuncia presentada por Bruno frente a Hugo por supuesta apropiación indebida de una máquina. Este testigo manifestó desconocer si dicha máquina en cuestión se hallaba embargada o no por la TGSS.

El Policía Nacional con carné profesional núm. NUM104, adscrito al Grupo IV de la Sección de Investigación de la TGSS dependiente de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal, compareció como instructor y ratificó el atestado de 4 de julio de 2019 obrante en autos y explicó que su investigación se había iniciado por razón de la denuncia formulada ese mismo año por la TGSS y que se centró en las empresas DIRECCION000; DIRECCION000; Rasen Maquinaria, S.L; Montajes y Alquileres Galicia, S.L, habiéndose apreciado indicios de una sucesión empresarial como una dirección única, mismo autorizado red, misma sede, traspaso de trabajadores y herramientas... Según explicó, dicha conclusión se alcanzó tras el examen de la documentación remitida por la TGSS; los certificados de deuda; la declaración de los trabajadores; los movimientos bancarios de los administradores y de las empresas y modelos presentados en Hacienda. Manifestó que la deuda con la TGSS superaba los 400.000 euros de principal en un período de 4 años naturales.

Según la actividad declarada por estas empresas ante la Agencia Tributaria, según el modelo 190, el testigo explicó que no cuadraban los movimientos de Bruno, porque su sueldo no correspondía con los movimientos bancarios de la empresa (en el año 2016 cobró 30.000-40.000 euros cuando en los movimientos bancarios había entradas y salidas de 800.000 euros) y lo mismo se observó respecto a Roberto. Respecto al modelo 347, el citado Policía manifestó que, en el año 2016, respecto a una de las empresas que no recordaba, había movimientos en cuentas de más de 11 millones de euros, pero solamente declararon unos 2 millones.

Respecto al traspaso de vehículos, el testigo afirmó que se había producido un traspaso de vehículos de DIRECCION000. a Rasen Maquinaria, S.L. y luego a DIRECCION000. También precisó que, tras el embargo del año 2019, esta última empresa había vendido unos 80 vehículos a Fabulous Team, S.L. pero no recordaba si dicha venta se reflejó en el modelo 347.

Asimismo, explicó que, de la información remitida por la TGSS únicamente verificaron aquellos datos necesarios para la investigación del delito, pero no respecto a los hechos que ellos afirman como funcionarios públicos. También señaló que las empresas funcionaban sucesivamente y que cuando había una derivación de deuda, una dejaba de funcionar y la otra funcionaba más, precisando que no se trataba de un grupo declarado de empresas. Afirmó que los cambios de trabajadores de una a otra empresa habían sido notificados a la TGSS y negó haber investigado si se había incrementado el patrimonio personal de los acusados.

También ratificó el atestado obrante en autos el Policía Nacionaladscrito al Grupo IV de la Sección de Investigación de la TGSS dependiente de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal con número de carné profesional NUM105 e indició que habían realizado una investigación independiente cotejando la información recibida de la TGSS con los Registros, Hacienda..., teniendo en cuenta, a efectos delictivos, únicamente la deuda propia de cada una de las empresas que, al ser tan elevada, no planteó problema a tales efectos. Este testigo explicó que, tras revisar el modelo 347 AEAT, apreciaron una gran diferencia entre lo declarado por Bruno como rendimientos del trabajo (unos 30.000 euros) y los movimientos en cuentas bancarias que eran mucho más elevados (más de 700.000 euros en el año 2016). En el mismo sentido, señaló que el volumen en cuentas de la entidad DIRECCION000. era muy excepcional respecto a lo que consta declarado a Hacienda (casi 12 millones de euros en bancos en el año 2016 y solo declarados a Hacienda unos 2 millones).

Respecto al funcionamiento de las distintas empresas, el testigo manifestó que, en ciertos períodos como en el año 2016, coincidió la actividad de DIRECCION000 y DIRECCION000 y que esta última dejó de funcionar a partir de la derivación de deuda de la primera por parte de la TGSS. El referido Policía explicó que dejaban de operar con una empresa y comenzaban con otra nueva o ya existente, si bien con los mismos administradores.

Respecto a los vehículos, este testigo explicó que, tras recabar información de la DGT, comprobaron que en el año 2019 se produjo la venta de 82 vehículos embargados de DIRECCION000 (que previamente los había adquirido de Rasen Maquinaria, S.L.) a la empresa Fabulous Team, S.L. considerando que se trata de una venta ficticia porque no fue declarada a Hacienda y porque la compradora carecía de trabajadores y de alta en Hacienda o en la TGSS.

Por último, sostuvo este testigo la situación de preconcurso de DIRECCION000 y también un intento de aplazamiento de pago con la TGSS, que finalmente resultó incumplido.

Ovidio, administrador de la mercantil Rasen Maquinaria, S.L. afirmó haber adquirido esta empresa en marzo de 2014 por importe de 1.000 euros (que Bruno le permitió pagar a plazos), sin deudas y sin activos, con el fin de exportar coches a Alemania, pero que dicha actividad no llegó a realizarse porque se frustró el negocio con su socio. Este testigo negó haber sido informado de una derivación de deuda por parte de la TGSS, así como haber autorizado la transferencia de vehículos y precisó que todos los tratos los había efectuado con Bruno y a que Roberto solo le había visto en la Notaría.

Comparecieron al acto del juicio los agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación de Accidentes de Tráfico (GIAT) con TIP NUM106 y TIP NUM107 y expusieron que en el año 2020, por mandato del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pontevedra, habían localizado en diferentes obras de la provincia de Pontevedra máquinas y vehículos en los que constaban hasta tres distintivos relacionados con DIRECCION000 e indicándoles los encargados de dicha obras que las mismas había sido alquiladas a Bruno o a otro empleado en la nave de DIRECCION001 sita en Lérez. Ambos explicaron que, en una ocasión habían acudido a dicha nave y que Bruno les había manifestado que tal maquinaria había sido vendida.

Los Policías Locales de Pontevedra núm. NUM108 y núm. NUM109 afirmaron haber acudido el 26 de septiembre de 2017 a la nave de DIRECCION000 sita en Lérez para ejecutar por orden del Juzgado de lo Social diversos precintos sobre maquinaria y que Bruno les había manifestado que las mismas no se hallaban en dicho lugar porque habían sido vendidas o arrendadas a otras empresas. Señalaron que también les mostró un escrito relativo a un supuesto recurso contra el precinto y que no les había permitido la entrada a las instalaciones.

Asimismo, el Policía Local de Pontevedra núm. NUM110 indicó que había acudido a la referida nave sita en Lérez a requerimiento de un funcionario de la TGSS a quien no le permitían la retirada de maquinaria embargada. Explicó que Bruno les había manifestado que la maquinaria pertenecía a otra empresa, abandonando el lugar junto con el funcionario al carecer de autorización judicial.

La testigo Mariana afirmó conocer a Bruno por razón del grupo de empresas que llevaban en la asesoría donde ella trabajaba y negó conocer al otro acusado. La misma manifestó que transmitía a las empresas todas las cuestiones relacionadas con apremios de la TGSS y que Bruno había autorizado el traspaso de trabajadores de DIRECCION000 a DIRECCION000. y luego a Myagal, S.L. También afirmó que las dos primeras habían coexistido en el tiempo y que creía que todas las empresas tenían una sola cuenta de la TGSS puesto que se dedicaban a lo mismo.

Declaró en el acto del juicio, Tarsila, quien afirmó haber trabajado como subdirectora Provincial de Recaudación Ejecutiva de la TGSS durante 19 años y actualmente en situación de excedencia. Exhibido a esta testigo un certificado de adjudicación de bienes de DIRECCION000. (acontecimiento 1071 expediente digital) reconoce su firma y explica que el mismo se refiere a la subasta de un inmueble, en concreto, de una vivienda, y que el importe obtenido se aplica a la deuda existente en dicho momento. También reconoce su firma en un documento de extinción de crédito por pago del obligado (Ac. 1073 expediente digital) y en otro de adjudicación de una finca de DIRECCION000. explicando, respecto a este último, que con el importe obtenido se reduce la deuda de la empresa a la que se ha embargado y, si es deuda derivada, se extingue en una y otra empresa. Respecto a la relación de deuda obrante en el acontecimiento 454 del expediente digital, Tarsila explicó a preguntas de la defensa que no consta reflejado el pago de 200.000 euros porque informáticamente se casan de más antiguo a más reciente, salvo en casos de vinculación por derivación de la deuda. También expuso que, en el procedimiento de ejecución, se le comunicaba al deudor que se procedía al embargo de los créditos y al acreedor se le indicaba que efectuase el pago a la TGSS y que para el conocimiento de tales deudas se partía de las facturas emitidas por la empresa en cuestión.

También declaró Marcelino, recaudador ejecutivo y, respecto a los documentos obrantes a los acontecimientos núm. 454 y 455 del expediente digital, manifestó que se referían al desglose de la deuda de DIRECCION000. y de DIRECCION000, respectivamente. Explicó que el primer apartado del documento recoge el importe de la deuda total de la empresa; el segundo se refiere a los títulos ejecutivos cobrados; el tercero a la deuda viva y, el cuarto al desglose de los títulos pendientes. También señaló que constan todos los ingresos y que el propio sistema los aplica al título más antiguo. El mismo testigo explicó que el grupo de empresas comenzó con DIRECCION000. y que se trató de un impago sistemático. Afirmó que DIRECCION000 tuvo cuatro aplazamientos de deuda y DIRECCION000 tres, pero que habían sido incumplidos. También indicó que solo poseía inmuebles DIRECCION000. y que se habían embargado bastantes, pero con cargas lo que hacía inviable la subasta. No obstante, afirmó que se había subastado una nave y un chalé y que también se habían embargado cuentas bancarias y créditos. Respecto a los vehículos de DIRECCION000 sostuvo que en el año 2012 fueron traspasados a Rasen Maquinaria, S.L. y en el año 2014 a DIRECCION000. a quien se le derivó responsabilidad por la deuda de la primera y se pudieron embargar los vehículos en el año 2017. Afirmó que se habían anotado sobre 98 vehículos en el Registro de Bienes Muebles y que en el año 2019 se habían traspasado todos a la entidad A Fabulous Team, S.L. El mismo testigo afirmó respecto a la declaración de preconcurso de DIRECCION000. que había sido una maniobra dilatoria con la que pretendían levantar los embargos. También afirmó que se habían precintado los vehículos embargados, pero que no se habían podido retirar por los cambios de titularidad y por las trabas que habían puesto, incluida la denuncia a un funcionario de la TGSS. Respecto a la venta de DIRECCION000. indicó que, tras esta, los hermanos Bruno Roberto habían seguido como administradores de hecho, con el mismo local, los mismos trabajadores... También señaló, a preguntas de la defensa, que no comunicaban a las empresas las cantidades que cobraban por el embargo de créditos y que no podían saber si alguno de los clientes de estas empresas non les pagaba pues actuaban según la información tributaria. Por último, a preguntas del Ministerio Fiscal, explicó que para la derivación de deuda se tuvieron en cuenta indicios como el traslado de bienes a otras empresas, el volumen de la deuda, la facturación...

