Sentencia Penal 258/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 110/2024 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento.En este caso se han planteado dos hipótesis de acusación partiendo de un contrato inicial de cesión temporal de frecuencias radiofónicas, marca y prestación de servicios de telecomunicaciones realizado entre STG y el acusado en representación de INH que comprendía la cesión temporal de la marca Vía Radio, el uso de las instalaciones y equipos existentes en el local sito en Urzáiz y la emisión de programas radiofónicos a través de los centros remisores de telecomunicaciones de los que disponía STG.

El Ministerio Fiscal estima que, en relación con algunos bienes que fueron vendidos por el acusado, unos en julio de 2018 y otros en enero de 2019 en las tiendas Cash Convert, y otros por internet, hasta dejar prácticamente vacío el citado local, se corresponden con un delito de apropiación indebida previsto en el art. 253.1 y penado en los arts. 249 inciso primero y 74.1 CP, del que debe responder el Sr. Damaso al no haberlos devuelto a la entidad propietaria de los mismos.

La acusación particular consideró que dichos hechos se encontraban sancionados como un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1. 4º y 5º CP, y un delito de apropiación indebida en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

Por su lado, el acusado insta su absolución al considerar que concurren otras hipótesis de defensa que hacen que los hechos no puedan considerarse constitutivos de delito.

SEGUNDO.- Delito de estafa. Consideraciones jurídicas

Vamos a examinar en primer lugar si los hechos pueden ser constitutivos de un delito de estafa en relación con la obtención por el acusado de la cesión temporal de la marca Vía Radio, el uso de las instalaciones y equipos existentes en el local sito en Urzáiz y la emisión de programas radiofónicos a través de los centros remisores de telecomunicaciones de los que disponía STG, sin haber abonado ninguna cantidad a esta entidad, ni tener intención alguna de hacerlo.

Ante el hecho cierto y claro por haber sido admitido, de que no ha pagado ninguna cantidad a cambio de la cesión de esos bienes y derechos, el acusado ha opuesto el previo incumplimiento de la otra parte de las obligaciones asumidas contractualmente como justificación de su conducta, negando que hubiera existido el dolo inicial que requiere el tipo penal de la estafa. Vamos a analizar esta cuestión, pero desde la perspectiva jurisprudencial más reciente.

Tradicionalmente la jurisprudencia ha tratado delimitar los criterios para calificar la relevancia penal del «engaño» para integrar la conducta típica de la estafa, ante la inclusión normativa del término «bastante» como calificativo del mismo, máxime ante figuras incursas en el ámbito de negocios jurídicos inicialmente lícitos y existentes, que pretenden calificarse como punibles por el error ocasionado respecto de una de las circunstancias que integran su contenido contractual, los denominados negocios jurídicos criminalizados, pues no se puede obviar que también en el ordenamiento civil se contempla ese «engaño», desde la vertiente subjetiva del conocido como «dolus contrahendo», como aquellas «palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes», con las que se induce al otro contratante a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera concluido ( art. 1269 Cc. ).

Decía la STS núm. 484/2009 de 5 mayo que en el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos, esto es, que ese ánimo engañoso ha de surgir inicialmente, a diferencia del dolo civil que tiene carácter subsequens, apareciendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución ( SSTS 383/1996 de 8 mayo, 1083/2002 de 11 junio o 2202/2002 de 2 enero 2003).

Esa doctrina tradicional se ha visto matizada a lo largo del tiempo. La STS núm. 51/2017 de 3 febrero criticó la calificación de la conducta como "negocio criminalizado", pues sostiene que todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa, de modo que todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa, y ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los arts. 1269 y 1274 Cc. ( SSTS núm. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 de 22 mayo).

Por su parte, la STS núm. 743/2022 de 20 julio, con base en la anterior STS 51/2017, y seguida entre otras por la STS 233/2023 de 30 marzo, dijo que ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa, pues de mantener esta posición tradicional, se impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor.

Y más importante, señaló que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél ( SSTS 229/2007 de 22 marzo y 691/2016 de 27 julio).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 CP; y también se ha explicado la diferencia en lo que se denomina la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos, de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual, que es lo que sostiene la defensa del acusado.

