Sentencia Penal 458/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 33/2024 de 10 de junio del 2024

Primero.- El acusado solicita, mediante apelación adhesiva, que se dicte sentencia absolutoria y que se decrete la nulidad de actuaciones; estas pretensiones, en caso de ser estimadas, causarían la imposibilidad de acoger las pretensiones de la acusación particular o de las responsables civiles, por lo que debe abordarse en primer lugar el recurso del acusado.

Pero previamente ha de resolverse si son admisibles las peticiones formuladas mediante apelación adhesiva; el Arzobispado de Barcelona lo niega y se opone a su toma en consideración.

El segundo párrafo del art. 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que:

"La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo."

Contra lo que alega el Arzobispado de Barcelona, la jurisprudencia permite la apelación adhesiva con gran extensión; por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 663/2020, de 3 de diciembre, dice:

"SEGUNDO.- La viabilidad de este recurso adhesivo en la actualidad no ofrece dudas. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 383/2018, de 25 de julio , nada impide a la defensa, pese a que no interpuso en su momento recurso, introducir como petición propia autónoma una pretensión de absolución basada en la presunción de inocencia. "Aunque sea una pretensión en abierta contradicción con el recurso principal, es admisible. Las reticencias que mantuvo la jurisprudencia para aceptar esa fórmula han ido cayendo progresivamente hasta imponerse un criterio de total apertura y laxitud, en armonía con lo que desde siempre se admitió en la jurisdicción civil."

Por lo tanto, son admisibles y han de ser resueltas las pretensiones del acusado en su apelación adhesiva.

Segundo.- El recurso del acusado termina pidiendo que se dicte sentencia absolutoria. Pero en el cuerpo del escrito se alega extensamente que existen causas de nulidad de diversos actos procesales, y respecto de una de esas infracciones se dice que "procede decretar la nulidad..."

Aunque al final del recurso no se pida la nulidad, la aplicación con la máxima extensión del derecho de defensa del acusado nos lleva a entender que la omisión de la petición nulidad en donde debería figurar es un error que no debe llevar a desestimar lo alegado en el cuerpo del escrito, por lo que vamos a dilucidar la existencia de nulidades.

Pues bien, respecto a las cuatro causas de nulidad que se alegan en el recurso (falta de traslado del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, introducción de nuevas peticiones indemnizatorias en el juicio, entrega de un informe pericial en el juicio, y declaración de una de las denunciantes mediante videoconferencia), en todos esos casos concurre la misma causa de rechazo a la nulidad: que no se produjo auténtica indefensión.

Tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia que no toda irregularidad procesal, ni toda infracción de una norma, comporta la nulidad de lo actuado; es necesario que se haya producido auténtica indefensión (por todas, SSTS 167/2021 de 24 de febrero y 489/2018 de 23 de octubre).

No explica el apelante por qué la falta de traslado, en el momento debido, del escrito de acusación del Ministerio Fiscal le ha generado indefensión. No concreta qué oportunidades perdió por ello, o qué medios de defensa no ha podido utilizar por esa infracción. De hecho, cuando presentó su escrito de defensa conocía el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, e incluso tuvo una oportunidad posterior al resolverse un recurso y dar el Juzgado nuevo traslado.

Lo mismo ocurre con la entrega de un informe pericial en el juicio, que la ley expresamente permite en el art. 786.2 LECrim. Cuestión distinta es que se podía pedir la interrupción del juicio durante el tiempo necesario, tras la entrega del informe, para estudiarlo suficientemente; y efectivamente el juicio se interrumpió, el informe fue entregado, y el juicio se reanudó sin protesta de la defensa. Salvo casos muy excepcionales, un acto que la ley permite expresamente, como es la presentación de documentos o informes periciales al inicio del juicio, no puede ser causa de nulidad.

En cuanto a la declaración de una de las denunciantes mediante videoconferencia, este tribunal no puede adivinar qué podría haber variado en la declaración de la testigo si la testigo hubiera declarado estando presente en el juicio y no mediante videoconferencia; y mucho menos cómo esa supuesta variación de la declaración pudiera haber afectado a la valoración conjunta de la prueba incluyendo el resto de la prueba practicada, especialmente las declaraciones de los demás testigos. De hecho, la declaración realizada por videoconferencia se ve y se oye con total nitidez, y las partes pudieron formular todas las preguntas que quisieron; que se realizara mediante videoconferencia no afectó al desarrollo o al resultado de la prueba.

Por último, la introducción de nuevas peticiones indemnizatorias en las conclusiones definitivas no es un acto ni una resolución judicial que puedan ser nulas y causar la nulidad del juicio; lo que ocurre es que, como más adelante se expondrá, esas pretensiones no pueden ser estimadas por ser extemporáneas.