Respecto a la prueba documental,cabe señalar que las presentes actuaciones se incoaron en virtud de la denuncia formulada por la representación procesal de la mercantil Wacker Neuson, S.L. frente a Bruno y Roberto y frente a las empresas, DIRECCION000 y Montajes y Alquileres Galicia, S.L. por la supuesta comisión de un delito frustración de la ejecución que fue investigado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pontevedra en las diligencias previas núm. 463/19 incoadas por auto de 13 de junio de 2019. El mismo Juzgado, por auto de 4 de mayo de 2022 acumuló a las citadas diligencias previas las seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pontevedra con el núm. 803/19, que, a su vez, se habían incoado por dicho Juzgado por auto de 23 de junio de 2020 por la supuesta comisión de un delito contra la TGSS y frustración de la ejecución, en virtud del atestado presentado por la Sección de Investigación de la TGSS de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF) de la Policía Nacional y documentación anexa (folios 390 a 904).

Según consta en dicha documentación, la investigación comenzó a raíz del requerimiento efectuado por el Servicio de Prevención de los Delitos Económicos de la Dirección General de la TGSS de 10 de mayo de 2019.

A) En el referido informe de la UDEF se analizan, en primer lugar, los datos correspondientes a las empresas y personas investigadas:

1. DIRECCION000. fue constituida en el año 1986 y su domicilio social radica en Lérez- DIRECCION003. Participó de los órganos sociales, Pedro Jesús en calidad de administrador único y su hijo, Bruno, en calidad de apoderado. Las últimas cuentas presentadas ante el Registro Mercantil se corresponden con el ejercicio 2009 y se depositaron en el 2011.

Conforme al certificado de deuda emitido por la TGSS obrante en el Anexo III del referido atestado, a fecha 21 de junio de 2019, esta empresa acumulaba una deuda con la TGSS en concepto de cuotas y conceptos de recaudación conjunta de 1.149.509,95 euros (folios 899 y 900).

2. DIRECCION001. comenzó su actividad el 28 de abril de 2011, con domicilio social en DIRECCION003, Lérez (Pontevedra) y su objeto social es el montaje de todo tipo de andamios y las actividades propias de la ingeniería civil. Bruno fue administrador único hasta el año 2014 cuando pasa a ejercer como administrador solidario junto con su hermano, Roberto, hasta el mes de febrero de 2019, cuando la empresa es vendida a Blas quien pasa a figurar como administrador único. Esta mercantil nunca presentó cuentas ante el Registro.

Conforme al certificado de deuda emitido por la TGSS obrante en el Anexo III del referido atestado, a fecha 21 de junio de 2019, esta empresa acumulaba una deuda con la TGSS en concepto de cuotas y conceptos de recaudación conjunta de 911.301,59 euros (folios 901 y 902). Según se especifica en dicho documento, parte de dicha deuda está constituida por la deuda derivada de DIRECCION000 (748.167,68 euros).

El 8 de marzo de 2017, la Dirección Provincial de la TGSS de Pontevedra declaró a la empresa DIRECCION000. responsable solidaria del pago de la deuda contraída con la TGSS por DIRECCION000. (folios 561 a 568).

3. RASEN MAQUINARIA, S.L. comenzó sus operaciones en el año 2012 con domicilio social en la calle Joaquín Costa, 78 bajo de Pontevedra y su objeto social es la compraventa e intermediación de fincas rústicas y urbanas, la promoción, construcción sobre la mismas de edificaciones, su rehabilitación, venta o arrendamiento no financiero y la construcción de obras públicas o privadas. Instalaciones eléctricas, aire acondicionado, fontanería, calefacción. Nunca presentó las cuentas ante el Registro Mercantil y Bruno fue su administrador único hasta marzo de 2014 cuando pasó a serlo, Ovidio.

Conforme al certificado de deuda emitido por la TGSS obrante en el Anexo III del referido atestado, a fecha 21 de junio de 2019, esta empresa acumulaba una deuda con la TGSS en concepto de cuotas y conceptos de recaudación conjunta de 666.412,62 euros (folios 903 y 904). Según se especifica en dicho documento, dicha deuda está constituida por la deuda derivada de DIRECCION000.

El 27 de enero de 2014, la Dirección Provincial de la TGSS de Pontevedra declaró a la empresa Rasen Maquinaria, S.L. responsable solidaria del pago de la deuda contraída con la TGSS por DIRECCION000. (folios 579 a 589).

4. MONTAJES Y ALQUILERES GALICIA, S.L. comenzó sus operaciones el 15 de marzo de 2017, con domicilio social en Puerto Deportivo Juan Carlos I de Sanxenxo y su objeto social es construcciones y montajes de estructuras metálicas; la explotación comercial, incluyendo la compra, venta, arrendamiento con o sin patrón, y el mantenimiento de embarcaciones de recreo a vela o a motor; el comercio al por mayor, intermediarios de comercio y alquiler de maquinaria. Nunca presentó cuentas ante el Registro Mercantil y Bruno fue administrador mancomunado y apoderado y Roberto fue administrador mancomunado y único con posterioridad.

5. A FABOLOUS TEAM, S.L. comenzó su actividad el 19 de diciembre de 2018, con domicilio social en la calle Diego de León, 47 de Madrid y su objeto social es la construcción, instalaciones y mantenimiento; comercio al por mayor y al por menor; intermediarios de comercio de productos diversos; actividades inmobiliarias, compraventa e intermediación en toda clase de fincas rusticas y urbanas y la promoción y construcción sobre las mismas. Nunca presentó cuentas ante el Registro Mercantil y Bruno es su administrador único.

Respecto a las personas físicas,se analizan en dicho informe los datos de:

1. Bruno, en situación de alta en la TGSS por tiempo de 16 años y 5 meses y, desde el 1 de noviembre de 2004, de alta como autónomo en Pontevedra. A fecha 30 de mayo de 2019 mantenía una deuda con la TGSS de 723,91 euros.

2. Roberto, ha figurado de alta en la TGSS durante 6 años, 9 meses y 8 días y, desde el 15 de febrero de 2019, está de alta como autónomo en Pontevedra con el nombre comercial Montajes y Alquileres Galicia, S.L. El mismo no mantiene deudas con la TGSS.

B) En el referido documento también consta el estudio de la información facilitada por la Agencia Tributaria (modelos 196 y 347)y de los movimientos bancariosde dichas mercantiles y constatan que:

1. DIRECCION000, a raíz de la derivación de responsabilidad a Rasen Maquinaria, S.L. comenzó a transferir el volumen de negocio a DIRECCION000. pues prácticamente todas las ventas desde el año 2014 lo fueron a dicha empresa.

2. RASEN MAQUINARIA, S.L. realiza ventas en el año 2013, pero, desde que en enero de 2014 se le deriva la responsabilidad de la deuda de DIRECCION000., dejó de facturar.

3. DIRECCION001. presenta un funcionamiento regular en los años 2014 a 2016 y, en 2017, coincidiendo con la derivación de responsabilidad de DIRECCION000. disminuye sus compras y reduce su volumen de negocio en el año 2018. El 30 de enero de 2019 se vende por 3 euros a Blas.

Tras el examen de los movimientos bancarios de esta empresa, en el citado informe se indica que en el año 2016 declaró compras y ventas por casi 2 millos de euros y en sus cuentas se reflejaron movimientos de más de 11 millones de euros.

4. Cuando MONTAJES Y ALQUILERES GALICIA, S.L. comenzó su actividad en el año 2017, se le imputaron ventas por importe de casi 450.000 euros y prácticamente dejó de funcionar en el año 2018, pero, a pesar de ello, el volumen de entradas y salidas en sus cuentas bancarias superó los 850.000 euros.

Respecto a las personas físicas, se indica que:

1. Bruno, declaró una retribución anual de aproximadamente 30.000 euros en el año 2016 abonados por DIRECCION000. y tuvo un volumen de entradas y salidas en sus cuentas bancarias de casi 800.000 euros, descendiendo este volumen en 2017 y 2018 hasta los 360.000 euros aproximadamente.

2. Roberto, declaró retribuciones anuales nunca superiores a 14.000 euros abonados por DIRECCION000. y tuvo un volumen de entradas y salidas en sus cuentas bancarias de casi 45.000 euros en 2016; 67.000 euros en 20017 y casi 140.000 euros en 2018.

C) Se analizan, asimismo, los cruces de trabajadoresentre unas y otras empresas (Anexo II del atestado) reseñando que el 1 de marzo de 2018, 14 trabajadores de DIRECCION000. pasaron a DIRECCION000. y otros dos fueron traspasados el 22 de abril de 2019. Posteriormente, el 23 de abril de 2019, dos de esos trabajadores fueron contratados por Montajes y Alquileres Galicia, S.L. y el 22 de abril de 2019 otros dos trabajadores pasaron de DIRECCION000. a Montajes y Alquileres Galicia, S.L.

E) En el referido atestado se analiza también el movimiento de los vehículosentre las citadas mercantiles y se indica que se ha observado un traspaso de vehículos de DIRECCION000. a Rasen Maquinaria, S.L. y de ésta a DIRECCION000, que los transfiere luego a A Fabolous Team, S.L. Se detalla que los 94 vehículos de A Fabolous Team, S.L. fueron transferidos por DIRECCION000. el 11 de febrero de 2019 y, 82 de ellos, ya habían pasado por las anteriores empresas. En dos supuestos pasaron directamente de DIRECCION000. a DIRECCION000. y tres vehículos de Montajes y Alquileres Galicia, S.L. fueron transferidos por DIRECCION000.

En el oficio de 7 de agosto de 2019 presentado por la UDEF-CENTRAL como ampliatorio al atestado inicial se acompaña un cuadro explicativo de las transferencias de vehículos de DIRECCION000. a A Fabolous Team,S.L. y también del traspaso de 50 vehículos de de Rasen Maquinaria, S.L. a DIRECCION000. antes del 4 de marzo de 2019; y del traspaso de 51 vehículos posterior a tal fecha (folios 955 a 965).

En el Anexo I (folios 495 y siguientes) del atestado consta la siguiente documentación:

- Informe del Servicio Jurídico de la TGSS de 4 de abril de 2019 al que se adjunta el informe elaborado por el Recaudador Ejecutivo de la URE 36/01 de 18 de marzo de 2019 y dos escrituras públicas.

- Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y de la TGSS de 7 de diciembre de 2016, seguido de la declaración de responsabilidad solidaria de 8 de marzo de 2017 de DIRECCION000. respecto de la deuda contraída con la TGSS por DIRECCION000.

- Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y de la TGSS de 10 de septiembre de 2013, seguido de la declaración de responsabilidad solidaria de 27 de enero de 2014 de Rasen Maquinaria, S.L. respecto de la deuda contraída con la TGSS por DIRECCION000. y de la resolución desestimatoria del recurso de alzada de 20 de marzo de 2014.

En el Anexo II se adjuntan los listados informáticos remitidos por la TGSS relativos a las personas físicas y jurídicas investigadas (vida laboral, datos tributarios...).

Y en el Anexo III se contienen los certificados de deuda emitidos por la TGSS a fecha 21 de junio de 2019 de las referidas entidades mercantiles con el correspondiente desglose.

Respecto a la demás documentalobrante en las actuaciones, procede reseñar:

- El informe del director provincial de la TGSS de Pontevedra y documentación adjunta sobre la mercantil DIRECCION000. y empresas relacionadas presentado por la Letrada de la TGSS mediante escrito de 18 de septiembre de 2020 (folios 1026 a 1099).

