Sentencia Penal 350/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 32/2024 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO.- Calificación.Los indicados hechos probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de asesinato previsto en los arts. 138 y 139.1.1ª CP, en grado de tentativa a tenor de los arts. 16 y 62 CP, ya que no se produjo la muerte de la víctima y, en segundo, de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 CP, de los que resulta penalmente responsable en concepto de autor del art. 28 CP el acusado Melchor, por su participación material y directa en los mismos.

La prueba de su participación en el primer delito se deriva tanto de su declaración como de la efectuada por la víctima y la testigo Eulalia, y de la grabación aportada. Así, Melchor admitió haber disparado a Alejo con la pistola que llevaba consigo, y así lo aseveraron también los testigos y se desprende igualmente de la grabación que hizo Alejo con su teléfono móvil de lo sucedido, donde se puede apreciar tanto el disparo como el resultado del mismo. Otra cosa es el alcance de la calificación de la agresión, que hemos considerado de asesinato en grado de tentativa, y no sólo de homicidio. En cuanto a la tenencia, de la admisión por el acusado de que la pistola era suya y de los informes técnicos realizados por los miembros de la policía científica que ratificaron en el plenario.

SEGUNDO.- Intención de matar.Ésta es una de las cuestiones discutidas, ya que el acusado negó tajantemente que al disparar a la víctima, hubiera actuado con intención de matarle.

A) El delito de homicidio (base del asesinato) exige en el agente un elemento subjetivo ( SSTS núm. 210/2007 de 15 marzo, 172/2008 de 30 abril, 487/2008 de 17 julio) que no sólo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 8 marzo 2004), esto es, el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido. Este elemento pertenece a la esfera íntima del sujeto, y sólo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho.

El Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente (por todas SSTS núm. 86/2015 de 25 febrero y 778/2017 de 30 noviembre) que la determinación de dicho ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado la Sala 2ª una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi-. Ese juicio de intenciones, por su propia naturaleza subjetiva, sólo puede ser alcanzado por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Como criterios de inferencia se han señalado por ejemplo los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22 enero), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo.

B) En este caso, como informó el Ministerio Fiscal, los distintos factores conducen a la afirmación de que cuando disparó contra Alejo tenía intención de matarlo (dolo directo), o al menos y como hipótesis más favorable, a título de dolo eventual. Éste se define ( STS núm. 511/2017 de 4 julio) como aquella voluntad de producir un resultado no directamente querido, pero con un alto grado de probabilidad de que se produzca, persistiendo en la conducta y asumiendo sus consecuencias, y se aprecia desde la teoría de la imputación objetiva, porque existía un riesgo claro de que al disparar con la pistola contra Alejo, le pudiera producir la muerte, aunque ese resultado definitivamente no se produjo dentro de los límites de dicho riesgo desaprobado jurídicamente, por circunstancias no dependientes del autor, lo que nos lleva a la tentativa.

C) Como factores antecedentes, situamos los anteriores enfrentamientos, incluido el que ya fue enjuiciado y en el que ambos resultaron condenados, motivados por discusiones referidas a las manifestaciones de Alejo de que los perros de Melchor atacaban al suyo.

De las manifestaciones de Melchor en el plenario podría deducirse que ese incidente, le causó una gran impresión, aunque puede ser discutible dada su escasa trascendencia por su resultado material (delito leve). En cambio, los testigos manifestaron que tras el mismo, Melchor había proferido las expresiones amenazantes recogidas en el apartado fáctico, sobre que tenía una pistola, que era un terrorista, que había sido integrante del GRAPO y que estuvo en la cárcel. Como corroboración, resultaría ser cierto su integración en esa banda terrorista, dato que difícilmente podrían haber conocido los testigos de no habérselo manifestado el acusado.

También con carácter previo al acto imputado, al verlos acercarse con sus perros, volvió a proferir expresiones que acreditarían ese ánimo lesivo: "vas a morrer" "xa te levaba tempo esperando".

