Sentencia Penal 251/2024 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 5, Rec. 702/2024 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO. - En el escrito de interposición de recurso se cuestiona abiertamente la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez de Menores en su sentencia. Dicho error valorativo, centrado esencialmente en las declaraciones del vigilante de seguridad del establecimiento ( Lucio), se conecta directamente, aunque no se diga de forma expresa, con una infracción de las normas del ordenamiento jurídico(en los términos expresados en el art. 790.2º de la LECRIM) , en la medida en que se consideran mal calificados los hechos que se atribuyen al menor recurrente. Entiende el apelante que no cabe hablar de delito de robo con intimidación; que, a lo sumo, podría hablarse de un delito leve de hurto, que a su juicio debiera quedar impune, por considerar que los dos menores desistieron voluntariamente de llevarse los objetos del establecimiento " DIRECCION002" de DIRECCION001. Y finalmente, que de entenderse que no cabe hablar de dicho desistimiento, la infracción debiera de considerarse prescrita.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 107/2017, de fecha 21 de febrero "en el recurso de apelación (...) el Tribunal que lo resuelve puede rectificar la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, cuando lo que se alega es infracción de ley penal sustantiva. También puede revisar la validez y la regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo, cuando la parte recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia. No le compete, sin embargo, valorar nuevamente unas pruebas cuya práctica no ha presenciado. (...) No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el

Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. (...) La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una Sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión. (...) no es lícito que el Tribunal de apelación proceda a una nueva valoración de las pruebas".

Si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que " el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

SEGUMDO. - La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio.Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de Menores, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Así las cosas, la valoración efectuada en este caso por la Juez de Menores que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Ninguna objeción se observa en cuanto a la valoración de la prueba que hace la Sentencia del Juzgado de Menores número 3 de esta capital cuando expone de manera impecable y detallada en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia la prueba con la que ha contado, su contenido y la valoración conferida a la misma que le conduce al relato de hechos que considera probados y que en esta alzada damos por reproducido, con la adición que hemos introducido y por las razones que más adelante se expondrán.

La sentencia impugnada explica perfectamente los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los dos menores que acaban siendo condenados, motivos que no son otros sino los derivados de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entre los que destaca, obviamente, el atestado, el visionado del CD con las imágenes de las cámaras de seguridad del establecimiento, las declaraciones de los menores, del dueño del establecimiento y del vigilante de seguridad, así como de los agentes de policía y la documental incorporada al procedimiento.

No advertimos la existencia del error valorativo de la prueba que se atribuye a la sentencia ni con ello infracción alguna del principio de presunción de inocencia. Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Coincidimos con la Juez a quo en que del conjunto de la prueba practicada, valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECRIM, resulta acreditado que el menor Florencio sustrajo una pistola de juguete valorada en 19.99 euros del establecimiento DIRECCION002, habiéndose marchado del mismo sin abonar su importe y sin haber empleado intimidación alguna. Y de igual modo, consideramos que de la prueba practicada puede entenderse acreditado que, al igual que su acompañante, el menor Eduardo , sustrajo del mismo establecimiento y el mismo día un rifle de juguete valorado en este caso en 23.99 euros, habiéndose marchado del mismo sin abonar su importe; habiéndose dirigido al dueño de la tienda ( Isaac) en los siguientes términos: " tengo una mafia, voy a ir con toda la mafia a la tienda, cuando vayas por la calle ve con cuidado, igual te apuñalan un día en la calle".

TERCERO. - Partiendo del propio relato de hechos de la sentencia recurrida, no consideramos acertada la calificación de la conducta desplegada por el menor recurrente que en la misma se lleva a cabo.