- Oficio de la Guardia Civil (GIAT) de fecha 15 de noviembre de 2020 sobre usuarios y lugar de depósito y reparación de los vehículos de las distintas empresas investigadas incluidos en el listado aportado por la UDEF-Central (folios 1157 a 1163).

- Oficio de la Dirección Provincial de la TGSS relativo al desglose del expediente de apremio de las empresas Montajes y Alquileres Galicia, S.L. Rasen Maquinaria, S.L, DIRECCION000. y DIRECCION001 (folios 1165 a 1179).

- Documentación (diligencias de embargo, notificaciones, mandamientos de anotación preventiva...) remitida por la TGSS relativa a los embargos de vehículos y bienes muebles a la entidad DIRECCION000. (folios 1258 a 1337).

- Documentación remitida por la AEAT relativa a los modelos 347 y 196 de los ejercicios 2014 a 2019 presentados por las mercantiles DIRECCION000; DIRECCION000; Rasen Maquinaria, S.L; Montajes y Alquileres Galicia, S.L. y A Fabolous Team, S.L. (CD obrante al folio 1198 y folios 1339 a 1752).

- Certificación remitida por el Registrador Mercantil de Pontevedra de 3 de julio de 2020 relativa a la información registral de las mercantiles DIRECCION000; DIRECCION000; Rasen Maquinaria, S.L; Montajes y Alquileres Galicia, S.L. obrante en pieza separada.

- Certificación remitida por la Registradora Mercantil de Pontevedra de 21 de junio de 2021 relativa al estado de la hoja registral y últimas cuentas anuales de las mercantiles DIRECCION000; DIRECCION000; Rasen Maquinaria, S.L; Montajes y Alquileres Galicia, S.L. (folios 1932 a 1978).

- Oficio remitido por la jefa de Servicio de la Jefatura Provincial de Tráfico de 5 de enero de 2022 de los datos obrantes en los registros de la Dirección General de Tráfico relativos a los vehículos embargados a las mercantiles investigadas. Como Anexo I a dicho documentos se adjuntan las facturas correspondientes a los años 2012, 2013 y 2019 y como Anexo II la documentación justificativa de las transferencias realizadas a partir del año 2012 (folios 2045 a 2703).

Respecto a la documentación relativa al impago a la entidad Wacker Neuson, cabe citar la siguiente documentación:

- Certificado de devolución de cheque bancario de 4 de diciembre de 2017 (folio 15).

- Testimonio del Juicio Cambiario núm. 55/18 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra (folios 66 a 118).

- Escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la mercantil DIRECCION000 de 30 de enero de 2019 y balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias de Montajes y Alquileres Galicia de 2019 (folios 124 a 140).

TERCERO.- Valoración de la prueba.Aplicando las anteriores consideraciones y, tras una valoración libre y en conciencia de la prueba practicada -testificales, interrogatorio de los acusados y extensa documental unida a los autos- cabe concluir que ambos acusados, de común acuerdo y con el fin de continuar con su actividad empresarial y eludir los pagos debidos a sus acreedores -tanto públicos como privados- realizaron diversas actuaciones encaminadas a la descapitalización de las empresas por ellos gestionadas dificultando en unos casos, e impidiendo en otros, el cobro por parte de sus acreedores.

De la prueba practicada ha resultado acreditado que ambos acusados continuaron con la actividad empresarial iniciada por su padre ( Abel) con la constitución de la empresa DIRECCION000. en el año 1986 y dedicada a la comercialización de maquinaria y utillaje industrial y agrícola, según resulta de la información facilitada por el Registro Mercantil (folio 1930).

No ha resultado controvertido que la referida mercantil, desde el año 2011, dejó de abonar los seguros sociales de sus trabajadores acumulando una deuda propia con la TGSS a 18 de noviembre de 2022 de 744.257,53 euros, según certificado del director provincial de la Tesorería de la TGSS de 16 de noviembre de 2022 (folio 3905).

El propio acusado, Bruno, afirmó haber sido empleado, apoderado y secretario del consejo de administración de esta empresa y, aunque negó gozar de poder de decisión, lo cierto es que, como se explicará posteriormente, no solo participó activamente en la toma de decisiones en esta empresa, sino que se presentaba como la cabeza visible de las entidades claramente vinculadas con la familia Bruno Roberto Pedro Jesús Abel y en las que su hermano, Roberto, también ostentaba poder de decisión.

De acuerdo con lo apuntado por las acusaciones, conforme a la prueba practicada y partiendo de la anterior empresa matriz, ha de reputarse acreditado que ambos acusados participaron activamente en una sucesión empresarial encaminada a eludir el pago de las deudas surgidas a partir de la anterior y al traspaso de bienes de unas a otras empresas con el fin de dificultar el cobro de sus acreedores, tanto públicos, como privados.

Así, según resulta de la información facilitada por el Registro Mercantil (folio 1961), Bruno asumió el cargo de administrador único de la empresa Rasen Maquinaria, S.L desde el 3 de agosto de 2012 hasta el 4 de marzo de 2014, cuando fue vendida a Ovidio.

Respecto a esta mercantil, según consta en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y TGSS de Pontevedra de 10 de septiembre de 2013 (folio 570), fruto de la labor investigadora de los agentes de la URE, se apreció una relación entre ambas empresas ( DIRECCION000. y Rasen maquinaria, S.L.) pues, aunque tenían diferentes domicilios sociales, la gestión se realizaba por las mismas personas en el centro de trabajo de DIRECCION000, donde se observó maquinaria de ambas mercantiles que era usada indistintamente por los empleados de la primera, puesto que Rasen Maquinaria, S.L. nunca tuvo trabajadores. Por tales razones, el 27 de enero de 2014, la TGSS declaró a esta empresa como responsable solidaria del pago de la deuda contraída por DIRECCION000. (folio 579 a 584) y, según certificado del director provincial de la Tesorería de la TGSS de 16 de noviembre de 2022 (folio 3902) contrajo una deuda derivada por importe de 208.340,45 euros.

El propio Bruno afirmó en el acto del juicio que esta empresa se había creado con la finalidad de facturar y seguir trabajando y que se había vendido porque estaba inactiva, pero que, al tiempo de la venta, todavía no se le había derivado responsabilidad por la deuda de DIRECCION000. Asimismo, Ovidio afirmó en el acto del juicio que había comprado esta empresa por 1.000 euros, libre de deudas y de activos, con el fin de exportar coches a Arabia Saudí, aunque finalmente no pudo llevarlo a cabo.

Sin embargo, tales aseveraciones no coinciden con la documentación obrante en autos puesto que Bruno asumió el cargo de administrador de esta empresa tras la incoación de expediente por parte de la TGSS ante la deuda acumulada con la misma por DIRECCION000. y mantuvo su actividad hasta la derivación de responsabilidad por parte de la TGSS que tuvo lugar en enero de 2014, vendiéndose en el mes de marzo de ese mismo año. Es decir, frente a lo indicado por Bruno y Ovidio, la venta de la empresa se produjo tras conocer esta derivación de responsabilidad de la deuda de DIRECCION000. y prueba de ello es el recurso de alzada presentado por Rasen Maquinaria, S.L. el 26 de febrero de 2014 (folio 585) contra la referida resolución de la TGSS de 27 de enero de 2014.

Del mismo modo, tras la incoación del expediente por parte de la TGSS frente a DIRECCION000. por razón de la deuda acumulada que, según el recaudador ejecutivo de la TGSS, Marcelino, se inició en el año 2010, resulta acreditado por la información facilitada por la Jefatura de Tráfico (folios 2045 y siguientes) que DIRECCION000. vendió a Rasen Maquinaria, S.L. los siguientes vehículos:

- según transferencia de 20 de septiembre de 2012: matrícula NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030.

- por transferencia de 17 de septiembre de 2012 vendió los vehículos con matrícula: NUM031, NUM032, NUM033.

- por transferencia de 27 de noviembre de 2012: NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038.

- por transferencia de 21 de septiembre de 2012: NUM039, NUM040, NUM041 NUM042, NUM043, NUM044, NUM045, NUM046, NUM047, NUM048, NUM049, NUM050.

- por transferencia de 12 de septiembre de 2012: NUM051, NUM052, NUM053, NUM054, NUM055, NUM056, NUM057, NUM058, NUM059, NUM060, NUM061, NUM062, NUM063, NUM064, NUM065, NUM066, NUM067.

- por transferencia de 14 de septiembre de 2012: NUM068, NUM069, NUM070, NUM071, NUM072, NUM073, NUM074, NUM075, NUM076, NUM077, NUM078.

- según transferencia de 30 de octubre de 2012: NUM079, NUM080, NUM081, NUM082, NUM083, NUM084.

- por transferencia de 19 de septiembre de 2012: NUM085.

En los Anexos facilitados por la Jefatura Provincial de Tráfico (folios 1063 y siguientes) constan las facturas de venta de estos vehículos de DIRECCION000. a Rasen Maquinaria, S.L. A pesar de que Bruno manifestó que efectivamente dichos vehículos habían sido adquiridos de DIRECCION000. y de que con su abono se habían satisfecho parte de las deudas contraídas por esa empresa, lo cierto es que la constatada vinculación entre ambas entidades, confirma la tesis acusatoria consistente en que con tales traspasos de bienes se pretendía evitar su embargo por parte de la TGSS ante la deuda acumulada por DIRECCION000.

Asimismo, una vez derivada a Rasen Maquinaria, S.L la responsabilidad solidaria por la deuda de DIRECCION000. y con el fin de impedir el cobro por parte de los acreedores, se procedió a la venta de la mercantil y también al traspaso de sus bienes a otra empresa claramente vinculada con las anteriores y, por ende, con los acusados, como fue DIRECCION000. Así, según consta en la información facilitada por la Jefatura de Tráfico (folios 2045 y siguientes, en los meses de febrero y junio de 2014, todos los vehículos que Rasen Maquinaria, S.L. había adquirido de DIRECCION000. se transfirieron a la entidad DIRECCION000. A pesar de que alguno de estos traspasos se llevó a cabo tras la venta de la mercantil (marzo de 2014) su nuevo administrador, Ovidio, manifestó desconocer, no solo tales traspasos, sino incluso que la mercantil poseyese activos. Este dato, unido a la clara vinculación entre las distintas empresas, entre otros, por razón de los lazos familiares, refuerza la tesis de que Bruno, en connivencia con su hermano, continuaba ejerciendo como administrador de hecho.

Respecto a DIRECCION000, como resulta de la documentación obrante en autos, comenzó sus operaciones el 28 de abril de 2011 siendo constituida por Bruno, Roberto y Lina. Bruno fue administrador único entre el 7 de noviembre de 2011 y el 28 de enero de 2014 y, desde esa fecha, hasta el 4 de febrero de 2019, fue administrador solidario junto con su hermano, Roberto. Su objeto social coincide con el de las anteriores entidades, dedicándose, fundamentalmente, al alquiler de maquinaria y al montaje de todo tipo de andamios y su centro de trabajo también está ubicado en DIRECCION003, de Pontevedra, donde se realizaron visitas por la Inspección de Trabajo y de la TGSS.

