Sentencia Penal 46/2026 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 22/2025 de 15 de enero del 2026

PRIMERO.- Cuestiones previas.

(i) La defensa al inicio del acto del juicio oral interesó que el acusado no fuera juzgado por el delito de tenencia ilícita de armas ya que tal delito no se menciona en el auto de apertura del juicio oral.

Sin embargo, aunque es cierto que el auto de apertura de juicio oral (folios 284 y 284) no menciona ese delito, también lo es que los hechos que fundamentan esa calificación está recogidos como hechos punibles en el auto de procedimiento abreviado de 8 de julio de 2024 y se calificaron como provisionalmente constitutivos de delito de tenencia ilícita de armas. En la fase previa también fue investigado ese delito y el acusado fue informado en su declaración sumarial (folio 44 de) de que la imputación que se le formulaba era por delito contra la salud pública y por delito de tenencia de armas.

Tal y como advierte el Tribunal Supremo "El auto de apertura supone un juicio del instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados y contra los que pueden acordarse medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, solo tiene por objeto determinar el procedimiento que debe seguirse y el órgano judicial ante el que debe seguirse.

Por ello, cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación" ( STS 78/24, de 25 de enero).

En el caso actual, la omisión del delito de tenencia de armas en el auto de apertura del juicio oral no ha deparado indefensión alguna a esta parte por las razones más arriba expresadas y así fue decidido por el Tribunal en el acto del juicio oral, desestimando la cuestión previa formulada, por lo que se formuló protesta por parte del abogado de la defensa.

(ii) Como segunda cuestión previa la defensa interesó la nulidad de actuaciones con base en la desproporción de la actuación de los agentes de la policía local de DIRECCION000 cuando abrieron sorpresivamente la puerta del vehículo en el que se hallaban el acusado y el testigo Romulo, y los sacaron del lugar, porque en ese momento, a su juicio, no concurrían elementos que les hicieran sospechar que allí se pudiera estar cometiendo un delito. No cuestionó la defensa el registro posterior llevado a cabo en el vehículo, sino que los agentes sorpresivamente abrieran la puerta del vehículo y extrajeran a sus ocupantes.

Sin embargo, la actuación de los agentes no solo es de una entidad intrusiva escasa en la intimidad del acusado, sino que la valoramos proporcionada a la información con la que contaban en ese momento y a la flagrancia del delito que en ese momento se cometía.

En efecto, tal y como los testigos funcionarios de la policía local de DIRECCION000 TIP NUM002 y NUM003 declararon en el acto del juicio oral, una vecina les había llamado para indicarles que había un vehículo, del que proporcionó sus características y el lugar en que se hallaba estacionado, donde en apariencia se estaba realizando tráfico de drogas, porque veía un flujo de personas subiendo a él y bajando al poco tiempo. Cuando llegaron localizaron el vehículo y en su lugar al acusado en el asiento del copiloto y al testigo Romulo en los asientos traseros, interactuando y realizando un movimiento que les pareció sospechoso y decidieron actuar. Tras ello, una vez que Romulo les indicó que estaba comprando marihuana procedieron al registro del vehículo.

Ninguna extralimitación lesiva de derechos fundamentales percibimos en esa actuación de la fuerza policial que pueda comportar una nulidad de actuaciones, por lo que rechazamos la cuestión previa suscitada por la defensa del acusado.

SEGUNDA.- Valoración de la prueba.

Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada, como argumentaremos a continuación, ha acreditado los hechos objeto de acusación.

(i) El acusado, en su interrogatorio negó los hechos objeto de acusación, declaró que ese día volvía de trabajar y había estacionado cerca de su casa, que es consumidor de cocaína y de cannabis y las sustancias las llevaba para su consumo y de hecho estaba consumiendo cuando llegó la policía. Añadió que el dinero era para los gastos de su vivienda y los cuchillos los llevaba en el maletero y había olvidado que los tenía ahí.

Sin embargo, pese a las manifestaciones de descargo del acusado el resto de la prueba personal acredita que se hallaba vendiendo marihuana en el momento en que fue localizado por la policía local, así como que, al menos, la marihuana que poseía, en su mayor parte, se hallaba destinada al tráfico ilícito.

Tenemos en cuenta en este análisis, en primer lugar, la declaración del testigo Romulo quien sostuvo en el plenario que había acudido ese día a comprar marihuana al acusado y eso estaba haciendo cuando llegó la policía, como también que lo había hecho anteriormente en una o dos ocasiones más.

Asimismo, los funcionarios de la policía local de DIRECCION000, declararon que cuando acudieron al lugar que proporcionó la informante localizaron el vehículo por ella descrito y en él al acusado en el asiento del piloto, así como a Romulo en el asiento trasero, por lo que decidieron actuar inmediatamente ante la apariencia indiciaria de que efectivamente el acusado estuviera traficando con drogas.

Los agentes describieron que procedieron al registro de las pertenencias del acusado una vez que el testigo Romulo les dijo que le estaba comprando marihuana y hallaron en posesión del acusado unos 70 gramos netos de marihuana y una papelina de cocaína, parte de la marihuana en una riñonera que llevaba consigo y parte en una mochila ubicada en el asiento del copiloto.

En efecto, la pericia documenta de análisis químico no impugnada por las partes obrante a folios 245 y ss. conduce a concluir que el acusado estaba en posesión de las siguientes sustancias:

- 19,28 gramos netos de marihuana, repartidos en dos bolsitas, con una riqueza del 14% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 41,09 gramos netos de marihuana, repartidos en 32 bolsitas, con una riqueza del 17,4% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 11,53 gramos netos de marihuana, repartidos en cinco bolsitas, con una riqueza del 13,9% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 0,52 gramos netos de cocaína con una riqueza del 72,3% más menos el 2,9% que equivale a una cantidad de 0,38 gramos más menos 0,02 gramos de cocaína base.

Asimismo, tenemos en cuenta en este análisis que el acusado, tal y como se desprende de la prueba personal practicada, llevaba consigo una cantidad elevada de dinero en metálico fraccionado (setecientos seis euros), sin que, aunque dijera en su interrogatorio que trabajaba, haya acreditado que posea un medio de subsistencia distinto al del tráfico de estupefacientes que se le atribuye.

Finalmente, conforme al acta de intervención de objetos obrante 37 y la fotografía del folio 38, el acusado también guardaba en la mochila cuatro teléfonos móviles y una báscula.

Por tanto, concluimos que el acusado en el momento de su detención se hallaba vendiendo marihuana, porque así lo declaró el testigo Romulo como también que había contactado en una o dos ocasiones anteriores para adquirir marihuana al acusado; y poseía 71 gramos de esa sustancia para destinarla en su mayor parte al tráfico ilícito, porque no es razonable que si esa sustancia tenía como destino el consumo propio fuera trasladada por la vía pública repartida en diferentes lugares y envoltorios; y, asimismo, estaba en posesión del producto de la venta ilícita de tal sustancia, puesto que llevaba consigo más de setecientos euros de dinero metálico y de una báscula.

(ii) La prueba personal practicada ha acreditado que el acusado guardaba en la mochila del asiento del copiloto tres cuchillos y una navaja:

- Cuchillo marca y modelo desconocido con una hoja de 24 centímetros.

- Cuchillo marca y modelo desconocido con una hoja de 26 centímetros.

- Cuchillo marca Z&Y con una hoja de 10,5 centímetros.

- Navaja marca Pallares Solsona con una hoja de 9,5 centímetros.

La pericia documentada no impugnada por las partes obrante a folios 80 y ss., donde están fotografiadas, conduce a concluir que todas ellas están clasificadas como armas blancas de tipo reglamentadas de la sección 3ª, categoría 5.1, como armas blancas de hoja cortante o punzante no prohibidas conforme al Reglamento de Armas.

(iii) A tenor del informe obrante a folio 226 emitido por la unidad de policía científica de Mossos d'Esquadra concluimos que la marihuana intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 424,21 euros. La cocaína intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 31,33 euros.

(iv) La pericia documentada de toxicología no impugnada por las partes obrante a los folios 128 y ss. conduce a concluir que el acusado en los trece meses anteriores al día 21 de junio de 2022 (folio 90) consumió cocaína y cannabis.

A tenor de la prueba practicada no podemos llegar más lejos que la conclusión ya dicha: que el acusado consumió esas sustancias en el periodo indicado, porque no tenemos elementos para apreciar que esos consumos trasciendan el mero abuso, en ausencia de acreditación de una dependencia grave o moderada a esas sustancias o de una drogadicción de larga evaluación, y tampoco para apreciar que tuvieran impacto en las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

Asimismo, no consideramos que la actividad que desarrollaba el acusado estuviera dirigida a la obtención de dosis para su consumo, porque no tenemos acreditado un diagnóstico de dependencia a esas sustancias. Por el contrario, concluimos que la actividad de tráfico que desarrollaba por el acusado estaba orientada a la obtención de lucro y constituía su modo de vida.

En cualquier caso, a raíz de esta conclusión no podemos descartar que la cocaína intervenida se hallara destinada al consumo propio del acusado y no al tráfico ilícito, porque llevaba consigo una única papelina y teniendo en cuenta la condición de consumidor de cocaína del acusado en el momento de los hechos es factible que esa sustancia no estuviera dirigida a la venta a terceros.

TERCERO.- Calificación jurídica.

(i) Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de estupefacientes de entre los que no causan grave daño a la salud, del art. 368 CP.

Sanciona el citado precepto a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

El subtipo privilegiado del último párrafo del precepto permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En el presente caso nos hallamos ante un supuesto de tenencia de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico ilícito, puesto que el acusado estaba en posesión de unos 71 gramos de marihuana, que por su cuantía y por la actividad que en ese momento desarrollaba se encontraba destinada a ser distribuida a terceros a cambio de precio.

El acusado llevaba consigo la marihuana descrita en el anterior fundamento y fue localizado in fraganti dando inicio a un acto de venta.

Y llevaba también 706 euros de dinero metálico.