Aunque no se pone de relieve en el recurso, debemos dejar aquí constancia del contrasentido que representa la distinta calificación de una misma conducta en relación a cada uno de los menores expedientados que resultan condenados en la sentencia apelada por los hechos perpetrados sobre las 20:00 horas del día 5 de noviembre de 2022 en el " DIRECCION002" sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001. En el propio relato de hechos probados se menciona expresamente que " los menores expedientados Florencio y Eduardo, junto con otras dos personas no identificadas, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial " se dirigieron al indicado establecimiento a la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 donde, según hemos expuesto, "el menor Florencio escondió entre sus ropas una pistola de juguete y el menor Eduardo un rifle de juguete". Seguidamente se describe cómo el dueño de la tienda se dio cuenta de los hechos mediante las imágenes captadas por las cámaras de seguridad, avisando seguidamente al vigilante de seguridad del establecimiento que interceptó a ambos menores dentro de la tienda. En ese momento es cuando, según el relato, " para consumar su propósito de expolio y poder marchar con los efectos sustraídos", el menor Eduardo amedrentóal dueño de la tienda con las expresiones antes referidas; permaneciendo el otro menor ( Florencio) sin proferir amenaza alguna; pero en cualquier caso, habiendo abandonado ambos menores posteriormente el establecimiento.

En la STS 649/2019, de 20 de diciembre se analiza con detalle el fenómeno de la codelincuencia. Tal y como recuerda la sentencia indicada, del art. 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de dicha Sala. Desde esta perspectiva, tal y como indica el Alto Tribunal no es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo; lo que se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución puesto que la realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores; lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 del Código Penal no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Y como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.Es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3 , que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada dicha unidad de acción y recíproca cooperación ello da lugar a que todos los partícipes deban ser considerados como autores del delito.

En consecuencia, si en el relato de hechos probados de la sentencia la Juez a quoatribuye una intervención conjunta a ambos menores expedientados, que acudieron de consuno al establecimiento con un mismo ánimo ilícito depredatorio del patrimonio ajeno; y si una vez sorprendidos en su actuar criminal por el personal del establecimiento, que procedió a retenerlos e identificarlos, lograron su lucrativo propósito gracias a la intimidación ejercida por uno de ellos ( Eduardo) hacia el propietario de la tienda que, a consecuencia de ello, optó por dejarles marchar, consumando así el apoderamiento, carece de toda lógica que se atribuya exclusivamente al menor que profirió las expresiones amenazadoras la perpetración de un delito de robo con intimidación y que al otro menor que le acompañaba, por el hecho de que no profiriera expresión alguna, un delito leve de hurto, lo que en modo alguno se compadece con las reglas más elementales de la coautoría, según hemos expuesto.

Llegados a este punto, la solución al caso aquí planteado pasa por asumir la tesis expuesta por el recurrente en su escrito. Los hechos han sido mal calificados como delito de robo con intimidación. En esencia, lo decisivo para la existencia del tipo del art. 242.1º del Código Penal es que la violencia o intimidación que lo caracterizan constituyan un medio de realización del acto en virtud del cual se produce el apoderamiento de la cosa, lo que es evidente que no sucedió en el presente caso. El concepto de intimidación equivale a la tradicional "vis compulsiva", que no anula pero vicia la voluntad del sujeto pasivo y puede identificarse con el empleo de la coacción o amenaza. La jurisprudencia ha venido definiendo la intimidación como el anuncio o conminación de un mal personal, inminente, grave, concreto y posible, que inspira en el receptor un sentimiento de temor racional y fundado ante la probabilidad de sufrir un daño real o imaginario ( TS, Sala 2ª., SS 13 Dic. 1942 , 11 FEB 1964 , 25 Feb. 1975 , 20 Nov. 1982 , 12 Nov 1985 , 19 oct , 1987 , 25 Sep 1991 y 22 May. 1992 ). Del concepto expresado cabe extraer los siguientes requisitos: a) que el autor pretenda producir el efecto inminente, esto es, que por parte del sujeto activo exista una probada intención de infundir temor o amendrentar a la víctima, no siendo suficiente la intimidación que pudiéramos denominar unilateral, o sea la sufrida por el sujeto pasivo sin que sea éste el propósito del agente; b) que se produzca una intimidación real en el ofendido, de manera que, aun cuando haya que atender a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, además de otros factores concurrentes, a la hora de valorar la eficacia de la intimidación, su existencia ha de ser en cierto modo objetiva para no hacerla depender exclusivamente de la actitud subjetiva de la víctima, y de ahí la exigencia de que el temor sea "racional y fundado, debiendo en este sentido rechazarse, en términos generales, la virtualidad cualificada de la llamada "intimidación implícita"; desprovista de una actuación intimidatoria positiva y expresa por parte del agente. y c) que los medios empleados sean aptos y objetivamente adecuados para infundir miedo, ofreciendo un mínimo coeficiente de idoneidad o significación como para suscitar ese temor en el ánimo del sujeto pasivo, no siendo necesario el uso de armas o instrumentos físicos, ya que bastan las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes.