Al igual que en el caso de Rasen Maquinaria, S.L. tras las comprobaciones efectuadas por la citada Inspección de Trabajo, se concluyó que esta entidad confundía parte de sus bienes, trabajadores, objeto social, lugar de trabajo y datos de contacto con DIRECCION000. Incluso algunos vehículos fueron transmitidos directamente de DIRECCION000. a esta empresa en el año 2015 (el vehículo con matrícula NUM086 y el vehículo NUM087, según resulta del cuadro obrante al folio 1079). Por ello, el 8 de marzo de 2017, se le derivó la responsabilidad solidaria de la deuda contraída por DIRECCION000. (folios 550 y siguientes).

Según certificado del director provincial de la Tesorería de la TGSS de 16 de noviembre de 2022 (folio 3903) DIRECCION000. contrajo una deuda propia y derivada por importe de 640.804,73 euros.

El 17 de julio de 2017 los vehículos de esta empresa fueron embargados por la TGSS, anotándose dicho embargo en el Registro de Bienes Muebles el 7 de agosto de 2017. La relación de vehículos embargados consta al folio 1261 de las actuaciones y también en la nota de calificación del Registro de Bienes Muebles (folio 1265), en la que se indica que se procede a la anotación preventiva del embargo de todos los vehículos comunicados, a excepción de siete, sobre los que pesaba leasing o reserva de dominio. Dicha anotación preventiva fue prorrogada por el Registro de Bienes Muebles de Pontevedra el 28 de septiembre de 2020 a petición de la TGSS (folios 1326 y siguientes).

No cabe duda de que el embargo de los referidos vehículos fue conocido por los administradores solidarios de DIRECCION000. pues, por escrito de 26 de septiembre de 2017, Bruno solicitó a la TGSS el levantamiento del embargo por razón de la solicitud de preconcurso formulada ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra (folios 1270 y siguientes). Sin embargo, no consta que dicho concurso se hubiese tramitado finalmente, considerando acertada la tesis acusatoria relativa a que dicha solicitud, al igual que las peticiones de aplazamiento de deuda (4 en el caso de DIRECCION000. y 1 de DIRECCION000. -según afirmó el recaudador ejecutivo Marcelino y certifica la Subdirectora Provincial de la TGSS de Pontevedra Custodia por escrito de 16 de septiembre de 2020 (folio 1078)-) obedecían al propósito de obstaculizar el cobro de la deuda por parte de los acreedores.

Con la misma finalidad, alegando la tramitación de preconcurso y la existencia de contratos de leasing, Bruno impidió que los agentes de la Policía Local de Pontevedra precintasen los vehículos embargados ( NUM091, NUM092, NUM093, NUM094 y NUM086), cuando el 26 de septiembre de 2017 se personaron a tal fin en la nave de la empresa sita en DIRECCION003 de Lérez (Pontevedra). Así consta el informe de la Policía Local obrante al folio 1286 y como corroboraron en el acto del juicio los referidos agentes NIP NUM108 y NUM109.

Nuevamente, el 18 de diciembre de 2017, Bruno entorpeció la labor de los funcionarios de la TGSS consistente en la retirada para su depósito de 3 vehículos especiales embargados (máquina Dumper NUM008, carreterilla elevadora NUM035 y una retroexcavadora Kubota U-50) y que habían sido localizados en una obra en O Grove. Según explicó el funcionario de la TGSS Hugo y como consta en la diligencia de personación obrante al folio 1313, después de que los funcionarios de la SS indicasen a los trabajadores de la empresa Gesconvert, S.L. que no moviesen la maquinaria del lugar donde estaba mientras ellos localizaban a la Policía Local para su retirada, Bruno se personó en la obra y los funcionarios comprobaron que dos de las máquinas ya no estaban en el lugar y que Bruno se oponía a su retirada indicando que el tercer vehículo ya no le pertenecía. Finalmente, los vehículos fueron localizados y trasladados para su depósito.

Como consecuencia de la negativa de acceso por los responsables de la empresa DIRECCION000. al acceso a las instalaciones de la empresa para efectiva la traba de los bienes embargados, el recaudador ejecutivo Marcelino solicitó autorización judicial que fue concedida por auto de 26 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Pontevedra (folios 1301 y siguientes). La entrada efectiva en el domicilio de la meritada sociedad se produjo el 5 de febrero de 2018 y, según consta la providencia de la misma fecha firmada por Bruno se le nombra depositario de los 38 bienes embargados y relacionados en la misma (folios 1297 y 1298).

No obstante lo anterior, el 5 de marzo de 2019, cuando los funcionarios de la TGSS se personaron en el lugar de DIRECCION003, Lérez (Pontevedra) para la retirada de los vehículos embargados, Bruno se opuso a dicha actuación alegando que los bienes pertenecían a otra empresa. Así, consta en las diligencias obrantes a los folios 1295 a 1297 de las actuaciones y como fue ratificado en el acto del juicio por el Policía Local NIP NUM110 y por el funcionario Hugo. Este último afirmó que Bruno incluso le había denunciado el 15 de marzo de 2019 por haber retirado un vehículo previamente embargado a DIRECCION000. y que había sido localizado en una obra en A Seca. Así, consta a los folios 1331 a 1333 de las actuaciones y como fue ratificado en juicio por el Guardia Civil TIP NUM103.

Resulta fundamental señalar que tales actuaciones de Bruno actuando como administrador de hecho de la referida mercantil, tienen lugar con posterioridad a la venta de DIRECCION000. a Blas, que tuvo lugar mediante escritura pública de 30 de enero de 2019 por importe de 3 euros (folios 514 y siguientes).

Asimismo, a pesar de ser conocedores de los embargos practicados por la TGSS el 17 de julio de 2017, en noviembre de dicho año, el vehículo NUM088 es traspasado de DIRECCION000. a DIRECCION004; y, el 24 de enero de 2019 se traspasó el vehículo NUM089 a la empresa López y Leis, S.A y el 23 de marzo del mismo año se traspasa el vehículo NUM090 a Melchor. Del mismo modo, el 11 de febrero de 2019 se produce el traspaso masivo de los vehículos de DIRECCION000. a la empresa A Fabolous Team, S.L (así consta en el oficio de la Jefatura Provincial de Tráfico de 5 de enero de 2021 y anexos I y II obrantes a los folios 2045 y siguientes).

Esta empresa, que no consta inscrita en el Registro Mercantil según certificado de 21 de junio de 2021 de la Registradora Mercantil de Pontevedra (folio 1978), comenzó sus operaciones en el año 2018 y Bruno fue su administrador único hasta el 16 de julio de 2019 (folio 3791). Según la información facilitada por la UDEF y la TGSS, su domicilio social se halla en Madrid (trasladado a Sevilla en julio de 2019), carece de trabajadores y no figura inscrita en la TGSS. A pesar de que Bruno manifestó que solo había sido administrador de esta empresa durante una semana, según resulta de la escritura pública de 16 de julio de 2019 (aportada por su representación procesal, folios 3791 y siguientes) quien pasa a ejercer dicho cargo actúa como mandatario verbal de Bruno, socio único de dicha entidad. En el mismo sentido, a pesar de que este afirmó que no era administrador de la referida mercantil en la fecha de los citados traspasos de vehículos, resulta evidente que esta entidad fue utilizada por los acusados con el fin de dificultar el embargo de los referidos vehículos y también para permitir su traspaso a otras empresas. Así, dos de estos vehículos ( NUM086 y NUM093) fueron traspasados el 12 de junio de 2019 a Montajes y Alquileres Galicia, S.L. de la que ambos hermanos eran administradores solidarios (folio 1336).

Según consta en la información facilitada por el Registro Mercantil (folios 1962 y siguientes) Montajes y Alquileres Galicia, S.L. comenzó sus operaciones el 15 de marzo de 2017 y fue constituida por Bruno y Roberto, quienes asumieron el cargo de administradores mancomunados. El 29 de octubre de 2018, Roberto pasó a ser administrador único de esta empresa y confirió poder a favor de Bruno. Según resulta de la documentación aportada por la representación procesal de los acusados, Roberto cesó como administrador de dicha empresa por razón de su declaración de concurso, que fue acordada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra en diciembre de 2021 (folio 3789) y que fue declarado como fortuito. El domicilio social radicaba inicialmente en Pontevedra y en el año 2019 se trasladó a Sanxenxo.

Según el certificado del director provincial de la Tesorería de la TGSS de 16 de noviembre de 2022 (folio 3900) contrajo una deuda derivada por importe de 593.945,06 euros y propia por importe de 447.114,54 euros.

Bruno afirmó en juicio que esta empresa había sido creada para el alquiler de barcos, andamios y coches y que carecía de trabajadores porque él mismo se encargaba de la gestión. Por su parte, la acusación sostiene que esta empresa sería la continuadora de la actividad empresarial de las anteriores y dicha tesis resulta reforzada por las manifestaciones realizadas por Arsenio (director comercial de Wacker Neuson, S.L. en Galicia) quien explicó que cuando había ido a la nave de DIRECCION000. los acusados le habían dicho que DIRECCION000 era ahora Myagal, S.L. y que incluso había observado en dicha en sede máquinas con el rótulo de esta última empresa a las que había sacado fotografías (folios 33 a 46). En el mismo sentido declaró Tomás e incluso, Gabino, manifestó que, tras corroborar el impago de un pagaré que le habían entregado por la venta de una máquina, comprobó que habían creado una empresa en el mismo sitio donde él había trabajado con su padre ( Pedro Jesús) y que la gente conocida estaba allí y también las oficinas.

Y la vinculación entre ambas empresas ( DIRECCION000. y Myagal, S.L), así como con las anteriormente citadas ligadas a la familia Luis Andrés Bruno Roberto Pedro Jesús Abel, resulta corroborada por la carta (folio 32) de 30 de septiembre de 2018 enviada a sus clientes y firmada por Bruno en la que expresamente se indica: "a partir del próximo 30 de septiembre, la actividad de alquiler de maquinaria de DIRECCION000. pasará a integrarse en la empresa Montajes y Alquileres Galicia, S.L. Seguramente ya nos habrá relacionado en alguna ocasión con el DIRECCION005, empresa familia con gran arraigo dentro de nuestra comunidad, de la que ya formábamos parte (...)".

Al hilo de la referida vinculación y a la continuación de la actividad empresarial por parte de los acusados pese a ser conocedores, tanto de la deuda como de los bienes embargados, cabe destacar la investigación realizada por la Guardia Civil en noviembre de 2020 relativa a la localización de los vehículos embargados, conforme al listado facilitado por el Juzgado de Instrucción. Dicho oficio (folios 1201 y siguientes) fue ratificado en el acto del juicio por los agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación de Accidentes de Tráfico (GIAT) con TIP NUM106 y TIP NUM107 y, según resulta del mismo y de lo expuesto por los testigos, en dicho mes de noviembre, en distintas obras próximas a la localidad de Pontevedra, fueron localizados diversos vehículos que, según manifestaron los encargados de las obras a los agentes de la Guardia Civil, habían sido alquilados a la empresa DIRECCION000. en la nave sita en DIRECCION003, Lérez (Pontevedra), tratando directamente con Bruno, con una trabajadora que estaba en las oficinas o con un comercial de la empresa.

En concreto fueron detectados los siguientes vehículos:

- El 3 de noviembre de 2020 el vehículo NUM095 se hallaba trabajando en Marín para la empresa Oresa.