Como recuerda el ATS 1214/2016 de 30 de junio de 2016 "para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP) , ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

La acreditación de la orientación finalística de la conducta -si la posesión lo es con fines de tráfico o con otros alternativos y eventualmente atípicos- debe sustentarse en la presencia de indicios que determinen el plan del autor. Para ello la jurisprudencia ha fijado criterios cuantitativos en función del tipo de sustancia, que deben conjugarse con "otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor" ( STS de 5 octubre 2002 y jurisprudencia allí citada).

En el caso actual, aunque el acusado ha manifestado ser consumidor de marihuana, nuestra conclusión es que la que llevaba consigo tenía como destino el tráfico ilícito, por más que la cuantía pudiera ser compatible con acopio para autoconsumo.

Tenemos en cuenta que (i) que el momento de su detención se hallaba verificando un acto de venta; que (ii) el estupefaciente lo guardaba distribuido en bolsitas para su comercialización; que (iii) el acusado no ha acreditado poseer una fuente de ingresos lícita y pese a ello llevaba consigo marihuana con un valor aproximado en el mercado ilícito superior a 400 euros, que (iv) estaba en posesión de 706 euros de dinero en metálico; que (v) llevaba consigo también una báscula.

Ciertamente el acusado ha declarado que la marihuana era en su totalidad para su propio consumo, pero desmiente esa posibilidad que la llevara por la vía pública y que realizara en el momento en que fue localizado un acto de venta de marihuana. Todo ello apunta hacia un destino comercial y no de autoconsumo.

Concurren en consecuencia todos y cada uno de los elementos típicos, tratándose la marihuana conceptuada entre las sustancias incluidas en los catálogos internacionales como estupefaciente no causante de grave daño a la salud y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: STS 698/2016, de 7 de septiembre, por todas.

El acusado actuó dolosamente puesto que conocía que poseía las sustancias ya indicadas de tráfico prohibido, catalogadas como sustancias dañinas para la salud pública, y pensaba destinarlas a su distribución entre terceros.

(iii) En el presente caso no resulta de aplicación el subtipo privilegiado contemplado en el segundo párrafo del art. 368 CP, porque no se aprecian en el supuesto los elementos exigidos la jurisprudencia para considerar este delito de escasa entidad.

Como recuerda la STS de 14 de febrero de 2013 "el precepto art. 368.2, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS 1230/2011 de 16.11)."

O la STS de 22 de enero de 2013, "no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el artículo 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza a degradación de la pena impuesta en atención "....a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho" ( artículo 385 ter). En otras ocasiones, la entidad el perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. artículo 250.4 CP) .

Repárese en que el artículo 368 del Código Penal, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, e fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo, que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo".

En la misma línea, la STS 1131/2011, de 31 de octubre, resume la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto "entidad de hecho" que se ha identificado con carácter general, a estos efectos, con la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencia, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011).

En este sentido, la sentencia del TS de 18 de octubre de 2011 establece que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa"."

En el presente caso, no se aprecia una gravedad de injusto disminuida.

Como puede verse en las resoluciones enunciadas, el Tribunal Supremo sitúa el acento de apreciación del tipo privilegiado, básicamente, en la cuantía de la sustancia poseída o transmitida, por su vinculación con el bien jurídico protegido y la menor o mayor capacidad lesiva potencial que la conducta comporta para la afectación de la salud pública.

Como advierte la STS 506/2012, de 11 de junio "la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley".

Aunque ello no conlleva "que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

En el presente caso, varias son las circunstancias que nos inclinan hacia la aplicación del tipo básico, descartando la calificación de estos hechos como de escasa entidad.

Tenemos en cuenta que aunque la cuantía de marihuana es compatible con el acopio para un periodo de unos cinco días, el acusado fue sorprendido realizando un acto de venta de marihuana y conforme a la prueba personal practicada realizaba esa actividad de forma habitual.

Por ello, aún en la hipótesis de que el acusado dedicara a su propio consumo parte de la sustancia, concluimos que en su mayor parte estaba dedicada a la venta a terceros.

Valoramos también que el acusado se hallaba en posesión de una suma dineraria elevada, 706 euros, que sin duda procedía del tráfico ilícito teniendo en cuenta que no ha acreditado que contara con medios de vida ilícitos.

Los datos anteriores nos conducen a concluir que, si bien el acusado es el último eslabón en la cadena de tráfico de estas sustancias, ha adoptado esta actividad como medio de vida y no realizaba un acto aislado o puntual.

Como circunstancia favorable a la posibilidad de aplicación del tipo atenuado, no obviamos que el acusado es consumidor de marihuana.

Pero, este último dato favorable resulta a nuestro juicio insuficiente para la catalogación de estos hechos como de escasa entidad, porque la cuantía de marihuana hallada en posesión del acusado es elevada, con un impacto relevante en la salud pública, como también el dinero que llevaba consigo procedente de la actividad ilícita, lo que revela que el acusado no desarrollaba la conducta para subvenir a sus propias necesidades de consumo, sino para la obtención de un lucro y como medio de vida, por más que, asimismo, la misma actividad le permitiera al tiempo proveerse de dosis de autoconsumo de marihuana.

(ii) Los hechos probados no son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP.

Sanciona dicho precepto "La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años". STS 903/2021, de 23 de noviembre.

A tenor de la pericia documentada los cuchillos y navaja que el acusado portaba en una mochila junto a él en el asiento del copiloto están clasificadas como armas blancas de tipo reglamentadas de la sección 3ª, categoría 5.1, como armas blancas de hoja cortante o punzante no prohibidas, conforme al Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

Sin embargo, es jurisprudencia estable que la tipicidad del delito de tenencia de armas no se agota en el concepto de arma prohibida que establece la normativa extrapenal (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), sino que constituye un concepto "de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que no está supeditado a la calificación que al respecto pueda contener la pericial practicada sobre las armas en cuestión." STS 903/2021, de 23 de noviembre.

De este modo, la catalogación a los efectos del art. 563 CP de las ""armas prohibidas" no puede hacer descansar exclusivamente en la voluntad del poder ejecutivo la delimitación del ámbito de lo punible. Lo que se ha llamado teoría de la esencialidad exige que, al menos, en sus líneas maestras sea el legislador penal quien realice la descripción de la conducta delictiva, aunque se valga de remisiones a normativa reglamentaria que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada ( STS 33/2015, de 3 de febrero).

Por tanto, "las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador." STS 475/2024, de 23 de mayo.

Y, en cualquier caso, "art. 4.h) del Reglamento de Armas no puede tener efecto expansivo sobre aquellos instrumentos que, con independencia de su carácter más o menos convencional y más o menos peligroso en sí por sus características, no figurando expresamente relacionados en la norma, sean simplemente detentados por el individuo, sin confluir un uso peligroso de los mismos. Así lo impiden los principios de legalidad y taxatividad." STS 1057/2013, de 12 de diciembre.

Tal y como concluyó el Tribunal Constitucional en la sentencia de pleno 24/2004, de 24 de febrero, el art. 563 CP, debe interpretarse en el sentido de que "las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal".

Trasladada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, concluimos que el supuesto de hecho que examinamos no trasciende la tipicidad meramente administrativa. Porque, aunque se trate de armas blancas con potencialidad lesiva, no dejan de ser instrumentos de doble uso no prohibidos de modo que su relevancia penal solo puede depender de las concretas circunstancias de su tenencia. Y en este caso, esas circunstancias no representaron un especial peligro para la seguridad ciudadana. Valoramos en este sentido que los cuchillos y la navaja estaban guardados en una mochila dentro de un vehículo y su existencia solo se conoció a través del registro que llevó a cabo la policía. No obviamos que el acusado las guardaba junto con la marihuana y el dinero metálico que portaba, pero en este caso, por las circunstancias de la posesión, no advertimos que representaran un peligro concreto para la seguridad ciudadana.

Conforme a lo expuesto, corresponde que absolvamos al acusado del delito de tenencia ilícita de armas.

CUARTO.- Autoría.

Del delito contra la salud pública ya definido es autor el acusado por haber ejecutado la conducta típica de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP.

QUINTO.- Determinación de la pena.

No concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

El auto de incoación de diligencias previas es de 22 de abril de 2022 (folio 41). En la fase previa, desde la recepción del análisis de cabello el 22 de diciembre de 2022, no se dictó auto de procedimiento abreviado hasta el 8 de julio de 2024 (folios 252 y ss.); el 7 de noviembre de 2024 se formuló calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal (folios 282 y ss.); el 28 de noviembre de 2024 (folios 284 y 285) se dictó auto de apertura del juicio oral; el 11 de diciembre de 2024 escrito provisional de defensa y la remisión para enjuiciamiento es de fecha 14 de enero de 2025. Los autos tuvieron entrada en esta sección el 19 de febrero de 2025 (folio 3 del rollo de sala); el 21 de febrero de 2025 (folio 11) se dictó auto de admisión de pruebas y se dictó diligencia de ordenación de la misma fecha para el 8 de enero de 2026.

Como puede verse, aunque se sumen los periodos de retardo de las diferentes fases, ni el tiempo total invertido, ni las paralizaciones, resultan extraordinarias, teniendo en cuenta los informes periciales que se han emitido en la causa, así como las reiteradas peticiones de levantamiento de las medidas cautelares formuladas por la defensa del acusado.

(i) No concurriendo circunstancias agravantes o atenuantes, resulta de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 CP.

Por lo que se refiere a la pena puntual, tenemos en cuenta que en su mayoría los parámetros de gravedad de injusto del delito los hemos valorado para la aplicación del tipo básico, pero sin desoír que el acusado venía traficando de forma estable con marihuana en la vía pública; y ninguna otra circunstancia personal se conoce diferente de las ya evaluadas.

Atendiendo a los parámetros expuestos, imponemos una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e insolvencia.

Según lo dispuesto los arts. 127 y ss. y 374 CP en relación con el art. 367 ter LECrim, procede el decomiso de las sustancias intervenidas y demás efectos incautados, que deberán destruirse; así como el decomiso del dinero intervenido al acusado, al que deberá darse el destino legal que corresponda, conforme al art. 374 CP.

SEXTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde la condena del acusado al pago de las costas devengadas en este procedimiento.