Tercero.- Los hechos que la sentencia impugnada declara probados han quedado acreditados principalmente mediante las declaraciones testificales de las tres víctimas; declaraciones que son plenamente creíbles y fiables, por su claridad, firmeza, coherencia y coincidencia; no se adivina por qué razón las tres testigos habrían decidido mentir, ni es probable que las tres tuvieran en su momento una falsa percepción y ahora un recuerdo distorsionado. Es remarcable que se trate de tres personas, y que sus declaraciones, divergentes en algunos aspectos, sugieren que no se han concertado previamente ni han hablado de estos hechos.

Además, esas declaraciones están corroboradas por las del testigo Eliu, a quien el acusado reconoció su conducta inadecuada, y le dijo que había tenido "un mal momento", lo que no encaja con la explicación del acusado respecto a que solamente realizó inocentes actos de expresión de afecto. Como también es significativo que, ante la reclamación de las madres, el acusado les dijera que esas cosas pasan y que no volverían a pasar, en vez de darles la explicación que ofreció en el juicio.

Es cierto que las peritos opinaron que Samantha podría haber magnificado lo ocurrido; pero es que, precisamente, no se han declarado probados los hechos más graves narrados por Samantha.

Ninguna trascendencia tiene que inicialmente las madres se conformaran con el expediente canónico y no formularan denuncia; no es extraño que personas afines a la iglesia católica (pues enviaban a sus hijas a catequesis) se resistieran a denunciar a un sacerdote, sobre todo si constataban que sus hijas no parecían haber sufrido ningún daño. Tal como explicaron, la posterior denuncia fue motivada por la información de que el acusado seguía relacionándose con niños/as, contra lo que en el Arzobispado se les había asegurado.

Cuarto.- Desestimada la impugnación del acusado respecto a los hechos, debe abordarse la calificación de estos.

Hay que precisar que, contra lo que sostiene la defensa del acusado en su recurso, los delitos contra la libertad sexual no tienen como requisito que el autor actuara con ánimo libidinoso; lo importante es el acto en sí, no el ánimo del autor (en este sentido, por ejemplo, STS 547/2016 de 22 de junio).

El art. 181 del Código Penal en la fecha de los hechos disponía lo siguiente:

"1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código."

Ni el acusado ni la acusación particular cuestionan que los hechos que se declaran probados tendrían encaje en este precepto; aunque la acusación particular afirma, en su alegación primera, que los hechos relativos a Samantha merecerían una calificación más grave, lo cierto es que no combate el relato de hechos probados ni concreta esa calificación más grave, por lo que en definitiva se está conformando con la calificación de la juzgadora de primera instancia.

Sí discute la acusación particular la opción por la pena de multa en lugar de la pena de prisión.

La sentencia impugnada opta por la pena de multa, con base en que el acusado reconoció sustancialmente los hechos desde el inicio de la incriminación. Este tribunal no comparte ese criterio, por dos razones.

La primera es que no se ha producido un auténtico reconocimiento de hechos, ni siquiera parcialmente. Lo que ha hecho el acusado es reconocer hechos que no constituirían delito. Es más, el reconocimiento de esos hechos podría ser un medio defensivo, pues con ello se cuestiona el alcance y naturaleza de los hechos imputados, y se crea la duda sobre una posible mala interpretación de lo ocurrido.

Y la segunda razón por la que el reconocimiento de hechos no ha de influir en la opción por una pena o por otra es porque ese reconocimiento no afecta a la gravedad del injusto o al reproche que el acto merezca; el reconocimiento de los hechos puede tener efectos, por razones de política criminal, reduciendo la extensión de la pena o con otros beneficios para el reo; pero la gravedad del hecho es lo que ha de determinar qué clase de pena se impone.

En el delito que nos ocupa son factores a tener en cuenta, para determinar la pena, entre otros, la zona del cuerpo que fue objeto de tocamientos, si los tocamientos se produjeron por encima o por debajo de la ropa, y la intensidad de los tocamientos (no su reiteración, que se valora como delito continuado). Teniendo en cuenta estos criterios en el presente caso, debe optarse por la pena de prisión, ya que el acusado tocó los pechos de las víctimas, y las nalgas de una de ellas, y lo hizo por debajo de la ropa.

No tenemos en cuenta aquí que los tocamientos se produjeron en reiteradas ocasiones, porque esta circunstancia ya provoca que el delito se considere continuado. El art. 74.1 del Código Penal establece que existe delito continuado cuando el autor "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".

Quinto.- El art. 180-3º del Código Penal preveía como circunstancia agravatoria:

"Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años."