TERCERO.- Delito de estafa. Aplicación al caso concreto

Contrastado con los elementos probatorios introducidos legalmente en el proceso, nos encontramos con que en el momento de suscribirse el contrato, el acusado en condición de representante de la mercantil INH, hizo entrega a STG de dos cheques de Abanca por importes de 3.361,10 euros y 7.260,00 euros, fechados el 15/3/2018 (Doc. 3 del Acmto. 3) y firmados por él (se tienen por entregados en esa fecha y no en la que figura literalmente en ellos, porque así se manifiesta en el escrito de acusación).

Consta también que dichos cheques no fueron abonados a su vencimiento cuando se presentaron al cobro por STG en Abanca el mismo día 15/3/2018 (Doc. 4 del mismo Acmto. 3).

Como justificación a ese impago, se ha hecho remisión al Burofax remitido por el abogado de INH a STG el 14/3/2018 alegando el incumplimiento de las obligaciones y acusándolos de boicot: sustracción del Akenaton, modificaciones de las claves de acceso a las redes sociales, caída provocada de la emisión radiofónica, modificación de la frecuencia de emisión cambiando el dial, ordenadores formateados y bloqueados, y sustracción de micrófonos, ordenadores, mobiliario, etc. Asimismo, se mencionaba que STG habría cobrado una serie de compromisos publicitarios que no había ejecutado al no haber emitido las cuñas publicitarias que tenían contratadas, por un valor de 15.136,82€. Por ello, se había dado orden a Abanca para no hacer efectivos esos cheques por compensación, en aplicación del art. 1195 y ss. Cc. , requiriéndole para abonarles el resto o a optar porque esa cantidad se compensase con la cantidad a abonar en la mensualidad de abril, entendiendo que se aceptaba ésta para el caso de que no hiciesen el abono.

Consta igualmente un Burofax de contestación de STG de 2/4/2018 indicando que no se habría sustraído el Akenaton, sino que se volcó toda la información relativa a la radio de ese servidor y se copió en otro dispositivo, porque no entraba dentro del acuerdo al venir relacionado con la televisión; se le habían facilitado las claves de redes sociales, no había habido caídas de frecuencias, la modificación del dial había sido pactado y en beneficio de INH para tener una frecuencia más limpia, ofreciéndose a reponerlo en el dial anterior. Que no se habían formateado ni volqueado ordenadores ni sustraído micrófonos, ordenadores o mobiliario. Los compromisos publicitarios adquiridos eran conocidos, siendo lógico en una emisora de radio en funcionamiento. Y anunciaban acciones legales ante el impago de los cheques.

En primer lugar, no vamos a entrar en la naturaleza y eficacia de la compensación unilateral propuesta por la representación del acusado, que no fue admitida por la otra parte, por ser ajena a esta resolución y de connotaciones claramente civiles.

En segundo lugar, no consta acreditado el incumplimiento en los términos que se manifestaron en el burofax, ya que ninguna prueba se ha propuesto al respecto más allá de este documento, y de la declaración del acusado en el plenario, reproduciendo anteriores consideraciones al respecto. En el Acmto. 241 figura una comparecencia de Damaso en la Policía el 19/9/2018 para concretar determinados aspectos relacionados con hechos denunciados anteriormente el 5/3/2018, pero se ignora lo sucedido con dichas denuncias, ni si dieron lugar a la apertura de algún procedimiento judicial ya que nada se ha aportado al respecto. Y, aunque en la misma se mencionaba la identidad de varios trabajadores que podrían aportar información sobre algunos aspectos de las denuncias, ni consta que declarasen ante la Policía, ni han sido llamados al juicio para acreditar tales hechos.

Además, no son correctas tales apreciaciones.

En cuanto al Akenaton y la importancia que le dio como eje fundamental de la marcha de una emisora de radio, en el citado Acmto. 241 figura una comparecencia de Damaso en la Policía para concretar determinados aspectos relacionados con hechos denunciados anteriormente el 5/3/2018 en el que decía que tras la sustracción del servidor Akenaton, que calificaba el servidor principal de la emisora, y decía que nunca le fue devuelto, sí una copia del mismo, parcial, y el hardware mucho más pequeño y de peor calidad.