PRIMERO.- Cuestiones previas.

(i) La defensa al inicio del acto del juicio oral interesó que el acusado no fuera juzgado por el delito de tenencia ilícita de armas ya que tal delito no se menciona en el auto de apertura del juicio oral.

Sin embargo, aunque es cierto que el auto de apertura de juicio oral (folios 284 y 284) no menciona ese delito, también lo es que los hechos que fundamentan esa calificación está recogidos como hechos punibles en el auto de procedimiento abreviado de 8 de julio de 2024 y se calificaron como provisionalmente constitutivos de delito de tenencia ilícita de armas. En la fase previa también fue investigado ese delito y el acusado fue informado en su declaración sumarial (folio 44 de) de que la imputación que se le formulaba era por delito contra la salud pública y por delito de tenencia de armas.

Tal y como advierte el Tribunal Supremo "El auto de apertura supone un juicio del instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados y contra los que pueden acordarse medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, solo tiene por objeto determinar el procedimiento que debe seguirse y el órgano judicial ante el que debe seguirse.

Por ello, cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación" ( STS 78/24, de 25 de enero).

En el caso actual, la omisión del delito de tenencia de armas en el auto de apertura del juicio oral no ha deparado indefensión alguna a esta parte por las razones más arriba expresadas y así fue decidido por el Tribunal en el acto del juicio oral, desestimando la cuestión previa formulada, por lo que se formuló protesta por parte del abogado de la defensa.

(ii) Como segunda cuestión previa la defensa interesó la nulidad de actuaciones con base en la desproporción de la actuación de los agentes de la policía local de DIRECCION000 cuando abrieron sorpresivamente la puerta del vehículo en el que se hallaban el acusado y el testigo Romulo, y los sacaron del lugar, porque en ese momento, a su juicio, no concurrían elementos que les hicieran sospechar que allí se pudiera estar cometiendo un delito. No cuestionó la defensa el registro posterior llevado a cabo en el vehículo, sino que los agentes sorpresivamente abrieran la puerta del vehículo y extrajeran a sus ocupantes.

Sin embargo, la actuación de los agentes no solo es de una entidad intrusiva escasa en la intimidad del acusado, sino que la valoramos proporcionada a la información con la que contaban en ese momento y a la flagrancia del delito que en ese momento se cometía.

En efecto, tal y como los testigos funcionarios de la policía local de DIRECCION000 TIP NUM002 y NUM003 declararon en el acto del juicio oral, una vecina les había llamado para indicarles que había un vehículo, del que proporcionó sus características y el lugar en que se hallaba estacionado, donde en apariencia se estaba realizando tráfico de drogas, porque veía un flujo de personas subiendo a él y bajando al poco tiempo. Cuando llegaron localizaron el vehículo y en su lugar al acusado en el asiento del copiloto y al testigo Romulo en los asientos traseros, interactuando y realizando un movimiento que les pareció sospechoso y decidieron actuar. Tras ello, una vez que Romulo les indicó que estaba comprando marihuana procedieron al registro del vehículo.

Ninguna extralimitación lesiva de derechos fundamentales percibimos en esa actuación de la fuerza policial que pueda comportar una nulidad de actuaciones, por lo que rechazamos la cuestión previa suscitada por la defensa del acusado.

SEGUNDA.- Valoración de la prueba.

Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada, como argumentaremos a continuación, ha acreditado los hechos objeto de acusación.

(i) El acusado, en su interrogatorio negó los hechos objeto de acusación, declaró que ese día volvía de trabajar y había estacionado cerca de su casa, que es consumidor de cocaína y de cannabis y las sustancias las llevaba para su consumo y de hecho estaba consumiendo cuando llegó la policía. Añadió que el dinero era para los gastos de su vivienda y los cuchillos los llevaba en el maletero y había olvidado que los tenía ahí.

Sin embargo, pese a las manifestaciones de descargo del acusado el resto de la prueba personal acredita que se hallaba vendiendo marihuana en el momento en que fue localizado por la policía local, así como que, al menos, la marihuana que poseía, en su mayor parte, se hallaba destinada al tráfico ilícito.

Tenemos en cuenta en este análisis, en primer lugar, la declaración del testigo Romulo quien sostuvo en el plenario que había acudido ese día a comprar marihuana al acusado y eso estaba haciendo cuando llegó la policía, como también que lo había hecho anteriormente en una o dos ocasiones más.

Asimismo, los funcionarios de la policía local de DIRECCION000, declararon que cuando acudieron al lugar que proporcionó la informante localizaron el vehículo por ella descrito y en él al acusado en el asiento del piloto, así como a Romulo en el asiento trasero, por lo que decidieron actuar inmediatamente ante la apariencia indiciaria de que efectivamente el acusado estuviera traficando con drogas.

Los agentes describieron que procedieron al registro de las pertenencias del acusado una vez que el testigo Romulo les dijo que le estaba comprando marihuana y hallaron en posesión del acusado unos 70 gramos netos de marihuana y una papelina de cocaína, parte de la marihuana en una riñonera que llevaba consigo y parte en una mochila ubicada en el asiento del copiloto.

En efecto, la pericia documenta de análisis químico no impugnada por las partes obrante a folios 245 y ss. conduce a concluir que el acusado estaba en posesión de las siguientes sustancias:

- 19,28 gramos netos de marihuana, repartidos en dos bolsitas, con una riqueza del 14% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 41,09 gramos netos de marihuana, repartidos en 32 bolsitas, con una riqueza del 17,4% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 11,53 gramos netos de marihuana, repartidos en cinco bolsitas, con una riqueza del 13,9% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 0,52 gramos netos de cocaína con una riqueza del 72,3% más menos el 2,9% que equivale a una cantidad de 0,38 gramos más menos 0,02 gramos de cocaína base.

Asimismo, tenemos en cuenta en este análisis que el acusado, tal y como se desprende de la prueba personal practicada, llevaba consigo una cantidad elevada de dinero en metálico fraccionado (setecientos seis euros), sin que, aunque dijera en su interrogatorio que trabajaba, haya acreditado que posea un medio de subsistencia distinto al del tráfico de estupefacientes que se le atribuye.

Finalmente, conforme al acta de intervención de objetos obrante 37 y la fotografía del folio 38, el acusado también guardaba en la mochila cuatro teléfonos móviles y una báscula.

Por tanto, concluimos que el acusado en el momento de su detención se hallaba vendiendo marihuana, porque así lo declaró el testigo Romulo como también que había contactado en una o dos ocasiones anteriores para adquirir marihuana al acusado; y poseía 71 gramos de esa sustancia para destinarla en su mayor parte al tráfico ilícito, porque no es razonable que si esa sustancia tenía como destino el consumo propio fuera trasladada por la vía pública repartida en diferentes lugares y envoltorios; y, asimismo, estaba en posesión del producto de la venta ilícita de tal sustancia, puesto que llevaba consigo más de setecientos euros de dinero metálico y de una báscula.

(ii) La prueba personal practicada ha acreditado que el acusado guardaba en la mochila del asiento del copiloto tres cuchillos y una navaja:

- Cuchillo marca y modelo desconocido con una hoja de 24 centímetros.

- Cuchillo marca y modelo desconocido con una hoja de 26 centímetros.

- Cuchillo marca Z&Y con una hoja de 10,5 centímetros.

- Navaja marca Pallares Solsona con una hoja de 9,5 centímetros.

La pericia documentada no impugnada por las partes obrante a folios 80 y ss., donde están fotografiadas, conduce a concluir que todas ellas están clasificadas como armas blancas de tipo reglamentadas de la sección 3ª, categoría 5.1, como armas blancas de hoja cortante o punzante no prohibidas conforme al Reglamento de Armas.

(iii) A tenor del informe obrante a folio 226 emitido por la unidad de policía científica de Mossos d'Esquadra concluimos que la marihuana intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 424,21 euros. La cocaína intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 31,33 euros.

(iv) La pericia documentada de toxicología no impugnada por las partes obrante a los folios 128 y ss. conduce a concluir que el acusado en los trece meses anteriores al día 21 de junio de 2022 (folio 90) consumió cocaína y cannabis.

A tenor de la prueba practicada no podemos llegar más lejos que la conclusión ya dicha: que el acusado consumió esas sustancias en el periodo indicado, porque no tenemos elementos para apreciar que esos consumos trasciendan el mero abuso, en ausencia de acreditación de una dependencia grave o moderada a esas sustancias o de una drogadicción de larga evaluación, y tampoco para apreciar que tuvieran impacto en las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

Asimismo, no consideramos que la actividad que desarrollaba el acusado estuviera dirigida a la obtención de dosis para su consumo, porque no tenemos acreditado un diagnóstico de dependencia a esas sustancias. Por el contrario, concluimos que la actividad de tráfico que desarrollaba por el acusado estaba orientada a la obtención de lucro y constituía su modo de vida.

En cualquier caso, a raíz de esta conclusión no podemos descartar que la cocaína intervenida se hallara destinada al consumo propio del acusado y no al tráfico ilícito, porque llevaba consigo una única papelina y teniendo en cuenta la condición de consumidor de cocaína del acusado en el momento de los hechos es factible que esa sustancia no estuviera dirigida a la venta a terceros.

TERCERO.- Calificación jurídica.

(i) Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de estupefacientes de entre los que no causan grave daño a la salud, del art. 368 CP.

Sanciona el citado precepto a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

El subtipo privilegiado del último párrafo del precepto permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En el presente caso nos hallamos ante un supuesto de tenencia de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico ilícito, puesto que el acusado estaba en posesión de unos 71 gramos de marihuana, que por su cuantía y por la actividad que en ese momento desarrollaba se encontraba destinada a ser distribuida a terceros a cambio de precio.

El acusado llevaba consigo la marihuana descrita en el anterior fundamento y fue localizado in fraganti dando inicio a un acto de venta.

Y llevaba también 706 euros de dinero metálico.