- El 3 de noviembre de 2020 el vehículo NUM020, junto con una retroexcavadora sin matrícula, pero con nº NUM096 se hallaban en Moaña trabajando para la empresa Oresa.

- El 3 de noviembre de 2020 la retroexcavadora con nº de bastidor NUM097 y la apisonadora sin matrícula, pero con nº NUM098 se hallaban en la localidad de San Vicente de Alba trabajando para la empresa Oresa.

- El 9 de noviembre de 2020 el vehículo matrícula NUM007 se hallaba en Pontevedra trabajando para la empresa Garocaprim SL.

- El 9 de noviembre de 2020 el vehículo NUM023 se hallaba trabajando en Pontevedra para la empresa Covsa.

- El 9 de noviembre de 2020los vehículos matrículas NUM071 y NUM099 se hallaban trabajando en la localidad de Salcedo (Pontevedra) para la empresa JM Iglesias.

- El 9 de noviembre de 2020 el vehículo matrícula NUM070 se hallaba trabajando en la localidad de Mourente para la empresa JM Iglesias.

- El 10 de noviembre de 2020 el vehículo matrícula NUM100 se hallaba trabajando en Vilanova de Arousa para la empresa Hordescon.

- El 11 de noviembre de 2020 el vehículo matrícula NUM076, y un grupo electrógeno con nº NUM101 se hallaban trabajando en Marcón (Pontevedra) para la empresa Constructora San José.

- El 11 de noviembre de 2020 el grupo electrógeno n1 NUM102 se hallaba en funcionamiento en la estación de autobuses de Pontevedra, trabajando para la empresa Extraco.

Los referidos vehículos, según se aprecia en las fotografías incorporadas al oficio y como destacan los agentes, tenían pegatinas con el logo de Myagal. A pesar de que la defensa sostiene que se trata de una marca reflejada en una mera pegatina, no cabe duda de que nos hallamos ante otro indicio claro de la confusión de empresas y de patrimonio pretendida por los acusados en perjuicio de sus acreedores.

Entre tales acreedores, como se ha indicado anteriormente, además de la TGSS, se halla la empresa Wacker Neuson, S.L. a quien DIRECCION000. entregó un pagaré por importe de 22.073,23 euros el 14 de noviembre de 2017, con vencimiento el día 30 del mismo mes (folio 15) y que nunca llegó a ser satisfecho como consecuencia de la descapitalización llevada a cabo por los ahora acusados y anteriormente expuesta. Dicha deuda resultó judicialmente reclamada y dio lugar al Juicio Cambiario núm. 55/2018 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, ante el que también se siguió el proceso de ejecución con resultado infructuoso (folios 66 a 118).

Conforme a lo expuesto, resulta acreditado que los acusados, aflorada la deuda de la empresa matriz y con el fin de continuar con el negocio familiar y evitar el cobro por parte de sus acreedores, se valieron de distintas empresas -bien como administradores, apoderados, administradores de hecho o socios- de modo que, una vez que la TGSS declaraba a la nueva empresa como responsable solidaria de la deuda de DIRECCION000, articulaban el traspaso de sus bienes (principalmente, maquinaria y vehículos) a otra empresa vinculada al grupo familiar, continuando con la misma actividad empresarial, con los mismos medios materiales y personales y también bajo la misma dirección. Conforme a la prueba practicada, con dicha actuación, los acusados, no solo impidieron que la TGSS pudiese hacer efectiva la realización de la mayor parte de los bienes embargados, sino que también impidieron que el acreedor personado como acusación particular, Wacker Neuson, S.L. pudiese hacer efectivo el título de ejecución judicial favorable a su pretensión de cobro obtenido tras la tramitación del Juicio Cambiario.

CUARTO.- Sobre los delitos de frustración de la ejecución y contra la Seguridad Social.Tanto el Ministerio Fiscal como la Letrada de la TGSS sostienen que los hechos son constitutivos de un delito de frustración en la ejecución del art. 257.1.2º y 257.3 segundo párrafo y 257.4 en relación con el art. 250.5 CP en concurso de normas ( art. 8 CP) con un delito contra la TGSS del art. 307 del mismo texto legal. Por su parte, la acusación constituida por la mercantil Wacker Neuson, S.L. califica los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257. 1 y 2 CP. Para la defensa de los acusados no se dan los presupuestos de ninguno de los referidos delitos.

Respecto al delito contra la TGSS,el artículo 307 CP vigente al tiempo de los hechos establece: "1. El que, por acción u omisión, defraude a la TGSS eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la TGSS en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la TGSS durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. (...)."

El bien jurídico tutelado en este tipo penal es la función recaudatoria necesaria para sostener el patrimonio de la TGSS. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 564/18, de 19 de noviembre: "El delito de defraudación a la TGSS es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la TGSS, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de TGSS para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones."

El responsable directo de este delito es la persona que tiene la obligación legal de pagar las cotizaciones a la TGSS. Generalmente, esta figura recae en el empresario, quien, de acuerdo con la Ley General de la TGSS, debe abonar tanto sus propias cuotas como las correspondientes a sus empleados. Así lo establece el artículo 104.1 del Texto Refundido de dicha ley, que dispone que "el empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad".En consecuencia, el autor directo del delito (conforme al primer párrafo del artículo 28 del Código Penal) será quien tenga la condición de empresario.

El objeto material del delito está constituido por las cuotas correspondientes a la TGSS, así como por otros conceptos cuya recaudación se realiza de manera conjunta.

Para que este comportamiento pueda ser calificado como delito y no solo como una infracción administrativa, la norma exige que la cantidad defraudada -ya sea por impago de cuotas, devoluciones indebidas o deducciones improcedentes- supere los 50.000 euros en un período de cuatro años.

Por lo que respecta a la acción típica y según resulta de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 27/25, de 20 de enero, el referido delito exige un elemento objetivo esencial, como es la conducta defraudatoria. Es decir, el delito no se configura por el simple impago de cuotas o deudas con la TGSS, sino que es indispensable la existencia de una conducta engañosa, artificiosa o elusiva que impida u obstaculice el cobro de las deudas. Y dicha conducta no debe ser meramente pasiva, sino activa u omisiva con contenido defraudatorio. Así, la citada sentencia afirma que "defraudar" implica evitar con astucia una obligación, y no simplemente no pagarla.

Asimismo, señala el Alto Tribunal que el elemento fraudulento es objetivo, no se exige probar el "ánimo" o intención interna del autor, sino que se requiere demostrar una conducta artificiosa, aunque el impago sea real y declarado.

Como ejemplo de conductas defraudatorias válidas, según resulta de la más reciente Jurisprudencia -entre otras, SSTS núm. 564/18, de 19 de noviembre; núm. 1050/24, de 20 de noviembre y núm. 27/25, de 20 de enero- cabe citar la creación de empresas ficticias; la sucesión fraudulenta de sociedades para "borrar" deudas anteriores; el uso de testaferros o administradores aparentes para ocultar al verdadero responsable; la ocultación o simulación de patrimonio para evitar embargos o el mantenimiento de una misma actividad empresarial con distintos titulares formales, pero idéntica gestión real.

Así, la citada STS núm. 27/25, de 20 de enero, indica expresamente: "Es pacífica -reiteramos- la estimación de que los meros impagos no rellenan las tipicidades manejadas. Se hace indispensable identificar un mecanismo artificioso, normalmente asociado a la ocultación de la deuda. La creación de empresas ficticias, entramados empresariales con complicadas estructuras que permiten tapar a los reales responsables, la fraudulenta sucesión de empresas para romper los hilos con deudas preexistentes..., son algunas de las fórmulas habituales aptas para generar ese engaño que trata de confundir sobre la realidad y colmar el elemento de fraude que requieren estas tipicidades. Cuando se usan esas artimañas para ocultar deudas o fingir la desaparición de la deudora, e imposibilitar el cobro, estaremos ante modalidades de fraude."

Por su parte, el delito de alzamiento de bienesse tipifica en el art. 257 CP que castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores; a quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación y también a quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

Así (en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2020/2024, de 18 de enero, que condensa la constante doctrina anterior), han de concurrir en el comportamiento susceptible de ser enjuiciado, los siguientes elementos:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que dilata, imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores."

En cuanto al bien jurídico protegido, la Jurisprudencia viene señalando que el delito de alzamiento de bienes no protege un crédito específico derivado de una relación contractual, sino la seguridad del tráfico jurídico y el principio de responsabilidad universal previsto en el artículo 1911 del Código Civil. Lo protegido es el cumplimiento de las obligaciones en una economía de mercado, no el pago en sí, sino la posición patrimonial del deudor que, mediante actos de despatrimonialización, frustra las expectativas de cobro. El núcleo del tipo penal radica en la transferencia patrimonial a terceros -sean actos reales o simulados- que impidan o dificulten el cobro por los acreedores, con la intención del deudor de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones mediante la desaparición de su patrimonio ( STS núm. 688/2020, de 14 de diciembre).

Para que se considere consumado este delito, no es necesario que el deudor se encuentre en una situación de insolvencia total o parcial; es suficiente con una insolvencia aparente, originada por la venta o transferencia, ya sea real o simulada, onerosa o gratuita, de sus bienes, o por cualquier conducta que desvincule esos bienes del fin de satisfacer las deudas a las que estaban destinados. Lo que se requiere como resultado en este tipo delictivo es una sustracción efectiva de uno o varios bienes que dificulte razonablemente la posibilidad de una ejecución forzosa con éxito suficiente para saldar la deuda ( STS núm. 51/2017, de 3 de febrero).

Establecidos los elementos esenciales de ambos tipos penales, resulta particularmente relevante -conforme a los términos de la acusación formulada- analizar la relación jurídica y sistemática existente entre dichas figuras delictivas.

Respecto a esta cuestión, conforme a la más reciente Jurisprudencia resulta paradigmática la STS núm. 957/23, de 21 de diciembre, que indica: "Ese enfoque nos hace recalar en la problemática de las relaciones entre las insolvencias punibles y los delitos contra la TGSS. No se trata ahora tanto de dilucidar si cabe concurso de delitos entre ambas figuras. Lo que interesa es plantearnos si la presencia en el Código Penal desde 2015 de unas infracciones específicas de insolvencia en que están inequívocamente contempladas las deudas contra la TGSS, acarrea como consecuencia exegética insoslayable el desplazamiento de los mecanismos defraudatorios ligados al pago (se ocultan o distraen bienes para eludir embargos, pero no se ocultan las deudas) del ámbito del art. 307 a los delitos de insolvencia punible.

Si se conviene que la insolvencia fraudulenta es un mecanismo apto para provocar el delito del art. 307 ¿qué tipo vendrá en aplicación? ¿el constituido por el genérico delito de defraudación de deudas a la TGSS o el alzamiento, agravado por tratarse de deudas públicas?

Si consideramos que "alzarse" con los bienes propios para eludir el pago de una deuda no es más que una modalidad de la conducta "defraudar", el planteamiento teórico da un notable vuelco. Entre los delitos del art. 307 y 257 CP habría una relación de concurso de normas y no de concurso delictivo, siempre y cuando la conducta identificada sea una y la misma; no, empero, cuando se defrauda ocultando las deudas y posteriormente, aflorada la deuda, se provoca la insolvencia con el fin de eludir su pago. En ese supuesto estaremos ante una doble conducta con la necesidad de una doble sanción para contemplar todo el desvalor (concurso real). (...)