Sin embargo, como Anexo al contrato inicial obra un justificante de entrega por STG de las claves o accesos a web, correos, Spotify y de las redes sociales Twitter, Instagram y Facebook, así como de los archivos de producción y contenidos Akenaton, suscrito por el Sr. Damaso, cuyo contenido guarda relación con la contestación de STG en el burofax de 2/4. Por otro lado, los dos testigos que trabajaban en Vía Radio, Sres. Romulo y Matías, manifestaron haber tenido ningún problema de funcionamiento de la emisora desde que tomó posesión de ella la entidad INH. Es más, mientras que el primero desconocía ese dispositivo, el segundo sabía perfectamente de su existencia y era además el encargado de producir las cuñas publicitarias que constituían la esencia del negocio, y dijo que si bien hubo un pequeño retraso que no pudo precisar y que no afectó al funcionamiento normal, le entregaron otro dispositivo que, si bien de calidad inferior, cumplía perfectamente su tarea y no hubo mayor problema de funcionamiento de la radio.

Las claves de las redes sociales figuran entregadas desde el primer momento, y ninguno de dichos empleados dijo haber tenido ningún problema por ese alegado cambio.

En cuanto a la sustracción de micrófonos y mobiliario, que Damaso dijo que había presenciado, hay que tener en cuenta que en ese local estaban funcionando una emisora de radio, que era la actividad cedida, y otra de televisión. Y que se había pactado expresamente en el contrato que se autorizaba a STG a retirar todo el equipamiento de televisión que fuera necesario para el normal desarrollo de la actividad de la radio (cláusula 1ª in fine), actividad que como hemos dicho, se siguió desarrollando.

En relación con el cobro de las cuñas por STG y la obligación asumida por INH de emitirlas, forma parte de la subrogación de una empresa en los derechos y obligaciones de la otra, tratándose de la transmisión de una empresa en funcionamiento. Según reglas de experiencia, es lógico suponer que al adquirir una empresa en funcionamiento y fijar un precio, se haya examinado toda la documentación financiera y contable de la misma y, siendo las cuñas publicitarias una de las principales vías de ingresos económicos, el precio se haya acomodado al negocio existente. Por ello no se estima relevante que hubiera abonado algunas facturas pendientes mediante compensación con cuñas publicitarias Algo mismo cabe decir del estado de los equipos de radio, muebles y demás material existente, era apreciable a primera vista su estado (incluso el acusado dijo que en la mesa de mezclas había algunas líneas que no podían utilizarse y se advertía que estaban averiadas).

Por otro lado, y desde la perspectiva del acusado en el cumplimiento de sus obligaciones, de la documentación bancaria aportada, ni en Abanca, entidad libradora de los cheques, ni en BBVA en que también tenía cuenta INH, hubo en ningún momento dinero suficiente para pagar los cheques a su vencimiento, ni en fechas anteriores ni posteriores, por lo que conforme a la teoría de la viabilidad de la operación, hay que considerar que ésta nunca tuvo posibilidades de llegar a buen término al carecer el acusado de capacidad económica para hacer frente a las obligaciones asumidas. Así, las disculpas dadas para no pagar guardan más relación con esa imposibilidad de pago que a la existencia de los motivos planteados.

Pero es que el comportamiento posterior del acusado incide en esta consideración. Si según el burofax que envió, iba a compensar las cantidades que debía por los cheques y el exceso en el mes de abril, no abonó ninguna cantidad ni en ese mes de abril, ni en los sucesivos, lo que corrobora la total ausencia de medios para pagar lo pactado.

Y además, como puso de relieve la acusación particular, el 13/7/2018 Damaso emitió un nuevo cheque, ahora del BBVA, por importe de 48.015,32€ para pago de las deudas vencidas, que tampoco abonó. Si no estaba de acuerdo con el cumplimiento de las obligaciones de STG, no se acaba de entender por qué emitió el cheque, como no fuera para proseguir usando los bienes cedidos ya que sabía que en el banco no había dinero para pagar esa suma, ni perspectivas de obtenerlo, ya que no constan ingresos regulares ni extraordinarios que pudieran haberlo permitido.