Como recuerda el ATS 1214/2016 de 30 de junio de 2016 "para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP) , ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

La acreditación de la orientación finalística de la conducta -si la posesión lo es con fines de tráfico o con otros alternativos y eventualmente atípicos- debe sustentarse en la presencia de indicios que determinen el plan del autor. Para ello la jurisprudencia ha fijado criterios cuantitativos en función del tipo de sustancia, que deben conjugarse con "otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor" ( STS de 5 octubre 2002 y jurisprudencia allí citada).

En el caso actual, aunque el acusado ha manifestado ser consumidor de marihuana, nuestra conclusión es que la que llevaba consigo tenía como destino el tráfico ilícito, por más que la cuantía pudiera ser compatible con acopio para autoconsumo.

Tenemos en cuenta que (i) que el momento de su detención se hallaba verificando un acto de venta; que (ii) el estupefaciente lo guardaba distribuido en bolsitas para su comercialización; que (iii) el acusado no ha acreditado poseer una fuente de ingresos lícita y pese a ello llevaba consigo marihuana con un valor aproximado en el mercado ilícito superior a 400 euros, que (iv) estaba en posesión de 706 euros de dinero en metálico; que (v) llevaba consigo también una báscula.

Ciertamente el acusado ha declarado que la marihuana era en su totalidad para su propio consumo, pero desmiente esa posibilidad que la llevara por la vía pública y que realizara en el momento en que fue localizado un acto de venta de marihuana. Todo ello apunta hacia un destino comercial y no de autoconsumo.

Concurren en consecuencia todos y cada uno de los elementos típicos, tratándose la marihuana conceptuada entre las sustancias incluidas en los catálogos internacionales como estupefaciente no causante de grave daño a la salud y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: STS 698/2016, de 7 de septiembre, por todas.

El acusado actuó dolosamente puesto que conocía que poseía las sustancias ya indicadas de tráfico prohibido, catalogadas como sustancias dañinas para la salud pública, y pensaba destinarlas a su distribución entre terceros.

(iii) En el presente caso no resulta de aplicación el subtipo privilegiado contemplado en el segundo párrafo del art. 368 CP, porque no se aprecian en el supuesto los elementos exigidos la jurisprudencia para considerar este delito de escasa entidad.

Como recuerda la STS de 14 de febrero de 2013 "el precepto art. 368.2, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS 1230/2011 de 16.11)."

O la STS de 22 de enero de 2013, "no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el artículo 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza a degradación de la pena impuesta en atención "....a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho" ( artículo 385 ter). En otras ocasiones, la entidad el perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. artículo 250.4 CP) .

Repárese en que el artículo 368 del Código Penal, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, e fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo, que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo".

En la misma línea, la STS 1131/2011, de 31 de octubre, resume la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto "entidad de hecho" que se ha identificado con carácter general, a estos efectos, con la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencia, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011).

En este sentido, la sentencia del TS de 18 de octubre de 2011 establece que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa"."

En el presente caso, no se aprecia una gravedad de injusto disminuida.

Como puede verse en las resoluciones enunciadas, el Tribunal Supremo sitúa el acento de apreciación del tipo privilegiado, básicamente, en la cuantía de la sustancia poseída o transmitida, por su vinculación con el bien jurídico protegido y la menor o mayor capacidad lesiva potencial que la conducta comporta para la afectación de la salud pública.

Como advierte la STS 506/2012, de 11 de junio "la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley".

Aunque ello no conlleva "que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

En el presente caso, varias son las circunstancias que nos inclinan hacia la aplicación del tipo básico, descartando la calificación de estos hechos como de escasa entidad.

Tenemos en cuenta que aunque la cuantía de marihuana es compatible con el acopio para un periodo de unos cinco días, el acusado fue sorprendido realizando un acto de venta de marihuana y conforme a la prueba personal practicada realizaba esa actividad de forma habitual.

Por ello, aún en la hipótesis de que el acusado dedicara a su propio consumo parte de la sustancia, concluimos que en su mayor parte estaba dedicada a la venta a terceros.

Valoramos también que el acusado se hallaba en posesión de una suma dineraria elevada, 706 euros, que sin duda procedía del tráfico ilícito teniendo en cuenta que no ha acreditado que contara con medios de vida ilícitos.

Los datos anteriores nos conducen a concluir que, si bien el acusado es el último eslabón en la cadena de tráfico de estas sustancias, ha adoptado esta actividad como medio de vida y no realizaba un acto aislado o puntual.

Como circunstancia favorable a la posibilidad de aplicación del tipo atenuado, no obviamos que el acusado es consumidor de marihuana.

Pero, este último dato favorable resulta a nuestro juicio insuficiente para la catalogación de estos hechos como de escasa entidad, porque la cuantía de marihuana hallada en posesión del acusado es elevada, con un impacto relevante en la salud pública, como también el dinero que llevaba consigo procedente de la actividad ilícita, lo que revela que el acusado no desarrollaba la conducta para subvenir a sus propias necesidades de consumo, sino para la obtención de un lucro y como medio de vida, por más que, asimismo, la misma actividad le permitiera al tiempo proveerse de dosis de autoconsumo de marihuana.

(ii) Los hechos probados no son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP.

Sanciona dicho precepto "La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años". STS 903/2021, de 23 de noviembre.

A tenor de la pericia documentada los cuchillos y navaja que el acusado portaba en una mochila junto a él en el asiento del copiloto están clasificadas como armas blancas de tipo reglamentadas de la sección 3ª, categoría 5.1, como armas blancas de hoja cortante o punzante no prohibidas, conforme al Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

Sin embargo, es jurisprudencia estable que la tipicidad del delito de tenencia de armas no se agota en el concepto de arma prohibida que establece la normativa extrapenal (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), sino que constituye un concepto "de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que no está supeditado a la calificación que al respecto pueda contener la pericial practicada sobre las armas en cuestión." STS 903/2021, de 23 de noviembre.

De este modo, la catalogación a los efectos del art. 563 CP de las ""armas prohibidas" no puede hacer descansar exclusivamente en la voluntad del poder ejecutivo la delimitación del ámbito de lo punible. Lo que se ha llamado teoría de la esencialidad exige que, al menos, en sus líneas maestras sea el legislador penal quien realice la descripción de la conducta delictiva, aunque se valga de remisiones a normativa reglamentaria que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada ( STS 33/2015, de 3 de febrero).

Por tanto, "las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador." STS 475/2024, de 23 de mayo.

Y, en cualquier caso, "art. 4.h) del Reglamento de Armas no puede tener efecto expansivo sobre aquellos instrumentos que, con independencia de su carácter más o menos convencional y más o menos peligroso en sí por sus características, no figurando expresamente relacionados en la norma, sean simplemente detentados por el individuo, sin confluir un uso peligroso de los mismos. Así lo impiden los principios de legalidad y taxatividad." STS 1057/2013, de 12 de diciembre.

Tal y como concluyó el Tribunal Constitucional en la sentencia de pleno 24/2004, de 24 de febrero, el art. 563 CP, debe interpretarse en el sentido de que "las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal".

Trasladada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, concluimos que el supuesto de hecho que examinamos no trasciende la tipicidad meramente administrativa. Porque, aunque se trate de armas blancas con potencialidad lesiva, no dejan de ser instrumentos de doble uso no prohibidos de modo que su relevancia penal solo puede depender de las concretas circunstancias de su tenencia. Y en este caso, esas circunstancias no representaron un especial peligro para la seguridad ciudadana. Valoramos en este sentido que los cuchillos y la navaja estaban guardados en una mochila dentro de un vehículo y su existencia solo se conoció a través del registro que llevó a cabo la policía. No obviamos que el acusado las guardaba junto con la marihuana y el dinero metálico que portaba, pero en este caso, por las circunstancias de la posesión, no advertimos que representaran un peligro concreto para la seguridad ciudadana.

Conforme a lo expuesto, corresponde que absolvamos al acusado del delito de tenencia ilícita de armas.

CUARTO.- Autoría.

Del delito contra la salud pública ya definido es autor el acusado por haber ejecutado la conducta típica de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP.

QUINTO.- Determinación de la pena.

No concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

El auto de incoación de diligencias previas es de 22 de abril de 2022 (folio 41). En la fase previa, desde la recepción del análisis de cabello el 22 de diciembre de 2022, no se dictó auto de procedimiento abreviado hasta el 8 de julio de 2024 (folios 252 y ss.); el 7 de noviembre de 2024 se formuló calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal (folios 282 y ss.); el 28 de noviembre de 2024 (folios 284 y 285) se dictó auto de apertura del juicio oral; el 11 de diciembre de 2024 escrito provisional de defensa y la remisión para enjuiciamiento es de fecha 14 de enero de 2025. Los autos tuvieron entrada en esta sección el 19 de febrero de 2025 (folio 3 del rollo de sala); el 21 de febrero de 2025 (folio 11) se dictó auto de admisión de pruebas y se dictó diligencia de ordenación de la misma fecha para el 8 de enero de 2026.

Como puede verse, aunque se sumen los periodos de retardo de las diferentes fases, ni el tiempo total invertido, ni las paralizaciones, resultan extraordinarias, teniendo en cuenta los informes periciales que se han emitido en la causa, así como las reiteradas peticiones de levantamiento de las medidas cautelares formuladas por la defensa del acusado.

(i) No concurriendo circunstancias agravantes o atenuantes, resulta de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 CP.

Por lo que se refiere a la pena puntual, tenemos en cuenta que en su mayoría los parámetros de gravedad de injusto del delito los hemos valorado para la aplicación del tipo básico, pero sin desoír que el acusado venía traficando de forma estable con marihuana en la vía pública; y ninguna otra circunstancia personal se conoce diferente de las ya evaluadas.

Atendiendo a los parámetros expuestos, imponemos una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e insolvencia.

Según lo dispuesto los arts. 127 y ss. y 374 CP en relación con el art. 367 ter LECrim, procede el decomiso de las sustancias intervenidas y demás efectos incautados, que deberán destruirse; así como el decomiso del dinero intervenido al acusado, al que deberá darse el destino legal que corresponda, conforme al art. 374 CP.

SEXTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde la condena del acusado al pago de las costas devengadas en este procedimiento.

