Sentencia Penal 580/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 11/2022 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos:

i.- en cuanto a la persona del procesado Fernando de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 62 y 138.1 CP, de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP y de un delito leve de daños del art. 263.1 párrafo segundo CP.

ii.- en cuanto a la persona del procesado Landelino de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP.

iii.- en cuanto a la persona del procesado Damaso de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP.

En primer lugar, expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración a la hora de resolver y alcanzar las anteriores conclusiones.

El testigo Segismundo manifestó que "conoció a los acusados allí, trabaja en la seguridad, el 29 de enero de 2019 trabajaba en el Bar musical mambo, a Fernando no lo conocía, al sr Landelino y al sr Damaso tampoco, no los conocía de antes, le llamó la jefa Rita porque había pelea dentro, entró esquivando las botellas y de todo, era una batalla campal, eran dos grupos, cogió a uno para fuera y sacó al grupo, uno volvió, llevaba una navaja y apuñaló a uno, estaba de espaldas para que no saliera el grupo de dentro, era una cuchillo bastante grande, era un cuchillo de cocina, se ratifica en lo que dijo en la rueda , reconoció a esa persona como la persona que llevaba el cuchillo, luego se giró y se fue corriendo el que había apuñalado, no vio que la víctima llevase un arma en ese momento, después de la cuchillada vio al chico en el suelo, llamaron a la policía y a la ambulancia, luego habló con la policía, rompieron una tele, pero no sabe quién fue, la tele estaba rota, atacaron a Torcuato, le hicieron un corte, quizás fue con una botella, no vio como se lo pudieron causar. Dentro del local no vio navajas, dentro del local no vio ninguna agresión en la zona del lavabo. No vio que dos grupos de jóvenes distintos blandiesen navajas, cuando estaba en la puerta de espaldas también vio un navajazo a una chica que le dijeron que estaba embarazada, cree que fue la misma persona, hizo los dos navajazos seguidos, estaba enfrente de los dos agredidos de los que hablaba, esto pasó dentro del local, la señora estaba al lado del señor agredido, lo que dijo en el juzgado de instrucción era verdad, su jefe el sr Torcuato estaba a su lado, cuando entró fue al lado de sr Torcuato, y luego al sacar a la gente también estaba a su lado, también impedía que la gente saliese del local, cuando le pasaron la navaja le abrieron la puerta, ahora n ose acuerde de si alguien más blandía un arma blanca, los que estaban dentro estaban retenidos, querían salir pero el declarante y su jefe lo impedían, se abalanzaron, había una persona que llevaba una camiseta roja, vio el corte del sr Torcuato, no sabe cómo se lo hizo, vio como le tiraron botellas al sr Torcuato."

El testigo Torcuato manifestó que "los acusados eran clientes del bar antes de los hechos, era el encargado del local, a Fernando lo conocía como el Avispado, a Landelino lo conocía también de antes. En el momento de los hechos estaba en el local, el sr Damaso iba acompañado por unas persones, estaba en la cabina del dj, fue al baño porque había un problema, era un problema por hacer pipi, el de rojo de esta sala era uno de los problemáticos, era el sr Landelino y el otro era el Avispado, los apartó, el sr Fernando discutió con el sr Landelino en el interior del local, llegó y ya estaba el problema, los apartaba, se daban botellazos de un grupo a otro, uno se fue del local y el otro se quedó, retuvo al que tiene la camiseta roja, no recuerda si a los que retuvieron llevaban camiseta roja, el otro grupo salió del local, entre los que salieron estaba el sr Fernando, el sr Landelino no salió del local, se puso con los brazos abiertos para evitar que saliesen, el sr Damaso le pinchó en el brazo en ese momento, el que había salido pasó el brazo por abajo y pinchó al sr Landelino, el declarante estaba en el local reteniendo al sr Damaso, detrás estaban las puertas del local, luego el sr Fernando entró y pincho al sr Damaso, no vio el instrumento con el que el sr Fernando metió el brazo, el sr Damaso se cayó y el sr Fernando se fue corriendo, no vio si paso algo con la chica, los desperfectos en el local no sabe quién los causó, se tiraron botellas entre todos, no vio que se enfrentase el sr Fernando con el sr Onesimo en el interior del local, hizo dos ruedas de reconocimiento en las que reconoció al sr Fernando y al sr Landelino, se ratifica en esos reconocimientos, al sr Landelino lo conocía porque era cliente del local, cuando llegó al lavabo no recuerda si se blandían navajas, no recuerda quien exhibía cuchillos, no vio otra agresión en la que fuese agredido el sr Onesimo, quien rompió el televisor fue el sr Fernando, le pincharon en el brazo, fue a curarse, el que le pinchó fue el sr Damaso, no quiere saber nada de este problema, lo que dijo anteriormente era verdad, para salir de la discoteca había tres escalones, el sr Segismundo estaba abajo de los tres escalones cerca del declarante, intentaban salir un grupo de unas 5 o 6 personas, vio salir a un grupo, el sr Damaso llevaba un cuchillo, los que estaban dentro querían salir fuera para pelear, le pincha el sr Damaso con el cuchillo que llevaba, estaban un poco tomados ambos, después de que el sr Fernando pinchase al sr Damaso se giró y vio al sr Fernando. Los que querían salir eran más que lo que habían salido, el sr Landelino estaba dentro, salió y luego volvió a entrar, el sr Landelino le pasó el cuchillo al sr Damaso y este le pinchó con el cuchillo."

El testigo Artemio manifestó que "no conoce personalmente a los acusados, trabajaba en el bar en el momento de los hechos, a Fernando lo conocía como cliente, a Landelino lo conocía como cliente, estaba en la barra, hubo un problema en el baño, no sabe quiénes eran los implicados, solo vio a uno que apuñalaron pero no sabe quién lo fue, a Torcuato le vio la sangre en el brazo, no vio quien lo hizo, no recuerda si alguien blandía una navaja, la barra está un poco más lejos de que la mesa a la pared de la sala, en el baño vio que el encargado estaba apartando a alguien. Cuando los apartaron algunos se fueron, luego volvió a su puesto de trabajo, no llegó a cerrar la puerta de la discoteca, el encargado estaba en la Puerta, le hicieron presión al que habían apuñalado hasta que llegó la ambulancia."

La testigo Rita manifestó que "a los acusados los conoce del barrio, no son sus amigos, en enero de 2019 era la propietaria del local, en el momento de los hechos había mucha gente, el bar estaba lleno, el sr Damaso y el sr Landelino iban en un grupo y por otro lado el sr Fernando. Otra chica estaba con los dos, al principio estaban bien. Empezaron a discutirse en el bar, la pelea empezó en el baño, se partieron teles, botellas, cubiteras, mesas, se tiraron de todo entre ellos, salió primero el sr Fernando, el grupo de los otros dos estaba dentro, lo único que vio es que el sr Fernando empezó a tirar botellas, el sr Fernando le dio al sr Damaso, el sr Fernando entró le dio por el lado al sr Damaso, no vio con que le dio. El sr Damaso intentaba salir, todos querían seguir la pelea, adentro se habían peleado, al que se desangraba le hicieron un torniquete, vio al sr Fernando tirando varias botellas contra la tele, no vio cómo se inició el incidente, Leopoldo no estaba metido en la discusión del baño, no vio que exhibiesen navajas, la gente chillaba que había navajas, no vio a otro herido a parte de los mencionados, no vio a una mujer herida por navaja, no vio que el sr Fernando luego agrediese a otra persona después de volver a entrar, el sr Fernando fue el que rompió el televisor. No vio que el sr Damaso llevase algo en la mano. El sr Damaso pasó algo a una chicha que tenía barriga, veía la puerta de salida desde la barra, no salió de la barra porque estaba asustada, no se metió a la zona de las mesas, el sr Damaso intentaba subir todo el rato hacia la salida, llevaban botellas partidas, algo más llevaban las mujeres pero no las registraron. Llevaba un chuchillo porque una botella es más grande. Si hubiese estado la declarante delante le hubiese dado a la declarante, los del grupo del cumpleaños llevaban consumiendo un rato. No vio que el sr Damaso le diese a su marido."