En este caso argumentó como justificación para no pagarlo, que había empezado a emitir la emisora Happy FM a instancias del testigo Romulo, que había abandonado Vía Radio, y que interfería con la frecuencia de ésta. En la comparecencia del citado Acmto. 241, además de hacer referencia a que en la red de Vía Radio se había implantado un servidor de Happy FM -algo en lo que insistió en su declaración, si bien no hay ninguna prueba al respecto-, decía que se estaba usando la misma frecuencia de Vía Radio (88.4 FM) para difundir la publicidad de Happy FM, si bien también en la misma se dice que esta emisora lo hacía en la frecuencia 107.9 FM, sin que técnicamente se haya acreditado tal posibilidad.

Y también en esa comparecencia dijo que había descubierto que todas las frecuencias que utilizaba STG eran ilegales, habiendo propuesto prueba para acreditarlo. Efectivamente, en el Acmto. 261 consta la respuesta de la Secretaría Xeral de Medios de la Xunta participando que no constaba en el correspondiente registro, que STG fuera titular de una licencia para prestar servicios de comunicación audiovisual, tanto radiofónicos como televisivos. A pesar de que ya constaba ese dato, en el acto del plenario volvió a presentar otra certificación para acreditarlo.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que en el contrato suscrito inicialmente figuraba la obligación asumida por STG, entre otros pactos, de garantizar el uso de las frecuencias de FM para la emisión de los contenidos. Y se hizo constar expresamente que el concesionario era consciente de que las frecuencias a través de las que iba a emitir no disponían de autorización administrativa, por lo que si la Administración ordenase el cese de su uso, el cedente podría modificar la frecuencia para continuar las emisiones, sin que INH pudiera exigir indemnización por tal causa (si afectase a un centro remisor, no tendría que pagar las mensualidades correspondientes al mismo).

En relación con el testigo propuesto por la defensa que no pudo ser localizado, el Sr. Benito, no se estima que pudiera aportar nada relevante por cuanto habría comenzado su actividad con posterioridad al lanzamiento de INH del local, y de la disposición de los bienes por el acusado, por lo que se trataría de una situación completamente diferente a la que se examina.

Es decir, que nuevamente se firmó un cheque sin que en la cuenta de la entidad librada hubiera habido ni antes ni después del vencimiento, cantidad que se aproximase ni remotamente al importe del mismo, y se justificó su impago en razones que, o no se han acreditado o que ya eran conocidas desde el inicio de la relación.

CUARTO.- Delito de estafa. Calificación

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1. 4º y 5º CP. Ya hemos señalado que concurren los elementos propios de la estafa, pero debe ser matizada.

Así, consideramos que hay un único delito de estafa y no uno continuado, pues los actos posteriores en que emitió el otro cheque o incluso que, según las manifestaciones del denunciante, le había mostrado una transferencia bancaria que luego no se materializó, no serían más que actos consecutivos con el acto inicial de haber logrado asumir el control de Vía Radio en la forma indicada.

El aptdo. 4º del art. 250.1 requiere que los hechos hayan alcanzado especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Y el 5º, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000€ o afecte a un elevado número de personas. La entidad del perjuicio posee por tanto una valoración específica según se superen o no los 50.000€, que es una cuestión que debe revisarse. En cambio, no hay ninguna prueba de que haya afectado a un gran número de personas o que haya dejado en una situación económica muy perjudicial a la víctima y su familia, ya que nada se ha aportado en tal sentido.

En cuanto al valor de la estafa, consideramos que debe cifrarse en la suma mensual que el acusado se obligó a abonar, desde la celebración del contrato y hasta que se produjo el lanzamiento de STG del local, ya que el desahucio se debió a que esta entidad dejó de abonar las rentas al propietario. Según el contrato, la relación contractual existía entre la propiedad y la entidad arrendataria, por lo que ésta estaba por tanto obligada a mantener al inquilino en la posesión legítima, y no lo hizo.