PRIMERO.- Cuestiones previas.

(i) La defensa al inicio del acto del juicio oral interesó que el acusado no fuera juzgado por el delito de tenencia ilícita de armas ya que tal delito no se menciona en el auto de apertura del juicio oral.

Sin embargo, aunque es cierto que el auto de apertura de juicio oral (folios 284 y 284) no menciona ese delito, también lo es que los hechos que fundamentan esa calificación está recogidos como hechos punibles en el auto de procedimiento abreviado de 8 de julio de 2024 y se calificaron como provisionalmente constitutivos de delito de tenencia ilícita de armas. En la fase previa también fue investigado ese delito y el acusado fue informado en su declaración sumarial (folio 44 de) de que la imputación que se le formulaba era por delito contra la salud pública y por delito de tenencia de armas.

Tal y como advierte el Tribunal Supremo "El auto de apertura supone un juicio del instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados y contra los que pueden acordarse medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, solo tiene por objeto determinar el procedimiento que debe seguirse y el órgano judicial ante el que debe seguirse.

Por ello, cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación" ( STS 78/24, de 25 de enero).

En el caso actual, la omisión del delito de tenencia de armas en el auto de apertura del juicio oral no ha deparado indefensión alguna a esta parte por las razones más arriba expresadas y así fue decidido por el Tribunal en el acto del juicio oral, desestimando la cuestión previa formulada, por lo que se formuló protesta por parte del abogado de la defensa.

(ii) Como segunda cuestión previa la defensa interesó la nulidad de actuaciones con base en la desproporción de la actuación de los agentes de la policía local de DIRECCION000 cuando abrieron sorpresivamente la puerta del vehículo en el que se hallaban el acusado y el testigo Romulo, y los sacaron del lugar, porque en ese momento, a su juicio, no concurrían elementos que les hicieran sospechar que allí se pudiera estar cometiendo un delito. No cuestionó la defensa el registro posterior llevado a cabo en el vehículo, sino que los agentes sorpresivamente abrieran la puerta del vehículo y extrajeran a sus ocupantes.

Sin embargo, la actuación de los agentes no solo es de una entidad intrusiva escasa en la intimidad del acusado, sino que la valoramos proporcionada a la información con la que contaban en ese momento y a la flagrancia del delito que en ese momento se cometía.

En efecto, tal y como los testigos funcionarios de la policía local de DIRECCION000 TIP NUM002 y NUM003 declararon en el acto del juicio oral, una vecina les había llamado para indicarles que había un vehículo, del que proporcionó sus características y el lugar en que se hallaba estacionado, donde en apariencia se estaba realizando tráfico de drogas, porque veía un flujo de personas subiendo a él y bajando al poco tiempo. Cuando llegaron localizaron el vehículo y en su lugar al acusado en el asiento del copiloto y al testigo Romulo en los asientos traseros, interactuando y realizando un movimiento que les pareció sospechoso y decidieron actuar. Tras ello, una vez que Romulo les indicó que estaba comprando marihuana procedieron al registro del vehículo.

Ninguna extralimitación lesiva de derechos fundamentales percibimos en esa actuación de la fuerza policial que pueda comportar una nulidad de actuaciones, por lo que rechazamos la cuestión previa suscitada por la defensa del acusado.

SEGUNDA.- Valoración de la prueba.

Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada, como argumentaremos a continuación, ha acreditado los hechos objeto de acusación.

(i) El acusado, en su interrogatorio negó los hechos objeto de acusación, declaró que ese día volvía de trabajar y había estacionado cerca de su casa, que es consumidor de cocaína y de cannabis y las sustancias las llevaba para su consumo y de hecho estaba consumiendo cuando llegó la policía. Añadió que el dinero era para los gastos de su vivienda y los cuchillos los llevaba en el maletero y había olvidado que los tenía ahí.

Sin embargo, pese a las manifestaciones de descargo del acusado el resto de la prueba personal acredita que se hallaba vendiendo marihuana en el momento en que fue localizado por la policía local, así como que, al menos, la marihuana que poseía, en su mayor parte, se hallaba destinada al tráfico ilícito.

Tenemos en cuenta en este análisis, en primer lugar, la declaración del testigo Romulo quien sostuvo en el plenario que había acudido ese día a comprar marihuana al acusado y eso estaba haciendo cuando llegó la policía, como también que lo había hecho anteriormente en una o dos ocasiones más.

Asimismo, los funcionarios de la policía local de DIRECCION000, declararon que cuando acudieron al lugar que proporcionó la informante localizaron el vehículo por ella descrito y en él al acusado en el asiento del piloto, así como a Romulo en el asiento trasero, por lo que decidieron actuar inmediatamente ante la apariencia indiciaria de que efectivamente el acusado estuviera traficando con drogas.

Los agentes describieron que procedieron al registro de las pertenencias del acusado una vez que el testigo Romulo les dijo que le estaba comprando marihuana y hallaron en posesión del acusado unos 70 gramos netos de marihuana y una papelina de cocaína, parte de la marihuana en una riñonera que llevaba consigo y parte en una mochila ubicada en el asiento del copiloto.

En efecto, la pericia documenta de análisis químico no impugnada por las partes obrante a folios 245 y ss. conduce a concluir que el acusado estaba en posesión de las siguientes sustancias:

- 19,28 gramos netos de marihuana, repartidos en dos bolsitas, con una riqueza del 14% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 41,09 gramos netos de marihuana, repartidos en 32 bolsitas, con una riqueza del 17,4% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 11,53 gramos netos de marihuana, repartidos en cinco bolsitas, con una riqueza del 13,9% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 0,52 gramos netos de cocaína con una riqueza del 72,3% más menos el 2,9% que equivale a una cantidad de 0,38 gramos más menos 0,02 gramos de cocaína base.

Asimismo, tenemos en cuenta en este análisis que el acusado, tal y como se desprende de la prueba personal practicada, llevaba consigo una cantidad elevada de dinero en metálico fraccionado (setecientos seis euros), sin que, aunque dijera en su interrogatorio que trabajaba, haya acreditado que posea un medio de subsistencia distinto al del tráfico de estupefacientes que se le atribuye.

Finalmente, conforme al acta de intervención de objetos obrante 37 y la fotografía del folio 38, el acusado también guardaba en la mochila cuatro teléfonos móviles y una báscula.

Por tanto, concluimos que el acusado en el momento de su detención se hallaba vendiendo marihuana, porque así lo declaró el testigo Romulo como también que había contactado en una o dos ocasiones anteriores para adquirir marihuana al acusado; y poseía 71 gramos de esa sustancia para destinarla en su mayor parte al tráfico ilícito, porque no es razonable que si esa sustancia tenía como destino el consumo propio fuera trasladada por la vía pública repartida en diferentes lugares y envoltorios; y, asimismo, estaba en posesión del producto de la venta ilícita de tal sustancia, puesto que llevaba consigo más de setecientos euros de dinero metálico y de una báscula.

(ii) La prueba personal practicada ha acreditado que el acusado guardaba en la mochila del asiento del copiloto tres cuchillos y una navaja:

- Cuchillo marca y modelo desconocido con una hoja de 24 centímetros.

- Cuchillo marca y modelo desconocido con una hoja de 26 centímetros.

- Cuchillo marca Z&Y con una hoja de 10,5 centímetros.

- Navaja marca Pallares Solsona con una hoja de 9,5 centímetros.

La pericia documentada no impugnada por las partes obrante a folios 80 y ss., donde están fotografiadas, conduce a concluir que todas ellas están clasificadas como armas blancas de tipo reglamentadas de la sección 3ª, categoría 5.1, como armas blancas de hoja cortante o punzante no prohibidas conforme al Reglamento de Armas.

(iii) A tenor del informe obrante a folio 226 emitido por la unidad de policía científica de Mossos d'Esquadra concluimos que la marihuana intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 424,21 euros. La cocaína intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 31,33 euros.

(iv) La pericia documentada de toxicología no impugnada por las partes obrante a los folios 128 y ss. conduce a concluir que el acusado en los trece meses anteriores al día 21 de junio de 2022 (folio 90) consumió cocaína y cannabis.

A tenor de la prueba practicada no podemos llegar más lejos que la conclusión ya dicha: que el acusado consumió esas sustancias en el periodo indicado, porque no tenemos elementos para apreciar que esos consumos trasciendan el mero abuso, en ausencia de acreditación de una dependencia grave o moderada a esas sustancias o de una drogadicción de larga evaluación, y tampoco para apreciar que tuvieran impacto en las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

Asimismo, no consideramos que la actividad que desarrollaba el acusado estuviera dirigida a la obtención de dosis para su consumo, porque no tenemos acreditado un diagnóstico de dependencia a esas sustancias. Por el contrario, concluimos que la actividad de tráfico que desarrollaba por el acusado estaba orientada a la obtención de lucro y constituía su modo de vida.

En cualquier caso, a raíz de esta conclusión no podemos descartar que la cocaína intervenida se hallara destinada al consumo propio del acusado y no al tráfico ilícito, porque llevaba consigo una única papelina y teniendo en cuenta la condición de consumidor de cocaína del acusado en el momento de los hechos es factible que esa sustancia no estuviera dirigida a la venta a terceros.

TERCERO.- Calificación jurídica.

(i) Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de estupefacientes de entre los que no causan grave daño a la salud, del art. 368 CP.

Sanciona el citado precepto a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

El subtipo privilegiado del último párrafo del precepto permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En el presente caso nos hallamos ante un supuesto de tenencia de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico ilícito, puesto que el acusado estaba en posesión de unos 71 gramos de marihuana, que por su cuantía y por la actividad que en ese momento desarrollaba se encontraba destinada a ser distribuida a terceros a cambio de precio.

El acusado llevaba consigo la marihuana descrita en el anterior fundamento y fue localizado in fraganti dando inicio a un acto de venta.

Y llevaba también 706 euros de dinero metálico.