En el presente caso las víctimas tenían menos de trece años, y en consecuencia la pena debe imponerse en su mitad superior, en aplicación del art. 181.4 CP, lo que supone una pena de prisión de entre dos y tres años.

Al ser delito continuado la pena ha de imponerse, nuevamente, en su mitad superior, y por lo tanto la extensión de la pena estaría entre dos años y seis meses y tres años.

En virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 CP, cuando se imponga pena de prisión inferior a diez años debe también imponerse alguna de las penas accesorias enumeradas en dicho precepto legal.

La duración de la pena accesoria ha de ser la misma que la de la pena principal ( art. 33.6 CP) .

Sexto.- La acusación particular y el Ministerio Fiscal consideran que la circunstancia atenuante de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento debería aplicarse como simple, y no como muy cualificada.

Sin embargo, el análisis de las actuaciones lleva a concluir que está justificado que la atenuante se aplique como muy cualificada. El proceso fue incoado mediante Auto de fecha 26-7-2016, es decir, hace casi ocho años. Y se han producido múltiples paralizaciones relevantes. Prescindiendo de cortos periodos de inactividad de uno o dos meses, se observan los siguientes: entre el 6-2-2017 y el 2-10-2017; entre el 29-1-20218 y el 21-9-2018; entre el 21-9-2018 y el 20-12-2018; entre el 20-12-2018 y el 1-3-2019; entre el 21-5-2019 y el 19-11-2019; entre el 10-4-2020 y el 15-7-2020; entre el 15-7-2020 y el 5-11-2020; entre el 12-1-2021 y el 15-9-2021, en que se fijó para la celebración del juicio el día 3-7-2023.

Contra lo que alega la acusación particular, para la valoración de la existencia de dilaciones indebidas no han de excluirse las paralizaciones o demoras imputables al Juzgado, ni a la Fiscalía, ni a las responsables civiles. Solamente las que fuesen imputables al propio acusado deberían ignorarse.

Según el art. 66.1-2ª del Código Penal, cuando sea aplicable una circunstancia atenuante muy cualificada la pena ha de reducirse en uno o dos grados, en función de la entidad de dicha circunstancia.

Considera este tribunal que en el presente caso la reducción ha de ser en dos grados. Para valorar si la reducción de la pena ha de ser en uno o dos grados deben tenerse en cuenta diversos factores, pero especialmente el perjuicio que la demora ha ocasionado al acusado. Pues bien, no puede obviarse que en el presente caso, además de la desproporcionada duración del proceso, los hechos enjuiciados se produjeron siete años antes, de tal manera que la condena del acusado lo es por hechos ocurridos hace quince años, sin que el acusado sea responsable de esa demora. Es evidente que el transcurso de tanto tiempo debilita las posibilidades de defensa del acusado, y en este supuesto en concreto, por la avanzada edad del acusado, le puede comportar tener que cumplir la condena en unas circunstancias personales más gravosas que si el castigo se hubiera producido antes. Además, durante este tiempo el acusado ya sufrió consecuencias consistentes en la destitución de su puesto y traslado; medidas que no pueden equipararse a una condena penal, desde luego, y no justificarían por sí mismas una reducción de la condena, pero sí que son factores valorables al estimar el perjuicio causado por la demora en el enjuiciamiento.

Con la reducción de la pena en dos grados su extensión ha de estar entre siete meses y quince días y un año y tres meses. Teniendo en cuenta las concretas características de los tocamientos (que no afectaron a zonas genitales) y la nula afectación de dos de las víctimas y dudosa afectación de la otra, procede imponer la pena en su extensión mínima.

Séptimo.- Respecto a la responsabilidad civil, y frente a las peticiones de la acusación particular, hay dos cuestiones procesales planteadas por la defensa del acusado.

La primera es si puede estimarse la petición de indemnización a favor de las madres de las víctimas, formulada por primera vez en las conclusiones definitivas de la acusación particular.

La respuesta ha de ser negativa. La petición de responsabilidad civil ha de formularse, como máximo, en los escritos de conclusiones provisionales ( art. 781.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , a fin de que aparezca en el auto de apertura de juicio oral; en este sentido, por ejemplo, STS 581/2009 de 2 de junio.

Por lo tanto, ha de desestimarse la pretensión indemnizatoria a favor de las madres de las víctimas.

La segunda cuestión procesal se refiere a las propias víctimas. Aunque se personaron como acusación particular al inicio del juicio (hasta entonces estaban ejerciendo la acusación sus madres), de manera que pasaron a ser acusadoras particulares las tres madres y las tres hijas, el recurso de apelación ha sido formalmente interpuesto solamente por las madres. Dado que las hijas son mayores de edad, solamente ellas podrían haber formulado peticiones indemnizatorias, mientras que las madres carecen ya de legitimación para reclamar civilmente en nombre de sus hijas.

