Sentencia Penal 584/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 28/2023 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.- Los hechos que han quedado probados lo son en virtud de la prueba que seguidamente se explicará.

Se ha recibido declaración al testigo y perjudicado, Fidel. Ha manifestado, a preguntas del Ministerio Fiscal, que en el momento de los hechos conocía a la Sra. Lidia, como usuaria del bus. Era conductor de autobús para la empresa DIRECCION005. Realizaba servicios de dos líneas circulares que partían de la estación de DIRECCION001, llamadas P1 y P1. Sobre las 15:40 horas del día de los hechos el Sr. Ramón intentó subir al autobús con una tarjeta rosa de Barcelona, título que no es válido. En ese momento le insultó y amenazó. El acusado subió el primer peldaño de la escalera, pero la máquina no le aceptó la tarjeta. Un compañero suyo de trabajo, el Sr. Vidal, le ayudó a que se marchara el acusado del lugar. Sobre las 16:20 horas tenía que hacer otra ruta y el acusado quería volver a subir al bus, pero el declarante le dijo que en ese momento estaba haciendo otra ruta, a lo cual le contestó el acusado "me estás mintiendo, no quieres llevarme",si bien hubo gente que le confirmó que ese autobús no iba al destino pretendido. El Sr. Ramón le dijo " si me enteró de que has mentido, voy a matarte".Volvió el declarante nuevamente a la estación de DIRECCION001, donde el acusado subió al autobús, por la puerta de atrás, transcurriendo todo el trayecto entre insultos y amenazas como decía "hijo de puta, moro de mierda, olvídate de este trayecto, voy a cortarte el cuello".Ya en la urbanización DIRECCION002 se le sentó detrás del conductor y paró el bus, siendo el momento en que una pasajera le convenció, para que se fuera hacia atrás, continuando su ruta hasta la parada nº 4 de DIRECCION002 y le dijo " si me pagas 1.500, nos olvidamos de todo lo que ha pasado".Se dirigió seguidamente hasta la sexta parada y le dijo "moro, vas a pagar 2.500". Lidia estaba en la parada con las manos atrás, el acusado bajó corriendo, la primera le dio el machete. Golpeó con éste el separador del autobús, y en segundo lugar, le dirigió el machete a la cabeza, con intención de matarle, interponiendo la mano. El tercer golpe fue contra la máquina canceladora. Tras los golpes, el conductor aceleró, cayendo el acusado. Recuerda que en el interior del autobús había tres personas, y las pasajeras le dieron la primera asistencia. Tuvo todas las lesiones en su mano derecha y actualmente sólo puede hacer la pinza, no puede usar su mano para las actividades de la vida diaria y no ha vuelto a trabajar, puesto que la DGT le ha retirado los carnets de conducir. Sigue actualmente con tratamiento médico y psiquiátrico y sintió temor cuando el acusado le amenazó. En la primera ocasión que el Sr. Ramón quiso subir al autobús, el Sr. Vidal, conductor de la otra línea, medió. Recuerda que el acusado hablaba todo el rato por teléfono, pero no pudo oír sus conversaciones. Al llegar a DIRECCION002, había dos o tres personas esperando en la parada y pudo ver de forma clara la entrega del machete. En cuanto a la llamada a emergencias la hizo la usuaria que iba con un carrito de bebé. A preguntas de las defensas, aclara que su compañero intervino para bajar al acusado en la primera ocasión, y que cuando le dijo que le iba a matar, el declarante le enseñó un cuchillo que usaba para pelar manzanas, pero en el momento en que le exhibió este cuchillo no había testigos. En el momento del ataque, el acusado tenía un pie en un peldaño del autobús y otro en la plataforma y fue desde ahí donde le agredió. Después del tercer golpe, intentó empujar al agresor del autobús, clarificando que el machete lo blandía de arriba abajo. Antes de empezar el procedimiento no sabía que los acusados eran pareja.