Como recuerda el ATS 1214/2016 de 30 de junio de 2016 "para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP) , ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

La acreditación de la orientación finalística de la conducta -si la posesión lo es con fines de tráfico o con otros alternativos y eventualmente atípicos- debe sustentarse en la presencia de indicios que determinen el plan del autor. Para ello la jurisprudencia ha fijado criterios cuantitativos en función del tipo de sustancia, que deben conjugarse con "otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor" ( STS de 5 octubre 2002 y jurisprudencia allí citada).

En el caso actual, aunque el acusado ha manifestado ser consumidor de marihuana, nuestra conclusión es que la que llevaba consigo tenía como destino el tráfico ilícito, por más que la cuantía pudiera ser compatible con acopio para autoconsumo.

Tenemos en cuenta que (i) que el momento de su detención se hallaba verificando un acto de venta; que (ii) el estupefaciente lo guardaba distribuido en bolsitas para su comercialización; que (iii) el acusado no ha acreditado poseer una fuente de ingresos lícita y pese a ello llevaba consigo marihuana con un valor aproximado en el mercado ilícito superior a 400 euros, que (iv) estaba en posesión de 706 euros de dinero en metálico; que (v) llevaba consigo también una báscula.

Ciertamente el acusado ha declarado que la marihuana era en su totalidad para su propio consumo, pero desmiente esa posibilidad que la llevara por la vía pública y que realizara en el momento en que fue localizado un acto de venta de marihuana. Todo ello apunta hacia un destino comercial y no de autoconsumo.

Concurren en consecuencia todos y cada uno de los elementos típicos, tratándose la marihuana conceptuada entre las sustancias incluidas en los catálogos internacionales como estupefaciente no causante de grave daño a la salud y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: STS 698/2016, de 7 de septiembre, por todas.

El acusado actuó dolosamente puesto que conocía que poseía las sustancias ya indicadas de tráfico prohibido, catalogadas como sustancias dañinas para la salud pública, y pensaba destinarlas a su distribución entre terceros.

(iii) En el presente caso no resulta de aplicación el subtipo privilegiado contemplado en el segundo párrafo del art. 368 CP, porque no se aprecian en el supuesto los elementos exigidos la jurisprudencia para considerar este delito de escasa entidad.

Como recuerda la STS de 14 de febrero de 2013 "el precepto art. 368.2, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS 1230/2011 de 16.11)."

O la STS de 22 de enero de 2013, "no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el artículo 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza a degradación de la pena impuesta en atención "....a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho" ( artículo 385 ter). En otras ocasiones, la entidad el perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. artículo 250.4 CP) .

Repárese en que el artículo 368 del Código Penal, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, e fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo, que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo".

En la misma línea, la STS 1131/2011, de 31 de octubre, resume la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto "entidad de hecho" que se ha identificado con carácter general, a estos efectos, con la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencia, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011).

En este sentido, la sentencia del TS de 18 de octubre de 2011 establece que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa"."

En el presente caso, no se aprecia una gravedad de injusto disminuida.

Como puede verse en las resoluciones enunciadas, el Tribunal Supremo sitúa el acento de apreciación del tipo privilegiado, básicamente, en la cuantía de la sustancia poseída o transmitida, por su vinculación con el bien jurídico protegido y la menor o mayor capacidad lesiva potencial que la conducta comporta para la afectación de la salud pública.

Como advierte la STS 506/2012, de 11 de junio "la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley".

Aunque ello no conlleva "que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

En el presente caso, varias son las circunstancias que nos inclinan hacia la aplicación del tipo básico, descartando la calificación de estos hechos como de escasa entidad.

Tenemos en cuenta que aunque la cuantía de marihuana es compatible con el acopio para un periodo de unos cinco días, el acusado fue sorprendido realizando un acto de venta de marihuana y conforme a la prueba personal practicada realizaba esa actividad de forma habitual.

Por ello, aún en la hipótesis de que el acusado dedicara a su propio consumo parte de la sustancia, concluimos que en su mayor parte estaba dedicada a la venta a terceros.

Valoramos también que el acusado se hallaba en posesión de una suma dineraria elevada, 706 euros, que sin duda procedía del tráfico ilícito teniendo en cuenta que no ha acreditado que contara con medios de vida ilícitos.

Los datos anteriores nos conducen a concluir que, si bien el acusado es el último eslabón en la cadena de tráfico de estas sustancias, ha adoptado esta actividad como medio de vida y no realizaba un acto aislado o puntual.

Como circunstancia favorable a la posibilidad de aplicación del tipo atenuado, no obviamos que el acusado es consumidor de marihuana.

Pero, este último dato favorable resulta a nuestro juicio insuficiente para la catalogación de estos hechos como de escasa entidad, porque la cuantía de marihuana hallada en posesión del acusado es elevada, con un impacto relevante en la salud pública, como también el dinero que llevaba consigo procedente de la actividad ilícita, lo que revela que el acusado no desarrollaba la conducta para subvenir a sus propias necesidades de consumo, sino para la obtención de un lucro y como medio de vida, por más que, asimismo, la misma actividad le permitiera al tiempo proveerse de dosis de autoconsumo de marihuana.

(ii) Los hechos probados no son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP.

Sanciona dicho precepto "La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años". STS 903/2021, de 23 de noviembre.

A tenor de la pericia documentada los cuchillos y navaja que el acusado portaba en una mochila junto a él en el asiento del copiloto están clasificadas como armas blancas de tipo reglamentadas de la sección 3ª, categoría 5.1, como armas blancas de hoja cortante o punzante no prohibidas, conforme al Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

Sin embargo, es jurisprudencia estable que la tipicidad del delito de tenencia de armas no se agota en el concepto de arma prohibida que establece la normativa extrapenal (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), sino que constituye un concepto "de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que no está supeditado a la calificación que al respecto pueda contener la pericial practicada sobre las armas en cuestión." STS 903/2021, de 23 de noviembre.

De este modo, la catalogación a los efectos del art. 563 CP de las ""armas prohibidas" no puede hacer descansar exclusivamente en la voluntad del poder ejecutivo la delimitación del ámbito de lo punible. Lo que se ha llamado teoría de la esencialidad exige que, al menos, en sus líneas maestras sea el legislador penal quien realice la descripción de la conducta delictiva, aunque se valga de remisiones a normativa reglamentaria que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada ( STS 33/2015, de 3 de febrero).

Por tanto, "las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador." STS 475/2024, de 23 de mayo.

Y, en cualquier caso, "art. 4.h) del Reglamento de Armas no puede tener efecto expansivo sobre aquellos instrumentos que, con independencia de su carácter más o menos convencional y más o menos peligroso en sí por sus características, no figurando expresamente relacionados en la norma, sean simplemente detentados por el individuo, sin confluir un uso peligroso de los mismos. Así lo impiden los principios de legalidad y taxatividad." STS 1057/2013, de 12 de diciembre.

Tal y como concluyó el Tribunal Constitucional en la sentencia de pleno 24/2004, de 24 de febrero, el art. 563 CP, debe interpretarse en el sentido de que "las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal".

Trasladada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, concluimos que el supuesto de hecho que examinamos no trasciende la tipicidad meramente administrativa. Porque, aunque se trate de armas blancas con potencialidad lesiva, no dejan de ser instrumentos de doble uso no prohibidos de modo que su relevancia penal solo puede depender de las concretas circunstancias de su tenencia. Y en este caso, esas circunstancias no representaron un especial peligro para la seguridad ciudadana. Valoramos en este sentido que los cuchillos y la navaja estaban guardados en una mochila dentro de un vehículo y su existencia solo se conoció a través del registro que llevó a cabo la policía. No obviamos que el acusado las guardaba junto con la marihuana y el dinero metálico que portaba, pero en este caso, por las circunstancias de la posesión, no advertimos que representaran un peligro concreto para la seguridad ciudadana.

Conforme a lo expuesto, corresponde que absolvamos al acusado del delito de tenencia ilícita de armas.

CUARTO.- Autoría.

Del delito contra la salud pública ya definido es autor el acusado por haber ejecutado la conducta típica de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP.

QUINTO.- Determinación de la pena.

No concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

El auto de incoación de diligencias previas es de 22 de abril de 2022 (folio 41). En la fase previa, desde la recepción del análisis de cabello el 22 de diciembre de 2022, no se dictó auto de procedimiento abreviado hasta el 8 de julio de 2024 (folios 252 y ss.); el 7 de noviembre de 2024 se formuló calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal (folios 282 y ss.); el 28 de noviembre de 2024 (folios 284 y 285) se dictó auto de apertura del juicio oral; el 11 de diciembre de 2024 escrito provisional de defensa y la remisión para enjuiciamiento es de fecha 14 de enero de 2025. Los autos tuvieron entrada en esta sección el 19 de febrero de 2025 (folio 3 del rollo de sala); el 21 de febrero de 2025 (folio 11) se dictó auto de admisión de pruebas y se dictó diligencia de ordenación de la misma fecha para el 8 de enero de 2026.

Como puede verse, aunque se sumen los periodos de retardo de las diferentes fases, ni el tiempo total invertido, ni las paralizaciones, resultan extraordinarias, teniendo en cuenta los informes periciales que se han emitido en la causa, así como las reiteradas peticiones de levantamiento de las medidas cautelares formuladas por la defensa del acusado.

(i) No concurriendo circunstancias agravantes o atenuantes, resulta de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 CP.

Por lo que se refiere a la pena puntual, tenemos en cuenta que en su mayoría los parámetros de gravedad de injusto del delito los hemos valorado para la aplicación del tipo básico, pero sin desoír que el acusado venía traficando de forma estable con marihuana en la vía pública; y ninguna otra circunstancia personal se conoce diferente de las ya evaluadas.

Atendiendo a los parámetros expuestos, imponemos una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e insolvencia.

Según lo dispuesto los arts. 127 y ss. y 374 CP en relación con el art. 367 ter LECrim, procede el decomiso de las sustancias intervenidas y demás efectos incautados, que deberán destruirse; así como el decomiso del dinero intervenido al acusado, al que deberá darse el destino legal que corresponda, conforme al art. 374 CP.

SEXTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde la condena del acusado al pago de las costas devengadas en este procedimiento.

PRIMERO.- Cuestiones previas.