Con mayor claridad, si cabe, se expresa la STS 815/2023, de 8 de noviembre (Recurso 7.127/2021): " Esta Sala viene precisando que concurre la intimidación típica en un delito de robo cuando se inspira un sentimiento de temor o angustia a la víctima ante la contingencia de un mal real o imaginario, siempre que éste tenga vinculación directa con la intención del autor de apoderamiento ( SSTS 07/10/1988 , 15/04/1991 ), señalando también que la intimidación ha de entenderse en sentido amplio de forma que para que se produzca no es necesario el empleo de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes ( STS 22/07/1988 ). Por tanto, el temor o angustia que se cause a la víctima debe ser motivado por un comportamiento del sujeto activo que se estima objetivamente adecuado a tal fin ( STS 08/07/1991 )." Y en el presente caso, la subsunción jurídicopenal del hecho perpetrado por el recurrente como delito de robo con intimidación no se ajusta a tales coordenadas. Tal y como se indica en el recurso, carece de sentido asumir la tesis del robo cuando los dos menores fueron interceptados por el personal de seguridad del establecimiento; quedaron retenidos un tiempo en su interior, a la espera de la llegada de la policía; facilitaron sus documentos de identidad al propietario y al vigilante y finalmente se marcharon del lugar, no gracias a violencia o intimidación alguna ejercida sobre sus captores para poder perfeccionar el apoderamiento, sino debido a la propia desidia de los mismos, cansados (al parecer) de esperar la llegada de los agentes policiales a los que habían dado precio aviso.

El propio tenor literal del relato de hechos probados resulta inequívoco al respecto (" Finalmente, ante la tardanza para personarse en el lugar de la policía a la que habían avisado, tras identificarlos mostrando su DNI, dejaron marchar a los menores expedientados que abandonaron el local sin abonar el importe de los efectos sustraídos."), lo que en modo alguno se compadece con la remisión de la conducta al ámbito del art. 242.1º del texto punitivo respecto del menor recurrente, cuyas frases lapidarias o intimidatorias dirigidas al dueño del establecimiento en presencia del vigilante de seguridad no parece que tuvieran influencia alguna en la decisión de que finalmente les dejaran marchar y pudieran consumar el apoderamiento de los objetos sustraídos. En consecuencia, al igual que la conducta del otro menor, la atribuida al menor recurrente debe ser considerada un delito leve de hurto, del art. 234.2º del Código Penal.

CUARTO. - Llegados a este punto, y calificada la conducta de los dos menores que han sido condenados en la instancia como delito leve de hurto, la Sala entiende que dichas infracciones se encuentran prescritas y que, en consecuencia, con estimación del recurso, debe dictarse un fallo absolutorio respecto del apelante que, lógicamente, será extensible al otro menor que no ha recurrido la sentencia; y ello tras constatarse, tal y como hemos introducido en el relato de hechos probados, que loshechos objeto de enjuiciamiento dieron lugar al Expediente de la Fiscalía de Menores de Valencia número 4.436/2022; que a su vez dio origen al Expediente de Reforma número 467/2022 del Juzgado de Menores número 3 de Valencia, incoado mediante auto de fecha 10 de noviembre de 2022; siendo la siguiente resolución de contenido material dictada en el procedimiento el auto de 19 de junio de 2023 mediante el que el Juzgado de Menores acordó la apertura del trámite de audiencia; esto es, transcurrido con creces el plazo prescriptivo de 3 meses que para este tipo de infracciones se establece en el art. 15.1-5º de la LORPM, sin que entre una y otra resolución advirtamos la existencia de ningún tipo de resolución con efectos interruptivos de la prescripción.

Téngase en cuenta que, conforme el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 " Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta."