Rosaura ha declarado como testigo. Conoció a las partes el día que ocurrieron los hechos. Iba con su hijo en el carrito, y cogió el autobús en la estación de DIRECCION001 sobre las 16:40. En el momento en que subió al autobús hubo un incidente, en que intervino el conductor de otro autobús, que le dio el dinero del acusado al conductor para comprar el billete, devolviéndole el cambio la testigo. En el autobús fue subiendo más gente, pero en la estación casi nadie subió. Escuchó al acusado hablar por teléfono y la dicente le manifestaba que no valía la pena que se pusiera así, porque estaba molesto porque no le dejaban subir al autobús. Fue todo el rato detrás sentado con ella, hasta que en un momento se dirigió al conductor, diciéndole que si le daba 3.000 euros todo se quedaba allí y volvió atrás. La declarante no sintió miedo, sólo quería que se calmara, y le dijo que el conductor le había amenazado fuera del autobús. Durante el trayecto, el acusado llamó varias veces por teléfono, no recuerda las conversaciones pero cree que llamaba a su mujer, y le pidió un cuchillo y luego un machete. Cuando llegó a la parada, se abrieron las puertas y bajó gente y también quería subir algún pasajero. Una mujer le dio algo, vio como sacaba un cuchillo de grandes dimensiones escondido en un abrigo. El conductor aceleró y se oyó el ruido de un cristal. No puede precisar las llamadas de teléfono que hizo, el acusado cree que eran todas a la misma persona, menos alguna. El acusado le dijo que pusiera la capota del carro para que el niño no viera nada. Reconoció al agresor en las fotos ante policía y en la rueda de reconocimiento. A ella no la recuerda y a él sí, porque iba sentado a su lado todo el recorrido. A la acusación particular contesta que vio a una mujer entregar un machete. La testigo se dirigía a DIRECCION006, y para llegar allí se debe pasar por DIRECCION002. No recuerda el nombre de la señora con la que hablada el acusado, de ella no se acuerda y no la reconocería. A las defensas manifiesta que llegó a ver el brazo del agresor, pero no pudo precisar si estaba dentro del autobús, viendo el brazo y el cuchillo. El acusado estaba nervioso porque decía que el conductor le había amenazado. Tampoco escuchó la voz del interlocutor del teléfono, pero deduce que era una mujer, sin recordar su nombre. El autobús, cuando paró, lo hizo a unos metros del sitio donde tuvo lugar el accidente. Recuerda que en rueda no pudo reconocer a ninguna persona.

Ha depuesto como testigo también Delfina, que no conoce de nada a los acusados. Esperaba el bus en la estación de DIRECCION002 y cuando éste llegó, se bajó un chico, ella le dio un arma y empezaron los golpes. El arma era un machete grande, que lo llevaba en una bolsa que parecía de gimnasio. En la parada de autobús sólo estaban la acusada y ella. El hombre cogió el machete y empezó a golpear el autobús, rompiendo cristales, sin ver lo que pasó dentro. Entró por la puerta principal, metió medio cuerpo en el vehículo y luego se fue corriendo, junto con la chica. Al acusado lo reconoció en rueda, pero a la acusada no.

Vidal, también testigo no, conoce de nada a los acusados. Era conductor de autobús de la empresa DIRECCION005. Recuerda que esa tarde, vino un chico que no le iba la tarjeta porque era tarjeta rosa, se fue a su bus. Después en el siguiente viaje, le avisó una chica que se estaban empujando, zarandeando el conductor y el acusado. Le dio éste el dinero, pagó el billete y le dio el cambio una chica. Luego se fue a hacer su recorrido. Se dio cuenta de lo que le pasó a su compañero cuando llamó, porque son dos autobuses los que cubren todas las líneas. Cuando el declarante separó al Sr. Fidel y al acusado no estaban muy alterados. Con anterioridad no conocía al acusado. A preguntas de la acusación manifiesta que la primera coincidencia se produjo a las 15:40 horas.

En cuanto a declaraciones de agentes de Mossos d'Esquadra:

* El TIP NUM002: intervención de 22 de diciembre de 2021, en DIRECCION002, les llamó la sala que había habido una agresión en un autobús. Fue al lugar de los hechos. El conductor estaba en el interior. Estaba rota la mampara de plástico duro del autobús. Las manifestaciones las recogió su compañera, él regulaba la circulación en la zona donde estaba el bus, que era complicada. No recuerda que el conductor hiciera manifestaciones, tiene más presentes las de los testigos. Pasó una descripción del acusado. No tomó declaración a las testigos. Tampoco hizo las fotografías de los daños.

* El TIP NUM003 recuerda la intervención policial. Acudió al lugar con el otro agente. Vio el autobús, con el conductor que tenía la mano tapada. El agresor no estaba en el lugar. El conductor herido estaba sentado en su sitio. En el lugar de los hechos había algunas personas del autobús, las dos testigos a las que se tomó declaración. Las testigos dijeron, una que iba a subir al autobús en el momento de los hechos y la otra iba con un bebé dentro del autobús, que le refirió que el acusado habló con una tal Lidia que le dijo que le trajera cuchillos. No hizo las fotos aportadas al atestado. La descripción de las personas implicadas cree que se la hizo la testigo de dentro del autobús y la Sra. Rosaura. El conductor estaba consciente. El autobús presentaba daños. El autobús estaba estacionado en el momento de llegar la fuerza policial. Se ratifica en el atestado.