EL testigo Guillermo manifestó que "el sr Damaso es su hermano, el sr Landelino es su primo hermano. Estaba en el bar en el momento de los hechos con su hermano y su primo con la mujer del declarante Soledad, con su prima Hortensia, con otra prima, celebraban cumpleaños, en los baños había una discusión, estaba en la mesa, se acercó , le dieron un botellazo en la cabeza y cayó al suelo, luego ya estaba todo el mundo dividido, no vio que se rompiesen cosas en el local, perdió la conciencia cuando le dieron el botellazo, vio lo que pasó en la puerta, querían irse del local, no les dejaban irse, decían que no les dejaban salir hasta que pagasen los daños, vio que un joven apuñaló a su hermano, lo vio, estaba de frente, no se peleaba con la persona que le apuñaló, el joven sacó la cabeza por debajo y lo pinchó, supone que entró desde afuera, le pinchó con una navaja, no vio a la navaja pero a él sí, quien apuñaló a su hermano es el sr Fernando. No vio que su primo el sr Landelino llevase un cuchillo. Decían que su primo llevaba una navaja, pero no lo vio. No vio que el sr Landelino blandiese una navaja contra Leopoldo, no vio navaja en ese momento, no vio como pinchó el sr Fernando a la chica, pero luego se acercó y ella lo dijo, no vio la agresión al sr Onesimo, los que impedían la salida estaban a la misma altura en la puerta, no vio que el sr Damaso le diese algo a alguna de las chicas que les acompañaban, al apuñalar al sr Onesimo vino la policía y pudieron salir .su señora no resultó lesionada, cuando el apuñalamiento el sr Landelino esta fuera con su novia, no intentaban salir de forma violenta."

La testigo Soledad manifestó que " el sr Damaso es su cuñado y el sr Landelino es primo de su marido, es la mujer de Guillermo, en el interior del local hubo un problema, no sabe lo que pasó en el baño, ahí empezó el problema. Estaba embarazada en ese momento, una amiga se puso debajo de la mesa de billar, veía botellas volar, luego salió, no los dejaban salir, vio como herían al sr Damaso, estaba a lado de la puerta, el sr Fernando la empujó y acuchilló al sr Damaso, le levantó la camiseta al sr Damaso. El sr Fernando metió la mano y el sr Damaso se llevó la mano al estómago, el sr Fernando se dirigió al sr Damaso, la esquivó a la declarante para darle al sr Damaso. No vio con que le pinchó a su cuñado. No habían bebido, llevaban poco tiempo en el local cuando pasó, la mesa donde estaba cerca del lavabo. No se acuerda de quien había en el local, no vio que Landelino llevase navaja, no vio que en el pasillo del lavabo se blandiesen navajas para agredirse los unos a los otros. No vio la agresión al sr Onesimo. Vio que resultó herida Cristina, pero no vio quien lo hizo. Cristina fue detrás del sr Fernando, en la salida estaba al lado del sr Damaso, no vio que su cuñado le diese algo a alguna de las señoras, en la salida estaban Cristina, la declarante, Gracia, eran 4 o 5, a parte de su marido, estaban los dos acusados, los primos de ellos, todos estaban juntos, no vio que su cuñado blandiese una navaja."

El testigo Leopoldo manifestó que "conoce al sr Fernando de vista. Estaba solo en el local, estaba en el lavabo cuando empezaron a discutir, había una pareja en el lavabo, se quedó en el lavabo, luego al salir estaba todo desmontado y la policía allí, no recuerda quien estaba en local. No se enteró de la pelea porque estaba en el baño. Conoce a Onesimo. Habló con el sr Landelino, le llamo la atención, estaba con su pareja en el baño. El sr Landelino no le sacó la navaja. No vio ninguna agresión. No vio que agrediesen a Onesimo."

El testigo Onesimo manifestó que "conoce al sr Fernando, es primo del sr Fernando. No es familia del sr Damaso, estaba en el club en el momento de los hechos, fue con su mujer Zulima y con el sr Fernando, también con Amelia y el Edemiro, su esposo y otro amigo. Estaban tomando algo. Hubo una pelea en el local, fue al lavabo, estaba el sr Leopoldo discutiéndose con un chico y una chica, era por entrar al lavabo, al salir del lavabo ya había la reyerta, hubo hasta un cuchillo, el sr Leopoldo discutía con el sr Landelino y una chica que iba con el sr Landelino, el sr Landelino llevaba un cuchillo, el sr Landelino salió corriendo el sr Landelino fue el que le agredió, el declarante iba del lavabo al pasillo, a su mujer le dieron un botellazo en la cabeza, le dieron en la barriga, notó un pinchazo en la barriga, luego fuera lo socorrieron, fue el sr Landelino el que le pinchó , fue rápido se abalanzó sobre él, nunca lo había visto, no se había peleado con él, ni con la familia o grupo del sr Landelino, le dieron un botellazo en la frente. Del resto de los hechos ya no vio nada porque estaba fuera. Se lo llevaron en ambulancia, después del médico fue a Mossos d'Esquadra para poner la denuncia y luego fue al forense. El que le agredió llevaba una gorra y unas trencitas, vio como Leopoldo y el sr Landelino se intentaban dar con navajas, el sr Landelino lo tenía de frente y lo vio claramente, no había medida palabra con él, una vez despertó en el hospital le enseñaron la foto del sr Landelino por Facebook, la foto que la enseñaron es la del folio 152 del sumario. Ha tenido dos operaciones, le ha quedado una cicatriz de 24 cm , tiene vergüenza de exhibirla, en el 2021 le operaron otra vez porque se le había herniado , le pusieron una maya, cuando hay mal tiempo le da estirones la malla, reclama por las lesiones. El grupo del declarante eran 5 personas, salieron todos del local cuando lo pincharon, llamaron a la ambulancia, el marido de Amelia lo llevó al hospital, cuando le agredió iba solo a buscar su chaqueta, no había tenido pelea previa con el sr Landelino, había más gente con un polo rojo, pero vio bien al sr Landelino, no tiene la menor duda, la policía fue al hospital, sus familiares le enseñaron los que estaban en la pelea y reconoció sin duda a la persona y se llevó a la fotografía. En sala reconoce que quien le agredió fue el sr Landelino."

La testigo Zulima manifestó que "conoce a Fernando, es amigo, a los otros de vista. Es la pareja de Onesimo, le dieron con una botella, no sabe quién le dio, estaba en su mesa al lado del baño, de fuera vio el problema, no vio lo que paso en el baño porque estaba fuera, el otro grupo era el de los que celebraban algo. Le tiraron la botella desde atrás. Luego fuera vio a su marido herido, no vio lo que le pasó a su marido. No vio como acabaron heridos los otros pinchados, no vio que nadie llevase cuchillos o navajas. A su marido se lo llevaron al hospital. Vio como sangraba en el abdomen, le preguntó a su marido quien había sido y dijo que había visto como lo agredían. Lo que pasó luego dentro no lo vio."