Dentro del Acmto. 286, y con el nº 17, figura una certificación del acusado Damaso de haber realizado una transferencia bancaria de Abanca por importe de 7869,63€ por las rentas devengadas desde enero a noviembre de 2018 por importe de 7.869,63€ -certificación falsa, al igual que lo era la transferencia, y por ello fue condenado el acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP en concurso medial con un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 251 bis CP en sentencia del Juzgado de lo penal nº 3 de Vigo de 28/1/2021, dictada de conformidad, según documento que consta en dicho Acmto 286-. Es decir, que la renta mensual ascendía a 874,40€.

Además del importe equivalente a esa renta, debía 2.777,77€ mensuales por la cesión de la marca Vía Radio y las frecuencias de FM y 6.000€ por la emisión de contenidos de la radio a través de los centros remisores, en total 9.652,18€.

Como el contrato se suscribió el 1/3/2018 y el lanzamiento tuvo lugar el 9/11/2018, transcurrieron 9 meses en que operó la cesión, lo que hace un total de 86.869,62€, si bien en el escrito de acusación se cifró esta suma en 77.999,93€, que es la que se admite.

Se pedía en el escrito de acusación también la cantidad de 100.000€ por la cesión de marca y frecuencias de FM, en virtud de la cláusula penal pactada en el contrato para el caso de incumplimiento (sin descontar las cantidades correspondientes a esos 9 meses que se incluían en la suma fijada con anterioridad). No obstante, teniendo en cuenta que el lanzamiento se había producido en último término por el incumplimiento de STG de su obligación de pagar la renta del local, la indemnización derivada del delito de estafa no puede abarcar este concepto, dejando a salvo a la parte la vía civil para que pueda hacer valer sus derechos sobre la efectividad de la cláusula.

En consecuencia, se estima aplicable el art. 250.1.5 CP, al superar el perjuicio la suma de 50.000€.

QUINTO.- Delito de apropiación indebida

Cuando se firmó el contrato, al ser una empresa en funcionamiento, se cedió el uso de las instalaciones y equipos existentes en el local sito en Urzáiz, debiendo responder STG del mantenimiento de los equipos existentes en los centros remisores, y INH del mantenimiento y conservación de los equipos existentes en Urzáiz, mencionándose también en el mismo la existencia de un inventario.

Al Acmto. 18, Anexo, y como doc. 2, se aportó un inventario de equipos y mobiliario, consistentes en 22 folios con fotografías que llevan como título "Anexo I Inventario de los equipos existentes en la c/ Urzáiz", y como Doc. 3 Fotografías de equipos identificados, siendo una copia en blanco y negro de una fotografía de un equipo de sonido. Aparentemente la firma del mismo es similar a la que Damaso había plasmado en las letras de cambio que resultaron impagadas, si bien en el plenario no fue interrogado por tal circunstancia. No obstante, los testigos Sres. Romulo y Matías al serles mostradas como Acmto. 56, reconocieron las primeras fotografías como correspondientes al local cuando cambió la dirección, comparándolas con la situación que había cuando se produjo el segundo lanzamiento, en que no quedaba apenas ningún mueble (declaraciones del agente de la Policía Nacional NUM000 y del testigo Sr. Romualdo, procurador de la propiedad que acudió a dicho acto). No obstante, no existe ninguna descripción o relación de dichos elementos, ni han sido valorados más que los recuperados en Cash Convert.

El acusado reconoció tanto en el momento del lanzamiento como con posterioridad, y ratificó en el plenario, que había dispuesto de todos los bienes que había recibido junto con el local, bien mediante su venta en Cash Convert, bien mediante redes sociales, y que otros se los había llevado la empresa de vending, salvo algunos que identificó como de su propiedad.

La tesis de la defensa es que cuando se produjo el lanzamiento a raíz del impago de CTG, se convirtió en legal propietario de los bienes, por lo que podía disponer libremente de los mismos. Así, al Acmto. 260 figura testimonio del juicio de desahucio seguido contra STG. Incluye la Diligencia de Ordenación del Servicio Común de Notificaciones y Embargos de 24/10/2018 en que se señalaba fecha para el lanzamiento de STG de la oficina de Urzáiz 68 el día 9/11/2028, advirtiendo que conforme al art. 703.1 LEC, se notificaba al demandado que los bienes que no hubieran sido retirados de la finca en esa fecha se considerarían bienes abandonados a todos los efectos.