Retomemos la problemática de las concomitancias entre los arts. 257 y 307 CP . Si partimos de una visión compartimentada de las conductas típicas descritas el problema se presentará en términos de disyuntiva: si se trata de un alzamiento de bienes no podemos hablar de defraudación de cuotas de la TGSS. No habría espacios comunes. El art. 307 sancionaría los fraudes mediante ocultación o falseamiento o manipulación de los hechos que determinan la deuda. Y el art. 257 los fraudes frente a los mecanismos de recaudación. Es lo que entendió la comentada sentencia de 2009. Pero si consideramos que "alzarse" con los bienes propios o distraerlos para eludir el pago de deudas no es más que una modalidad de la conducta "defraudar" el planteamiento teórico da un notable vuelco. Entre los delitos del art. 307 y 257 habría una relación de concurso de normas y no de concurso delictivo. Habría conductas incardinables en ambos tipos.

Esta es tesis que no solo puede suscribirse, en especial en el marco normativo anterior a la reforma de 2015, sino que ha merecido respaldo jurisprudencial: STS 747/2022, de 27 de julio (referida al delito de defraudación tributaria).

El alzamiento de bienes es, en último término, una modalidad defraudatoria. Se convierte así en una morfología comisiva del delito del art. 307 (y 305).

El núcleo de injusto, el nivel de antijuricidad entre la conducta de quien omite el pago de cuotas de la TGSS engañando en las declaraciones u omitiéndolas; y la del que lo hace mediante el expediente de ocultar los bienes es equiparable. No hay diferencias. Entre delito de alzamiento de bienes y delito contra la TGSS existe una relación de concurso aparente de normas penales, salvo supuestos en que el alzamiento emerge como una conducta posterior y autónoma (producción del alzamiento después del descubrimiento de la ocultación).Si no existe solución de continuidad estamos ante la misma infracción. Esta visión tropieza con algunas incoherencia legales: no tiene sentido que el alzamiento por importe notoriamente inferior a los 50.000 euros merezca igual pena. No podemos considerar despenalizadas las insolvencias cometidas contra la TGSS o la Hacienda Pública cuando no rebasan los dinteles de los arts. 305 ó 307 CP .

El delito de alzamiento de bienes tradicionalmente aparecía encuadrado dentro de las "defraudaciones" (Código Penal de 1973). Era una forma de defraudar no solo conceptualmente, sino también como catalogación legal. Por eso conectaba con el verbo típico de los delitos contra la Hacienda Pública o la TGSS: "defraudar", mediante la elusión del pago de impuestos. Tanto se defrauda eludiendo el pago de tributos o cuotas no declarando de forma veraz como declarando con fidelidad a la realidad económica, pero burlando a continuación el procedimiento de apremio con una situación de insolvencia fingida o provocada dolosamente. El contenido de injusto es equivalente aunque despista algo que para una modalidad se exija una determinada cuantía (en la actualidad 120.000 euros; o 50.000 en cuatro años); y que la conducta defraudadora consistente en un alzamiento (cuya repercusión negativa en el patrimonio de la Hacienda o de la Tesorería General de la TGSS es idéntica a la resultante de un delito de fraude tributario o de cotizaciones) sea constitutiva de delito aunque su montante económico se reduzca a unos pocos euros.

La reforma de 2010 ha creado un subtipo agravado para los delitos de alzamiento de bienes cuando se trata de una deuda de naturaleza jurídico púbica y el perjudicado sea una Administración Pública en el art. 257.3 elevando la pena posible hasta seis años. Profundiza en esa línea la reforma de 2015.

La STS 747/2022 antes citada admite como fórmula defraudatoria apta para integrar la tipicidad del art. 305 una conducta de alzamiento o ocultación de bienes. La tesis es transplantable al delito del art. 307, apartándonos así del precedente de 2009 citado.

NOVENO.- Llega el momento de recapitular para encarar la conclusión final:

a) Existen deudas a la TGSS impagadas por importe superior a las cuantías establecidas tanto en el anterior art. 307 como en el vigente.

b) Que se trate de un entramado de empresas in casu no se presenta como fórmula engañosa idónea para colmar la exigencia de un ardid o fraude en el origen del impago.

c) Sin embargo sí detectamos una conducta de vaciamiento patrimonial que pudiera reunir las condiciones para elevar a la categoría de defraudación el impago. No puede excluirse del radio del art. 307 ese mecanismo defraudatorio para llevarlo de forma indeclinable e insustituible al ámbito del art. 257 CP . No podemos acudir a tal precepto que no ha sido invocado, pues quedaría malparado el derecho a ser informado de la acusación, pero sí podemos preguntarnos si esa modalidad de fraude permite mantener en pie la condena dictada. La respuesta será negativa."

QUINTO.- Calificación jurídica de los hechos.Partiendo de lo anterior y de la prueba practicada apreciada de forma conjunta y valorada conforme al art. 741 LECrim, han quedado acreditados los hechos conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes.

Como se ha indicado, tanto el Ministerio Fiscal como la TGSS sostienen que los hechos constituyen un delito contra la Seguridad Social del art. 307 CP y sostiene que los acusados actuaron con ánimo de defraudar a la Seguridad Social y lo hicieron a través de una sucesión de empresas fraudulenta y de un alzamiento de bienes.

Cabe indicar que, de la prueba practicada ha resultado acreditada la participación de los acusados en las empresas anteriormente citadas puesto que, a pesar de presentarse bajo distintas denominaciones sociales, su actividad ha sido siempre la misma, llegando incluso a dirigirse a sus clientes los propios responsables como " DIRECCION005" (así consta en la carta de 30 de septiembre de 2018).

Tampoco ha resultado controvertida la existencia de deuda con la TGSS en cuantía suficiente para integrar el tipo penal pues, a pesar de que la defensas trataron de introducir dudas sobre la "fórmula" empleada por la TGSS a la hora de imputar, tanto los pagos voluntarios como el dinero obtenido de los bienes efectivamente realizados, lo cierto es que la corrección de tal proceder resultó debidamente explicada en el acto del juicio por los funcionarios de la TGSS, Tarsila y Marcelino, con apoyo de la documentación obrante en autos (folios 185 y siguientes).

De acuerdo con lo señalado en los fundamentos previamente expuestos, esta Sala considera plenamente acreditada la existencia de una sucesión empresarial, entendida, en sentido amplio, como la transmisión de una actividad empresarial o productiva de una sociedad a otra, conservando la continuidad de la actividad económica (plantilla, centros de trabajo, contratos, proveedores, etc.). En el ámbito laboral ( art. 44 Estatuto de los Trabajadores) es una figura legal y protegida pero, en el ámbito penal, ha de examinarse si, como sostiene la acusación dicha sucesión, presenta un carácter fraudulento y si constituye un mecanismo de evasión o artificio empleado por los acusados con el propósito de eludir sus obligaciones frente a la Seguridad Social.

El Tribunal Supremo ha establecido que la sucesión de empresas solo tiene relevancia penal si se demuestra que fue diseñada como un instrumento para defraudar a la Seguridad Social. En tal sentido y, según resulta de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la STS 1050/24, de 20 de noviembre, puede afirmarse que los principales indicios de fraude penal en contextos de sucesión empresarial son la repetición artificial de empresas con la misma actividad; el mantenimiento del control real oculto; la continuidad de medios sin cambio estructural real; la fragmentación o dispersión deliberada de la deuda; inexistencia de causa económica o jurídica legítima; dificultad real para que la Seguridad Social cobre y simulación documental o de relaciones laborales.

Estos indicios deben valorarse de forma conjunta. No basta uno solo, pero si convergen varios, pueden justificar la apreciación de una sucesión de empresas fraudulenta y penalmente relevante bajo el art. 307 CP.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, si bien ha resultado probada la existencia de una deuda con la Seguridad Social en cuantía suficiente para ser constitutiva de delito, así como la existencia de una sucesión de empresas, de la prueba practicada no ha quedado justificada la existencia de un artificio, ardid o simulación claramente encaminado a eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social, lo que determina la ausencia de uno de los elementos objetivos del tipo ( SSTS 144/20, de 4 de junio; 27/25, de 20 de enero).

Como señala la referida STS núm. 957/23, de 21 de diciembre: "Pero no basta hablar de entramado de empresas para que quede dibujado el elemento de fraude. El hecho probado, como hemos dicho, es en este punto escasamente descriptivo. Enumera las diversas empresas que controlaba el acusado, pero exponiendo la participación en cada una, y sus administradores y socios. Son estructuras muy simples y transparentes. Por más que sea llamativa esa diversificación, salta a la vista, sin intento alguno de disimulo, la vinculación entre todas. De hecho ha servido para a través de las herramientas presentes en el régimen de recaudación de la Seguridad social derivar la responsabilidad a la empresa principal como responsable solidaria. No se han tapado ni las deudas ni sus responsables.

Tampoco se alude en el hecho probado a que esa diversificación sirviese para esconder deudas o trabajadores o disimular datos relevantes; ni contiene la más mínima insinuación de que se omitiesen los boletines periódicos de cotización o se ocultasen deudas o trabajadores o se falseasen los datos. (...)

En el caso presente ni se simula la existencia de sociedades ni se ocultan sus vinculaciones; ni se traspasan subrepticiamente trabajadores de unas a otras, sino que, -no consta lo contrario- se comunica en cada caso. Al menos, el hecho probado no refleja esa realidad: son empresas que conviven en el tiempo. Sus relaciones no se tergiversan. No hay una ocultación de una realidad empresarial, con la finalidad de esa elusión de los pagos debidos. Si se oculta de manera intencionada y por medios eficaces la realidad del empresario clandestino con una finalidad de impago, se puede hablar efectivamente de defraudación. Pero aquí no sucede eso; ni se produce una desaparición de unas empresas sustituidas por otras. Se hace continua protesta en el recurso de ello. Lo más que se describe, aunque de forma fragmentaria, es una distracción de fondos, un mecanismo de alzamiento, un fraude no en el momento de aflorar la deuda, sino en el momento de hacerla efectiva. Se esconden los bienes, pero no la deuda ni el deudor."

De acuerdo con lo anterior, en el presente supuesto se estima que, conforme a los hechos relatados en los respectivos escritos de acusación y conforme a la prueba practicada, tampoco es posible afirmar con la seguridad y certeza que exige el proceso penal la existencia de un artificio o ardid diseñado por los acusados con el ánimo de defraudar a la Seguridad Social al tiempo de aflorar la deuda.

Cabe señalar que no existen elementos probatorios suficientes para conocer el origen de la deuda de DIRECCION000. con la TGSS, pero sí ha de estimarse probado que dicha deuda, mediante el mecanismo de derivación de responsabilidad, se fue trasladando a las distintas empresas a través de las que los acusados pretendían continuar con la actividad empresarial y, estas mercantiles, una vez derivada tal responsabilidad, traspasaban su actividad y, lo más relevante y descrito con detalle en los escritos de acusación, realizaban actos de descapitalización con el fin de impedir u obstaculizar el cobro por parte de sus acreedores. No obstante, la acusación no describe propiamente el artificio previo al origen de la deuda, sino que ésta ya había nacido y era conocida por la TGSS cuando se suceden las distintas empresas y, aunque es cierto que algunas de estas empresas acumularon deuda propia con la TGSS, no es posible descartar que la misma fuese precisamente consecuencia de la previa declaración como responsables solidarias de la deuda de la originaria, DIRECCION000.