La testigo Amelia manifestó que "conoce a los acusados de vista, estaba al lado del sr Fernando, lo conoce del barrio, al otro grupo no los conocía de nada, no vio cómo se inició el problema, en la puerta del lavabo empezó todo, los otros dos acusados discutían con Fernando y Onesimo, no vio que llevasen navajas o cuchillos, luego fue una pelea entre todos, volaron botellas, luego pudo salir del local con Onesimo, salió con la herida en la barriga, apuñalaron a Onesimo en el barriga, no sabe quién le pinchó. Se dieron cuenta cuando estaban fuera. No se acuerde si Onesimo se dio cuenta de quien lo había pinchado. Estaba en una mesa cercana al lavabo, vio que el chico joven llevaba algo en la mano, una sevillana, Fernando no llevaba navaja, los otros dos sí que llevaban. A raíz de leérsele la declaración ahora no se acuerda, no puede precisar quien eran los que se peleaban. La pelea entre todos empezó en el pasillo del lavabo y luego paso fuera en la sala."

El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM000 manifestó que "fueron al lugar de los hechos con el sargento, en la puerta del bar contactaron con el responsable del local y con un controlador de acceso, les comentaron que había habido una pelea fuerte dentro del local con uso de armas blancas, el responsable decía que había sido agredido con una arma blanca en el antebrazo pero que le autor ya había marchado, había varias persones heridas con arma blanca, eran el responsable de establecimiento, la sra que habían agredido en el abdomen y el chico que estaba en el suelo con las heridas más graves, luego les dijeron que en el hospital había entrado una persona con herida de arma blanca. A una persona de fuera se le encontró una navaja que es la que se libró con la minuta policial, era el que se identificó fuera del establecimiento, se cacheó a las persones en el lugar, al que identificaron estaba alterado en el lugar de los hechos, no vio que se registrasen a las señoras."

El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM010 manifestó que "había muchos gritos, volaban vasos, abajo había un chico una herida abierta por arma blanca en el abdomen al lado de varias chicas, otro chico estaba en actitud hostil, eran 5 en la primera llegada, cree que salió un poco de intestino de la herida del que estaba en el suelo. Luego hablaron con el responsable, el vigilante de acceso y algún camarero. Había varios heridos, el que estaba en el suelo, el encargado del local, una mujer que decía que había sido herida en el rostro. Recuperaron un arma blanca a los que estaban en el exterior, le recuperaron una navaja, decía que era familia o amigo del que estaba en el suelo con la tripa abierta, nadie atendía a nadie, cuando entraron había gritos, por voces el que estaba en el suelo pasó un arma blanca a una chica, ésta a otra y al final no se encontró. No fue al hospital. Eran dos hojas la puerta, una estaba cerrada y accedieron por la otra. No recuerda donde estaban los escalones. No vio la navaja ni la intervino."

El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM001 manifestó que "necesitaban refuerzos por una pelea en un local musical, donde se supone que había botellas y navajas, el sargento pidió refuerzos, al llegar al local les refirieron la existencia de navajas, entraron en el interior, encontró a una persona herida en el suelo. Otra persona tenía una herida en la cabeza, en el exterior una mujer tenía sangre en el abdomen, en el local no encontraron cuchillos. No fue al hospital a identificar a la víctima."

EL agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM002 manifestó que "les avisaron por una pelea en la sala musical, llegaron al lugar, accedieron al local y vieron a una persona con herida abierta en el abdomen y varias persones contusionadas, levantó un acta al dueño del local, quien dijo que la herida a la persona que había en el suelo la había hecho Fernando el Avispado. No recuerda si fuera había una persona herida, los compañeros de guardia urbana recuperaron la navaja fuera, esa persona dijo que era familia de gente del local."

El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM003 manifestó que "era el sargento del operativo. En el lugar hablaron con el responsable, explicó una pelea con armas blancas, el portero confirmó estos hechos, luego entraron y vieron a una persona con una herida con arma blanca en el abdomen, luego otra persona en la cabeza con una botella y otras personas con golpes, en el exterior también había una mujer herida, pero no recuerda las heridas que tenía, en el exterior del local los agentes que hacían seguridad, en la zona encontraron un cuchillo a una persona que se entregó con la minuta policial. Solo se encontró el arma que consta en diligencias, hubo un herido que fue al hospital, fueron y se identificó a dos persones, a una persona con una herida de arma blanca y la señora con varios golpes y contusiones, tenía una herida en la zona abdominal, la víctima les dijo que podía identificar perfectamente a su agresor. Al entrar no hubo enfrentamiento entre los que había dentro, el que estaba herido en la cabeza no fue muy colaborador."

El testigo Ricardo manifestó que "en el momento de los hechos estaba en el local, es amigo del propietario del local, empezó la bronca, estaba en la mesa del billar, empezaron a tirar botellas, protegía a dos chicas, luego miró a los chicos heridos, el problema estaba en la entrada ,cuando cerraron el local se quedó dentro, cree que un grupo se quedó dentro y otro se quedó fuera, dentro había un chico herido, no vio heridas con navajas o cuchillos por la distancia, no recuerda cuantos heridos había dentro del local, conocía de heridos al sr Damaso, no vio cómo se causaron las heridas, no dejaban salir a uno de los grupos para que no siguiese el problema. No vio el inicio de la reyerta, fue a avisar al encargado, luego dijeron que había empezado en el baño, no veía el baño, le dijeron que fuese a avisar al dj que era el jefe, dentro del local no vio ninguna agresión con navaja, el bar era muy largo, vio a Torcuato intentando que no se enfrentasen los dos grupos, no recuerda si había alguien más impidiendo que se enfrentasen los dos grupos, los ánimos estaban exaltados."

La testigo Cristina manifestó que "conoce a los acusados, son amigos todos menos Fernando. En el momento de los hechos estaba en el bar, estaba con Enrique, que era su novio, y su primo, fueron a celebrar un cumpleaños, no sabe cómo empezó el problema, empezó en el baño, allí empezó el lio en la puerta del baño, no sabe cómo empezó, lanzaban botellas, hubo heridos, todo el mundo salió corriendo, salió un grupo, a los heridos no les dejaron salir, estaban discutiendo, con su novio quería salir del local, en la puerta para salir estaba casi todo el grupo para salir, estaban frente a la puerta, Fernando le pinchó a su novio, fue detrás del que le había pinchado a Enrique, se dio la vuelta y le pinchó a la declarante también. Le pinchó en el abdomen. Empezó a sangrar, se mareó, Enrique estaba en el suelo. Luego llegó la ambulancia y la policía. No vio ningún otro pinchazo. No sabía que a Landelino la policía le encontró una navaja, sigue teniendo una cicatriz. Reclama por estas lesiones. Nunca había ido al local, el dueño del bar les impedía salir, también estaba el de Seguridad. Estaba al lado en la puerta, cree que discutían todos contra todos, luego empezaron a volar las botellas, no vio que Enrique llevase un arma en su mano, todo ocurrió dentro del local, en el grupo de la declarante eran unos 12 más o menos. No vio que a sus amigas les pasasen una navaja, no vio que nadie de su grupo intentase agredir a los del otro grupo, había unos escalones para salir del local, la agresión fue antes de los escalones para subir, el problema del lavabo no sabe de qué iba, el problema se desplazó hasta la puerta del local, el lavabo estaba cerca de la salida del local, le mandaron una fotografía de su presunto agresor, se la envió una persona."