D) Pero es el propio incidente y sus circunstancias el elemento básico. Así, el hecho de haber empleado una pistola y haber apuntado hacia Alejo al tiempo que disparaba hacia su parte posterior, es claramente acreditativo de este ánimo. Como dijeron los agentes, tras examinar el lugar de los hechos, la marca que dejó el disparo en la corteza del árbol y el video (que también pudo ver la Sala en el plenario y que despejó cualquier duda al respecto), el disparo lo efectuó el acusado no con intención de asustar o impresionar a la víctima, sino para alcanzarlo y matarlo. Sólo se libró porque se hallaba guarecido detrás del árbol, pero aún así la bala iba en su dirección e impactó lateralmente en el árbol que se encontraba entre él y el acusado. Aunque la defensa argumentó que podía haberse acercado para volver a dispararle, ya que aún había balas en el cargador, lo cierto es que en el video se aprecia cómo Melchor acechaba del otro lado del árbol para obtener una nueva línea de disparo, por lo que no es que no quisiera rematar su obra, sino que tuvo dificultades para ello. Como dijo el agente de la Policía Nacional con núm. NUM000, que examinó el lugar y vio el video, le sería muy trabajoso acercarse, dado su estado físico, que se trataba de un tramo en bajada y porque llevaba agarrados a sus perros, a lo que puede añadirse que ya había otras personas cercanas que se habían apercibido del suceso y habían llamado a la policía.

La muesca del árbol, que los informes técnicos manifestaron como compatible con el disparo tanto porque era fresca como por sus medidas (se correspondían con una bala de ese calibre), por la dirección en que se encontraban el agresor y la víctima, y por su trayectoria (aquél estaba en una posición ligeramente superior), sirve para corroborar esa conclusión, porque permite establecer que la línea del disparo iba claramente en dirección a Alejo, y a la altura de su mitad superior, donde se encuentran los órganos vitales.

E) Pero es que aún hay actos posteriores del acusado que mantienen esa deducción, y son las manifestaciones que hizo a los agentes cuando lo llevaban al centro médico: "lo voy a matar, si no lo hago yo, mando a alguien"

F) En suma, consideramos acreditado que cuando Melchor disparó a su víctima, lo hizo con la clara intención de matarle, con dolo directo en los términos descritos y sin ni siquiera el dolo eventual de aceptar la posibilidad de hacerlo.

TERCERO.- Asesinato.Este delito concurre cuando se comete un homicidio y concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 139.1 CP, habiéndose propuesto en este caso que concurre la del núm. 1º, de alevosía.

Con carácter general esta circunstancia se aplica a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito, eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Requiere un elemento instrumental, que concurre si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado, con independencia de cuál sea el que se haya alcanzado y sin riego para su persona, y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, se distinguen tres supuestos: la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.

En este caso es posible apreciarla en claridad en el segundo de los modos citados. Así, resulta sorpresivo en una circunstancia de que se encuentren en el parque dos personas que han tenido enfrentamientos anteriores a causa de los perros y que por ello pueda estar revestida de cierto resquemor, que en ese momento y casi sin aviso, una de ellas saque una pistola con la que apuntar y disparar al otro, ya que en modo alguno podía éste prever una reacción tan desproporcionada. En ese primer momento en que Melchor exhibió el arma, ambos estaban a unos dos o tres metros de distancia, pero el acusado tuvo algún problema para montar el arma, lo que le dio tiempo a la víctima a correr a refugiarse detrás del árbol. Alejo sólo se dio cuenta de que era una pistola real y en funcionamiento, cuando el otro disparó y acertó al árbol que tenía delante. Esa maniobra sorpresiva es clara, y si bien Alejo pudo verlo y esconderse tras el árbol, sólo se libró en el primer momento por los problemas que le dio el arma al acusado. No es que el agresor no hubiera eliminado de forma total las posibilidades de defensa, sino que la escapatoria de la víctima sólo pudo tener lugar por esos problemas. Por otro lado, el hecho de que Melchor portase una pistola y sus manifestaciones sobre su intención de matar al otro, denotan una intención de aprovecharse de la situación, y ésta se puso completamente en contra de la víctima si tenemos en cuenta que se trataba de una pistola de cierto calibre, que estuvo buscando su oportunidad y disparó contra él cuando tuvo ocasión, y continuó acechándole para repetir la suerte. Es claro que Melchor trató de asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, por lo que concurre esta circunstancia y por tanto la calificación de asesinato.

El hecho de haber fallado en ese momento es lo que nos permite llegar a la calificación de tentativa del art. 16.1 CP.