La prescripción de las infracciones penales consiste en la renuncia expresa del ejercicio del derecho a penar por parte del Estado por razones de política criminal, en atención a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos del delito y suprime su memoria social, de manera que la pena deja de ser necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico, desaparecen las funciones de prevención general y especial e incluso incidiría negativamente en la finalidad primordial de resocialización del sujeto; ello exige que la duración de los plazos prescriptivos esté relacionada con la gravedad de la infracción cometida. Se apoya también en razones de seguridad jurídica en cuanto al fondo, y de obligación del impulso procesal de oficio en la administración de la justicia criminal, así como de diligencia en favor tanto de los justiciables como del interés público ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1991, 28 de febrero y 23 de octubre de 1992, 23 de febrero, 17 y 31 de mayo, 3 y 5 de julio, 20 de octubre de 1993, 25 de enero de 1994, 8 de febrero, 22 de septiembre y 13 de octubre de 1995, 6 de mayo y 26 de noviembre de 1996, 9 y 30 de mayo de 1997, 17 de marzo y 30 de septiembre de 1998; sentencias del Tribunal Constitucional 157/90 de 18 de septiembre y 12/91 de 28 de enero).

Se ha abandonado pues la consideración de la prescripción como una institución relacionada con la pasividad y abandono del impulso procesal por parte del interesado en el proceso, que la relacionaría con el derecho privado. En este sentido, la jurisprudencia excluye también su calificación como un instituto de naturaleza procesal, concluyendo su pertenencia al ámbito del derecho material penal, por cuya razón exige su análisis y conocimiento de oficio por el órgano jurisdiccional con independencia de las alegaciones de las partes, porque se trata de una cuestión de orden público, siendo posible su alegación en cualquier fase del procedimiento. Así, el interés público que sirve de fundamento a las leyes penales exige que no se castigue a quién dichas leyes excluyen de la sanción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril, 22 de junio, 31 de octubre, 3 de diciembre de 1990, 7 de febrero, 18 y 24 de diciembre de 1991, 18 de junio, 30 de septiembre, 4 y

10 de diciembre de 1992, 10, 12 y 23 de marzo, 5 de abril, 31 de mayo, 4 de junio, 9,

15, 23 y 24 de julio, 18, 20 y 25 de octubre y 10 de noviembre de 1993, 25 de enero, 3 de marzo, 30 de abril, 26 de mayo, 22 de octubre de 1994, 8 de febrero, 22 de septiembre, 13 de octubre de 1995, 6 de mayo de 1996, 30 de mayo de 1997, 17 de marzo de 1998, 30 de junio de 2000, 23 de noviembre de 2001, 1 de marzo, 16 de mayo y 7 de octubre de 2002, 10 de febrero y 15 de abril de 2005, y sentencias del Tribunal Constitucional 11/04 de 9 de febrero y 63/05 de 14 de marzo).

Desde otro punto de vista, es conveniente señalarque una vez iniciada la prescripción ésta se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento ( número segundo del art 132 del Código Penal) . La expresión legal relativa a la dirección del procedimiento contra el culpable comprende todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito perseguido o para la determinación de los culpables ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 1990), quedando, por consiguiente, y a contrario sensu, fuera de su ámbito aquéllos actos procesales que resulten de mero trámite o carezcan de contenido sustancial; entender interrumpido el plazo prescriptivo por dichas resoluciones entrañaría un cumplimiento meramente formal de la legalidad procesal.

Dado que la LORPM solo marca los plazos de prescripción de los hechos delictivos y de las medidas que pudieran imponerse a los menores de edad; parece claro que, de conformidad con lo dispuesto la Disposición Final 1ª de la misma, para computar dichos plazos, debe acudirse a lo dispuesto en el Código Penal. Ahora bien, el art. 132 del texto punitivo deja claro que la prescripción solo se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta y el mismo precepto da una interpretación auténtica de lo que debe entenderse por tal cuando dispone que " se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta".