(i) La defensa al inicio del acto del juicio oral interesó que el acusado no fuera juzgado por el delito de tenencia ilícita de armas ya que tal delito no se menciona en el auto de apertura del juicio oral.

Sin embargo, aunque es cierto que el auto de apertura de juicio oral (folios 284 y 284) no menciona ese delito, también lo es que los hechos que fundamentan esa calificación está recogidos como hechos punibles en el auto de procedimiento abreviado de 8 de julio de 2024 y se calificaron como provisionalmente constitutivos de delito de tenencia ilícita de armas. En la fase previa también fue investigado ese delito y el acusado fue informado en su declaración sumarial (folio 44 de) de que la imputación que se le formulaba era por delito contra la salud pública y por delito de tenencia de armas.

Tal y como advierte el Tribunal Supremo "El auto de apertura supone un juicio del instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados y contra los que pueden acordarse medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, solo tiene por objeto determinar el procedimiento que debe seguirse y el órgano judicial ante el que debe seguirse.

Por ello, cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación" ( STS 78/24, de 25 de enero).

En el caso actual, la omisión del delito de tenencia de armas en el auto de apertura del juicio oral no ha deparado indefensión alguna a esta parte por las razones más arriba expresadas y así fue decidido por el Tribunal en el acto del juicio oral, desestimando la cuestión previa formulada, por lo que se formuló protesta por parte del abogado de la defensa.

(ii) Como segunda cuestión previa la defensa interesó la nulidad de actuaciones con base en la desproporción de la actuación de los agentes de la policía local de DIRECCION000 cuando abrieron sorpresivamente la puerta del vehículo en el que se hallaban el acusado y el testigo Romulo, y los sacaron del lugar, porque en ese momento, a su juicio, no concurrían elementos que les hicieran sospechar que allí se pudiera estar cometiendo un delito. No cuestionó la defensa el registro posterior llevado a cabo en el vehículo, sino que los agentes sorpresivamente abrieran la puerta del vehículo y extrajeran a sus ocupantes.

Sin embargo, la actuación de los agentes no solo es de una entidad intrusiva escasa en la intimidad del acusado, sino que la valoramos proporcionada a la información con la que contaban en ese momento y a la flagrancia del delito que en ese momento se cometía.

En efecto, tal y como los testigos funcionarios de la policía local de DIRECCION000 TIP NUM002 y NUM003 declararon en el acto del juicio oral, una vecina les había llamado para indicarles que había un vehículo, del que proporcionó sus características y el lugar en que se hallaba estacionado, donde en apariencia se estaba realizando tráfico de drogas, porque veía un flujo de personas subiendo a él y bajando al poco tiempo. Cuando llegaron localizaron el vehículo y en su lugar al acusado en el asiento del copiloto y al testigo Romulo en los asientos traseros, interactuando y realizando un movimiento que les pareció sospechoso y decidieron actuar. Tras ello, una vez que Romulo les indicó que estaba comprando marihuana procedieron al registro del vehículo.

Ninguna extralimitación lesiva de derechos fundamentales percibimos en esa actuación de la fuerza policial que pueda comportar una nulidad de actuaciones, por lo que rechazamos la cuestión previa suscitada por la defensa del acusado.

SEGUNDA.- Valoración de la prueba.

Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En el presente caso, la prueba practicada, como argumentaremos a continuación, ha acreditado los hechos objeto de acusación.

(i) El acusado, en su interrogatorio negó los hechos objeto de acusación, declaró que ese día volvía de trabajar y había estacionado cerca de su casa, que es consumidor de cocaína y de cannabis y las sustancias las llevaba para su consumo y de hecho estaba consumiendo cuando llegó la policía. Añadió que el dinero era para los gastos de su vivienda y los cuchillos los llevaba en el maletero y había olvidado que los tenía ahí.

Sin embargo, pese a las manifestaciones de descargo del acusado el resto de la prueba personal acredita que se hallaba vendiendo marihuana en el momento en que fue localizado por la policía local, así como que, al menos, la marihuana que poseía, en su mayor parte, se hallaba destinada al tráfico ilícito.

Tenemos en cuenta en este análisis, en primer lugar, la declaración del testigo Romulo quien sostuvo en el plenario que había acudido ese día a comprar marihuana al acusado y eso estaba haciendo cuando llegó la policía, como también que lo había hecho anteriormente en una o dos ocasiones más.

Asimismo, los funcionarios de la policía local de DIRECCION000, declararon que cuando acudieron al lugar que proporcionó la informante localizaron el vehículo por ella descrito y en él al acusado en el asiento del piloto, así como a Romulo en el asiento trasero, por lo que decidieron actuar inmediatamente ante la apariencia indiciaria de que efectivamente el acusado estuviera traficando con drogas.

Los agentes describieron que procedieron al registro de las pertenencias del acusado una vez que el testigo Romulo les dijo que le estaba comprando marihuana y hallaron en posesión del acusado unos 70 gramos netos de marihuana y una papelina de cocaína, parte de la marihuana en una riñonera que llevaba consigo y parte en una mochila ubicada en el asiento del copiloto.

En efecto, la pericia documenta de análisis químico no impugnada por las partes obrante a folios 245 y ss. conduce a concluir que el acusado estaba en posesión de las siguientes sustancias:

- 19,28 gramos netos de marihuana, repartidos en dos bolsitas, con una riqueza del 14% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 41,09 gramos netos de marihuana, repartidos en 32 bolsitas, con una riqueza del 17,4% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 11,53 gramos netos de marihuana, repartidos en cinco bolsitas, con una riqueza del 13,9% de D-9-tetrahidrocannabinol.

- 0,52 gramos netos de cocaína con una riqueza del 72,3% más menos el 2,9% que equivale a una cantidad de 0,38 gramos más menos 0,02 gramos de cocaína base.

Asimismo, tenemos en cuenta en este análisis que el acusado, tal y como se desprende de la prueba personal practicada, llevaba consigo una cantidad elevada de dinero en metálico fraccionado (setecientos seis euros), sin que, aunque dijera en su interrogatorio que trabajaba, haya acreditado que posea un medio de subsistencia distinto al del tráfico de estupefacientes que se le atribuye.

Finalmente, conforme al acta de intervención de objetos obrante 37 y la fotografía del folio 38, el acusado también guardaba en la mochila cuatro teléfonos móviles y una báscula.

Por tanto, concluimos que el acusado en el momento de su detención se hallaba vendiendo marihuana, porque así lo declaró el testigo Romulo como también que había contactado en una o dos ocasiones anteriores para adquirir marihuana al acusado; y poseía 71 gramos de esa sustancia para destinarla en su mayor parte al tráfico ilícito, porque no es razonable que si esa sustancia tenía como destino el consumo propio fuera trasladada por la vía pública repartida en diferentes lugares y envoltorios; y, asimismo, estaba en posesión del producto de la venta ilícita de tal sustancia, puesto que llevaba consigo más de setecientos euros de dinero metálico y de una báscula.

(ii) La prueba personal practicada ha acreditado que el acusado guardaba en la mochila del asiento del copiloto tres cuchillos y una navaja:

- Cuchillo marca y modelo desconocido con una hoja de 24 centímetros.

- Cuchillo marca y modelo desconocido con una hoja de 26 centímetros.

- Cuchillo marca Z&Y con una hoja de 10,5 centímetros.

- Navaja marca Pallares Solsona con una hoja de 9,5 centímetros.

La pericia documentada no impugnada por las partes obrante a folios 80 y ss., donde están fotografiadas, conduce a concluir que todas ellas están clasificadas como armas blancas de tipo reglamentadas de la sección 3ª, categoría 5.1, como armas blancas de hoja cortante o punzante no prohibidas conforme al Reglamento de Armas.

(iii) A tenor del informe obrante a folio 226 emitido por la unidad de policía científica de Mossos d'Esquadra concluimos que la marihuana intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 424,21 euros. La cocaína intervenida tendría un valor en el mercado ilícito de 31,33 euros.

(iv) La pericia documentada de toxicología no impugnada por las partes obrante a los folios 128 y ss. conduce a concluir que el acusado en los trece meses anteriores al día 21 de junio de 2022 (folio 90) consumió cocaína y cannabis.

A tenor de la prueba practicada no podemos llegar más lejos que la conclusión ya dicha: que el acusado consumió esas sustancias en el periodo indicado, porque no tenemos elementos para apreciar que esos consumos trasciendan el mero abuso, en ausencia de acreditación de una dependencia grave o moderada a esas sustancias o de una drogadicción de larga evaluación, y tampoco para apreciar que tuvieran impacto en las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

Asimismo, no consideramos que la actividad que desarrollaba el acusado estuviera dirigida a la obtención de dosis para su consumo, porque no tenemos acreditado un diagnóstico de dependencia a esas sustancias. Por el contrario, concluimos que la actividad de tráfico que desarrollaba por el acusado estaba orientada a la obtención de lucro y constituía su modo de vida.

En cualquier caso, a raíz de esta conclusión no podemos descartar que la cocaína intervenida se hallara destinada al consumo propio del acusado y no al tráfico ilícito, porque llevaba consigo una única papelina y teniendo en cuenta la condición de consumidor de cocaína del acusado en el momento de los hechos es factible que esa sustancia no estuviera dirigida a la venta a terceros.

TERCERO.- Calificación jurídica.

(i) Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de estupefacientes de entre los que no causan grave daño a la salud, del art. 368 CP.

Sanciona el citado precepto a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

El subtipo privilegiado del último párrafo del precepto permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En el presente caso nos hallamos ante un supuesto de tenencia de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico ilícito, puesto que el acusado estaba en posesión de unos 71 gramos de marihuana, que por su cuantía y por la actividad que en ese momento desarrollaba se encontraba destinada a ser distribuida a terceros a cambio de precio.

El acusado llevaba consigo la marihuana descrita en el anterior fundamento y fue localizado in fraganti dando inicio a un acto de venta.

Y llevaba también 706 euros de dinero metálico.