CUARTO.- Miedo insuperable.La defensa del acusado, a partir de la acción así descrita, ha propugnado que se considere una situación de miedo insuperable. El art. 20.6 CP que lo regula, requiere ( SSTS 143/2007 de 22 febrero y 332/2000 de 24 febrero, citadas en la 86/2015): a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

En este caso no se ha acreditado ninguno de tales requisitos. Ni la actuación previa permite considerar la presencia de un temor de tales características, ni éste se aprecia en el devenir de los hechos a tenor de la grabación, ni puede considerarse como una situación insuperable o invencible, ya que nada más bastaba haber apartado a sus perros y permitir que los otros se marchasen, sin que éstos hubieran efectuado ninguna acción que pudiera considerarse agresiva y que lo hubiera llevado a reaccionar de ese modo.

QUINTO.- Tenencia ilícita de armas.El art. 564.1 CP castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios. En este caso el acusado admitió que el arma empleada era de su propiedad, que sabía que tenía que tener licencia para disponer de ella, y que carecía de la misma. En cuanto al arma, se consideran como de fuego a todas aquellas susceptibles de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, y entre las que se encuentran las pistolas y revólveres. Su habilidad para el disparo consta por los informes obrantes en la causa y se demuestra por el hecho de haberla disparado, configurándose esta infracción como un delito permanente, para cuya consumación se exige de un «corpus» (el arma), unido al «animus possidendi» o simplemente «detinendi». Así que al estar igualmente acreditado que carecía de las licencias o permisos necesarios para su uso, hace que se integre plenamente el tipo.

SEXTO.- Penalidad.

La pena en abstracto señalada para el delito de homicidio es de 15 a 25 años. Al apreciarse la comisión en grado de tentativa, el art. 62 CP permite disminuir la pena en uno o dos grados, si bien nos inclinamos sólo por la reducción en un grado atendiendo a que el Tribunal Supremo advierte que como el criterio prevalente y determinante es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010 de 22 diciembre, 301/2011 de 31 marzo, 411/2011 de 10 mayo, 796/2011, de 13 julio), que es lo que sucede en este caso en que el autor realizó todos los actos que llevaban al resultado final pretendido.

En consecuencia, procede reducir la pena en un grado solamente, esto es, entre 7 y medio y 15 años. No concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, el art. 66.6 CP dispone que se aplicará la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso estimamos oportuna la pena de 10 años solicitada por la acusación pública, atendiendo a que si bien el acusado sólo efectuó un disparo (hay un ruido que pudiera obedecer a otro que había intentado hacer previamente), trató de disparar desde el primer momento y estuvo buscando otra oportunidad para hacerlo, y el hecho de portar una pistola para sacarla a la menor ocasión denota una enorme peligrosidad, añadiendo el lugar apartado donde se cometió y su falta de arrepentimiento. Aún así, la pena queda fijada en la mitad inferior del marco reflejado.

En cuanto a la tenencia, la pena aparejada tratándose de armas cortas es de 1 a 2 años de prisión. Aunque no concurren circunstancias modificativas, y Melchor tenía en su casa ese número de cartuchos mencionado, consideramos relevante que facilitó a la policía la posibilidad de encontrar el arma, por lo que fijamos la pena en el mínimo de un año de prisión.

Además de esta pena se impone la medida de prohibición de aproximarse a una distancia de 200 metros del domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se hallase Alejo, así como la de comunicarse personalmente o por cualquier otro medio con él, por un periodo de 10 años ( art. 57 CP, en relación con el art. 48 CP) .

La acusación particular solicitó además la medida de libertad vigilada por tiempo de 20 años, consistente en la prohibición de acercamiento a Alejo y su familia a menos de 1.000 m. del lugar donde se encuentre, de su domicilio, lugar de residencia, centro de trabajo y lugares que frecuente. Se accede a esa solicitud, al amparo de lo dispuesto en los arts. 96 y ss. CP, si bien por el plazo de 10 años, y acotando igualmente la medida a los 200 metros de la anterior prohibición y a la persona de Alejo.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.Aplicando como orientativo el Baremo de 2023 empleado en accidentes de circulación, redondeando al alza por la especial afección que se deriva en caso de que las lesiones hayan sido causadas por dolo y no por simple imprudencia, admitimos la solicitud del Ministerio Fiscal de fijar en 804€ por días de incapacidad básica.

Igualmente se estima la petición de indemnizar el daño moral ocasionado a la víctima, si bien ha superado la situación de estrés a tenor del informe forense, ese daño se deduce de forma natural del relato de hechos y de las circunstancias que tuvo que vivir, y se fija en 3.000€.

OCTAVO.- Costas.De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, se imponen al condenado las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, que ha mantenido una postura coincidente con el Ministerio Fiscal en sus aspectos más generales y ha visto admitidas parte de sus otras peticiones.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo español,