Ese día se produjo el lanzamiento, habiendo manifestado el acusado que Pablo Jesús, representante de la propiedad, le dijo que los bienes se consideraban abandonados, por lo que podía hacerse con ellos en tanto que era quien ocupaba materialmente la finca, y acordaron concertar un contrato de arrendamiento sobre la misma, al que ya hemos hecho referencia.

Por un lado, no hay sido traído el Sr. Pablo Jesús como testigo para ratificar tal manifestación, ni consta tal circunstancia en la diligencia de ordenación, donde en cambio figura que el Sr. Damaso manifestó que era propietario de dichos bienes. En el plenario dijo que se refería sólo a algunos de ellos (material de su despacho, ropa para cambiarse, una impresora, tinta...), pero no a todos. Esa matización no consta.

Por otro lado, en todo caso los bienes sólo podrían haberse considerado abandonados si la dueña y cedente de los mismos hubiera sido notificada de que se iba a producir al lanzamiento y que podían considerarse abandonados, pero lo cierto es que en ese procedimiento consta diligencia de notificación a STG el día 26/10/2018, habiendo sido recogida por Damaso, en su condición de gerente de IH, y no por ningún representante de STG, sin que se haya acreditado que le hizo saber tal circunstancia.

Pero es que además esa solución legal afectaría a las relaciones entre la titular del inmueble y la arrendataria, pero no a quien había recibido los bienes en virtud de un contrato, con obligación de conservarlos y de devolverlos posteriormente a su dueño, que era INH y por tanto el acusado. Es falaz el argumento de que habría perdido cualquier obligación de conservación desde el momento en que se desplegó la ficción legal de que los mismos podían considerarse abandonados al haberse producido al lanzamiento, pues seguía manteniéndose su obligación primordial. Y más si se considera que hubo una maniobra torticera que impidió la reacción de la propietaria.

No podemos considerar que haya existido algún error de tipo (al recaer sobre el requisito de la ajenidad de los bienes) o de prohibición (no habría antijuricidad en la conducta porque hubiera actuado en la creencia de que los bienes eran suyos), ya que se trataría de una situación de ignorancia deliberada, la de no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación ( SSTS núm.1637/2000 de 10 enero, 446/2008 de 9 julio y 700/2016 de 9 septiembre). Ello al margen de que su actuación no fue leal al no haber comunicado con la arrendataria y haber maniobrado a espaldas suyas para seguir con el arrendamiento, aparentando hacer frente a las cantidades que debía haber ido abonando mensualmente (algo que por lo demás no hizo porque falsificó la transferencia bancaria que entregó a la arrendadora; e ignoramos si en la ejecución del procedimiento penal lo ha hecho para cumplir la condición que se le impuso al concederle la suspensión).

En consecuencia, la apropiación indebida afecta a todos los bienes que aparecen en el "inventario" mencionado. Al igual que antes, no estimamos que haya un delito continuado de apropiación indebida de los distintos bienes que fue vendiendo, sino un solo delito por el total de ellos, al haber plasmado desde ese momento del lanzamiento su intención de apoderarse de todos ellos.

Podría configurarse esa continuidad si se admitiera que las primeras ventas que hizo el acusado y que fueron reseñadas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (el 11/7/2018 tres tablets marca Samsung y un ordenador portátil, el 30/7/2018 un cargador inalámbrico, el 14/9/2018 por un smartphone marca LG y otro smartphone marca Huawei) formaban parte del mencionado "inventario", algo que no se ha acreditado. Además, el acusado presentó al inicio del juicio oral unos documentos que podrían servir para acreditar la posesión legítima al menos de un terminal Huawei, hipótesis alternativa que serviría para excluirlo. De modo que, al no poder tener por probado ese origen, se desechan esas como constitutivas de un delito de apropiación indebida.

SEXTO.- Apropiación indebida. Calificación

Al igual que antes, nos encontramos con el problema de su valoración a efectos de tipificar la conducta, al existir ese tipo agravado en caso de superar los 50.000€. El Ministerio Fiscal sólo acusó por el tipo básico del art. 249.1 y no por el agravado de la estafa, porque sólo relacionó una serie de bienes específicos que sí han sido valorados en 838€, señalando en el resto que los acusados deberán indemnizar a STG en la cantidad que se determine en el Juicio Oral o en su defecto, en trámite de ejecución de Sentencia, por los efectos apropiados y no recuperados.