De modo similar al supuesto examinado por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 21 de diciembre de 2023, en este caso, la TGSS tuvo conocimiento en todo momento de la deuda de las distintas empresas y también de sus responsables pues, a pesar de la venta a terceros de alguna de la empresas como Rasen Maquinaria, S.L y DIRECCION000. resultó fácilmente constatable que la actividad empresarial seguía gestionada por los ahora acusados, en el mismo domicilio y con los mismos medios materiales y personales. La pretendida ocultación puede calificarse incluso de "torpe" (vid. carta dirigida a clientes refiriéndose a que DIRECCION000. pasaba a ser Montajes y Alquileres Galicia, S.L.), pero no entendida como un mecanismo encaminado a defraudar a la TGSS, sino para obstaculizar el cobro de una deuda previamente debida y conocida, y continuar con el desempeño de la actividad empresarial familiar.

Por otra parte, tampoco consta que se hayan omitido datos relevantes a la Administración, pues no se ha probado que se haya ocultado a trabajadores ni datos relativos a su cotización. Tampoco se ha revelado una simulación de relaciones laborales.

En palabras del alto Tribunal, no se ocultó la deuda ni tampoco a sus responsables, pues la sucesión de empresas descrita no se revistió de especiales artificios que dificultasen su descubrimiento y prueba de ello es no solo la derivación de responsabilidad a Rasen Maquinaria, S.L, DIRECCION000. y Montajes y Alquileres Galicia; sino también las actuaciones ejecutivas llevadas a cabo para el cobro de la deuda y que constan descritas en el informe emitido por el Director Provincial de la TGSS de Pontevedra obrante en autos (folios 1086 y siguientes). Entre estas actuaciones destacan:

- el embargo de bienes muebles, en su mayoría maquinaria industrial y vehículos, de los que resultaron subastados 18 según manifestó Marcelino.

- el embargo de las cuentas corrientes de DIRECCION000. (56.033 euros), Rasen Maquinaria, S.L, DIRECCION000 (3.751,74 euros), A Fabulous Team, S.L y Montajes y Alquileres Galicia, S.L (1.044,87 euros);

- el embargo de facturación de DIRECCION000. (11.054,72 euros), Rasen Maquinaria, S.L, DIRECCION000 (138.039,30 euros), A Fabulous Team, S.L y Montajes y Alquileres Galicia, S.L (56.038,77 euros);

- el embargo de 10 bienes inmuebles a DIRECCION000 de los cuales, dos, fueron subastados y adjudicados por importe de 205.500 euros y 130.095 euros, respectivamente. Los bienes restantes no salieron a subasta al estar sujetos a cargas preferentes.

En tal sentido, la conducta descrita por las acusaciones en sus respectivos escritos se refiere al traspaso de bienes de unas empresas a otras, controladas todas ellas por los acusados, es decir, a la conducta desplegada para evitar u obstaculizar el cobro de una deuda preexistente. Y dicha conducta goza de mejor encaje en el delito de alzamiento de bienes por el que también se ha formulado acusación. Y, aunque es cierto que el Tribunal Supremo ha declarado que este delito puede constituir una modalidad de fraude subsumible en el art. 307 CP, en este caso concreto la conducta descrita por la acusación y que ha resultado probada, ha de considerarse como una conducta autónoma y posterior al nacimiento de una deuda que, como se ha dicho, no se oculta.

Por otra parte, al igual que en el caso a que se refiere la STS 957/23, de 21 de diciembre, no se puede afirmar que el impago de la cantidad total debida a la TGSS se deba a dicha actuación de descapitalización y no a la falta de liquidez u otras circunstancias, pero a diferencia del mismo, en este caso sí se ha invocado expresamente el art. 257 CP y los hechos declarados probados describen una conducta preferentemente incardinable en este tipo penal.

De este modo, ha resultado acreditado el traspaso de vehículos de DIRECCION000. a Rasen Maquinaria, S.L. ambas controladas por Bruno, tras ser plenamente conocedores de la deuda que la primera mantenía con la TGSS y del inicio de actuaciones de investigación. Asimismo, después de que la TGSS declarase a Rasen Maquinaria, S.L. responsable solidaria de la deuda de DIRECCION000, en los meses de febrero y junio de 2014, todos los vehículos que Rasen Maquinaria, S.L. había adquirido de DIRECCION000. se transfirieron a la entidad DIRECCION000. Tales vehículos resultaron embargados por la TGSS a esta última empresa el 17 de julio de 2017 y, a pesar de ser conocedores de ello, los acusados consintieron su transferencia a terceros, principalmente a la empresa A Fabolous Team, S.L controlada por Bruno, a la que el 11 de febrero de 2019 se realizó el traspaso masivo de los vehículos de DIRECCION000.

A ello han de sumarse las conductas obstaculizadores a la retirada y precinto de los bienes anteriormente descritas.

Concurren en el citado proceder de los acusados los elementos exigidos para la comisión del delito de frustración de la ejecución previsto y penado en el artículo 257 CP.

- Tanto la TGSS como la empresa Wacker Neuson, S.L. han acreditado la preexistencia al proceso de descapitalización de una deuda no controvertida.

- Ha resultado probada la conducta de los acusados consistente en el vaciamiento de bienes de unas empresas a otras tras surgir la deuda. En este caso, materializada, fundamentalmente en el traspaso de sus bienes muebles (que constituyen el principal objeto de su actividad de arrendamiento de vehículos y maquinaria industrial)

- dicha actividad se llevó a cabo con el ánimo de impedir y/o dificultar el cobro por parte de sus acreedores, tanto públicos como privados, a los que se les ocasionó un perjuicio patrimonial al provocar la ausencia de bienes a través de los que hacer efectivo su crédito.

Por consiguiente, en la conducta de los acusados concurren tanto los elementos objetivos como subjetivos del referido delito de frustración de la ejecución por el que se ha formulado acusación.

Finalmente, conviene pronunciarse sobre lo señalado por la defensa de Bruno y Roberto en el acto del plenario con relación a que la renuncia por parte del Ministerio Fiscal y de la TGSS al ejercicio de la acción penal frente a las persona jurídicas, impide la continuación del procedimiento frente a las personas físicas debido a que los hechos imputados habrían sido cometidos como representantes de las entidades mercantiles, en el ejercicio de sus funciones y sin que se hayan beneficiado a título personal de los actos supuestamente fraudulentos. Argumenta que no puede disociarse la conducta del administrador de la responsabilidad de la persona jurídica ya que supondría una vulneración del principio de legalidad penal ( art. 1 CP y arts. 9.3 y 24 CE) al ser juzgado por hechos que no pueden ser extensivos a la persona física.

Tales argumentos no merecen favorable acogida por cuanto ya ha señalado la Jurisprudencia que, cuando el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá y las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aun cuando no concurren en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS 1101/2007 de 27.12 ). En este sentido el artículo 31 CP -como antes el artículo 15bis- quiso entender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto."( STS núm. 51/17, de 3 de febrero).

SEXTO.- Autoría.-Del referido delito de frustración de la ejecución son responsables en concepto de autores ambos acusados por haber realizado de manera directa, material y voluntaria los hechos que lo integran, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 CP.

Respecto a la coautoría, como ha declarado esta Audiencia Provincial, sección 5ª, en su sentencia núm. 203/25, de 7 de mayo: "La coautoría que se atribuye a la denunciada/recurrente, exige un condominio funcional del hecho típico pero la realización conjunta del hecho, no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores. Como señala la STS de 27/2/07 no se trata de determinar si el coautor realizo las acciones típicas formalmente y de manera personal, sino que, si el coautor tiene el dominio del hecho y para ello se precisa la existencia de un acuerdo de llevar a cabo el hecho y el aporte, por cada uno de los integrantes de la voluntad global, de un elemento esencial durante la fase de ejecución para culminar el propósito común. En definitiva, dice también la Sentencia citada, la coautoría precisa de un plan común, una decisión conjunta y una distribución de las funciones en la estrategia ejecutiva; por ello son coautores los que tomando parte en el acuerdo(ora abinitio- coautoría inicial-ora durante la ejecución- coautoría adhesiva o) durante la fase ejecutiva, aportan una parte esencial de la realización del plan criminal cuya ejecución ha sido acordada conjuntamente por todos (por todas SSTS de q9 de octubre de 2006 y 14 de junio de 2007 )."

En el mismo sentido, la STS núm. 824/22, de 19 de octubre, indica: "Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras, sentencia de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003 ) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabilizan en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas: a) La unidad de acción; b) La recíproca cooperación, y c) El mutuo concurso en la ejecución."

Teniendo en cuenta tales consideraciones, en el presente supuesto, frente a lo indicado por la defensa, especialmente de Roberto que ha argüido que el mismo no había gestionado ni firmado ni tampoco obtenido beneficios, resulta acreditado que ambos actuaron como administradores de las empresas anteriormente indicadas entre las que se traspasaron sus distintos activos con el fin de eludir su traba y dificultando el cobro por parte de sus acreedores. Así, ninguna duda cabe de que Roberto, como administrador solidario junto con su hermano de DIRECCION000. no solo tuvo conocimiento del embargo de sus bienes efectuado en julio de 2017 por la TGSS, sino también de que, con posterioridad al mismo, se transfirieron la mayor parte de sus vehículos a la empresa de su hermano A Fabulous Team, S.L. Asimismo Roberto fue administrador de Montajes y Alquileres Galicia, S.L, empresa a la que también se transfirieron bienes de la anterior y que, conforme a lo expuesto, continuó con la actividad empresarial de la anteriores a medida que las mismas iban acumulando deuda. Teniendo presente la confusión de mercantiles y patrimonio que ha resultado probada, no existen dudas para considerar que, a pesar de que Bruno se relacionaba más con terceros, Roberto también era conocido por los clientes y proveedores pues desarrollaba sus funciones en el centro de trabajo que, al fin y a la postre, constituía el centro de operaciones de las distintas mercantiles, resultando inverosímil que el mismo desconociese las operaciones llevadas a cabo a lo largo de años para impedir el cobro de sus acreedores y continuar su actividad empresarial.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.La defensa de Bruno invocó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada alegando el tiempo transcurrido desde el año 2019 hasta la fecha de enjuiciamiento (6 años) y que considera injustificado por no tratarse de un procedimiento complejo.

En lo que atañe a la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21.6 CP, señala la STS núm. 292/24, de 22 de marzo, que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el artículo 24.2 CE, no implica el cumplimiento estricto de los plazos procesales, pero sí exige que los órganos jurisdiccionales resuelvan y ejecuten en un tiempo razonable. Para determinar la existencia de dilaciones indebidas, es necesario evaluar si el retraso es injustificado, imputable al tribunal y no causado por el acusado. La valoración se basa en tres criterios: la complejidad del caso, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades. Asimismo, la jurisprudencia distingue entre "plazo razonable" (referido a la duración total del proceso) y "dilaciones indebidas" (retrasos injustificados en su tramitación), aunque ambos conceptos coinciden en garantizar un juicio ágil. Para evaluar estos retrasos, se tienen en cuenta factores como la complejidad del caso, la duración de procesos similares y los recursos disponibles en la Administración de Justicia.