Cabe plantearse si la sola inclusión de los nombres de las madres, y no de las hijas, en el recurso podría ser un error material del escrito de interposición de recurso, y como tal error material sería subsanable ( art. 243.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Sin embargo, hay un decisivo obstáculo frente a esta consideración. Tras haberse presentado el recurso de la acusación particular, el acusado, en su escrito de impugnación del recurso, puso de manifiesto el defecto en la legitimación de las recurrentes; se dio traslado a la acusación particular, porque se formulaba recurso adhesivo, pero la acusación particular, teniendo ya pleno conocimiento de que se estaba cuestionando que su recurso se hubiera presentado en nombre de las víctimas, no subsanó el supuesto error que se le estaba poniendo de manifiesto. Al no subsanar en el momento en que pudo hacerlo, no podemos considerar que se trató de un error subsanado, y por este motivo las pretensiones de incremento de las indemnizaciones deben ser inadmitidas.

Octavo.- Por su parte, el acusado solicita que se deje sin efecto la condena a indemnizar a Samantha con 2.000 euros; alega que muchos de los síntomas que presenta pueden tener una etiología diferente, y que en la sentencia impugnada no se justifica la cuantificación de la indemnización.

Es cierto que hay indicios de que Samantha puede haber sufrido otros estresores que hayan contribuido al DIRECCION003 que padece; pero no puede aseverarse que los hechos que son objeto de este proceso no sean causa, aunque sea parcial, de ese padecimiento.

Además, no es necesario que se haya producido una afectación psicológica, y tiene establecido el Tribunal Supremo que en los delitos contra la libertad sexual el daño se presume (por ejemplo, STS 812/2017 de 11 de diciembre), y que ha de tenerse en cuenta que siempre se produce una lesión a la dignidad de la víctima, merecedora de indemnización, aunque se trate de una víctima que por su edad no es consciente de la agresión ( STS 702/2013 de 1 de octubre).

La cuantía de 2.000 euros es moderada, en atención a las indemnizaciones que suelen concederse en estos casos. Y fijar una indemnización inferior por un ataque reiterado a la libertad sexual resultaría incomprensible.

Noveno.- Las dos responsables civiles debaten su respectiva responsabilidad, pues Escola DIRECCION002 de Catalunya ha solicitado que se la excluya de la condición de responsable, o que su responsabilidad se considere subsidiaria y no directa.

Lo cierto es que la sentencia impugnada no cita el precepto legal en que se basa la responsabilidad civil del Arzobispado y de Escola DIRECCION002; pero a la vista de los argumentos utilizados se deduce que el precepto aplicado es el art. 120-4º del Código Penal.

De los documentos obrantes en autos y de las declaraciones testificales y del acusado se infiere que el acusado estaba integrado en la orden religiosa Escola DIRECCION002 de Catalunya, que era quien decidía destinarlo a una u otra función y lugar; pero los hechos los realizó en el desempeño de una tarea como catequista que estaba entre las funciones correspondientes a su nombramiento como vicario por parte del Arzobispado de Barcelona. Este nombramiento se produjo porque Escola DIRECCION002 lo solicitó, o porque aceptó una petición del Arzobispado en tal sentido; no ha quedado probado cuál de las dos cosas ocurrió, pero la determinación no es relevante, como a continuación se expondrá.

Las tareas en cuyo ejercicio el acusado cometió los hechos delictivos las realizaba porque el Arzobispado le asignó esas funciones a petición o con la aquiescencia de Escola DIRECCION002. La jurisprudencia ha establecido que la interpretación del art. 120-4º del CP debe realizarse con amplitud; entre otras muchas sentencias, puede citarse la STS 643/2018 de 13 de diciembre:

"En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

...

de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba".

Tanto el Arzobispado como Escola DIRECCION002 fueron responsables de asignar al acusado las funciones en cuyo desempeño cometió los delitos; y ambas entidades tenían la capacidad de apartarle de esas funciones. En consecuencia, ambas deben responder con base en el art. 120-4º CP.

Ahora bien, tiene razón Escola DIRECCION002 en cuanto a que la responsabilidad que establece el art. 120-4º CP es subsidiaria, no directa, y en este extremo ha de estimarse su recurso.

Décimo.- Por todo lo anteriormente expuesto, los recursos de la acusación particular y de Escola DIRECCION002 de Catalunya deben ser parcialmente estimados, y los recursos del Ministerio Fiscal y del acusado deben ser desestimados. Las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,