Como recuerda el ATS 1214/2016 de 30 de junio de 2016 "para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP) , ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

La acreditación de la orientación finalística de la conducta -si la posesión lo es con fines de tráfico o con otros alternativos y eventualmente atípicos- debe sustentarse en la presencia de indicios que determinen el plan del autor. Para ello la jurisprudencia ha fijado criterios cuantitativos en función del tipo de sustancia, que deben conjugarse con "otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor" ( STS de 5 octubre 2002 y jurisprudencia allí citada).

En el caso actual, aunque el acusado ha manifestado ser consumidor de marihuana, nuestra conclusión es que la que llevaba consigo tenía como destino el tráfico ilícito, por más que la cuantía pudiera ser compatible con acopio para autoconsumo.

Tenemos en cuenta que (i) que el momento de su detención se hallaba verificando un acto de venta; que (ii) el estupefaciente lo guardaba distribuido en bolsitas para su comercialización; que (iii) el acusado no ha acreditado poseer una fuente de ingresos lícita y pese a ello llevaba consigo marihuana con un valor aproximado en el mercado ilícito superior a 400 euros, que (iv) estaba en posesión de 706 euros de dinero en metálico; que (v) llevaba consigo también una báscula.

Ciertamente el acusado ha declarado que la marihuana era en su totalidad para su propio consumo, pero desmiente esa posibilidad que la llevara por la vía pública y que realizara en el momento en que fue localizado un acto de venta de marihuana. Todo ello apunta hacia un destino comercial y no de autoconsumo.

Concurren en consecuencia todos y cada uno de los elementos típicos, tratándose la marihuana conceptuada entre las sustancias incluidas en los catálogos internacionales como estupefaciente no causante de grave daño a la salud y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: STS 698/2016, de 7 de septiembre, por todas.

El acusado actuó dolosamente puesto que conocía que poseía las sustancias ya indicadas de tráfico prohibido, catalogadas como sustancias dañinas para la salud pública, y pensaba destinarlas a su distribución entre terceros.

(iii) En el presente caso no resulta de aplicación el subtipo privilegiado contemplado en el segundo párrafo del art. 368 CP, porque no se aprecian en el supuesto los elementos exigidos la jurisprudencia para considerar este delito de escasa entidad.

Como recuerda la STS de 14 de febrero de 2013 "el precepto art. 368.2, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS 1230/2011 de 16.11)."

O la STS de 22 de enero de 2013, "no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el artículo 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza a degradación de la pena impuesta en atención "....a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho" ( artículo 385 ter). En otras ocasiones, la entidad el perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. artículo 250.4 CP) .

Repárese en que el artículo 368 del Código Penal, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, e fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo, que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo".

En la misma línea, la STS 1131/2011, de 31 de octubre, resume la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto "entidad de hecho" que se ha identificado con carácter general, a estos efectos, con la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencia, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011).

En este sentido, la sentencia del TS de 18 de octubre de 2011 establece que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa"."

En el presente caso, no se aprecia una gravedad de injusto disminuida.

Como puede verse en las resoluciones enunciadas, el Tribunal Supremo sitúa el acento de apreciación del tipo privilegiado, básicamente, en la cuantía de la sustancia poseída o transmitida, por su vinculación con el bien jurídico protegido y la menor o mayor capacidad lesiva potencial que la conducta comporta para la afectación de la salud pública.

Como advierte la STS 506/2012, de 11 de junio "la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley".

Aunque ello no conlleva "que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

En el presente caso, varias son las circunstancias que nos inclinan hacia la aplicación del tipo básico, descartando la calificación de estos hechos como de escasa entidad.

Tenemos en cuenta que aunque la cuantía de marihuana es compatible con el acopio para un periodo de unos cinco días, el acusado fue sorprendido realizando un acto de venta de marihuana y conforme a la prueba personal practicada realizaba esa actividad de forma habitual.

Por ello, aún en la hipótesis de que el acusado dedicara a su propio consumo parte de la sustancia, concluimos que en su mayor parte estaba dedicada a la venta a terceros.

Valoramos también que el acusado se hallaba en posesión de una suma dineraria elevada, 706 euros, que sin duda procedía del tráfico ilícito teniendo en cuenta que no ha acreditado que contara con medios de vida ilícitos.

Los datos anteriores nos conducen a concluir que, si bien el acusado es el último eslabón en la cadena de tráfico de estas sustancias, ha adoptado esta actividad como medio de vida y no realizaba un acto aislado o puntual.

Como circunstancia favorable a la posibilidad de aplicación del tipo atenuado, no obviamos que el acusado es consumidor de marihuana.

Pero, este último dato favorable resulta a nuestro juicio insuficiente para la catalogación de estos hechos como de escasa entidad, porque la cuantía de marihuana hallada en posesión del acusado es elevada, con un impacto relevante en la salud pública, como también el dinero que llevaba consigo procedente de la actividad ilícita, lo que revela que el acusado no desarrollaba la conducta para subvenir a sus propias necesidades de consumo, sino para la obtención de un lucro y como medio de vida, por más que, asimismo, la misma actividad le permitiera al tiempo proveerse de dosis de autoconsumo de marihuana.

(ii) Los hechos probados no son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP.

Sanciona dicho precepto "La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años". STS 903/2021, de 23 de noviembre.

A tenor de la pericia documentada los cuchillos y navaja que el acusado portaba en una mochila junto a él en el asiento del copiloto están clasificadas como armas blancas de tipo reglamentadas de la sección 3ª, categoría 5.1, como armas blancas de hoja cortante o punzante no prohibidas, conforme al Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

Sin embargo, es jurisprudencia estable que la tipicidad del delito de tenencia de armas no se agota en el concepto de arma prohibida que establece la normativa extrapenal (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), sino que constituye un concepto "de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que no está supeditado a la calificación que al respecto pueda contener la pericial practicada sobre las armas en cuestión." STS 903/2021, de 23 de noviembre.

De este modo, la catalogación a los efectos del art. 563 CP de las ""armas prohibidas" no puede hacer descansar exclusivamente en la voluntad del poder ejecutivo la delimitación del ámbito de lo punible. Lo que se ha llamado teoría de la esencialidad exige que, al menos, en sus líneas maestras sea el legislador penal quien realice la descripción de la conducta delictiva, aunque se valga de remisiones a normativa reglamentaria que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada ( STS 33/2015, de 3 de febrero).

Por tanto, "las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador." STS 475/2024, de 23 de mayo.

Y, en cualquier caso, "art. 4.h) del Reglamento de Armas no puede tener efecto expansivo sobre aquellos instrumentos que, con independencia de su carácter más o menos convencional y más o menos peligroso en sí por sus características, no figurando expresamente relacionados en la norma, sean simplemente detentados por el individuo, sin confluir un uso peligroso de los mismos. Así lo impiden los principios de legalidad y taxatividad." STS 1057/2013, de 12 de diciembre.

Tal y como concluyó el Tribunal Constitucional en la sentencia de pleno 24/2004, de 24 de febrero, el art. 563 CP, debe interpretarse en el sentido de que "las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal".

Trasladada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, concluimos que el supuesto de hecho que examinamos no trasciende la tipicidad meramente administrativa. Porque, aunque se trate de armas blancas con potencialidad lesiva, no dejan de ser instrumentos de doble uso no prohibidos de modo que su relevancia penal solo puede depender de las concretas circunstancias de su tenencia. Y en este caso, esas circunstancias no representaron un especial peligro para la seguridad ciudadana. Valoramos en este sentido que los cuchillos y la navaja estaban guardados en una mochila dentro de un vehículo y su existencia solo se conoció a través del registro que llevó a cabo la policía. No obviamos que el acusado las guardaba junto con la marihuana y el dinero metálico que portaba, pero en este caso, por las circunstancias de la posesión, no advertimos que representaran un peligro concreto para la seguridad ciudadana.

Conforme a lo expuesto, corresponde que absolvamos al acusado del delito de tenencia ilícita de armas.

CUARTO.- Autoría.

Del delito contra la salud pública ya definido es autor el acusado por haber ejecutado la conducta típica de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP.

QUINTO.- Determinación de la pena.

No concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

El auto de incoación de diligencias previas es de 22 de abril de 2022 (folio 41). En la fase previa, desde la recepción del análisis de cabello el 22 de diciembre de 2022, no se dictó auto de procedimiento abreviado hasta el 8 de julio de 2024 (folios 252 y ss.); el 7 de noviembre de 2024 se formuló calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal (folios 282 y ss.); el 28 de noviembre de 2024 (folios 284 y 285) se dictó auto de apertura del juicio oral; el 11 de diciembre de 2024 escrito provisional de defensa y la remisión para enjuiciamiento es de fecha 14 de enero de 2025. Los autos tuvieron entrada en esta sección el 19 de febrero de 2025 (folio 3 del rollo de sala); el 21 de febrero de 2025 (folio 11) se dictó auto de admisión de pruebas y se dictó diligencia de ordenación de la misma fecha para el 8 de enero de 2026.

Como puede verse, aunque se sumen los periodos de retardo de las diferentes fases, ni el tiempo total invertido, ni las paralizaciones, resultan extraordinarias, teniendo en cuenta los informes periciales que se han emitido en la causa, así como las reiteradas peticiones de levantamiento de las medidas cautelares formuladas por la defensa del acusado.

(i) No concurriendo circunstancias agravantes o atenuantes, resulta de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 CP.

Por lo que se refiere a la pena puntual, tenemos en cuenta que en su mayoría los parámetros de gravedad de injusto del delito los hemos valorado para la aplicación del tipo básico, pero sin desoír que el acusado venía traficando de forma estable con marihuana en la vía pública; y ninguna otra circunstancia personal se conoce diferente de las ya evaluadas.

Atendiendo a los parámetros expuestos, imponemos una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e insolvencia.

Según lo dispuesto los arts. 127 y ss. y 374 CP en relación con el art. 367 ter LECrim, procede el decomiso de las sustancias intervenidas y demás efectos incautados, que deberán destruirse; así como el decomiso del dinero intervenido al acusado, al que deberá darse el destino legal que corresponda, conforme al art. 374 CP.

SEXTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde la condena del acusado al pago de las costas devengadas en este procedimiento.