La acusación particular había solicitado en materia de responsabilidad por la pérdida por la venta de los bienes, equipos y mobiliario de la emisora de radio, calculando su valor de compra con una depreciación del 25% al haber sido adquiridos entre dos y tres años antes, en un valor total de 138.634,50€ (184.846,00€ x 0,75%). Habiendo formulado condena por el tipo del art. 252 CP, al elevar sus conclusiones a definitivas hizo suya la calificación del Ministerio Fiscal, esto es, "un delito continuado de apropiación indebida del 253 CP y no del 252", manteniendo en todo caso las penas interesadas en el escrito de conclusiones provisionales, que era la de 5 años de prisión y multa, por tanto las del 250 CP, al que hay que referirse en consecuencia al igual que en la estafa.

Se aportaron diversas facturas de compra de equipo y mobiliario, pero no es posible establecer una identificación con los bienes que se reflejan en el inventario mencionado para poder dar validez al mecanismo de cálculo propuesto por la acusación particular, por lo que en materia de responsabilidad civil habría que acudir al mecanismo planteado por el Fiscal, de dejar su efectiva determinación para la fase de ejecución de sentencia.

Ahora bien, en materia de calificación de la conducta, ya que es posible que la cantidad que resulte de ese procedimiento no supere los 50.000€, hemos de acudir al principio de in dubio pro reo y por tanto calificar por la conducta que le pueda ser más favorable, lo que nos lleva a excluir el 250.5 CP y quedarnos sólo con el 249 CP, con las consecuencias penológicas que se determinarán.

SÉPTIMO.- Penalidad

La pena correspondiente al delito de estafa según el art. 250, va de 1 a 6 años y una multa de 6 a 12 meses, y la de la apropiación indebida del art. 253 en relación con el 249, de 6 meses a 3 años, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Valorando la conducta del acusado desde el inicio de la relación, los problemas que planteó, que aunque no sean relevantes pudieron tener alguna incidencia, la valoración de los bienes de que se apropió y el límite cuantitativo impuesto en la calificación, estimamos proporcionado imponerle la pena cercana a los mínimos señalados, pero ligeramente superior a éstos. Así pues, para la estafa se fija la de dos años de prisión y multa de 8 meses a razón de 8€ diarios, y para la apropiación indebida, la de un año de prisión.

OCTAVO.- Responsabilidad civil

A la hora de fijar el importe total de la responsabilidad civil, para la estafa se ha cuantificado en 77.999,93€, mientras que para la apropiación hay que tener en cuenta en cuanto al límite superior que no puede superar los 138.634,50€ solicitados por la acusación particular. Aunque la suma resultante pueda ser superior a los 50.000€ que se han considerado como límite para la calificación de la apropiación, se trata de una cuestión diferente ya que para ella hemos tenido en cuenta el principio de in dubio pro reo, que no se extiende a la responsabilidad civil.

A la hora de fijar el valor de estos objetos hay que tener en cuenta el inventario aportado en autos, en tanto que se pueda establecer una identificación de los objetos, en relación con las facturas aportadas y con el citado límite, descontando el valor correspondiente a los bienes que se recuperaron, que se entregarán a su legítima propietaria.

Ya hemos excluido una serie de bienes que fueron vendidos en Cash Convert con anterioridad al lanzamiento como integrantes del delito, por lo que no pueden ser incluidos en la valoración.

La entidad propietaria del Cash Convert donde se realizaron las ventas debe ser indemnizada por los bienes que se recuperaron.

De estas cantidades responderá subsidiariamente la entidad Inmohevana S.L., que resultó beneficiada por la actuación de su representante.

Se deja a salvo vía civil a la denunciante para reclamar el importe correspondiente a la cláusula penal fijada en el contrato, tal como dijimos ut supra.

NOVENO.- Costas.Se imponen al condenado las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, que ha efectuado unas conclusiones diferentes a las del Ministerio Fiscal, que han sido acogidas en la sentencia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,