En relación con ello, y como esta Audiencia ha venido manteniendo (Auto 426/2022, de 11 de abril, dictado en el Rollo de Apelación 386/22; o auto 432/2022, de 11 de abril, dictado en el Rollo de Apelación 568/2022), el Decreto del Ministerio Fiscal acordando iniciar la instrucción contra un menor de edad, aun en el caso de que estuviera motivado, no puede equipararse a una resolución judicial. Por resolución judicial, no cabe entender otra cosa, a la vista del tenor literal de los artículos 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que las providencias, los autos y las sentencias; sin que pueda realizarse una interpretación extensiva de dichos preceptos, contraria a la jurisprudencia constitucional, que permitiera incluir como resoluciones judiciales otras decisiones que, emitidas por funcionario público investido de alguna autoridad, pudieran recaer en un proceso penal: así, las diligencias y decretos de los Secretarios Judiciales, o los decretos del Ministerio Fiscal.

De este modo, en la línea expresada en la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 14 de abril de 2023, se desprende la necesidad de que la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores regule de forma expresa la prescripción, sin remitirse a lo dispuesto en el

Código Penal; y hasta que no se produzca esta reforma ni el Decreto del Ministerio Fiscal acordando iniciar la instrucción contra un menor de edad, ni las diligencias instructoras desarrolladas por el mismo pueden equipararse a una resolución judicial con efectos interruptivos de la prescripción.

En consecuencia, en el caso analizado el plazo prescriptivo a considerar es el de tres meses ( art. 15.1-5º LORPM) ; plazo que habremos de computar tomando como dies a quo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 132.1 CP, " el día en que se haya cometido la infracción punible"; y que no transcurre en el caso analizado cuando se dicta el auto de 10 de noviembre de 2022 del Juzgado de Menores número 4 que acuerda la incoación del expediente de reforma, que habrá que entender que sí produjo la interrupción de la prescripción. Los términos en que se expresa el art. 132 del Código Penal han dado pie a disensiones interpretativas dentro de la llamada "jurisprudencia menor", a la hora de decidir la naturaleza más o menos decisoria y valorativa que a este respecto debía reconocerse al auto de incoación del Expediente de Reforma dictado en sede de Menores de conformidad con lo prevenido en el Art. 16.3 LORPM, en la medida en que el mismo (si bien contiene una identificación del supuesto autor o partícipe en unos hechos que pudieran ser constitutivos de ilícito penal), se ha de dictar de forma necesaria, esto es, una vez se comunica por el Ministerio Fiscal el inicio de la instrucción, obedeciendo por ello su existencia a una mecánica o respuesta automática ex lege, y no a una "valoración judicial" entendida estricto sensu, como pudiera ser la ocurrida al dictarse auto de incoación de Diligencias Previas. La cuestión no ha sido resuelta de forma pacífica por las distintas Audiencias Provinciales, siendo el criterio de esta Sala el de considerar que el mencionado auto de incoación del Expediente de Reforma constituye verdadera "resolución judicial motivada" a los efectos interruptivos de la prescripción, de conformidad con el art. 132.2.1ª del Código Penal.

Partiendo de las anteriores premisas, tenemos que concluir que en el presente caso el delito que se atribuye a los menores se encuentra prescrito. En este sentido, los hechos ocurrieron el día 5 de noviembre del 2022, dictándose auto de fecha 10 de noviembre del 2022 por el Juzgado de Menores número 4 de Valencia por el que se acuerda la incoación del expediente; habiéndose constatado por esta Sala como efectivamente las actuaciones judiciales estuvieron paralizadas en el periodo de tiempo comprendido entre el auto de incoación del expediente de reforma y el posterior de fecha 19 de junio de 2023 mediante el que se acuerda la apertura del trámite de audiencia, tras recibirse el expediente de Fiscalía con el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal de fecha 5 de junio de 2023; comprobándose así que se ha superado el plazo de prescripción de los tres meses que el artículo 15 LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, establece para las faltas (actualmente delitos leves). De este modo, este Tribunal necesariamente entiende que el delito leve del que es responsable el menor recurrente ha prescrito pues ha de estarse, tal y como tiene declarado la jurisprudencia, al plazo de prescripción para la infracción definida en la condena y no la de la acusación pues de lo contrario se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 105/2017, de 21 de febrero, y 762/2015, de 30 de noviembre).

La consecuencia de ello ha de ser la estimación del recurso; la revocación del fallo condenatorio de la sentencia apelada y el dictado de una sentencia absolutoria en favor del menor recurrente así como respecto del menor Florencio, al apreciarse respecto de ambos la mencionada causa de extinción de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.