La testigo Jeronimo manifestó que "Conoce a Enrique y al sr Onesimo porque son sus primos, en el momento de los hechos estaba en el bar, había ido con sus primos, no vio como empezaron los problemas, no vio nada, hubo botellazos no vio cómo se produjeron las heridas, no vio como lesionaron a Enrique, tampoco vio como Cristina se lesionaba, ni cómo se lesiono Torcuato ni Onesimo. No recuerda que a Landelino le encontrasen una navaja, conoce a Cristina desde el día de los hechos, cuando empezó el lio estuvo con Cristina, su grupo cree que eran unes 7 personas."

Los peritos Modesto y Eulogio manifestaron que "han hecho pericial sobre el sr Fernando, se ratifican en el informe, han tenido informes del servei català de la salut de brians 1 , hay hábitos de cocaína y alcohol desde bastante joven, está en tratamiento de deshabituación, se incrementaba el fin de semana el consumo, no había estigmas de punción, en la nariz había marcas de eritemas compatibles con el esnife por la nariz, hay un deterioro del control de los impulsos, es una disminución de las facultades volitivas, se produce en caso de embriaguez o droga, influye en las capacidades volitivas. Puede llevar a un aumento de la violencia por la desinhibición. No saben si había consumido en el momento de los hechos"

Los peritos Gracia, Angustia y Aureliano manifestaron que "se ratifican en sus informes.

La dra Gracia se ratifica en sus informes, el sr Onesimo presentaba una cicatriz susceptible de mejora, luego vieron la cicatriz y creen que ya no se mejoraría, se le colocó también una maya, es una nueva secuela, es un material ajeno al organismo, es para evitar la salida de los intestinos, es asimilable a material de osteosíntesis, esa malla se mantiene si no da ningún problema. Enrique sufrió lesiones de riesgo vital porque hay afectación del intestino. Necesitó dos cirugías, la malla se puede romper y tener que retirarse, la malla pueda dar problemas por dolores , la cicatriz es de 23 cm , el perjuicio estético es moderado en grado alto. La malla puede dar molestias por cambio de tiempo, la herida se describía como de arma blanca. Es poco frecuente que la malla de problemas con el tiempo, no es lo más habitual pero no se puede descartar.

El dr Aureliano se ratifica en sus informes de Enrique y en la ratificación de los informes de sus compañeras, las lesiones eran de riesgo vital porque afectaban al órgano abdominal interno, si no se le hubiese intervenido podría haber muerto, hay riesgo de infección alto por peritonitis, lo examinó a posteriori, hay perjuicio estético moderado en alto grado pq hay varias cicatrices, la cirugía más grande es por la laparotomía, las redondeadas son por drenajes o tratamientos complementarios a la cirugía, luego hay otra hipertrófica con la colostomía, el segundo ingreso en septiembre es para el cierre de la colostomía, era una colostomía temporal."

La dra Angustia se ratifica en sus informes de Torcuato y Cristina, a Cristina le quedo una cicatriz de dos cm en el ombligo. Lo visitó personalmente a Torcuato, la lesión descrita es muy superficial, Hay una pequeña marca lineal por un cm, podría sr compatible con el cuchillo de forma muy superficial."

El procesado Fernando manifestó que "solo contestará a su letrado, no recuerda lo que sucedió ese día, consumía mucho alcohol y cocaína, tomaba la cocaína por la nariz, estuvo en Brians 2 durante 9 meses, cuando salía bebía abundantemente, venia un grupo hacia él, había tomado mucho y había consumido mucho."

El procesado Landelino manifestó que "contestará a todas las partes, fue al bar mambo kings, fue con su familia, es primo de Enrique, no conocía a Fernando, no lo había visto, a Onesimo tampoco, estaba en el baño con su pareja de entonces, Fernando llegó tocando, al salir empezaron a discutir, el sacó algo, salió corriendo para fuera, vio que empezaban a salir botellas, llevaba una navaja en la goma de un coche, al volver le detuvieron, dentro no llevaba ningún cuchillo, ahí requisan, la policía le requisó la navaja, en el baño se formó una peleà, no dejaban salir al grupo de dentro, el declarante ya estaba fuera, no vio como hirieron a Enrique ni a Cristina, solo discutió con Fernando, no pincho a Onesimo, no sabe porque le acusa, la policía no le enseñó la foto, llevaba gorra y trencitas en el momento de los hechos, exhibido el folio 152 manifiesta que es el declarante, celebraban su cumpleaños y el de un primo suyo, estaban empezando a beber alcohol, se metió en el baño con Nieves, solo empezó a discutir con Fernando. Dentro del local no llevaba navaja, a Leopoldo no le enseñó ninguna navaja, no puyó a Onesimo. Todos llevaban gorra y trenzas, no sabe quién puyó a la gente porque estaba fuera. La gente quería entrar en el baño a ver qué pasaba. No resultó lesionado en este proceso. No hizo uso de la navaja porque no la llegó a entrar."

El procesado Damaso manifestó que "solo contestará a la fiscal y a su defensa, estaba en el bar con su primo y más familia, era una celebración familiar, no conocía a Fernando, no conocía a Onesimo, acababa de llegar de república dominicana, empezaron los problemas en el baño. La discusión fue rápida adentro entre Fernando y su primo Landelino, se empezaron a tirar botellas, no llevaba ningún cuchillo, al darle la puñalada cayó al suelo , le decía al de seguridad que le dejase salir que se moría, no pinchó al sr Torcuato. Su primo no recuerda si llevaba navaja. No vio a Onesimo herido, no sabía que estaba herido. Una sevillana es una navaja, a su primo le cogieron una sevillana fuera, el de Seguridad estaba herido porque le había caído algo, le decían que tenían que pagar lo que habían roto, Fernando le dio la puñalada, estaba con su novia cuando quería salir, Fernando estaba fuera , no vio como Fernando salió, luego lo vio entrar , no pensó que le iba a dar una puñalada, fue una sola puñalada, le sacó el órgano, en el momento de su herida no hubo discusión, sufrió unas lesiones, su novia intento salir para cerrar la puerta, su novia le dijo que también le dio una puñalada , no podía pasar al de seguridad y al propietario del local."

De la documentalobrante en autos cabe destacar:

i.- las fotografías de las lesiones de Onesimo Torcuato (folios 150 a 151)

ii.- la fotografía de Landelino aportada por Onesimo Torcuato a Mossos d'Esquadra para su identificación (folio 152).

iii.- el informe de asistencia en urgencias de Onesimo (foliso 153 a 154)

iv.- el acta de reconocimiento en fotoprinters efectuada por Segismundo (folios 162 a 163)

v.- el informe médico forense de sanidad de Onesimo (folio 267) y el informe médico forense sobre el peligro de riesgo vital (folios 336 a 337).

vi.- el informe de asistencia en urgencias de Damaso (folios 280 a 281) y el informe médico forense de sanidad (folios 705 a 706)

vii.- las fotografías aportadas por Damaso para identificar a Fernando (FOLIO 282).

viii.- el informe médico forense de sanidad de Torcuato (folios 304 a 305) y su informe de asistencia en urgencias (folio 333).

ix.- el informe de riesgo vital de las lesiones sufridas por el sr Damaso (folio 431)

X.- el informe médico forense de sanidad de Cristina y sus informes de asistencia en urgencias (folios 471 a 476)

xi.- las fotografías de las lesiones de Damaso (folios 540 a 541)

xii.- las ruedas de reconocimiento practicadas respecto dee Damaso (folios 652 a 656 y 659)

xiii.- el informe pericial sobre la valoración de la televisión rota y los daños en el local (folio 850 y 875)

xiv.- el informe de las patologías del centro sanitario de Brians 1 sobre el procesado Fernando (folios 158 a 160 del rollo de Sala)

xv.- el comprobante del ingreso de 5000 euros efectuado por el procesado Fernando (folio 408 del rollo de sala).

xvi.- el informe pericial sobre las adicciones del procesado Fernando (folios 398 a 401).

Seguidamente se hará referencia separadamente a cada uno de los delitos de los que se acusa a cada uno de los procesados.

SEGUNDO.-En cuanto a la tentativa de homicidio del art. 138 CP de la que se acusa al procesado Fernando, la misma ha quedado plenamente acreditada.

En primer lugar, la testifical del vigilante de seguridad Sr Segismundo acredita que el procesado una vez se había dirigido hacia la saluda del local volvió a entrar y apuñaló a la víctima con un cuchillo grande.

En el mismo sentido, el sr Torcuato refiere como el procesado sr Fernando pinchó al sr Damaso, y que vio al procesado justo después de que pinchase al sr Damaso al girarse.

Así lo acredita también el testigo presencial de los hechos Guillermo, acompañante del apuñalado. Lo mismo atestigua la testigo sra Soledad, que vio como el procesado hería a su cuñado y éste inmediatamente se llevaba la mano al estómago.

Igualmente lo declara el sr Damaso quien identifica al sr Fernando como el autor del pinchazo en el abdomen.

Todos los testigos coinciden en que el sr Fernando volvió a dirigirse específicamente hacia el sr Damaso y le pincho en el abdomen con un cuchillo grande.

La lesiones causadas al sr Damaso por el sr Fernando son de riesgo vital según acredita el informe sobre el riesgo vital de las lesiones sufridas por el acuchillado, obrante al folio 431 del rollo de instrucción, informe, junto con el de sanidad, que ha sido ratificado por sus autores en el acto del juicio oral.

El animus necandi queda acreditado por cuanto los precitados testigos refieren que la agresión se produjo cuando no se estaban peleando el grupo del sr Fernando con el grupo del sr Damaso, sino que fue el procesado el que se giró y tras esquivar el brazo del sr Torcuato, pinchó al sr Damaso.

En relación con la distinción entre la tentativa de homicidio y el delito de lesiones, recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 18/2020 de 3 marzo que ".- En el segundo de los motivos del recurso, aunque no se cita, se viene a denunciar la infracción de ley por la errónea calificación de los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, dado que no concurre el dolo específico del referido delito. Se alega por el recurrente que, en todo caso, lo que habría cometido el acusado sería un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 del Código Penal , al entender que no concurre el "animus necandi", pues si las tijeras utilizadas eran para cortar papel, no tenían entidad suficiente para lograr el fin homicida cuando, además, siendo chef el acusado, hubiera podido utilizar otros elementos para la agresión. Así mismo, indica el recurrente que, independientemente de que en el recurso se sostiene la concurrencia de una eximente incompleta de embriaguez, si el testigo Íñigo declaró que el acusado estaba borracho, éste no era consciente ni tenía intención de matar a su compañero. (...)

Como señala el ATS nº 756/2017, de 27 de abril (Rec. 2302/2016 ), " Establece la sentencia de esta Sala número 43/2016, de 3 de febrero , que, la concurrencia o no del dolo de matar, "que, en principio, pertenece a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse a partir de los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, como expone la también reciente STS 728/2015 , con cita de nuestra jurisprudencia precedente, pudiendo señalarse "como criterios de inferencia los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos"."

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina precitada, teniendo en cuenta el instrumento empleado y a la zona donde se produjo el navajazo así como la intensidad del golpe con el cuchillo, que causó evisceración (salida del intestino fuera del cuerpo) queda plenamente acreditado que la voluntad del procesado era la de causar el fallecimiento del sr Damaso y no la de meramente lesionarlo, y ello pese a que no quede acreditada ninguna amenaza o provocación previa.

TERCERO.-En cuanto a la lesión causada con el cuchillo por el procesado sr Fernando a la sra Cristina, la misma queda acreditada por la testifical de la víctima, quien refiere que el procesado se giró y la pinchó con un cuchillo en el vientre cuando lo seguía.

Así lo refiere también el sr Segismundo que refiere que también vio el navajazo a la chica después del navajazo al chico.

El instrumento empleado, que es el mismo que el empleado por el procesado para la tentativa de homicidio, un cuchillo, tiene la consideración de instrumento peligroso del art. 148.1 CP. Así lo recuerda, entre otras, esta Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) en sentencia num. 660/2016 de 6 octubre cuando recordábamos que " Concurren todos los requisitos del delito de lesiones con uso de arma previsto y penado en el Art. 147.1 y Art. 148.1 CP en la conducta del procesado Luis , que son: una acción realizada por el sujeto activo tendente a menoscabar la integridad física o psíquica del sujeto pasivo, acción que ha de producir un resultado lesivo que precise para su curación tratamiento médico o quirúrgico, como ha sucedido en este caso y al que haremos referencia posteriormente, también es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo o intención de causar un daño en la integridad física, intención que ha de derivarse de las circunstancias concurrentes, tales como la forma de producirse las lesiones, medios empleados, actos anteriores, coetáneos y posteriores etc, de tal manera que se evidencie que las lesiones no se causaron ni por imprudencia ni por caso fortuito.

En esta línea la STS de 22-05-2000 (RJ 2000, 5751) señala que "la determinación de la concurrencia del elemento subjetivo del delito solo puede alcanzarse mediante un proceso intelectual deductivo del examen de los datos del hecho, anteriores, coetáneos y posteriores al suceso, de los que pueda inferirse lo que la persona sabía, quería o proyectaba, pues no de otra manera sería posible acceder a lo que se alberga en el interior de la conciencia o mente del individuo ...".

Así, el delito de lesiones examinado exige un elemento objetivo, que es la lesión causada a la víctima, y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo acepta de algún modo -dolo eventual-.

En el presente caso, concurre el elemento objetivo, pues las lesiones que sufrió Leandro precisaron tratamiento médico quirúrgico, que existe siempre que médicamente se actúe de forma agresiva sobre la anatomía del paciente, y uno de los actos médicos que merecen la consideración de tratamiento quirúrgico es la aplicación de puntos de sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, como estaba antes de la lesión ( S.T.S 6/04/2000 (RJ 2000 , 2530) , 22/04/2001 y 26/09/2001 (RJ 2001, 8061) ).

Los informes médicos de urgencias (obrantes a los folios 19 y 20) y el informe del médico forense obrante en el folio 110, que no han sido cuestionados por ninguna de las partes, acreditan que las lesiones sufridas por Leandro precisaron tratamiento médico-quirúrgico, con lo cual concurre el requisito analizado.

En cuanto al animus laedendi , concluimos que cuando se despliega una conducta violenta como la descrita en el apartado primero de los hechos probados, concurre el dolo genérico de causar un resultado lesivo como el que se produjo sobre Leandro , que en el presente caso es en dolo eventual por lo que se expondrá.

En cuanto al elemento subjetivo cabe señalar que el tipo penal examinado no exige que el dolo sea especifico y concreto, bastando un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el sujeto activo se represente y persiga una determinada lesión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad, lo que permite concluir que también surge el delito cuando su autor se representa la posibilidad del resultado y lo aceptó de algún modo, lo cual nos introduce en el dolo eventual. En este caso, portando el procesado Luis la navaja, intentó llevar a cabo un acto agresivo sobre Romulo , y, en la intervención de Leandro para evitarlo cogiéndole de la muñeca al procesado, hubieron actos agresivos desplegados por el procesado; si bien no ha quedado acreditado que dirigiese el procesado su conducta de forma directa para lesionar a Leandro (que integraría el dolo directo), ya que éste se interpuso, el procesado se representó en su actuar ese resultado lesivo como posible y probable, que aceptó, por lo que hubo intención de lesionar, lo que integra el dolo eventual.

Debe aplicarse el subtipo agravado del nº 1º del art. 148 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , por cuanto el procesado Luis empleó una navaja en su actuación violenta hacía los lesionados, aceptando que con su uso el resultado lesivo era mayor, siendo que empleo una navaja de un palmo de largo, como indica gráficamente Romulo (que es menor esta longitud que la indicada por Leandro ). Ese instrumento empleado y el resultado lesivo causado a Leandro , junto con el riesgo producido, nos lleva a apreciar este tipo agravado, ya que la agravación se debe apreciar cuando la capacidad agresiva del instrumento utilizado aumente el peligro de una lesión más grave ( S.T.S 21/10/1997 (RJ 1997, 7245) ). En este caso, la arma blanca utilizada es un instrumentopeligroso por el riesgo patente de causar unas lesionesmás graves, como se desprende de los informes médicos que obran en la causa, ya que sin ella no se hubiesen causado heridas incisas como las causadas."

Por otro lado, las lesiones causadas requirieron tratamiento médico consistente en puntos de sutura, según el informe de sanidad obrante a los folios 471 a 476.

Dicha lesión fue causada con voluntariedad pues según las testificales practicadas el procesado la pinchó cuando se dirigía hacia el procesado. Las lesiones no implicaron riesgo vital alguno, por lo que deben calificarse por la vía del art. 148.1 CP.

CUARTO.-En cuanto al delito de daños que se imputa al procesado Fernando por los daños causados a la televisión, el mismo queda acreditado por la testifical, en primer lugar, del sr Segismundo, que acredita que la tele se rompió. La autoría de los hechos la corrobora la testifical del sr Torcuato quien afirma que fue el sr Fernando el que rompió la televisión, y por la testifical de la sra Rita quien refiere que el sr Fernando lanzaba botellas contra la televisión, lo que acredita claramente la voluntariedad en la causación de los daños.

En cuanto a la valoración de los mismos, constan dos periciales en la causa, obrantes a los folios 850 y 875, que fijan el valor de los daños en cantidades dispares pero inferior en ambos casos a 400 euros.

Por ello, queda acreditada la concurrencia de todos los elementos del tipo del delito leve de daños del art. 263.1 párrafo segundo del Código Penal del que es autor el procesado sr Fernando.

QUINTO.-Sin embargo, respecto del resto de daños al local procede absolver a los tres procesados por cuanto no queda acreditado de las testificales practicadas que los mismos fuesen los que causaron los daños, pues más allá de las referencias a que empezaron a volar botellas y otros elementos del bar musical, ninguno de los testigos ha podido concretar que los tres procesados fuesen los concretos responsables de los desperfectos causados al resto del mobiliario del local, individualización necesaria para poder atribuir responsabilidad penal por estos hechos.

Por ello, y respecto a dichos daños procede la libre absolución de los tres procesados.

SEXTO.-En cuanto a las lesiones causadas por el sr Damaso al sr Torcuato, las mismas quedan acreditadas por la testifical no solo del lesionado quien de forma clara reconoce al sr Damaso como la persona que lo agrede con el cuchillo, que previamente le había pasado al mismo el sr Landelino. En sede de instrucción, el perjudicado reconoció sin duda alguna al sr Damaso como la persona que lo había pinchado, según el acta de rueda de reconocimiento obrante al folio 654.

Las personas que refieren haber visto la herida del sr Torcuato hablan de un corte, lo que es plenamente compatible con su causación con un cuchillo o navaja.

Las lesiones causadas al sr Torcuato fueron tributarias de una primera asistencia facultativa, según el informe obrante a los folios 304 a 305.

Por todo ello, atendiendo a la voluntariedad en la causación de las lesiones, que se deriva de la voluntad de querer salir del establecimiento, según refiere la sra Rita, cosa que impedía el lesionado, motivo por el que deben calificarse los hechos, a la vista del tipo de lesión producida, como un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP.

SEPTIMO.-En cuanto a las lesiones causadas por el sr Landelino al sr Onesimo, las mismas han quedado acreditadas por la testifical del sr Onesimo, el cual manifiesta que pudo ver clara y directamente como el procesado sr Landelino lo agredía con un cuchillo. El lesionado aportó una fotografía a Mossos d'Esquadra del sr Landelino, afirmando que era el autor de la agresión. Luego, en el acto del juicio oral ha mantenido con la misma firmeza que el procesado sr Landelino fue quien lo pinchó con el cuchillo.

Exhibida la fotografía aportada por el lesionado a la causa obrante al folio 152, el sr Landelino ha manifestado ser él mismo el que aparece en dicha fotografía. El procesado refiere que después de salir del lavabo y empezar la discusión con Fernando al ver que llevaba algo en la mano salió corriendo hacia fuera.

Sin embargo, el sr Leopoldo refiere que habló con el sr Landelino para llamarle la atención por lo del baño, si bien refiere que luego no vio la agresión a Onesimo.

Sin embargo, cuando estaba en el exterior, al procesado sr Landelino le fue encontrada una navaja, siendo inverosímil su versión de que la tenía guardada en el vehículo y que no agredió a nadie por cuanto no pudo volver a entrar, por cuanto si ya se había establecido la imposibilidad de entrar porque iba a coger una navaja?

En este sentido, el lesionado no conocía de nada al agresor y no se advierten motivos para que mienta en su relato, por cuanto lo único que habría hecho el sr Landelino con el sr Fernando habría sido discutir al salir el sr Landelino del lavabo, por lo que no parece creíble que careciendo de ninguna enemistad previa, Onesimo se inventase la identidad de su agresor, agresor cuya presencia en el lugar de los hechos es ratificada por el sr Leopoldo, desvirtuando así la versión del procesado de que enseguida habría salido corriendo del lugar.

Las lesiones causadas al sr Onesimo, según el informe forense de sanidad obrante al folio 267, fueron tributarias de tratamiento médico-quirúrgico si bien no implicaron riesgo vital para la víctima, como aclara el informe forense obrante a los folios 336 a 337.

El instrumento utilizado, un cuchillo, a la vista de la potencialidad lesiva y la lesión causada, debe considerarse sin duda como un instrumento peligroso.

Por ello, procede calificar los hechos como un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP.

OCTAVO.-De los delitos antes definidos, son responsables en concepto de autores cada uno de los procesados señalados en cada uno de los delitos, por haber realizado por sí mismos los actos integradores del referido tipo penal, tal y como requiere el art. 28 del CP.

NOVENO.-Concurre para todos los procesados la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 Cp toda vez que el procedimiento estuvo paralizado más de 18 meses pero menos de 36 por causas no imputables a los procesados ni a la complejidad de la causa, en concreto, desde la diligencia de ordenación de 30 de enero de 2020 hasta el auto de 17 de junio de 2020, desde la providencia de 3 de septiembre de 2020 hasta la providencia de 11 de enero de 2021, desde la diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2021 hasta el auto de conclusión de sumario de 2 de mayo de 2022 y desde el auto de admisión de pruebas 15 de mayo de 2023 hasta el inicio del juicio oral el día 10 de junio de 2024.

A tenor de lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial anterior y posterior a la reforma del Código Penal de la Ley orgánica 5/2010, debe apreciarse en el presente procedimiento como simple. Así el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012, señala que "Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años".

Por otro lado, la defensa del procesado sr Fernando interesa la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa así como la de drogaDIcción y embriaguez del art. 20.2 CP, además de la de reparación del daño, lo que se pasa a analizar a continuación.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño, consta acreditado que antes del juicio oral el procesado realizó un ingreso de 5000 euros en concepto de responsabilidad civil en la cuenta de consignaciones del juzgado.

Se oponen las acusaciones a su apreciación alegando que no supone una cantidad relevante respecto al total de las indemnizaciones que se le solicitan a este procesado.

En relación con esta cuestión recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 707/2012 de 20 septiembre que "Por ello las SSTS. 612/2005 (RJ 2005, 5140) de 12.5 , y 1112/2007 (RJ 2007, 9067) de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001 (RJ 2001, 10318) , de 24-10 ; 78/2009 (RJ 2009, 909) , de 11-2 ).

Para valorar la cantidad de que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( STS 49/2003, de 24-1 ) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los tribunales.

a) En el caso presente hemos de partir de que por atenuante muy cualificada hay que entender aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectase y sean reveladores del merecimiento de la punición de la conducta del inculpado ( SSTS. 458/2000 (RJ 2000, 3480) de 27.3 , 1978/2002 de 26.11 , 493/2003 de 4.4 , 202/2004 de 20.2 , 679/2006 de 23.6 (RJ 2006 , 6270 ) , 817/2006 de 26.7 , 179/2007 de 7.3 (RJ 2007 , 3248 ) , 359/2008 de 19.6 , 1031/2009 de 7.10 .

Por tanto, para la aplicación de una atenuante como muy cualificada la jurisprudencia

de esta Sala se ha orientado por criterios de intensidad o relevancia de la actuación del autor, manteniendo que será acreedor de una cualificación, aquel que obre con intensidad superior a la normal, o bien quien despliegue una conducta tan relevante que deba ser compensada con la rebaja punitiva prevista por el legislador para dicha conceptuación ( SSTS. 1501/2003 de 19.12 , 310/2004 de 10.3 (RJ 2004, 2851) ).

En el caso presente el acusado ha resarcido a la Sociedad en un montante -224.985 E- muy inferior al total apropiado - que la sentencia fija al menos 1.296.864,07 E. devolución que se produjo solo tras denuncia de la propia sociedad perjudicada. Por ello la indudable repercusión penológica que tal conducta debe merecer, tampoco puede exacerbarse hasta el punto que toda reparación, en este caso parcial, haya de suponer una atenuación cualificada ( STS. 1255/2004 (RJ 2004, 6873) de 5.11 ).

En efecto, el reembolso parcial se valora con la atenuante simple, pero se rechaza dar el valor de muy cualificada a dicha atenuante porque la reparación no fue completa --faltan más de un millón de euros-. Su admisión como muy cualificada supondría un inmerecido premio al que se apropia de cantidades cuantiosas y luego, tras ser descubierta su actuación y denunciados los hechos, abona al perjudicado, pero con ese importante déficit ( STS. 528/2006 (RJ 2006, 3651) de 16.5 )."

En el presente caso, a la vista de la doctrina precitada, cabe entender, basándonos en la petición de responsabilidad civil efectuada por el Ministerio Fiscal que asciende a un total de 35340 euros para todos los perjudicados, lo cierto es que los 5000 euros ingresados por el procesados suponen una séptima parte del total, por lo que el reembolso parcial hecho por el mismo debe valorarse con la atenuante simple, dado que no puede valorarse como insignificante la cantidad ingresada respecto del total reclamado.

En cuanto a la eximente incompleta de legítima defensa, la misma no puede ser acogida dado que no existe una agresión ilegítima previa del sr Damaso al sr Fernando, que no ha sido referida ni por los testigos ni por el propio procesado sr Fernando.

En relación con esta cuestión, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 153/2013 de 6 marzo que "Pues bien partiendo de esta premisa e incólume el relato fáctico, debemos recordar, siguiendo la doctrina sentada en las SSTS. 1262/2006 de 28.12 y 544/2007 de 21.6 , que la eximente de legitima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un "ánimus defendendi" que, como ya dijo la STS. 2.10.81 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi o laedendi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además insito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS. 6.10.93 ), de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona ( STS. 23.3.90 ), ni el "hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" ( STS. 26.5.89 ).

El problema puede suscitarse -decíamos en STS. 172/2008 de 30.4 - en relación al requisito de "defensa", que requiere el animo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se complementa con la necessitas defensiones; y proporcionalidad racional del medio empleado que supone, a su vez, "necesidad", o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, y proporcionalidad, en sentido racional y no matemático, atendiendo, como dice la STS. 1.4.2004 "de manera flexible a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno.

Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio , bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( SSTS. 27.1.2001 , 3.6.2003 , 21.6.2007 ). Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio , obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas ( sentencias 6-5-98 y 7-11-2003 ), teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y las responsabilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, y a la propia naturaleza humana.

Por ello el exceso intensivo o propio no impide la apreciación de una eximente incompleta, STS. 10.10.96 , e incluso puede ser cubierto -como razona la STS. 1708/2003 de 18.12 , por la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible para salvar la propia vida en una situación limite."

En este caso, según declaran todos los testigos que presenciaron los hechos, no se estaba produciendo ninguna agresión del sr Damaso al sr Fernando previamente al apuñalamiento, sino que el sr Fernando se había dirigido hacia el exterior y fue el mismo el que se dio la vuelta y tras esquivar el brazo del sr Torcuato pinchó al sr Damaso, sin que exista, de acuerdo con la doctrina precitada, ninguna agresión ilegítima previa del sr Damaso ni tampoco ninguna necesidad de defenderse dado que el procesado no estaba siendo atacado en aquel momento.

Por ello, se rechaza la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa.

Igual suerte debe correr la eximente incompleta o atenuante de embriaguez del art. 20.2 CP pues no existen indicios de que en el momento de los hechos el procesado tuviese sus facultades volitivas o cognitivas disminuidas como consecuencia de una previa ingesta alcohólica o de drogas.

Se aporta en defensa de dicha tesis por la defensa el informe pericial obrante a los folios 398 a 401 del rollo de sala, ratificado por sus autores en el plenario, el cual concluye que cumple con los criterios diagnósticos de dependencia al alcohol y estupefacientes de larga duración(dos años) asociado a un trastorno de la personalidad grave, lo que lleva aun déficit en el control de los impulsos y escasa reflexividad.

Por otro lado, en el informe del centro sanitario de Brians I, donde estuvo interno el procesado por esta causa varias meses, cabe destacar que solo se recogen las referencias del interno concluyéndose que parece un candidato a beneficiarse de una intervención terapéutica en el ámbito de las drogodependencias para respaldar su proceso de rehabilitación.

Cabe destacar que en el segundo informe aportado no se había iniciado tampoco ningún tratamiento de desintoxicación (folio 160 del rollo de sala), ni consta que lo haya realziado tampoco fuera de prisión. Tampoco existen síntomas claros de adicción a la cocaína dado que se destaca en el informe aportado la indemnidad del tabique nasal con ligero eritema no significativo, que en juicio oral se dice que puede ser compatible con el consumo, pese a lo referido en el momento de hacerse el informe.

Tampoco consta análisis del cabello en el momento de los hechos que apunte al consumo de sustancias en el momento de los hechos ni tampoco informe de asistencia en urgencias que apunte a alguna limitación de sus facultades por el mismo motivo.

Por todo ello, procede desestimar la petición de la defensa por falta de indicios sobre lo solicitado.

DÉCIMO.-En cuanto a las penas a imponer cabe señalar lo siguiente respecto a cada uno de los procesados:

1.- en cuanto al procesado Fernando:

i.- el art. 138 CP contempla la pena de 10 a 15 años de prisión. El delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP contempla las penas de 2 a 5 años de prisión y

ii.- la tentativa acabada del homicidio obliga a rebajar la pena en un grado, conforme al art. 62 CP, a la vista del peligro vital y el menoscabo físico causado.

iii.- la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y la atenuante simple de reparación del daño del art. 21.5 CP obligan a bajar la pena en un grado, conforme al art. 66.1.2º CP, a la vista del número y entidad de las circunstancias atenuantes antes explicadas.

iv.- se desconoce la capacidad económica del procesado, por lo que procede fijar una cuota diaria de 6 euros, siendo el valor de los daños causados a la televisión de 200 euros.

v.- en cuanto a las lesiones con instrumento peligroso, la lesionada tardó en curar 30 días impeditivos con dos días de hospitalización.

vi.- en cuanto a la tentativa de homicidio, el ataque se produjo con navaja, requirió 221 días impeditivos y 32 días de hospitalización, habiendo salvado la vida por la rápida intervención de los sanitarios dado que se produjo una doble perforación del colon y del peritoneo.

Por todo ello, procede imponer al procesado las siguientes penas:

a.- por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b.- por el delito de lesiones con instrumento peligroso la pena de 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- por el delito leve de daños del art. 263.1 párrafo segundo CP, la pena de 1 mes de multa a 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp en caso de impago.

Deberá abonarse para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas al procesado el tiempo transcurrido en prisión provisional por esta causa, conforme al art. 58.1 CP.

2.- en cuanto al procesado Landelino cabe tener en cuenta lo siguiente:

i.- el art. 148.1 CP establece la pena de 2 a 5 años de prisión.

ii.- concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 Cp por lo que debe imponerse la pena en su mitad inferior conforme al art. 66.1.1º CP.

iii.- la lesión al sr Onesimo causó una herida abierta en pared abdominal complicada requiriendo 107 días impeditivos para su sanidad así como 7 días de hospitalización, quedando como secuela además de una cicatriz en forma de L invertida la colocación de una maya en región abdominal.

Por todo ello, procede imponer al procesado la pena de 2 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- en cuanto al procesado Damaso cabe tener en cuenta lo siguiente:

i.- el art. 147.2 CP contempla las penas de 1 a 3 meses de multa.

ii.- se desconoce la capacidad económica del procesado por lo que procede fijar una cuota diaria de 6 euros diarios.

iii.- las lesiones causadas al sr Torcuato tardaron en curar 5 días no impeditivos.

iv.- se empleó una navaja para la agresión.

Por todo ello, procede imponer al procesado la pena de 2 meses de multa a 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.

Asimismo, conforme a lo solicitado por la acusación particular del sr Torcuato procede imponer al sr Damaso la prohibición de entrada al local donde ocurrieron los hechos y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros al sr Torcuato y de comunicación con él por cualquier medio por tiempo de 6 meses, conforme al art. 57.3 CP, a la vista de la peligrosidad de la conducta del sr Damaso, al haber empleado una navaja en la agresión.

UNDÉCIMO.-Tal y como establece el art. 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito obliga a reparar los perjuicios por él causados.

En este caso, procede hacer los siguientes pronunciamientos a la vista de cada uno de los escritos de acusación presentados:

i.- el procesado Fernando deberá indemnizar:

a.- a Inocencio en la cantidad de 17.530 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 13.800 euros por las lesiones causadas, y ello a la vista de una aplicación analógica del baremo y teniendo en cuenta el carácter doloso del delito.

b.- a Cristina en la cantidad de 2010 euros por las lesiones y en la cantidad de 1800 euros por las secuelas y ello, al igual que en el caso anterior, a la vista de una aplicación analógica del baremo y teniendo en cuenta el carácter doloso del delito.

c.- a Rita en la cantidad de 200 euros por los daños causados a la televisión del local, la vista del primero de los informes periciales efectuados, dado que el segundo, que establece un importe ligeramente inferior, es de ratificaicón del primero.

ii.- el procesado Landelino deberá indemnizar a Onesimo en la cantidad de 7165 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 13.320 euros por las secuelas. Debe tomarse como importe de las secuelas el solicitado por el Ministerio Fiscal y no por la acusación particular, difiriendo en los puntos otorgados al perjuicio estético causado, en relación con lo cual cabe recordar que La puntuación del perjuicio se realiza mediante puntuación global de todos los perjuicios existentes, es decir, sin atribuir puntuación a cada uno de los posibles perjuicios de forma individualizada. Por, otro lado, dentro de la graduación del perjuicio estético nos podríamos mover entre la categoría de medio o moderado.

El medio se sitúa entre 14 y 21 puntos y valora un perjuicio estético como el que provoca la amputación de más de un dedo de las manos o pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo.

El moderado se sitúa de 7 a 13 puntos, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve.

Por ello, a la vista de las fotografías de las lesiones de Onesimo y de lo exhibido en sala, debe situarse en un perjuicio estético moderada al tratarse de una cicatriz en forma de L invertida en el abdomen de 24 cm, lo que supone la mitad del torso aproximadamente, por lo que resulta correcta la valoración del Ministerio Fiscal de las secuelas, a razón de unos 1000 euros por cada punto de secuela.

Por ello, atendiendo a todo lo anterior procede confirmar la valoración efectuada por el Ministerio Fiscal.

iii.- el procesado Damaso deberá indemnizar a Torcuato en la cantidad de 175 euros por las lesiones causadas, a la vista del informe forense de sanidad y la aplicación analógica del baremo.

Todas las cantidades precitadas devengarán el interés legal del art. 576 LEC.

La concurrencia de atenuantes o eximentes en nada modifica el importe de la responsabilidad civil, al margen de lo dispuesto en el art. 118 CP que no es de aplicación a este caso enjuiciado.

DUODÉCIMO.-Las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito, según lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A la vista de la retirada de acusación por el delito de daños a los enseres del local (al margen de la televisión, efectuada por la acusación particular de Rita y habiéndose estimado esencialmente las pretensiones de las acusaciones particulares, que iban en línea con lo sostenido por la acusación pública, procede condenar a los procesados al pago de las costas procesales, incluyendo las de las acusacione particulares, en la siguiente proporción:

i.- al procesado Fernando al pago de 3/5 partes de las costas.

ii.- al procesado Landelino al pago de 1/5 parte de las costas procesales

iii.- al procesado Damaso al pago de 1/5 parte de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,