En el presente supuesto, es preciso señalar que este procedimiento se incoó por auto de 13 de junio de 2019 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pontevedra que, tras la práctica de diligencias de investigación tanto en esta causa como en la tramitada ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pontevedra, por auto de 4 de mayo de 2022, acumuló a sus diligencias previas las seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pontevedra con el núm. 803/19, que habían sido incoadas por dicho Juzgado por auto de 23 de junio de 2020. Por auto de 5 de diciembre de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pontevedra se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado y, por auto de 23 de marzo de 2023 la apertura de juicio oral. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se celebró el acto del juicio en dos sesiones, los días 14 y 19 de mayo de 2025.

Frente a lo indicado por la defensa, sí ha de tomarse en consideración la complejidad de los presentes autos motivada por el largo período en el que transcurren los hechos objeto de investigación, la abundante documentación recabada de diversos organismos, las minuciosas operaciones de localización de bienes efectuadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, e incluso la dificultad para localizar a alguno de los investigados, no solo para recibirles declaración, sino también para notificarle resoluciones. Dicha complejidad justifica descartar la catalogación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, máxime cuando la defensa no ha concretado periodos determinados de paralización o inactividad procesal.

No obstante lo anterior, no puede obviarse el tiempo transcurrido desde la incoación del presente procedimiento, en junio de 2019, así como el lapso temporal que media desde la comisión del ilícito penal que se erige en justificación suficiente para apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple.

En segundo lugar y a pesar de que fue introducido en trámite de informe, la misma defensa interesó la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, del artículo 21.7ª CP en relación con el art. 21.5ª del mismo texto legal.

Argumentó la defensa que, aunque los acusados no realizaron pagos con posterioridad al inicio del proceso, sí lo hicieron con anterioridad, en concreto, mediante la entrega de un cheque de 200.000 euros a la TGSS, debiendo estarse también a la colaboración prestada mediante la comunicación de sus créditos a efectos de embargo por la mima entidad.

Como viene señalando la Jurisprudencia ( STS 120/21, de 11 de febrero; STS 145/2007, de 28 de febrero; STS 19/2016, de 26 de enero), para que los Tribunales puedan apreciar una circunstancia atenuante como analógica, es indispensable la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, debiendo rechazarse las meras similitudes formales y cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser reconocidas legalmente.

La STS núm. 240/2017, de 5 abril, señala: "Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )."

Y en lo que respecta a la concreta reparación del daño, entre otras, la STS núm. 916/21, de 24 de noviembre, señala: "La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras)."

Conforme a lo expuesto y en el caso que nos ocupa, al margen de los pagos que hubiesen podido realizar los acusados en cumplimiento de las obligaciones contraídas con la TGSS -mínimos con relación a la cuantía total adeudada- conforme se ha expuesto en esta resolución y con relación al delito por el que se condena, no se aprecia ninguna conducta mínimamente tendente a la reparación del daño, sino que, más bien, la conducta desplegada por los acusados durante año ha estado encaminada a dificultar tanto la localización, como la efectiva traba de sus bienes.

Por ello, es indudable que no se ha cumplido con una reparación que compense, ni siquiera mínimamente, los daños ocasionados, por lo que no se dan los requisitos necesarios para aplicar la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal ni siquiera por analogía al carecer de elementos básicos, ya que dicha atenuante solo procede cuando existe una contribución significativa, lo cual claramente no se presenta en este caso.

OCTAVO.- Individualización de la pena.En cuanto a la pena que corresponde imponer a cada uno de los acusados, hemos de partir del marco penológico contemplado en el apartado tercero del art. 257 CP -al hallarnos, además de ante un acreedor privado, ante una deuda de Derecho público- que contempla una pena de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

Conforme a lo previsto en el 66.1.1ª CP, al apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante, ha de fijarse la pena en su mitad inferior, es decir, de uno a tres años y seis meses de prisión y multa de 12 a 18 meses.

Respecto a Bruno, se estima razonable y proporcionado fijar la pena en el tramo superior de la mitad inferior por cuanto ha resultado probado haber sido quien ha estado al frente de todas las operaciones de descapitalización y quien ha intervenido personalmente para impedir la efectiva traba de los bienes. Asimismo, a la hora de imponer la pena ha de tomarse en consideración el período de tiempo en el que se sostuvo la actividad delictiva, así como el elevado número de activos que se sustrajeron de las posibilidades de cobro por parte de los acreedores. Por ello, se estima justificada la imposición de una pena de tres años y tres meses de prisión y de 17 meses de multa a razón de 15 euros diarios,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el artículo 53 CP.

La cuantía de la multa se establece teniendo presente la naturaleza del delito enjuiciado y de las elevadas cantidades de dinero manejadas en las cuentas personales del investigado, existiendo indicios fundados para considerar que las manifestaciones acerca de su capacidad económica no obedecer a la realidad de su verdadero estado financiero.

Respecto a Roberto, resulta apropiado con relación a la participación que el mismo ha tenido en los hechos conforme a lo expuesto en anteriores fundamentos, imponer la pena, no en su grado mínimo atendiendo a la relevancia de los hechos cometidos, no solo por su duración temporal sino por el volumen de bienes ocultados, sino superando la mitad de la mitad inferior, es decir, la pena de dos años y cuatro meses de prisión y 15 meses de multa a razón de 12 euros diarios,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el artículo 53 CP.

La cuantía de la multa se fija atendiendo al razonamiento anteriormente expuesto, pero valorando que los movimientos en sus cuentas bancarias lo han sido por importes inferiores a los de su hermano.

Se impone, además, a ambos acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tempo de la condena privativa de libertad ( art. 56 CP) .

NOVENO.- Responsabilidad civil en el delito de frustración de la ejecución.Respecto a esta cuestión, cabe citar la STS núm. 400/14, de 15 de abril que señala: "Es doctrina tradicional de esta Sala que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil no alcanza el importe de la deuda. La responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes ha de contraerse según una jurisprudencia conocida, a una peculiar forma de restitución consistente en la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio los bienes extraídos ( art. 1305 del Código Civil ). El montante de la obligación eludida no puede formar parte de la condena pues no es consecuencia del delito: es su presupuesto y por definición ha de ser preexistente (entre muchas otras, SSTS 1077/2006, de 31 de diciembre , 1091/2010, de 7 de diciembre ó 209/2012, de 23 de marzo ). En el presente supuesto no se ha procedido a declaración de nulidad alguna porque ni era solicitada, ni procedía dada la naturaleza de muchos de los actos (algunos no gratuitos; otros consistentes exclusivamente en extracción de numerario).

c) La indemnización, además, no puede extenderse a todo el monto de la obligación crediticia cuyo pago se eludió. De un lado, porque como se ha dicho no está definitivamente fijado; de otro, porque según se deduce de algunas de las consideraciones efectuadas no puede afirmarse de manera rotunda que el delito de alzamiento de bienes haya afectado a todo el crédito. Hay delito de alzamiento de bienes en cuanto se ha impedido el cobro de una deuda, pero es posible -según se infiere de los hechos probados de la sentencia- que las acciones constitutivas de delito (hay que excluir las consistentes en un favorecimiento de acreedores) solo hayan afectado al impago de parte del crédito y no a su totalidad. Dicho de otra forma: no es incompatible con los hechos probados especular que si no hubiese existido delito de alzamiento de bienes (pero sí favorecimiento de acreedores que es conducta penalmente atípica) la parte perjudicada tampoco hubiese podido cobrar la totalidad de su crédito. Esa es prueba cristalina de que no se trata clara y propiamente de responsabilidad civil nacida del delito.

(...)

Tras la comisión del delito de alzamiento de bienes el crédito permanece sin variación alguna. El acreedor puede reclamarlo en virtud de la fuente que lo fundase -un contrato, la ley, un delito...- ante la jurisdicción correspondiente. Aquí de hecho ya están instados esos procedimientos civiles. No se superpone un nuevo título de pedir al que lo originó. El partícipe en el alzamiento como cooperador o en su caso autor por virtud del expediente del art. 31 CP (actuaciones en nombre de otro, como sucede aquí) que no adeudaba nada antes del delito, en principio no tendrá por qué asumir esa obligación cuyo pago se ha eludido. Los deudores seguirán siendo los mismos: los que lo eran antes del delito.

Para ese tercero sin embargo, en ocasiones puede nacer una responsabilidad civil derivada del delito ( STS 440/2012, de 25 de mayo ). No sólo a través de la singular modalidad de "restitución" que se concreta en la anulación de los negocios jurídicos hechos en fraude de acreedores. También cuando quepa legítimamente deducir del delito de alzamiento de bienes unos perjuicios directamente anudables al mismo. Por una parte serían indemnizables los perjuicios que se demuestren producidos por la imposibilidad de hacerse pago y diferenciables del mismo crédito ( SSTS 1388/1999, de 7 de octubre ó 980/1999, de 18 de junio ). Por otra parte, la imposibilidad de cobro, consecuencia del delito de alzamiento de bienes, es un perjuicio evaluable cuyo resarcimiento puede venir obligado a asumir también ese tercero, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra los inicialmente obligados (en este caso la entidad por cuya cuenta actuó). No ya porque venga a sustituir al deudor inicial o a situarse a su lado en la obligación; sino porque su acción ha generado un perjuicio concreto que se superpone a la deuda y del que ha de responder. Al contribuir a la ineficacia de la acción contra el deudor puede hacerse hace también responsable del perjuicio económico ocasionado. (...)

Habrá que desentrañar en cada caso si las acciones catalogables como alzamiento de bienes bien, han generado un perjuicio económico añadido; o bien han ampliado la esfera de sujetos responsables. Quien ha contribuido a la ineficacia de un crédito vencido y exigible se puede convertir también en responsable civil frente al acreedor por esa conducta suya impeditiva que ha frustrado sus legítimas expectativas de cobro.

De acuerdo con la Jurisprudencia, en el caso que nos ocupa ninguna de las partes ha interesado en concepto de responsabilidad civil derivada del delito una cantidad distinta al montante adeudado que ya ha sido reclamado tanto en la vía civil -en el caso de Wacker Neuson, S.L.- como por la propia TGSS. Tampoco se ha peticionado la declaración de nulidad de los negocios o actos que podrían haber frustrado la ejecución.

No ha resultado acreditado a efectos de posible cuantificación, un perjuicio posterior al nacimiento de las referidas deudas y derivado de la propia comisión del ilícito penal objeto de condena.

En consecuencia, la falta de elementos para cuantificar dicho posible perjuicio -que tampoco ha sido invocado- resulta improcedente efectuar pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

DÉCIMO.- Costas.Señala la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 379/2008, de 12 de junio que: "El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

En el presente supuesto, se impone a cada acusado el pago de la mitad las costas, incluidas las de la acusación particular ( art. 239 LECrim) .

Respecto a esta cuestión, señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 619/2021, de 9 de julio: "(...) el criterio de esta Sala, es constante al establecer que la regla general y la posición de principio es que en la condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particular salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, de modo que se ponga en evidencia que esas peticiones fueron inviables, extrañas o perturbadoras, de modo que sólo es necesaria una motivación expresa precisamente cuando la decisión suponga apartarse de la regla general y se decida no incluir las costas de la acusaciónparticular".

Tales circunstancias no concurren en el presente supuesto, dado que las conclusiones del Ministerio Fiscal y las de la acusación particular han sido homogéneas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO