Sentencia Penal 92/2026 Audiencia Provincial Penal nº 4 de Madrid, Rec. 488/2025 de 30 de marzo del 2026

CUESTIONES PREVIAS.-En fase de cuestiones previas la defensa solicitó la suspensión de la vista para poder realizar la devolución de algunas de las cantidades reclamadas y que, por error, fueron ingresadas en la cuenta corriente de D. Víctor; pretensión que fue rechazada por el Tribunal al carecer de justificación y de sustento legal. La defensa propuso nueva prueba documental consistente en documentación acreditativa del arraigo en territorio español de los acusados, informes médicos acreditativos de patologías del acusado D. Víctor y que le han impedido trabajar con normalidad para devolver las cantidades que D. Clemente le prestó, nueva documental consistente en tickets de compra justificativos de algunas de las transferencias de dinero realizadas a los acusados; renunció a los testigos propuestos y previamente admitidos y propuso nueva testifical de D. Feliciano.

Previo traslado a las acusaciones, el Tribunal admitió la documental propuesta relativa al arraigo en España de los acusados, no así el resto; la documental médica, por resultar irrelevante al no juzgarse en la causa el impago de las cantidades, sino el engaño para su obtención, pudiendo contener datos de carácter reservado cuyo conocimiento resultaba innecesario para el esclarecimiento de los hechos; los tickets de compras por tratarse de una nueva documental compleja, prolija e innecesaria, propuesta de forma extemporánea y porque, revisados por el Tribunal, no acreditaban tener relación con los hechos, generando su admisión indefensión al resto de partes guiada por la mala fe la presentación en este momento y no resultando concluyentes.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 250.1.6 en relación con los artículos 74. 1 y 2, inciso primero del Código Penal ,en redacción vigente al momento de los hechos.

El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero, 11 y 18 de febrero, 8, 22 y 27 de abril, 4 y 6 de mayo, 6 de julio, 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005, 1 y 14 de febrero, 2, 10, 15, 16 y 24 de marzo, 17 de abril, 3, 17 y 24 de mayo de 2006, 15 de enero, 25 de mayo, 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007, 14 de octubre de 2008, 15 de abril, 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso. Solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Se ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Por su parte el art. 250.1.6 CP sanciona un subtipo agravado, entre otros supuestos, cuando los hechos se cometan con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

SEGUNDO.-El Tribunal ha valorado en conjunto y en conciencia la prueba practicada en plenario, tal y como exige el artículo 741 LECR.

Que el acusado D. Víctor desde el mes de octubre de 2019 venía prestando sus servicios como cuidador de D. Clemente en la DIRECCION000 de esta capital quedó acreditado con la testifical tanto del señor Clemente como del acusado, que así lo expresaron. Al folio 5 de las actuaciones obra una copia de contrato de prestación de servicios del señor Víctor como Asistente Personal Autónomo del señor Clemente, de fecha 31 de octubre de 2022, firmado únicamente por el acusado. Sin embargo, y a pesar de ello, esta copia fue aportada por el denunciante al momento de interponer denuncia y resulta coincidente con la aportada por la defensa del acusado junto a su escrito de conclusiones provisionales obrante al folio 428 vuelto de la causa. A este respecto, en plenario, don Clemente afirmó no recordar si había firmado dicho contrato, si bien aseguró que el acusado trabajaba para él y cumplía sus obligaciones en el trabajo. Consta al folio 6 nómina correspondiente al mes de marzo de 2022 por importe total de 1617 €. Por su parte D. Víctor afirmó llevar prestando servicios para el señor Clemente desde octubre de 2019 como cuidador en DIRECCION000 hasta enero de 2023, que finalizó su relación laboral, lo que tampoco fue discutido por las partes, siendo que el inicio de la relación laboral comenzó con la mediación de una empresa dedicada en este tipo de contrataciones. Relató en su interrogatorio que entre sus funciones se encargaba de la casa, limpieza, higiene corporal del señor, cuidado de la casa, compras, acompañamiento a cuidados médicos, que vivía en la casa, como interno, y que cada 15 días tenía permiso de sábado a domingo. Ninguna de las partes cuestionó este hecho.

De la convivencia durante dicho periodo superior a tres años, y de la dependencia física del señor Clemente respecto de los servicios que prestaba el acusado en su domicilio, se infiere una relación personal intensa y de confianza hacia éste por parte de don Clemente. En su declaración afirmó que el acusado desempeñaba bien sus funciones, que confiaba plenamente en él, lo que repitió en varias ocasiones, y el testigo don Bernardo, amigo personal del denunciante, quien le gestionaba y prestaba diversos cuidados y atenciones a raíz de su enfermedad, afirmó que tras descubrir las transferencias bancarias que el acusado había conseguido de su amigo y comunicárselo a éste, era reacio en un primer momento a interponer una denuncia contra él. Don Bernardo afirmó en su declaración conocer algunos familiares de don Víctor que en ocasiones se encontraban en la vivienda cuando visitaba su amigo. Todo lo cual evidencia entre ellos una relación, no sólo laboral, sino de confianza, marcada en el caso de don Clemente por la necesidad y dependencia que tenía de los servicios que aquél le prestaba.

Que D. Clemente sufrió en el año 2015 un infarto cerebral hemisférico derecho extenso, con evolución maligna, presentando una patología neurológica que dejó como secuela unas alteraciones neuropsicológicas entre otras, que afectan a su atención y memoria, quedó evidenciado en plenario con la documental obrante en las actuaciones a los folios 14-15 consistente en Informe Clínico con Resumen de su Historia Clínica (hecho este no discutido ni cuestionado por las partes).

Que al momento en que ocurrieron los hechos (desde enero a noviembre 2022) D. Clemente mantenía la capacidad ejecutiva de administrar y disponer de sus bienes, si bien presentando una gran vulnerabilidad para que terceros se pudieran aprovechar de su singular situación, quedo acreditado en juicio con la pericial de la doctora Paulina, médico forense especialista en psiquiatría, y que en informe obrante a los folios 327 a 334 de las actuaciones, tras realizar una valoración psicopatológica mediante entrevista psiquiátrica al señor Clemente, examinar la documentación médica del informado, las actuaciones judiciales y la práctica de pruebas psicométricas, concluye que el cuadro clínico que presentaba D. Clemente era crónico y con secuelas no susceptibles de mejoría, que su situación basal actual, secundaria a su deterioro físico es de gran invalidez, siendo dependiente para la mayoría de las utilidades basales de la vida diaria y que en atención a sus patologías y estado de evolución, presentaba la capacidad ejecutiva de administrar y disponer de sus bienes, pero presenta "gran vulnerabilidad" para que terceros se aprovechen de su situación dado que podrían existir dificultades para no recordar actuaciones llevadas a cabo por su déficit en la atención, que afecta al almacenaje adecuado de la información. En plenario la doctora, tras ratificar su informe, informó al Tribunal que su gran vulnerabilidad resultaba evidente por cuanto el señor Clemente tiene la memoria de trabajo afectada de forma que puede no recordar al día siguiente lo que ha hecho el día anterior, pudiendo ser víctima de una fácil manipulación. Que durante su entrevista con él pudo constatar el miedo que tenía al abandono, lo que podría llevar a una alteración de su capacidad volitiva. Que la capacidad ejecutiva para hacer operaciones bancarias la mantenía, no así la cognitiva porque el problema era su memoria de trabajo, su memoria a corto plazo. Ratificó la conclusión cuarta de su informe en el sentido de considerar al señor Clemente víctima de manipulaciones desde lo afectivo, explicando que una situación de miedo puede hacer tomar decisiones perjudiciales pero esa angustia puede llevar a tener esa capacidad de toma de decisiones alteradas y en este caso, podía ser consciente de que haciendo un bizum que le habían pedido evitaría las consecuencias de no hacerlo; por eso, a su entender, la parte volitiva de su capacidad quedaría dentro de la parte afectiva y afectada por un sentimiento como el miedo como puede suceder también ante amenazas. En este caso su capacidad de decidir podría estar seriamente afectada desde la afectividad dañada y sentimientos como el miedo, ya que en su entrevista le verbalizo ese miedo por su gran incapacidad y porque en este caso era consciente de la limitación que tenía.

Partiendo de tales premisas, debemos valorar si los acusados urdieron un plan con el que, mediante engaño bastante, y con ánimo de lucro, conseguir disposiciones patrimoniales realizadas por el señor Clemente en su favor. Y la respuesta, ya se adelanta, es afirmativa únicamente respecto del señor Víctor.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2005 al respecto de este tipo de estafas establece:"... El Tribunal a quo, por el contrario (...) probablemente ha entendido que, comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo artículo 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño...".".

El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error consistió, en este caso, en la petición bajo una apariencia irreal de "préstamo" de diversas cantidades de dinero o de "supuestos gastos" que el acusado, aun sabiendo que no tenía ninguna intención de devolver, solicitó al señor Clemente. Así lo relató en plenario don Clemente quien afirmó en su declaración, muy claro a estos efectos, que el dinero se lo gestionaba su amigo Bernardo, que creía que pagaba por transferencia la nómina del señor Víctor, que le hizo algún bizum, que él se lo pedía, no le decía el concepto, pero él confiaba plenamente en él; que nunca le mostró tickets de las compras que realizaba porque todo eso lo llevaba su amigo Bernardo. Que no recordaba las transferencias realizadas al acusado, que se lo comentó Bernardo. Que creía haber prestado al acusado 6.000 €, que le dijo que se los iba devolver, que no recordaba haberle dado 12.000 €; que sólo sabía que le dejó dinero porque se lo pedía y confiaba en él, que se lo tenía que devolver y nunca lo hizo.

El acusado reconoció parcialmente estas peticiones de dinero en su declaración cuando afirmó que efectivamente, la transferencia de 6.000 € del día 4 de agosto de 2022 se la hizo porque le pidió un préstamo por dicha cantidad. Y al respecto de la transferencia por importe de 12.225 € realizada el día 25 de enero de 2022 afirmó que se correspondía con una liquidación que el señor Clemente le adeudaba por 18 días vacacionales por unos 700 € (alegación esta huérfana de prueba alguna) y otro préstamo de 450 € que le pidió para pagar un pasaje de su allegado Hugo. Sobre esta última transferencia, de forma sorprendente y este Tribunal entiende que, a efectos únicamente defensivos, alegó el acusado que la cantidad por la que se debía haber hecho la transferencia ascendía a 1224 €, siendo que el acusado erróneamente se equivocó al ejecutar la operación y la transferencia resultó ser de 12.225 €. Pero a preguntas de su defensa aseguró en juicio que cuando advirtió el error no lo devolvió porque había dispuesto desde dinero, que se había marchado a disfrutar de unas vacaciones en Suiza. Disposición que evidencia que no hubo error alguno en la transferencia cuestionada, puesto que de haber sido así, una vez advertido el error, hubiera devuelto la cantidad erróneamente transferida, lo que como aseguró el propio acusado, no sucedió. Argumentó el acusado respecto a las transferencias recibidas del denunciante mediante diversos bizum por importe de 4313 euros en el periodo comprendido entre febrero y octubre de 2022 que se correspondían con transportes a clínicas o centros de rehabilitación, que gestionaba los traslados y luego el señor Clemente le liquidaba los gastos. Asimismo, afirmó que los 4 bizum por importe de 1263 € realizados en la cuenta de su sobrina doña Clara dijo se correspondían con diversas compras hechas de alimentos, farmacia, transportes, cuyos tickets había aportado al procedimiento y otros pretendía aportar al inicio de la vista.

Lo cierto es que comprobada la documentación obrante a los folios 228 a 311 de las actuaciones, los tickets y las liquidaciones de gastos aportados por la parte como justificativos de las transferencias que nos ocupan, no se corresponden con sus cantidades. Se advierte que se trata de liquidaciones, que como declararon en juicio don Clemente y el señor Bernardo, el acusado realizaba periódicamente ante este último, y eran liquidadas, previa comprobación, por el señor Bernardo. A este respecto éste indicó que eran cantidades de dinero siempre reducidas, de gastos ordinarios que ni siquiera se molestaba en comprobar, sino que directamente se los liquidaba al señor Víctor. Similares a dichas liquidaciones fueron las aportadas por el testigo don Bernardo ante el órgano instructor cuando prestó declaración y obran a los folios 81 a 157 de la causa. Aportó también el testigo en fase de instrucción movimientos de la tarjeta bancaria del señor Clemente en el periodo que nos ocupan (f. 158-184) justificativos de que con la misma se abonaban el grueso de sus gastos de transporte y de alimentación.

Por otro lado, no se cuestionó en plenario por las partes que el acusado rindiera cuentas de los gastos ordinarios propios de una economía doméstica diaria ante el señor don Bernardo. Así lo relató éste en juicio, y así lo confirmó el señor Clemente y también el propio acusado. Sin embargo, para el caso de las transferencias que nos ocupan y de las disposiciones de dinero a través de bizum objeto de acusación, el acusado no acudió a don Bernardo para solicitarle ningún préstamo ni para pedirle ninguna cantidad, sino que lo hizo directamente con el señor Clemente a sabiendas de que por la confianza que había entre ellos y por la necesidad que tenía aquel de que continuara prestando sus servicios, dada su dependencia física absoluta, le iba a realizar las operaciones bancarias sin objeción alguna, y a sabiendas, como el tiempo puso de manifiesto, que ninguna intención tenía de devolvérselas. Sólo cuando el señor don Bernardo se percató de estas operaciones fraudulentas y le recriminó su actitud, procedió a la firma de un reconocimiento de deuda por los primeros 6.000 € descubiertos a petición de aquel (f.77), siendo consciente y sabedor que ninguna intención tenía de devolver cantidad alguna, como de hecho no hizo. El engaño es evidente por parte de D. Víctor. Pidió diversas cantidades de dinero a su pagador haciéndole creer que se las iba devolver, sabedor de que por su situación personal ni siquiera iba recordar las transferencias realizadas, y con ninguna intención de devolvérselas, ocultándoselas al Sr. Bernardo.

En segundo lugar, concurre el error que efectivamente se produce, por el que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición: el engaño fue bastante, antecedente y causante. Se prevalió el acusado de la situación de discapacidad de la víctima (75% según documental f. 4) para conseguir que le transfiriera fondos a su cuenta corriente o en su caso, a la de su sobrina doña Clara. Don Clemente en plenario aseguró que le pidió dinero y se lo tenía que devolver, que se lo dejó porque confiaba en él y que nunca lo hizo.

Concurre también el acto de disposición que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para el acusado. La documental reproducida en plenario resulta suficiente para acreditar que el día 25 de enero de 2022 don Clemente, desde su cuenta bancaria realizó una transferencia por importe de 12.225 € y otra el día 4 de agosto por importe de 6000 € a la cuenta corriente titularidad del acusado NUM004. A los folios 7 y 8 de la causa constan las Ordenes de Transferencia de dichas operaciones, desde la cuenta de CaixaBank de don Clemente NUM006 a la del acusado del banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Documental no cuestionada ni impugnada por las partes. Igualmente, la documental reproducida acredita las transferencias realizadas a través del sistema BIZUM a los folios 16 a 26 en el período comprendido entre el 3 de febrero y el 11 de noviembre de 2022 por un importe total de 4.313 euros a su cuenta corriente, y en el mes de septiembre de 2022, otros 1263 euros a la cuenta corriente de la también acusada Dña. Clara (f. 34-35). Documental no impugnada ni cuestionada por las partes.

Finalmente, concurre ánimo de lucro en el acusado D. Víctor como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, y que, en este caso, se concretó en la disposición de un total de 23.801 euros de la cuenta del perjudicado en un periodo de 11 meses (entre enero y noviembre de 2022). La mayor facilidad del acusado al convivir con la víctima desde 2019, tras ganarse su confianza (no consta que desde 2019 a 2022 hubiera alguna defraudación) y ser depositario la misma, así como el deterioro cognitivo que aquél presentaba, fueron circunstancias aprovechadas por éste para obtener dicho beneficio económico. Provecho y método para conseguirlo conscientemente planeado por él, en prueba de lo cual, consiguió del Sr. Clemente transferencias recurrentes de efectivo durante la anualidad de 2022, por elevadas sumas de dinero, en un breve espacio temporal.

El acusado D. Víctor ofreció en plenario una versión exculpatoria inverosímil y, principalmente, huérfana de prueba. Afirmó que las cantidades transferidas de forma voluntaria y consciente por el señor Clemente se correspondían con gastos de la gestión ordinaria de la casa que él anticipaba y cuyos tickets le presentaba con carácter previo al cobro. Dicha dinámica quedó probado en plenario no corresponderse con la realidad, toda vez que tanto el señor Clemente, como el señor Bernardo aseguraron ser éste quien gestionaba la economía doméstica de la vivienda y ante quien el acusado debía rendir las oportunas liquidaciones de gastos. Liquidaciones que realizaba periódicamente en lo que se refería a los gastos ordinarios de la vivienda y que le eran controlados y gestionados por el señor Bernardo. Las transferencias que nos ocupan se encontraban al margen de esas liquidaciones. Por otro lado, los tickets de diversas compras que la parte aportó al procedimiento (y que supuestamente habría de haber aportado previamente al Sr. Bernardo para su liquidación y control) en modo alguno sirven para justificar las transferencias realizadas, porque no se corresponden con sus cuantías. Ninguna credibilidad ofreció al tribunal la afirmación del acusado de que las transferencias de mayor importe (6.000 y 12.225 €) se correspondían con préstamos que le había solicitado; porque sólo cuando se percata de dichas transferencias don Bernardo es cuando reconoce su deuda, sólo respecto los 6000 € que fueron los inicialmente descubiertos, ocultando que previamente había pedido otra disposición de dinero de 12.225 € más tarde descubierta por el señor Bernardo. La explicación vertida en juicio por el acusado al respecto de esta transferencia, ya hemos dicho que el Tribunal ha interpretada en términos exclusivamente defensivos. Ninguna credibilidad ofreció al Tribunal la versión exculpatoria del acusado, que además nada tiene que ver con la ofrecida cuando prestó declaración en sede de instrucción y cuando afirmó que respecto de la transferencia de 12.225 € nunca fue consciente de haberla recibido, que tenía problemas de visión a causa de la diabetes y que fue haciendo uso del dinero sin conocer que había recibido dicho importe. Por último, indicar que ninguna aportación hizo la declaración testifical en plenario de don Feliciano, en primer lugar, por su condición investigado respecto de quien se sobreseyeron las actuaciones de forma provisional y, por tanto, sin juramento de decir verdad. En segundo término, porque se limitó a indicar que concertó con el acusado don Víctor algunos servicios de transporte del denunciante. Nada de lo cual resulta concluyente para el esclarecimiento de los hechos.

Es por todo ello que la prueba practicada resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado don Víctor en los hechos por los que viene acusado y resultan ser constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, con abuso de relaciones personales, lo que lleva a esta Sala a emitir un pronunciamiento condenatorio.

Conforme establece el artículo 74 del Código Penal, los presupuestos de la continuidad delictiva son: a) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones con sustantividad tal que cada uno de ellos constituya, en principio, un determinado delito; b) que esa pluralidad surja consecuencia de un único plan preconcebido, es decir adoptado antes de la plural realización, o aprovechando una ocasión que en todos los casos sea idéntica y c) que los preceptos penales vulnerados por los plurales delitos sean de naturaleza, cuando menos, semejante. Todo lo que concurre en este caso, siendo que el acusado logró diversas disposiciones patrimoniales desde el mes de enero hasta el mes de noviembre de 2022, cuando fueron inicialmente descubiertas por el testigo señor Bernardo.

No sucede lo mismo al respecto de doña Clara. Como se ha indicado previamente, la documental obrante a los folios 34-35 de la causa acredita que en el mes de septiembre de 2022 recibió cuatro operaciones de bizum por un importe total 1263 euros en su cuenta corriente. Don Clemente en juicio aseguró que creía recordar haber visto alguna vez por su casa a la señora Clara, que nunca había trabajado para él, que nunca le había pedido dinero. Don Bernardo en los mismos términos aseguró que Clara nunca trabajó en la casa de su amigo, ni le constaba que ayudara a su tío Víctor. En plenario doña Clara explicó que recibió esos cuatro bizum porque su tío le pidió permiso para realizar a través de su cuenta esas cuatro operaciones, que ella nunca prestó servicios para el denunciante, que le reembolsó el importe a su tío, que se correspondía con compras que ella realizaba a petición de su tío, sin saber para quién. La prueba practicada al respecto de su participación en los hechos por los que viene acusada resulta insuficiente para acreditar que tuviera conocimiento de la discapacidad que sufría el señor Clemente, así como del plan urdido por su tío para conseguir disposiciones de patrimonio defraudatorias, y ello debe llevarnos a un pronunciamiento absolutorio respecto de ella.

TERCERO.-Del referido delito continuado de estafa agravada de los previstos en los arts. 248.1 y 250.1.6ª en relación con el art. 74.1 y 2 del Código Penal (en redacción vigente al momento de los hechos) es responsable en concepto de autor el acusado D. Víctor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal).

CUARTO.-Concurre, a pesar de no haber sido alegada por la defensa, una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cuya apreciación de oficio viene siendo admitida por este Tribunal. Se observa una paralización de las actuaciones por causa no imputable al acusado. Los hechos que nos ocupan fueron objeto de denuncia el día 5 de marzo de 2023 y en auto de 14 de abril de 2023 la Secc. INSTRUCCIÓN Trib. Inst. de Madrid, Plaza nº30 indicó Diligencias Previas. Mediante auto de 15 de octubre de 2024 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del ordinario y en auto de 11 de febrero 2025 la apertura de juicio oral. Recibida la causa en esta Sección el día 8 de abril de 2025 se celebró juicio oral en fecha 4 de marzo de 2026. Se trata de una causa no compleja y por delito grave, lo que nos lleva apreciar atenuante en grado simple.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 250 CP prevé penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. La continuidad delictiva nos lleva ex art. 74 del Código Penal a su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Concurre una circunstancia atenuante simple que nos lleva a la mitad inferior de la pena ex art. 66.1.1ª CP. No imponemos la pena en su extensión mínima en atención a la cantidad defraudada al perjudicado que resultó ser de 23.801 euros y en atención a que el acusado se aprovechó, no sólo de la confianza personal existente con su víctima, sino también de su deterioro cognitivo, lo que incrementa el desvalor de su acción, lo que facilitó el engaño y error por él intencionadamente buscado. En base a todo ello, se impone al acusado una pena de cuatro años de prisióny diez meses de multa,que se consideran proporcionadas a la gravedad de los hechos.

En relación con la cuota diaria de multa, no constando en autos datos suficientes relativos a la situación económica del señor Víctor y a la vista de la petición de las acusaciones, procede fijar una cuota de 6 euros diarios,próximo al límite inferior establecido en el artículo 50 CP, pero sin alcanzar éste, que se reserva a los supuestos de indigencia, siendo aplicable la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 CP.

Solicitó el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado del territorio español y la prohibición de regreso durante 8 años,así como el cumplimiento inmediato de la pena de prisión en Centro Penitenciario mientras se tramita su expulsión, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 17ª de la LO 19/2003, sin embargo, de lo actuado en el procedimiento el Tribunal entiende que concurre en el presente caso la excepcionalidad prevista en el art. 89.1 para no acordar la expulsión del acusado al haber quedado acreditado que, al menos en periodo comprendido entre 2019 y 2023, estuvo prestando servicios para el denunciante y por tanto se infiere arraigo personal y laboral en territorio español durante dicho periodo.

SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del CP ,el acusado Sr. Víctor habrá de indemnizar a D. Clemente en la cantidad de 23.801 €,cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 LEC.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,deben imponerse al acusado condenado el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, e imponer de oficio las restantes.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.

CUESTIONES PREVIAS.-En fase de cuestiones previas la defensa solicitó la suspensión de la vista para poder realizar la devolución de algunas de las cantidades reclamadas y que, por error, fueron ingresadas en la cuenta corriente de D. Víctor; pretensión que fue rechazada por el Tribunal al carecer de justificación y de sustento legal. La defensa propuso nueva prueba documental consistente en documentación acreditativa del arraigo en territorio español de los acusados, informes médicos acreditativos de patologías del acusado D. Víctor y que le han impedido trabajar con normalidad para devolver las cantidades que D. Clemente le prestó, nueva documental consistente en tickets de compra justificativos de algunas de las transferencias de dinero realizadas a los acusados; renunció a los testigos propuestos y previamente admitidos y propuso nueva testifical de D. Feliciano.

Previo traslado a las acusaciones, el Tribunal admitió la documental propuesta relativa al arraigo en España de los acusados, no así el resto; la documental médica, por resultar irrelevante al no juzgarse en la causa el impago de las cantidades, sino el engaño para su obtención, pudiendo contener datos de carácter reservado cuyo conocimiento resultaba innecesario para el esclarecimiento de los hechos; los tickets de compras por tratarse de una nueva documental compleja, prolija e innecesaria, propuesta de forma extemporánea y porque, revisados por el Tribunal, no acreditaban tener relación con los hechos, generando su admisión indefensión al resto de partes guiada por la mala fe la presentación en este momento y no resultando concluyentes.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 250.1.6 en relación con los artículos 74. 1 y 2, inciso primero del Código Penal ,en redacción vigente al momento de los hechos.

El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero, 11 y 18 de febrero, 8, 22 y 27 de abril, 4 y 6 de mayo, 6 de julio, 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005, 1 y 14 de febrero, 2, 10, 15, 16 y 24 de marzo, 17 de abril, 3, 17 y 24 de mayo de 2006, 15 de enero, 25 de mayo, 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007, 14 de octubre de 2008, 15 de abril, 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso. Solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Se ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Por su parte el art. 250.1.6 CP sanciona un subtipo agravado, entre otros supuestos, cuando los hechos se cometan con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

SEGUNDO.-El Tribunal ha valorado en conjunto y en conciencia la prueba practicada en plenario, tal y como exige el artículo 741 LECR.

Que el acusado D. Víctor desde el mes de octubre de 2019 venía prestando sus servicios como cuidador de D. Clemente en la DIRECCION000 de esta capital quedó acreditado con la testifical tanto del señor Clemente como del acusado, que así lo expresaron. Al folio 5 de las actuaciones obra una copia de contrato de prestación de servicios del señor Víctor como Asistente Personal Autónomo del señor Clemente, de fecha 31 de octubre de 2022, firmado únicamente por el acusado. Sin embargo, y a pesar de ello, esta copia fue aportada por el denunciante al momento de interponer denuncia y resulta coincidente con la aportada por la defensa del acusado junto a su escrito de conclusiones provisionales obrante al folio 428 vuelto de la causa. A este respecto, en plenario, don Clemente afirmó no recordar si había firmado dicho contrato, si bien aseguró que el acusado trabajaba para él y cumplía sus obligaciones en el trabajo. Consta al folio 6 nómina correspondiente al mes de marzo de 2022 por importe total de 1617 €. Por su parte D. Víctor afirmó llevar prestando servicios para el señor Clemente desde octubre de 2019 como cuidador en DIRECCION000 hasta enero de 2023, que finalizó su relación laboral, lo que tampoco fue discutido por las partes, siendo que el inicio de la relación laboral comenzó con la mediación de una empresa dedicada en este tipo de contrataciones. Relató en su interrogatorio que entre sus funciones se encargaba de la casa, limpieza, higiene corporal del señor, cuidado de la casa, compras, acompañamiento a cuidados médicos, que vivía en la casa, como interno, y que cada 15 días tenía permiso de sábado a domingo. Ninguna de las partes cuestionó este hecho.

De la convivencia durante dicho periodo superior a tres años, y de la dependencia física del señor Clemente respecto de los servicios que prestaba el acusado en su domicilio, se infiere una relación personal intensa y de confianza hacia éste por parte de don Clemente. En su declaración afirmó que el acusado desempeñaba bien sus funciones, que confiaba plenamente en él, lo que repitió en varias ocasiones, y el testigo don Bernardo, amigo personal del denunciante, quien le gestionaba y prestaba diversos cuidados y atenciones a raíz de su enfermedad, afirmó que tras descubrir las transferencias bancarias que el acusado había conseguido de su amigo y comunicárselo a éste, era reacio en un primer momento a interponer una denuncia contra él. Don Bernardo afirmó en su declaración conocer algunos familiares de don Víctor que en ocasiones se encontraban en la vivienda cuando visitaba su amigo. Todo lo cual evidencia entre ellos una relación, no sólo laboral, sino de confianza, marcada en el caso de don Clemente por la necesidad y dependencia que tenía de los servicios que aquél le prestaba.

Que D. Clemente sufrió en el año 2015 un infarto cerebral hemisférico derecho extenso, con evolución maligna, presentando una patología neurológica que dejó como secuela unas alteraciones neuropsicológicas entre otras, que afectan a su atención y memoria, quedó evidenciado en plenario con la documental obrante en las actuaciones a los folios 14-15 consistente en Informe Clínico con Resumen de su Historia Clínica (hecho este no discutido ni cuestionado por las partes).

Que al momento en que ocurrieron los hechos (desde enero a noviembre 2022) D. Clemente mantenía la capacidad ejecutiva de administrar y disponer de sus bienes, si bien presentando una gran vulnerabilidad para que terceros se pudieran aprovechar de su singular situación, quedo acreditado en juicio con la pericial de la doctora Paulina, médico forense especialista en psiquiatría, y que en informe obrante a los folios 327 a 334 de las actuaciones, tras realizar una valoración psicopatológica mediante entrevista psiquiátrica al señor Clemente, examinar la documentación médica del informado, las actuaciones judiciales y la práctica de pruebas psicométricas, concluye que el cuadro clínico que presentaba D. Clemente era crónico y con secuelas no susceptibles de mejoría, que su situación basal actual, secundaria a su deterioro físico es de gran invalidez, siendo dependiente para la mayoría de las utilidades basales de la vida diaria y que en atención a sus patologías y estado de evolución, presentaba la capacidad ejecutiva de administrar y disponer de sus bienes, pero presenta "gran vulnerabilidad" para que terceros se aprovechen de su situación dado que podrían existir dificultades para no recordar actuaciones llevadas a cabo por su déficit en la atención, que afecta al almacenaje adecuado de la información. En plenario la doctora, tras ratificar su informe, informó al Tribunal que su gran vulnerabilidad resultaba evidente por cuanto el señor Clemente tiene la memoria de trabajo afectada de forma que puede no recordar al día siguiente lo que ha hecho el día anterior, pudiendo ser víctima de una fácil manipulación. Que durante su entrevista con él pudo constatar el miedo que tenía al abandono, lo que podría llevar a una alteración de su capacidad volitiva. Que la capacidad ejecutiva para hacer operaciones bancarias la mantenía, no así la cognitiva porque el problema era su memoria de trabajo, su memoria a corto plazo. Ratificó la conclusión cuarta de su informe en el sentido de considerar al señor Clemente víctima de manipulaciones desde lo afectivo, explicando que una situación de miedo puede hacer tomar decisiones perjudiciales pero esa angustia puede llevar a tener esa capacidad de toma de decisiones alteradas y en este caso, podía ser consciente de que haciendo un bizum que le habían pedido evitaría las consecuencias de no hacerlo; por eso, a su entender, la parte volitiva de su capacidad quedaría dentro de la parte afectiva y afectada por un sentimiento como el miedo como puede suceder también ante amenazas. En este caso su capacidad de decidir podría estar seriamente afectada desde la afectividad dañada y sentimientos como el miedo, ya que en su entrevista le verbalizo ese miedo por su gran incapacidad y porque en este caso era consciente de la limitación que tenía.

Partiendo de tales premisas, debemos valorar si los acusados urdieron un plan con el que, mediante engaño bastante, y con ánimo de lucro, conseguir disposiciones patrimoniales realizadas por el señor Clemente en su favor. Y la respuesta, ya se adelanta, es afirmativa únicamente respecto del señor Víctor.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2005 al respecto de este tipo de estafas establece:"... El Tribunal a quo, por el contrario (...) probablemente ha entendido que, comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo artículo 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño...".".

El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error consistió, en este caso, en la petición bajo una apariencia irreal de "préstamo" de diversas cantidades de dinero o de "supuestos gastos" que el acusado, aun sabiendo que no tenía ninguna intención de devolver, solicitó al señor Clemente. Así lo relató en plenario don Clemente quien afirmó en su declaración, muy claro a estos efectos, que el dinero se lo gestionaba su amigo Bernardo, que creía que pagaba por transferencia la nómina del señor Víctor, que le hizo algún bizum, que él se lo pedía, no le decía el concepto, pero él confiaba plenamente en él; que nunca le mostró tickets de las compras que realizaba porque todo eso lo llevaba su amigo Bernardo. Que no recordaba las transferencias realizadas al acusado, que se lo comentó Bernardo. Que creía haber prestado al acusado 6.000 €, que le dijo que se los iba devolver, que no recordaba haberle dado 12.000 €; que sólo sabía que le dejó dinero porque se lo pedía y confiaba en él, que se lo tenía que devolver y nunca lo hizo.

El acusado reconoció parcialmente estas peticiones de dinero en su declaración cuando afirmó que efectivamente, la transferencia de 6.000 € del día 4 de agosto de 2022 se la hizo porque le pidió un préstamo por dicha cantidad. Y al respecto de la transferencia por importe de 12.225 € realizada el día 25 de enero de 2022 afirmó que se correspondía con una liquidación que el señor Clemente le adeudaba por 18 días vacacionales por unos 700 € (alegación esta huérfana de prueba alguna) y otro préstamo de 450 € que le pidió para pagar un pasaje de su allegado Hugo. Sobre esta última transferencia, de forma sorprendente y este Tribunal entiende que, a efectos únicamente defensivos, alegó el acusado que la cantidad por la que se debía haber hecho la transferencia ascendía a 1224 €, siendo que el acusado erróneamente se equivocó al ejecutar la operación y la transferencia resultó ser de 12.225 €. Pero a preguntas de su defensa aseguró en juicio que cuando advirtió el error no lo devolvió porque había dispuesto desde dinero, que se había marchado a disfrutar de unas vacaciones en Suiza. Disposición que evidencia que no hubo error alguno en la transferencia cuestionada, puesto que de haber sido así, una vez advertido el error, hubiera devuelto la cantidad erróneamente transferida, lo que como aseguró el propio acusado, no sucedió. Argumentó el acusado respecto a las transferencias recibidas del denunciante mediante diversos bizum por importe de 4313 euros en el periodo comprendido entre febrero y octubre de 2022 que se correspondían con transportes a clínicas o centros de rehabilitación, que gestionaba los traslados y luego el señor Clemente le liquidaba los gastos. Asimismo, afirmó que los 4 bizum por importe de 1263 € realizados en la cuenta de su sobrina doña Clara dijo se correspondían con diversas compras hechas de alimentos, farmacia, transportes, cuyos tickets había aportado al procedimiento y otros pretendía aportar al inicio de la vista.

Lo cierto es que comprobada la documentación obrante a los folios 228 a 311 de las actuaciones, los tickets y las liquidaciones de gastos aportados por la parte como justificativos de las transferencias que nos ocupan, no se corresponden con sus cantidades. Se advierte que se trata de liquidaciones, que como declararon en juicio don Clemente y el señor Bernardo, el acusado realizaba periódicamente ante este último, y eran liquidadas, previa comprobación, por el señor Bernardo. A este respecto éste indicó que eran cantidades de dinero siempre reducidas, de gastos ordinarios que ni siquiera se molestaba en comprobar, sino que directamente se los liquidaba al señor Víctor. Similares a dichas liquidaciones fueron las aportadas por el testigo don Bernardo ante el órgano instructor cuando prestó declaración y obran a los folios 81 a 157 de la causa. Aportó también el testigo en fase de instrucción movimientos de la tarjeta bancaria del señor Clemente en el periodo que nos ocupan (f. 158-184) justificativos de que con la misma se abonaban el grueso de sus gastos de transporte y de alimentación.

Por otro lado, no se cuestionó en plenario por las partes que el acusado rindiera cuentas de los gastos ordinarios propios de una economía doméstica diaria ante el señor don Bernardo. Así lo relató éste en juicio, y así lo confirmó el señor Clemente y también el propio acusado. Sin embargo, para el caso de las transferencias que nos ocupan y de las disposiciones de dinero a través de bizum objeto de acusación, el acusado no acudió a don Bernardo para solicitarle ningún préstamo ni para pedirle ninguna cantidad, sino que lo hizo directamente con el señor Clemente a sabiendas de que por la confianza que había entre ellos y por la necesidad que tenía aquel de que continuara prestando sus servicios, dada su dependencia física absoluta, le iba a realizar las operaciones bancarias sin objeción alguna, y a sabiendas, como el tiempo puso de manifiesto, que ninguna intención tenía de devolvérselas. Sólo cuando el señor don Bernardo se percató de estas operaciones fraudulentas y le recriminó su actitud, procedió a la firma de un reconocimiento de deuda por los primeros 6.000 € descubiertos a petición de aquel (f.77), siendo consciente y sabedor que ninguna intención tenía de devolver cantidad alguna, como de hecho no hizo. El engaño es evidente por parte de D. Víctor. Pidió diversas cantidades de dinero a su pagador haciéndole creer que se las iba devolver, sabedor de que por su situación personal ni siquiera iba recordar las transferencias realizadas, y con ninguna intención de devolvérselas, ocultándoselas al Sr. Bernardo.

En segundo lugar, concurre el error que efectivamente se produce, por el que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición: el engaño fue bastante, antecedente y causante. Se prevalió el acusado de la situación de discapacidad de la víctima (75% según documental f. 4) para conseguir que le transfiriera fondos a su cuenta corriente o en su caso, a la de su sobrina doña Clara. Don Clemente en plenario aseguró que le pidió dinero y se lo tenía que devolver, que se lo dejó porque confiaba en él y que nunca lo hizo.

Concurre también el acto de disposición que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para el acusado. La documental reproducida en plenario resulta suficiente para acreditar que el día 25 de enero de 2022 don Clemente, desde su cuenta bancaria realizó una transferencia por importe de 12.225 € y otra el día 4 de agosto por importe de 6000 € a la cuenta corriente titularidad del acusado NUM004. A los folios 7 y 8 de la causa constan las Ordenes de Transferencia de dichas operaciones, desde la cuenta de CaixaBank de don Clemente NUM006 a la del acusado del banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Documental no cuestionada ni impugnada por las partes. Igualmente, la documental reproducida acredita las transferencias realizadas a través del sistema BIZUM a los folios 16 a 26 en el período comprendido entre el 3 de febrero y el 11 de noviembre de 2022 por un importe total de 4.313 euros a su cuenta corriente, y en el mes de septiembre de 2022, otros 1263 euros a la cuenta corriente de la también acusada Dña. Clara (f. 34-35). Documental no impugnada ni cuestionada por las partes.

Finalmente, concurre ánimo de lucro en el acusado D. Víctor como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, y que, en este caso, se concretó en la disposición de un total de 23.801 euros de la cuenta del perjudicado en un periodo de 11 meses (entre enero y noviembre de 2022). La mayor facilidad del acusado al convivir con la víctima desde 2019, tras ganarse su confianza (no consta que desde 2019 a 2022 hubiera alguna defraudación) y ser depositario la misma, así como el deterioro cognitivo que aquél presentaba, fueron circunstancias aprovechadas por éste para obtener dicho beneficio económico. Provecho y método para conseguirlo conscientemente planeado por él, en prueba de lo cual, consiguió del Sr. Clemente transferencias recurrentes de efectivo durante la anualidad de 2022, por elevadas sumas de dinero, en un breve espacio temporal.

El acusado D. Víctor ofreció en plenario una versión exculpatoria inverosímil y, principalmente, huérfana de prueba. Afirmó que las cantidades transferidas de forma voluntaria y consciente por el señor Clemente se correspondían con gastos de la gestión ordinaria de la casa que él anticipaba y cuyos tickets le presentaba con carácter previo al cobro. Dicha dinámica quedó probado en plenario no corresponderse con la realidad, toda vez que tanto el señor Clemente, como el señor Bernardo aseguraron ser éste quien gestionaba la economía doméstica de la vivienda y ante quien el acusado debía rendir las oportunas liquidaciones de gastos. Liquidaciones que realizaba periódicamente en lo que se refería a los gastos ordinarios de la vivienda y que le eran controlados y gestionados por el señor Bernardo. Las transferencias que nos ocupan se encontraban al margen de esas liquidaciones. Por otro lado, los tickets de diversas compras que la parte aportó al procedimiento (y que supuestamente habría de haber aportado previamente al Sr. Bernardo para su liquidación y control) en modo alguno sirven para justificar las transferencias realizadas, porque no se corresponden con sus cuantías. Ninguna credibilidad ofreció al tribunal la afirmación del acusado de que las transferencias de mayor importe (6.000 y 12.225 €) se correspondían con préstamos que le había solicitado; porque sólo cuando se percata de dichas transferencias don Bernardo es cuando reconoce su deuda, sólo respecto los 6000 € que fueron los inicialmente descubiertos, ocultando que previamente había pedido otra disposición de dinero de 12.225 € más tarde descubierta por el señor Bernardo. La explicación vertida en juicio por el acusado al respecto de esta transferencia, ya hemos dicho que el Tribunal ha interpretada en términos exclusivamente defensivos. Ninguna credibilidad ofreció al Tribunal la versión exculpatoria del acusado, que además nada tiene que ver con la ofrecida cuando prestó declaración en sede de instrucción y cuando afirmó que respecto de la transferencia de 12.225 € nunca fue consciente de haberla recibido, que tenía problemas de visión a causa de la diabetes y que fue haciendo uso del dinero sin conocer que había recibido dicho importe. Por último, indicar que ninguna aportación hizo la declaración testifical en plenario de don Feliciano, en primer lugar, por su condición investigado respecto de quien se sobreseyeron las actuaciones de forma provisional y, por tanto, sin juramento de decir verdad. En segundo término, porque se limitó a indicar que concertó con el acusado don Víctor algunos servicios de transporte del denunciante. Nada de lo cual resulta concluyente para el esclarecimiento de los hechos.

Es por todo ello que la prueba practicada resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado don Víctor en los hechos por los que viene acusado y resultan ser constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, con abuso de relaciones personales, lo que lleva a esta Sala a emitir un pronunciamiento condenatorio.

Conforme establece el artículo 74 del Código Penal, los presupuestos de la continuidad delictiva son: a) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones con sustantividad tal que cada uno de ellos constituya, en principio, un determinado delito; b) que esa pluralidad surja consecuencia de un único plan preconcebido, es decir adoptado antes de la plural realización, o aprovechando una ocasión que en todos los casos sea idéntica y c) que los preceptos penales vulnerados por los plurales delitos sean de naturaleza, cuando menos, semejante. Todo lo que concurre en este caso, siendo que el acusado logró diversas disposiciones patrimoniales desde el mes de enero hasta el mes de noviembre de 2022, cuando fueron inicialmente descubiertas por el testigo señor Bernardo.

No sucede lo mismo al respecto de doña Clara. Como se ha indicado previamente, la documental obrante a los folios 34-35 de la causa acredita que en el mes de septiembre de 2022 recibió cuatro operaciones de bizum por un importe total 1263 euros en su cuenta corriente. Don Clemente en juicio aseguró que creía recordar haber visto alguna vez por su casa a la señora Clara, que nunca había trabajado para él, que nunca le había pedido dinero. Don Bernardo en los mismos términos aseguró que Clara nunca trabajó en la casa de su amigo, ni le constaba que ayudara a su tío Víctor. En plenario doña Clara explicó que recibió esos cuatro bizum porque su tío le pidió permiso para realizar a través de su cuenta esas cuatro operaciones, que ella nunca prestó servicios para el denunciante, que le reembolsó el importe a su tío, que se correspondía con compras que ella realizaba a petición de su tío, sin saber para quién. La prueba practicada al respecto de su participación en los hechos por los que viene acusada resulta insuficiente para acreditar que tuviera conocimiento de la discapacidad que sufría el señor Clemente, así como del plan urdido por su tío para conseguir disposiciones de patrimonio defraudatorias, y ello debe llevarnos a un pronunciamiento absolutorio respecto de ella.

TERCERO.-Del referido delito continuado de estafa agravada de los previstos en los arts. 248.1 y 250.1.6ª en relación con el art. 74.1 y 2 del Código Penal (en redacción vigente al momento de los hechos) es responsable en concepto de autor el acusado D. Víctor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal).

CUARTO.-Concurre, a pesar de no haber sido alegada por la defensa, una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cuya apreciación de oficio viene siendo admitida por este Tribunal. Se observa una paralización de las actuaciones por causa no imputable al acusado. Los hechos que nos ocupan fueron objeto de denuncia el día 5 de marzo de 2023 y en auto de 14 de abril de 2023 la Secc. INSTRUCCIÓN Trib. Inst. de Madrid, Plaza nº30 indicó Diligencias Previas. Mediante auto de 15 de octubre de 2024 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del ordinario y en auto de 11 de febrero 2025 la apertura de juicio oral. Recibida la causa en esta Sección el día 8 de abril de 2025 se celebró juicio oral en fecha 4 de marzo de 2026. Se trata de una causa no compleja y por delito grave, lo que nos lleva apreciar atenuante en grado simple.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 250 CP prevé penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. La continuidad delictiva nos lleva ex art. 74 del Código Penal a su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Concurre una circunstancia atenuante simple que nos lleva a la mitad inferior de la pena ex art. 66.1.1ª CP. No imponemos la pena en su extensión mínima en atención a la cantidad defraudada al perjudicado que resultó ser de 23.801 euros y en atención a que el acusado se aprovechó, no sólo de la confianza personal existente con su víctima, sino también de su deterioro cognitivo, lo que incrementa el desvalor de su acción, lo que facilitó el engaño y error por él intencionadamente buscado. En base a todo ello, se impone al acusado una pena de cuatro años de prisióny diez meses de multa,que se consideran proporcionadas a la gravedad de los hechos.

En relación con la cuota diaria de multa, no constando en autos datos suficientes relativos a la situación económica del señor Víctor y a la vista de la petición de las acusaciones, procede fijar una cuota de 6 euros diarios,próximo al límite inferior establecido en el artículo 50 CP, pero sin alcanzar éste, que se reserva a los supuestos de indigencia, siendo aplicable la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 CP.

Solicitó el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado del territorio español y la prohibición de regreso durante 8 años,así como el cumplimiento inmediato de la pena de prisión en Centro Penitenciario mientras se tramita su expulsión, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 17ª de la LO 19/2003, sin embargo, de lo actuado en el procedimiento el Tribunal entiende que concurre en el presente caso la excepcionalidad prevista en el art. 89.1 para no acordar la expulsión del acusado al haber quedado acreditado que, al menos en periodo comprendido entre 2019 y 2023, estuvo prestando servicios para el denunciante y por tanto se infiere arraigo personal y laboral en territorio español durante dicho periodo.

SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del CP ,el acusado Sr. Víctor habrá de indemnizar a D. Clemente en la cantidad de 23.801 €,cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 LEC.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,deben imponerse al acusado condenado el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, e imponer de oficio las restantes.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.

CUESTIONES PREVIAS.-En fase de cuestiones previas la defensa solicitó la suspensión de la vista para poder realizar la devolución de algunas de las cantidades reclamadas y que, por error, fueron ingresadas en la cuenta corriente de D. Víctor; pretensión que fue rechazada por el Tribunal al carecer de justificación y de sustento legal. La defensa propuso nueva prueba documental consistente en documentación acreditativa del arraigo en territorio español de los acusados, informes médicos acreditativos de patologías del acusado D. Víctor y que le han impedido trabajar con normalidad para devolver las cantidades que D. Clemente le prestó, nueva documental consistente en tickets de compra justificativos de algunas de las transferencias de dinero realizadas a los acusados; renunció a los testigos propuestos y previamente admitidos y propuso nueva testifical de D. Feliciano.

Previo traslado a las acusaciones, el Tribunal admitió la documental propuesta relativa al arraigo en España de los acusados, no así el resto; la documental médica, por resultar irrelevante al no juzgarse en la causa el impago de las cantidades, sino el engaño para su obtención, pudiendo contener datos de carácter reservado cuyo conocimiento resultaba innecesario para el esclarecimiento de los hechos; los tickets de compras por tratarse de una nueva documental compleja, prolija e innecesaria, propuesta de forma extemporánea y porque, revisados por el Tribunal, no acreditaban tener relación con los hechos, generando su admisión indefensión al resto de partes guiada por la mala fe la presentación en este momento y no resultando concluyentes.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 250.1.6 en relación con los artículos 74. 1 y 2, inciso primero del Código Penal ,en redacción vigente al momento de los hechos.

El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero, 11 y 18 de febrero, 8, 22 y 27 de abril, 4 y 6 de mayo, 6 de julio, 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005, 1 y 14 de febrero, 2, 10, 15, 16 y 24 de marzo, 17 de abril, 3, 17 y 24 de mayo de 2006, 15 de enero, 25 de mayo, 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007, 14 de octubre de 2008, 15 de abril, 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso. Solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Se ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Por su parte el art. 250.1.6 CP sanciona un subtipo agravado, entre otros supuestos, cuando los hechos se cometan con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

SEGUNDO.-El Tribunal ha valorado en conjunto y en conciencia la prueba practicada en plenario, tal y como exige el artículo 741 LECR.

Que el acusado D. Víctor desde el mes de octubre de 2019 venía prestando sus servicios como cuidador de D. Clemente en la DIRECCION000 de esta capital quedó acreditado con la testifical tanto del señor Clemente como del acusado, que así lo expresaron. Al folio 5 de las actuaciones obra una copia de contrato de prestación de servicios del señor Víctor como Asistente Personal Autónomo del señor Clemente, de fecha 31 de octubre de 2022, firmado únicamente por el acusado. Sin embargo, y a pesar de ello, esta copia fue aportada por el denunciante al momento de interponer denuncia y resulta coincidente con la aportada por la defensa del acusado junto a su escrito de conclusiones provisionales obrante al folio 428 vuelto de la causa. A este respecto, en plenario, don Clemente afirmó no recordar si había firmado dicho contrato, si bien aseguró que el acusado trabajaba para él y cumplía sus obligaciones en el trabajo. Consta al folio 6 nómina correspondiente al mes de marzo de 2022 por importe total de 1617 €. Por su parte D. Víctor afirmó llevar prestando servicios para el señor Clemente desde octubre de 2019 como cuidador en DIRECCION000 hasta enero de 2023, que finalizó su relación laboral, lo que tampoco fue discutido por las partes, siendo que el inicio de la relación laboral comenzó con la mediación de una empresa dedicada en este tipo de contrataciones. Relató en su interrogatorio que entre sus funciones se encargaba de la casa, limpieza, higiene corporal del señor, cuidado de la casa, compras, acompañamiento a cuidados médicos, que vivía en la casa, como interno, y que cada 15 días tenía permiso de sábado a domingo. Ninguna de las partes cuestionó este hecho.

De la convivencia durante dicho periodo superior a tres años, y de la dependencia física del señor Clemente respecto de los servicios que prestaba el acusado en su domicilio, se infiere una relación personal intensa y de confianza hacia éste por parte de don Clemente. En su declaración afirmó que el acusado desempeñaba bien sus funciones, que confiaba plenamente en él, lo que repitió en varias ocasiones, y el testigo don Bernardo, amigo personal del denunciante, quien le gestionaba y prestaba diversos cuidados y atenciones a raíz de su enfermedad, afirmó que tras descubrir las transferencias bancarias que el acusado había conseguido de su amigo y comunicárselo a éste, era reacio en un primer momento a interponer una denuncia contra él. Don Bernardo afirmó en su declaración conocer algunos familiares de don Víctor que en ocasiones se encontraban en la vivienda cuando visitaba su amigo. Todo lo cual evidencia entre ellos una relación, no sólo laboral, sino de confianza, marcada en el caso de don Clemente por la necesidad y dependencia que tenía de los servicios que aquél le prestaba.

Que D. Clemente sufrió en el año 2015 un infarto cerebral hemisférico derecho extenso, con evolución maligna, presentando una patología neurológica que dejó como secuela unas alteraciones neuropsicológicas entre otras, que afectan a su atención y memoria, quedó evidenciado en plenario con la documental obrante en las actuaciones a los folios 14-15 consistente en Informe Clínico con Resumen de su Historia Clínica (hecho este no discutido ni cuestionado por las partes).

Que al momento en que ocurrieron los hechos (desde enero a noviembre 2022) D. Clemente mantenía la capacidad ejecutiva de administrar y disponer de sus bienes, si bien presentando una gran vulnerabilidad para que terceros se pudieran aprovechar de su singular situación, quedo acreditado en juicio con la pericial de la doctora Paulina, médico forense especialista en psiquiatría, y que en informe obrante a los folios 327 a 334 de las actuaciones, tras realizar una valoración psicopatológica mediante entrevista psiquiátrica al señor Clemente, examinar la documentación médica del informado, las actuaciones judiciales y la práctica de pruebas psicométricas, concluye que el cuadro clínico que presentaba D. Clemente era crónico y con secuelas no susceptibles de mejoría, que su situación basal actual, secundaria a su deterioro físico es de gran invalidez, siendo dependiente para la mayoría de las utilidades basales de la vida diaria y que en atención a sus patologías y estado de evolución, presentaba la capacidad ejecutiva de administrar y disponer de sus bienes, pero presenta "gran vulnerabilidad" para que terceros se aprovechen de su situación dado que podrían existir dificultades para no recordar actuaciones llevadas a cabo por su déficit en la atención, que afecta al almacenaje adecuado de la información. En plenario la doctora, tras ratificar su informe, informó al Tribunal que su gran vulnerabilidad resultaba evidente por cuanto el señor Clemente tiene la memoria de trabajo afectada de forma que puede no recordar al día siguiente lo que ha hecho el día anterior, pudiendo ser víctima de una fácil manipulación. Que durante su entrevista con él pudo constatar el miedo que tenía al abandono, lo que podría llevar a una alteración de su capacidad volitiva. Que la capacidad ejecutiva para hacer operaciones bancarias la mantenía, no así la cognitiva porque el problema era su memoria de trabajo, su memoria a corto plazo. Ratificó la conclusión cuarta de su informe en el sentido de considerar al señor Clemente víctima de manipulaciones desde lo afectivo, explicando que una situación de miedo puede hacer tomar decisiones perjudiciales pero esa angustia puede llevar a tener esa capacidad de toma de decisiones alteradas y en este caso, podía ser consciente de que haciendo un bizum que le habían pedido evitaría las consecuencias de no hacerlo; por eso, a su entender, la parte volitiva de su capacidad quedaría dentro de la parte afectiva y afectada por un sentimiento como el miedo como puede suceder también ante amenazas. En este caso su capacidad de decidir podría estar seriamente afectada desde la afectividad dañada y sentimientos como el miedo, ya que en su entrevista le verbalizo ese miedo por su gran incapacidad y porque en este caso era consciente de la limitación que tenía.

Partiendo de tales premisas, debemos valorar si los acusados urdieron un plan con el que, mediante engaño bastante, y con ánimo de lucro, conseguir disposiciones patrimoniales realizadas por el señor Clemente en su favor. Y la respuesta, ya se adelanta, es afirmativa únicamente respecto del señor Víctor.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2005 al respecto de este tipo de estafas establece:"... El Tribunal a quo, por el contrario (...) probablemente ha entendido que, comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo artículo 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño...".".

El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error consistió, en este caso, en la petición bajo una apariencia irreal de "préstamo" de diversas cantidades de dinero o de "supuestos gastos" que el acusado, aun sabiendo que no tenía ninguna intención de devolver, solicitó al señor Clemente. Así lo relató en plenario don Clemente quien afirmó en su declaración, muy claro a estos efectos, que el dinero se lo gestionaba su amigo Bernardo, que creía que pagaba por transferencia la nómina del señor Víctor, que le hizo algún bizum, que él se lo pedía, no le decía el concepto, pero él confiaba plenamente en él; que nunca le mostró tickets de las compras que realizaba porque todo eso lo llevaba su amigo Bernardo. Que no recordaba las transferencias realizadas al acusado, que se lo comentó Bernardo. Que creía haber prestado al acusado 6.000 €, que le dijo que se los iba devolver, que no recordaba haberle dado 12.000 €; que sólo sabía que le dejó dinero porque se lo pedía y confiaba en él, que se lo tenía que devolver y nunca lo hizo.

El acusado reconoció parcialmente estas peticiones de dinero en su declaración cuando afirmó que efectivamente, la transferencia de 6.000 € del día 4 de agosto de 2022 se la hizo porque le pidió un préstamo por dicha cantidad. Y al respecto de la transferencia por importe de 12.225 € realizada el día 25 de enero de 2022 afirmó que se correspondía con una liquidación que el señor Clemente le adeudaba por 18 días vacacionales por unos 700 € (alegación esta huérfana de prueba alguna) y otro préstamo de 450 € que le pidió para pagar un pasaje de su allegado Hugo. Sobre esta última transferencia, de forma sorprendente y este Tribunal entiende que, a efectos únicamente defensivos, alegó el acusado que la cantidad por la que se debía haber hecho la transferencia ascendía a 1224 €, siendo que el acusado erróneamente se equivocó al ejecutar la operación y la transferencia resultó ser de 12.225 €. Pero a preguntas de su defensa aseguró en juicio que cuando advirtió el error no lo devolvió porque había dispuesto desde dinero, que se había marchado a disfrutar de unas vacaciones en Suiza. Disposición que evidencia que no hubo error alguno en la transferencia cuestionada, puesto que de haber sido así, una vez advertido el error, hubiera devuelto la cantidad erróneamente transferida, lo que como aseguró el propio acusado, no sucedió. Argumentó el acusado respecto a las transferencias recibidas del denunciante mediante diversos bizum por importe de 4313 euros en el periodo comprendido entre febrero y octubre de 2022 que se correspondían con transportes a clínicas o centros de rehabilitación, que gestionaba los traslados y luego el señor Clemente le liquidaba los gastos. Asimismo, afirmó que los 4 bizum por importe de 1263 € realizados en la cuenta de su sobrina doña Clara dijo se correspondían con diversas compras hechas de alimentos, farmacia, transportes, cuyos tickets había aportado al procedimiento y otros pretendía aportar al inicio de la vista.

Lo cierto es que comprobada la documentación obrante a los folios 228 a 311 de las actuaciones, los tickets y las liquidaciones de gastos aportados por la parte como justificativos de las transferencias que nos ocupan, no se corresponden con sus cantidades. Se advierte que se trata de liquidaciones, que como declararon en juicio don Clemente y el señor Bernardo, el acusado realizaba periódicamente ante este último, y eran liquidadas, previa comprobación, por el señor Bernardo. A este respecto éste indicó que eran cantidades de dinero siempre reducidas, de gastos ordinarios que ni siquiera se molestaba en comprobar, sino que directamente se los liquidaba al señor Víctor. Similares a dichas liquidaciones fueron las aportadas por el testigo don Bernardo ante el órgano instructor cuando prestó declaración y obran a los folios 81 a 157 de la causa. Aportó también el testigo en fase de instrucción movimientos de la tarjeta bancaria del señor Clemente en el periodo que nos ocupan (f. 158-184) justificativos de que con la misma se abonaban el grueso de sus gastos de transporte y de alimentación.

Por otro lado, no se cuestionó en plenario por las partes que el acusado rindiera cuentas de los gastos ordinarios propios de una economía doméstica diaria ante el señor don Bernardo. Así lo relató éste en juicio, y así lo confirmó el señor Clemente y también el propio acusado. Sin embargo, para el caso de las transferencias que nos ocupan y de las disposiciones de dinero a través de bizum objeto de acusación, el acusado no acudió a don Bernardo para solicitarle ningún préstamo ni para pedirle ninguna cantidad, sino que lo hizo directamente con el señor Clemente a sabiendas de que por la confianza que había entre ellos y por la necesidad que tenía aquel de que continuara prestando sus servicios, dada su dependencia física absoluta, le iba a realizar las operaciones bancarias sin objeción alguna, y a sabiendas, como el tiempo puso de manifiesto, que ninguna intención tenía de devolvérselas. Sólo cuando el señor don Bernardo se percató de estas operaciones fraudulentas y le recriminó su actitud, procedió a la firma de un reconocimiento de deuda por los primeros 6.000 € descubiertos a petición de aquel (f.77), siendo consciente y sabedor que ninguna intención tenía de devolver cantidad alguna, como de hecho no hizo. El engaño es evidente por parte de D. Víctor. Pidió diversas cantidades de dinero a su pagador haciéndole creer que se las iba devolver, sabedor de que por su situación personal ni siquiera iba recordar las transferencias realizadas, y con ninguna intención de devolvérselas, ocultándoselas al Sr. Bernardo.

En segundo lugar, concurre el error que efectivamente se produce, por el que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición: el engaño fue bastante, antecedente y causante. Se prevalió el acusado de la situación de discapacidad de la víctima (75% según documental f. 4) para conseguir que le transfiriera fondos a su cuenta corriente o en su caso, a la de su sobrina doña Clara. Don Clemente en plenario aseguró que le pidió dinero y se lo tenía que devolver, que se lo dejó porque confiaba en él y que nunca lo hizo.

Concurre también el acto de disposición que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para el acusado. La documental reproducida en plenario resulta suficiente para acreditar que el día 25 de enero de 2022 don Clemente, desde su cuenta bancaria realizó una transferencia por importe de 12.225 € y otra el día 4 de agosto por importe de 6000 € a la cuenta corriente titularidad del acusado NUM004. A los folios 7 y 8 de la causa constan las Ordenes de Transferencia de dichas operaciones, desde la cuenta de CaixaBank de don Clemente NUM006 a la del acusado del banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Documental no cuestionada ni impugnada por las partes. Igualmente, la documental reproducida acredita las transferencias realizadas a través del sistema BIZUM a los folios 16 a 26 en el período comprendido entre el 3 de febrero y el 11 de noviembre de 2022 por un importe total de 4.313 euros a su cuenta corriente, y en el mes de septiembre de 2022, otros 1263 euros a la cuenta corriente de la también acusada Dña. Clara (f. 34-35). Documental no impugnada ni cuestionada por las partes.

Finalmente, concurre ánimo de lucro en el acusado D. Víctor como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, y que, en este caso, se concretó en la disposición de un total de 23.801 euros de la cuenta del perjudicado en un periodo de 11 meses (entre enero y noviembre de 2022). La mayor facilidad del acusado al convivir con la víctima desde 2019, tras ganarse su confianza (no consta que desde 2019 a 2022 hubiera alguna defraudación) y ser depositario la misma, así como el deterioro cognitivo que aquél presentaba, fueron circunstancias aprovechadas por éste para obtener dicho beneficio económico. Provecho y método para conseguirlo conscientemente planeado por él, en prueba de lo cual, consiguió del Sr. Clemente transferencias recurrentes de efectivo durante la anualidad de 2022, por elevadas sumas de dinero, en un breve espacio temporal.

El acusado D. Víctor ofreció en plenario una versión exculpatoria inverosímil y, principalmente, huérfana de prueba. Afirmó que las cantidades transferidas de forma voluntaria y consciente por el señor Clemente se correspondían con gastos de la gestión ordinaria de la casa que él anticipaba y cuyos tickets le presentaba con carácter previo al cobro. Dicha dinámica quedó probado en plenario no corresponderse con la realidad, toda vez que tanto el señor Clemente, como el señor Bernardo aseguraron ser éste quien gestionaba la economía doméstica de la vivienda y ante quien el acusado debía rendir las oportunas liquidaciones de gastos. Liquidaciones que realizaba periódicamente en lo que se refería a los gastos ordinarios de la vivienda y que le eran controlados y gestionados por el señor Bernardo. Las transferencias que nos ocupan se encontraban al margen de esas liquidaciones. Por otro lado, los tickets de diversas compras que la parte aportó al procedimiento (y que supuestamente habría de haber aportado previamente al Sr. Bernardo para su liquidación y control) en modo alguno sirven para justificar las transferencias realizadas, porque no se corresponden con sus cuantías. Ninguna credibilidad ofreció al tribunal la afirmación del acusado de que las transferencias de mayor importe (6.000 y 12.225 €) se correspondían con préstamos que le había solicitado; porque sólo cuando se percata de dichas transferencias don Bernardo es cuando reconoce su deuda, sólo respecto los 6000 € que fueron los inicialmente descubiertos, ocultando que previamente había pedido otra disposición de dinero de 12.225 € más tarde descubierta por el señor Bernardo. La explicación vertida en juicio por el acusado al respecto de esta transferencia, ya hemos dicho que el Tribunal ha interpretada en términos exclusivamente defensivos. Ninguna credibilidad ofreció al Tribunal la versión exculpatoria del acusado, que además nada tiene que ver con la ofrecida cuando prestó declaración en sede de instrucción y cuando afirmó que respecto de la transferencia de 12.225 € nunca fue consciente de haberla recibido, que tenía problemas de visión a causa de la diabetes y que fue haciendo uso del dinero sin conocer que había recibido dicho importe. Por último, indicar que ninguna aportación hizo la declaración testifical en plenario de don Feliciano, en primer lugar, por su condición investigado respecto de quien se sobreseyeron las actuaciones de forma provisional y, por tanto, sin juramento de decir verdad. En segundo término, porque se limitó a indicar que concertó con el acusado don Víctor algunos servicios de transporte del denunciante. Nada de lo cual resulta concluyente para el esclarecimiento de los hechos.

Es por todo ello que la prueba practicada resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado don Víctor en los hechos por los que viene acusado y resultan ser constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, con abuso de relaciones personales, lo que lleva a esta Sala a emitir un pronunciamiento condenatorio.

Conforme establece el artículo 74 del Código Penal, los presupuestos de la continuidad delictiva son: a) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones con sustantividad tal que cada uno de ellos constituya, en principio, un determinado delito; b) que esa pluralidad surja consecuencia de un único plan preconcebido, es decir adoptado antes de la plural realización, o aprovechando una ocasión que en todos los casos sea idéntica y c) que los preceptos penales vulnerados por los plurales delitos sean de naturaleza, cuando menos, semejante. Todo lo que concurre en este caso, siendo que el acusado logró diversas disposiciones patrimoniales desde el mes de enero hasta el mes de noviembre de 2022, cuando fueron inicialmente descubiertas por el testigo señor Bernardo.

No sucede lo mismo al respecto de doña Clara. Como se ha indicado previamente, la documental obrante a los folios 34-35 de la causa acredita que en el mes de septiembre de 2022 recibió cuatro operaciones de bizum por un importe total 1263 euros en su cuenta corriente. Don Clemente en juicio aseguró que creía recordar haber visto alguna vez por su casa a la señora Clara, que nunca había trabajado para él, que nunca le había pedido dinero. Don Bernardo en los mismos términos aseguró que Clara nunca trabajó en la casa de su amigo, ni le constaba que ayudara a su tío Víctor. En plenario doña Clara explicó que recibió esos cuatro bizum porque su tío le pidió permiso para realizar a través de su cuenta esas cuatro operaciones, que ella nunca prestó servicios para el denunciante, que le reembolsó el importe a su tío, que se correspondía con compras que ella realizaba a petición de su tío, sin saber para quién. La prueba practicada al respecto de su participación en los hechos por los que viene acusada resulta insuficiente para acreditar que tuviera conocimiento de la discapacidad que sufría el señor Clemente, así como del plan urdido por su tío para conseguir disposiciones de patrimonio defraudatorias, y ello debe llevarnos a un pronunciamiento absolutorio respecto de ella.

TERCERO.-Del referido delito continuado de estafa agravada de los previstos en los arts. 248.1 y 250.1.6ª en relación con el art. 74.1 y 2 del Código Penal (en redacción vigente al momento de los hechos) es responsable en concepto de autor el acusado D. Víctor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal).

CUARTO.-Concurre, a pesar de no haber sido alegada por la defensa, una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cuya apreciación de oficio viene siendo admitida por este Tribunal. Se observa una paralización de las actuaciones por causa no imputable al acusado. Los hechos que nos ocupan fueron objeto de denuncia el día 5 de marzo de 2023 y en auto de 14 de abril de 2023 la Secc. INSTRUCCIÓN Trib. Inst. de Madrid, Plaza nº30 indicó Diligencias Previas. Mediante auto de 15 de octubre de 2024 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del ordinario y en auto de 11 de febrero 2025 la apertura de juicio oral. Recibida la causa en esta Sección el día 8 de abril de 2025 se celebró juicio oral en fecha 4 de marzo de 2026. Se trata de una causa no compleja y por delito grave, lo que nos lleva apreciar atenuante en grado simple.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 250 CP prevé penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. La continuidad delictiva nos lleva ex art. 74 del Código Penal a su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Concurre una circunstancia atenuante simple que nos lleva a la mitad inferior de la pena ex art. 66.1.1ª CP. No imponemos la pena en su extensión mínima en atención a la cantidad defraudada al perjudicado que resultó ser de 23.801 euros y en atención a que el acusado se aprovechó, no sólo de la confianza personal existente con su víctima, sino también de su deterioro cognitivo, lo que incrementa el desvalor de su acción, lo que facilitó el engaño y error por él intencionadamente buscado. En base a todo ello, se impone al acusado una pena de cuatro años de prisióny diez meses de multa,que se consideran proporcionadas a la gravedad de los hechos.

En relación con la cuota diaria de multa, no constando en autos datos suficientes relativos a la situación económica del señor Víctor y a la vista de la petición de las acusaciones, procede fijar una cuota de 6 euros diarios,próximo al límite inferior establecido en el artículo 50 CP, pero sin alcanzar éste, que se reserva a los supuestos de indigencia, siendo aplicable la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 CP.

Solicitó el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado del territorio español y la prohibición de regreso durante 8 años,así como el cumplimiento inmediato de la pena de prisión en Centro Penitenciario mientras se tramita su expulsión, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 17ª de la LO 19/2003, sin embargo, de lo actuado en el procedimiento el Tribunal entiende que concurre en el presente caso la excepcionalidad prevista en el art. 89.1 para no acordar la expulsión del acusado al haber quedado acreditado que, al menos en periodo comprendido entre 2019 y 2023, estuvo prestando servicios para el denunciante y por tanto se infiere arraigo personal y laboral en territorio español durante dicho periodo.

SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del CP ,el acusado Sr. Víctor habrá de indemnizar a D. Clemente en la cantidad de 23.801 €,cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 LEC.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,deben imponerse al acusado condenado el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, e imponer de oficio las restantes.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.

CUESTIONES PREVIAS.-En fase de cuestiones previas la defensa solicitó la suspensión de la vista para poder realizar la devolución de algunas de las cantidades reclamadas y que, por error, fueron ingresadas en la cuenta corriente de D. Víctor; pretensión que fue rechazada por el Tribunal al carecer de justificación y de sustento legal. La defensa propuso nueva prueba documental consistente en documentación acreditativa del arraigo en territorio español de los acusados, informes médicos acreditativos de patologías del acusado D. Víctor y que le han impedido trabajar con normalidad para devolver las cantidades que D. Clemente le prestó, nueva documental consistente en tickets de compra justificativos de algunas de las transferencias de dinero realizadas a los acusados; renunció a los testigos propuestos y previamente admitidos y propuso nueva testifical de D. Feliciano.

Previo traslado a las acusaciones, el Tribunal admitió la documental propuesta relativa al arraigo en España de los acusados, no así el resto; la documental médica, por resultar irrelevante al no juzgarse en la causa el impago de las cantidades, sino el engaño para su obtención, pudiendo contener datos de carácter reservado cuyo conocimiento resultaba innecesario para el esclarecimiento de los hechos; los tickets de compras por tratarse de una nueva documental compleja, prolija e innecesaria, propuesta de forma extemporánea y porque, revisados por el Tribunal, no acreditaban tener relación con los hechos, generando su admisión indefensión al resto de partes guiada por la mala fe la presentación en este momento y no resultando concluyentes.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 250.1.6 en relación con los artículos 74. 1 y 2, inciso primero del Código Penal ,en redacción vigente al momento de los hechos.

El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero, 11 y 18 de febrero, 8, 22 y 27 de abril, 4 y 6 de mayo, 6 de julio, 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005, 1 y 14 de febrero, 2, 10, 15, 16 y 24 de marzo, 17 de abril, 3, 17 y 24 de mayo de 2006, 15 de enero, 25 de mayo, 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007, 14 de octubre de 2008, 15 de abril, 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso. Solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Se ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Por su parte el art. 250.1.6 CP sanciona un subtipo agravado, entre otros supuestos, cuando los hechos se cometan con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

SEGUNDO.-El Tribunal ha valorado en conjunto y en conciencia la prueba practicada en plenario, tal y como exige el artículo 741 LECR.

Que el acusado D. Víctor desde el mes de octubre de 2019 venía prestando sus servicios como cuidador de D. Clemente en la DIRECCION000 de esta capital quedó acreditado con la testifical tanto del señor Clemente como del acusado, que así lo expresaron. Al folio 5 de las actuaciones obra una copia de contrato de prestación de servicios del señor Víctor como Asistente Personal Autónomo del señor Clemente, de fecha 31 de octubre de 2022, firmado únicamente por el acusado. Sin embargo, y a pesar de ello, esta copia fue aportada por el denunciante al momento de interponer denuncia y resulta coincidente con la aportada por la defensa del acusado junto a su escrito de conclusiones provisionales obrante al folio 428 vuelto de la causa. A este respecto, en plenario, don Clemente afirmó no recordar si había firmado dicho contrato, si bien aseguró que el acusado trabajaba para él y cumplía sus obligaciones en el trabajo. Consta al folio 6 nómina correspondiente al mes de marzo de 2022 por importe total de 1617 €. Por su parte D. Víctor afirmó llevar prestando servicios para el señor Clemente desde octubre de 2019 como cuidador en DIRECCION000 hasta enero de 2023, que finalizó su relación laboral, lo que tampoco fue discutido por las partes, siendo que el inicio de la relación laboral comenzó con la mediación de una empresa dedicada en este tipo de contrataciones. Relató en su interrogatorio que entre sus funciones se encargaba de la casa, limpieza, higiene corporal del señor, cuidado de la casa, compras, acompañamiento a cuidados médicos, que vivía en la casa, como interno, y que cada 15 días tenía permiso de sábado a domingo. Ninguna de las partes cuestionó este hecho.

De la convivencia durante dicho periodo superior a tres años, y de la dependencia física del señor Clemente respecto de los servicios que prestaba el acusado en su domicilio, se infiere una relación personal intensa y de confianza hacia éste por parte de don Clemente. En su declaración afirmó que el acusado desempeñaba bien sus funciones, que confiaba plenamente en él, lo que repitió en varias ocasiones, y el testigo don Bernardo, amigo personal del denunciante, quien le gestionaba y prestaba diversos cuidados y atenciones a raíz de su enfermedad, afirmó que tras descubrir las transferencias bancarias que el acusado había conseguido de su amigo y comunicárselo a éste, era reacio en un primer momento a interponer una denuncia contra él. Don Bernardo afirmó en su declaración conocer algunos familiares de don Víctor que en ocasiones se encontraban en la vivienda cuando visitaba su amigo. Todo lo cual evidencia entre ellos una relación, no sólo laboral, sino de confianza, marcada en el caso de don Clemente por la necesidad y dependencia que tenía de los servicios que aquél le prestaba.

Que D. Clemente sufrió en el año 2015 un infarto cerebral hemisférico derecho extenso, con evolución maligna, presentando una patología neurológica que dejó como secuela unas alteraciones neuropsicológicas entre otras, que afectan a su atención y memoria, quedó evidenciado en plenario con la documental obrante en las actuaciones a los folios 14-15 consistente en Informe Clínico con Resumen de su Historia Clínica (hecho este no discutido ni cuestionado por las partes).

Que al momento en que ocurrieron los hechos (desde enero a noviembre 2022) D. Clemente mantenía la capacidad ejecutiva de administrar y disponer de sus bienes, si bien presentando una gran vulnerabilidad para que terceros se pudieran aprovechar de su singular situación, quedo acreditado en juicio con la pericial de la doctora Paulina, médico forense especialista en psiquiatría, y que en informe obrante a los folios 327 a 334 de las actuaciones, tras realizar una valoración psicopatológica mediante entrevista psiquiátrica al señor Clemente, examinar la documentación médica del informado, las actuaciones judiciales y la práctica de pruebas psicométricas, concluye que el cuadro clínico que presentaba D. Clemente era crónico y con secuelas no susceptibles de mejoría, que su situación basal actual, secundaria a su deterioro físico es de gran invalidez, siendo dependiente para la mayoría de las utilidades basales de la vida diaria y que en atención a sus patologías y estado de evolución, presentaba la capacidad ejecutiva de administrar y disponer de sus bienes, pero presenta "gran vulnerabilidad" para que terceros se aprovechen de su situación dado que podrían existir dificultades para no recordar actuaciones llevadas a cabo por su déficit en la atención, que afecta al almacenaje adecuado de la información. En plenario la doctora, tras ratificar su informe, informó al Tribunal que su gran vulnerabilidad resultaba evidente por cuanto el señor Clemente tiene la memoria de trabajo afectada de forma que puede no recordar al día siguiente lo que ha hecho el día anterior, pudiendo ser víctima de una fácil manipulación. Que durante su entrevista con él pudo constatar el miedo que tenía al abandono, lo que podría llevar a una alteración de su capacidad volitiva. Que la capacidad ejecutiva para hacer operaciones bancarias la mantenía, no así la cognitiva porque el problema era su memoria de trabajo, su memoria a corto plazo. Ratificó la conclusión cuarta de su informe en el sentido de considerar al señor Clemente víctima de manipulaciones desde lo afectivo, explicando que una situación de miedo puede hacer tomar decisiones perjudiciales pero esa angustia puede llevar a tener esa capacidad de toma de decisiones alteradas y en este caso, podía ser consciente de que haciendo un bizum que le habían pedido evitaría las consecuencias de no hacerlo; por eso, a su entender, la parte volitiva de su capacidad quedaría dentro de la parte afectiva y afectada por un sentimiento como el miedo como puede suceder también ante amenazas. En este caso su capacidad de decidir podría estar seriamente afectada desde la afectividad dañada y sentimientos como el miedo, ya que en su entrevista le verbalizo ese miedo por su gran incapacidad y porque en este caso era consciente de la limitación que tenía.

Partiendo de tales premisas, debemos valorar si los acusados urdieron un plan con el que, mediante engaño bastante, y con ánimo de lucro, conseguir disposiciones patrimoniales realizadas por el señor Clemente en su favor. Y la respuesta, ya se adelanta, es afirmativa únicamente respecto del señor Víctor.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2005 al respecto de este tipo de estafas establece:"... El Tribunal a quo, por el contrario (...) probablemente ha entendido que, comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo artículo 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño...".".

El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error consistió, en este caso, en la petición bajo una apariencia irreal de "préstamo" de diversas cantidades de dinero o de "supuestos gastos" que el acusado, aun sabiendo que no tenía ninguna intención de devolver, solicitó al señor Clemente. Así lo relató en plenario don Clemente quien afirmó en su declaración, muy claro a estos efectos, que el dinero se lo gestionaba su amigo Bernardo, que creía que pagaba por transferencia la nómina del señor Víctor, que le hizo algún bizum, que él se lo pedía, no le decía el concepto, pero él confiaba plenamente en él; que nunca le mostró tickets de las compras que realizaba porque todo eso lo llevaba su amigo Bernardo. Que no recordaba las transferencias realizadas al acusado, que se lo comentó Bernardo. Que creía haber prestado al acusado 6.000 €, que le dijo que se los iba devolver, que no recordaba haberle dado 12.000 €; que sólo sabía que le dejó dinero porque se lo pedía y confiaba en él, que se lo tenía que devolver y nunca lo hizo.

El acusado reconoció parcialmente estas peticiones de dinero en su declaración cuando afirmó que efectivamente, la transferencia de 6.000 € del día 4 de agosto de 2022 se la hizo porque le pidió un préstamo por dicha cantidad. Y al respecto de la transferencia por importe de 12.225 € realizada el día 25 de enero de 2022 afirmó que se correspondía con una liquidación que el señor Clemente le adeudaba por 18 días vacacionales por unos 700 € (alegación esta huérfana de prueba alguna) y otro préstamo de 450 € que le pidió para pagar un pasaje de su allegado Hugo. Sobre esta última transferencia, de forma sorprendente y este Tribunal entiende que, a efectos únicamente defensivos, alegó el acusado que la cantidad por la que se debía haber hecho la transferencia ascendía a 1224 €, siendo que el acusado erróneamente se equivocó al ejecutar la operación y la transferencia resultó ser de 12.225 €. Pero a preguntas de su defensa aseguró en juicio que cuando advirtió el error no lo devolvió porque había dispuesto desde dinero, que se había marchado a disfrutar de unas vacaciones en Suiza. Disposición que evidencia que no hubo error alguno en la transferencia cuestionada, puesto que de haber sido así, una vez advertido el error, hubiera devuelto la cantidad erróneamente transferida, lo que como aseguró el propio acusado, no sucedió. Argumentó el acusado respecto a las transferencias recibidas del denunciante mediante diversos bizum por importe de 4313 euros en el periodo comprendido entre febrero y octubre de 2022 que se correspondían con transportes a clínicas o centros de rehabilitación, que gestionaba los traslados y luego el señor Clemente le liquidaba los gastos. Asimismo, afirmó que los 4 bizum por importe de 1263 € realizados en la cuenta de su sobrina doña Clara dijo se correspondían con diversas compras hechas de alimentos, farmacia, transportes, cuyos tickets había aportado al procedimiento y otros pretendía aportar al inicio de la vista.

Lo cierto es que comprobada la documentación obrante a los folios 228 a 311 de las actuaciones, los tickets y las liquidaciones de gastos aportados por la parte como justificativos de las transferencias que nos ocupan, no se corresponden con sus cantidades. Se advierte que se trata de liquidaciones, que como declararon en juicio don Clemente y el señor Bernardo, el acusado realizaba periódicamente ante este último, y eran liquidadas, previa comprobación, por el señor Bernardo. A este respecto éste indicó que eran cantidades de dinero siempre reducidas, de gastos ordinarios que ni siquiera se molestaba en comprobar, sino que directamente se los liquidaba al señor Víctor. Similares a dichas liquidaciones fueron las aportadas por el testigo don Bernardo ante el órgano instructor cuando prestó declaración y obran a los folios 81 a 157 de la causa. Aportó también el testigo en fase de instrucción movimientos de la tarjeta bancaria del señor Clemente en el periodo que nos ocupan (f. 158-184) justificativos de que con la misma se abonaban el grueso de sus gastos de transporte y de alimentación.

Por otro lado, no se cuestionó en plenario por las partes que el acusado rindiera cuentas de los gastos ordinarios propios de una economía doméstica diaria ante el señor don Bernardo. Así lo relató éste en juicio, y así lo confirmó el señor Clemente y también el propio acusado. Sin embargo, para el caso de las transferencias que nos ocupan y de las disposiciones de dinero a través de bizum objeto de acusación, el acusado no acudió a don Bernardo para solicitarle ningún préstamo ni para pedirle ninguna cantidad, sino que lo hizo directamente con el señor Clemente a sabiendas de que por la confianza que había entre ellos y por la necesidad que tenía aquel de que continuara prestando sus servicios, dada su dependencia física absoluta, le iba a realizar las operaciones bancarias sin objeción alguna, y a sabiendas, como el tiempo puso de manifiesto, que ninguna intención tenía de devolvérselas. Sólo cuando el señor don Bernardo se percató de estas operaciones fraudulentas y le recriminó su actitud, procedió a la firma de un reconocimiento de deuda por los primeros 6.000 € descubiertos a petición de aquel (f.77), siendo consciente y sabedor que ninguna intención tenía de devolver cantidad alguna, como de hecho no hizo. El engaño es evidente por parte de D. Víctor. Pidió diversas cantidades de dinero a su pagador haciéndole creer que se las iba devolver, sabedor de que por su situación personal ni siquiera iba recordar las transferencias realizadas, y con ninguna intención de devolvérselas, ocultándoselas al Sr. Bernardo.

En segundo lugar, concurre el error que efectivamente se produce, por el que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición: el engaño fue bastante, antecedente y causante. Se prevalió el acusado de la situación de discapacidad de la víctima (75% según documental f. 4) para conseguir que le transfiriera fondos a su cuenta corriente o en su caso, a la de su sobrina doña Clara. Don Clemente en plenario aseguró que le pidió dinero y se lo tenía que devolver, que se lo dejó porque confiaba en él y que nunca lo hizo.

Concurre también el acto de disposición que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para el acusado. La documental reproducida en plenario resulta suficiente para acreditar que el día 25 de enero de 2022 don Clemente, desde su cuenta bancaria realizó una transferencia por importe de 12.225 € y otra el día 4 de agosto por importe de 6000 € a la cuenta corriente titularidad del acusado NUM004. A los folios 7 y 8 de la causa constan las Ordenes de Transferencia de dichas operaciones, desde la cuenta de CaixaBank de don Clemente NUM006 a la del acusado del banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Documental no cuestionada ni impugnada por las partes. Igualmente, la documental reproducida acredita las transferencias realizadas a través del sistema BIZUM a los folios 16 a 26 en el período comprendido entre el 3 de febrero y el 11 de noviembre de 2022 por un importe total de 4.313 euros a su cuenta corriente, y en el mes de septiembre de 2022, otros 1263 euros a la cuenta corriente de la también acusada Dña. Clara (f. 34-35). Documental no impugnada ni cuestionada por las partes.

Finalmente, concurre ánimo de lucro en el acusado D. Víctor como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, y que, en este caso, se concretó en la disposición de un total de 23.801 euros de la cuenta del perjudicado en un periodo de 11 meses (entre enero y noviembre de 2022). La mayor facilidad del acusado al convivir con la víctima desde 2019, tras ganarse su confianza (no consta que desde 2019 a 2022 hubiera alguna defraudación) y ser depositario la misma, así como el deterioro cognitivo que aquél presentaba, fueron circunstancias aprovechadas por éste para obtener dicho beneficio económico. Provecho y método para conseguirlo conscientemente planeado por él, en prueba de lo cual, consiguió del Sr. Clemente transferencias recurrentes de efectivo durante la anualidad de 2022, por elevadas sumas de dinero, en un breve espacio temporal.

El acusado D. Víctor ofreció en plenario una versión exculpatoria inverosímil y, principalmente, huérfana de prueba. Afirmó que las cantidades transferidas de forma voluntaria y consciente por el señor Clemente se correspondían con gastos de la gestión ordinaria de la casa que él anticipaba y cuyos tickets le presentaba con carácter previo al cobro. Dicha dinámica quedó probado en plenario no corresponderse con la realidad, toda vez que tanto el señor Clemente, como el señor Bernardo aseguraron ser éste quien gestionaba la economía doméstica de la vivienda y ante quien el acusado debía rendir las oportunas liquidaciones de gastos. Liquidaciones que realizaba periódicamente en lo que se refería a los gastos ordinarios de la vivienda y que le eran controlados y gestionados por el señor Bernardo. Las transferencias que nos ocupan se encontraban al margen de esas liquidaciones. Por otro lado, los tickets de diversas compras que la parte aportó al procedimiento (y que supuestamente habría de haber aportado previamente al Sr. Bernardo para su liquidación y control) en modo alguno sirven para justificar las transferencias realizadas, porque no se corresponden con sus cuantías. Ninguna credibilidad ofreció al tribunal la afirmación del acusado de que las transferencias de mayor importe (6.000 y 12.225 €) se correspondían con préstamos que le había solicitado; porque sólo cuando se percata de dichas transferencias don Bernardo es cuando reconoce su deuda, sólo respecto los 6000 € que fueron los inicialmente descubiertos, ocultando que previamente había pedido otra disposición de dinero de 12.225 € más tarde descubierta por el señor Bernardo. La explicación vertida en juicio por el acusado al respecto de esta transferencia, ya hemos dicho que el Tribunal ha interpretada en términos exclusivamente defensivos. Ninguna credibilidad ofreció al Tribunal la versión exculpatoria del acusado, que además nada tiene que ver con la ofrecida cuando prestó declaración en sede de instrucción y cuando afirmó que respecto de la transferencia de 12.225 € nunca fue consciente de haberla recibido, que tenía problemas de visión a causa de la diabetes y que fue haciendo uso del dinero sin conocer que había recibido dicho importe. Por último, indicar que ninguna aportación hizo la declaración testifical en plenario de don Feliciano, en primer lugar, por su condición investigado respecto de quien se sobreseyeron las actuaciones de forma provisional y, por tanto, sin juramento de decir verdad. En segundo término, porque se limitó a indicar que concertó con el acusado don Víctor algunos servicios de transporte del denunciante. Nada de lo cual resulta concluyente para el esclarecimiento de los hechos.

Es por todo ello que la prueba practicada resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado don Víctor en los hechos por los que viene acusado y resultan ser constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, con abuso de relaciones personales, lo que lleva a esta Sala a emitir un pronunciamiento condenatorio.

Conforme establece el artículo 74 del Código Penal, los presupuestos de la continuidad delictiva son: a) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones con sustantividad tal que cada uno de ellos constituya, en principio, un determinado delito; b) que esa pluralidad surja consecuencia de un único plan preconcebido, es decir adoptado antes de la plural realización, o aprovechando una ocasión que en todos los casos sea idéntica y c) que los preceptos penales vulnerados por los plurales delitos sean de naturaleza, cuando menos, semejante. Todo lo que concurre en este caso, siendo que el acusado logró diversas disposiciones patrimoniales desde el mes de enero hasta el mes de noviembre de 2022, cuando fueron inicialmente descubiertas por el testigo señor Bernardo.

No sucede lo mismo al respecto de doña Clara. Como se ha indicado previamente, la documental obrante a los folios 34-35 de la causa acredita que en el mes de septiembre de 2022 recibió cuatro operaciones de bizum por un importe total 1263 euros en su cuenta corriente. Don Clemente en juicio aseguró que creía recordar haber visto alguna vez por su casa a la señora Clara, que nunca había trabajado para él, que nunca le había pedido dinero. Don Bernardo en los mismos términos aseguró que Clara nunca trabajó en la casa de su amigo, ni le constaba que ayudara a su tío Víctor. En plenario doña Clara explicó que recibió esos cuatro bizum porque su tío le pidió permiso para realizar a través de su cuenta esas cuatro operaciones, que ella nunca prestó servicios para el denunciante, que le reembolsó el importe a su tío, que se correspondía con compras que ella realizaba a petición de su tío, sin saber para quién. La prueba practicada al respecto de su participación en los hechos por los que viene acusada resulta insuficiente para acreditar que tuviera conocimiento de la discapacidad que sufría el señor Clemente, así como del plan urdido por su tío para conseguir disposiciones de patrimonio defraudatorias, y ello debe llevarnos a un pronunciamiento absolutorio respecto de ella.

TERCERO.-Del referido delito continuado de estafa agravada de los previstos en los arts. 248.1 y 250.1.6ª en relación con el art. 74.1 y 2 del Código Penal (en redacción vigente al momento de los hechos) es responsable en concepto de autor el acusado D. Víctor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal).

CUARTO.-Concurre, a pesar de no haber sido alegada por la defensa, una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cuya apreciación de oficio viene siendo admitida por este Tribunal. Se observa una paralización de las actuaciones por causa no imputable al acusado. Los hechos que nos ocupan fueron objeto de denuncia el día 5 de marzo de 2023 y en auto de 14 de abril de 2023 la Secc. INSTRUCCIÓN Trib. Inst. de Madrid, Plaza nº30 indicó Diligencias Previas. Mediante auto de 15 de octubre de 2024 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del ordinario y en auto de 11 de febrero 2025 la apertura de juicio oral. Recibida la causa en esta Sección el día 8 de abril de 2025 se celebró juicio oral en fecha 4 de marzo de 2026. Se trata de una causa no compleja y por delito grave, lo que nos lleva apreciar atenuante en grado simple.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 250 CP prevé penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. La continuidad delictiva nos lleva ex art. 74 del Código Penal a su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Concurre una circunstancia atenuante simple que nos lleva a la mitad inferior de la pena ex art. 66.1.1ª CP. No imponemos la pena en su extensión mínima en atención a la cantidad defraudada al perjudicado que resultó ser de 23.801 euros y en atención a que el acusado se aprovechó, no sólo de la confianza personal existente con su víctima, sino también de su deterioro cognitivo, lo que incrementa el desvalor de su acción, lo que facilitó el engaño y error por él intencionadamente buscado. En base a todo ello, se impone al acusado una pena de cuatro años de prisióny diez meses de multa,que se consideran proporcionadas a la gravedad de los hechos.

En relación con la cuota diaria de multa, no constando en autos datos suficientes relativos a la situación económica del señor Víctor y a la vista de la petición de las acusaciones, procede fijar una cuota de 6 euros diarios,próximo al límite inferior establecido en el artículo 50 CP, pero sin alcanzar éste, que se reserva a los supuestos de indigencia, siendo aplicable la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 CP.

Solicitó el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado del territorio español y la prohibición de regreso durante 8 años,así como el cumplimiento inmediato de la pena de prisión en Centro Penitenciario mientras se tramita su expulsión, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 17ª de la LO 19/2003, sin embargo, de lo actuado en el procedimiento el Tribunal entiende que concurre en el presente caso la excepcionalidad prevista en el art. 89.1 para no acordar la expulsión del acusado al haber quedado acreditado que, al menos en periodo comprendido entre 2019 y 2023, estuvo prestando servicios para el denunciante y por tanto se infiere arraigo personal y laboral en territorio español durante dicho periodo.

SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del CP ,el acusado Sr. Víctor habrá de indemnizar a D. Clemente en la cantidad de 23.801 €,cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 LEC.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,deben imponerse al acusado condenado el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, e imponer de oficio las restantes.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.