* El TIP NUM004. Fue secretario de las diligencias de investigación. Intervino en la recopilación de los testimonios e identificación de los autores, recopilación de imágenes y la entrada y registro, donde se encontró un machete. Al margen de la plantación de marihuana encontrada, se intervinieron objetos como un machete, navaja y collar, y una chaqueta. En el registro estaban presentes tanto Lidia como Ramón.

* El TIP NUM005 intervino en diligencias de investigación como instructor. Para identificar a los autores se pidieron imágenes de FGC, y se hicieron gestiones con el padrón y ambas gestiones fueran positivas, pues había una " Lidia" con dos niños donde se solicitó la entrada y registro, aunque él no constara en el padrón.

* El TIP NUM006 intervino en las diligencias de investigación Dirigió la entrada y registro, en la que estaban presentes tanto Ramón como Lidia, vivían en dicho domicilio. En ese domicilio se encontraron en la habitación de matrimonio una chaqueta similar a la que llevaba el presunto agresor, el machete, una navaja y un collar. No intervino en otras diligencias más allá del registro.

* El TIP NUM007 es inspector. Su intervención es únicamente en los oficios contestando a los requerimientos, por protocolo interno.

* El TIP NUM008 figura en el acta reconocimiento fotográfico del folio 127,pero no la recuerda.

Los acusados han respondido únicamente a las preguntas de sus defensas.

El Sr. Ramón dice que venía de Hospitalet y fue a la parada del autobús. Fumó un poco de triquiy al coger el autobús, Fidel no le habló bien, y le dijo de malas maneras que esa tarjeta que estaba usando no valía. No le dejó subir al autobús. Esperó otro autobús, intentó volver subir y salió con una navaja abierta Fidel, le agarró, le tiró dos puñaladas. Otro conductor agarró a Fidel, y éste le dio el dinero que pagó y le dijo que montara atrás de todo. Se le fue la cabeza y empezó a darle al autobús pero no quiso darle a Fidel. El machete lo llevaba en la mochila, no quiso matar a Fidel pero sí asustarlo. Consume quetamina, cristal, cannabis, tomaba mucho cannabis, así como cocaína, tanto esnifada como fumada. Lo derivaron a psiquiatría de Brians I. Su mujer no le llevó ningún objeto, ella estaba en casa.

Lidia manifiesta que tiene dos niños, que tenían 2 y 4 años en el momento de los hechos. No salió del domicilio ni fue a la parada de autobús, no dejó solos a sus hijos.

Como peritos han declarado:

* Los agentes NUM009 y NUM010 pertenecen a la división de policía científica de DIRECCION007. Se ratifican en el informe emitido de los folios 488 a 494, donde en la sangre del machete analizado se encuentra sangre del Sr. Fidel.

* Los agentes NUM011 y NUM012 del laboratorio biológico, que ratifican también el informe presentado en los folios 496 a 502.

* El Dr. Ezequiel es perito psicológico propuesto por la defensa del Sr. Ramón. Aprecia una vinculación a tóxicos, CAS del centro penitenciario y considera que estaba afecto de un trastorno de control de impulsos. Sugiere que en el momento de los hechos tenía las facultades volitivas e intelectivas afectadas, al tener una patología dual. La referencia al TDA se la hizo el propio entrevistado, sin que conste documentación.

* Los forenses Sr. Remigio y Sra. Debora. Además de ratificarse en los informes emitidos, han efectuado unas aclaraciones en juicio. Han aclarado el alcance del síndrome de Sudeck, de tipo II, que implica la pérdida importante de función de un miembro, que no se puede curar pero que se puede paliar con analgesia, implicando una inutilidad completa de la mano, que no es operativa, resultando maniobras, a priori indoloras como tocar o dar la mano causantes de dolor muy intenso. En cuanto a los informes psicopatológicos del investigado, consideran que los trastornos antisociales y el consumo de cannabis no afectaría a las facultades del acusado. A preguntas de la acusación, responde el forense que las lesiones del denunciante le suponen un grave perjuicio moral. La Dra. Debora, respecto de la Sra. Lidia, indica que el análisis del mechón de cabello arrojó un resultado negativo de las drogas que se buscaban, y que además se entrevistó con la investigada de forma estructurada, sin que le consten los informes gestacionales aportados.

En cuanto a la prueba que consta documentada en el sumario, destacar:

* El acta de entrada y registro (folios 44 a 47). Entre los indicios que se recaban del domicilio de la Sra. Lidia y del Sr. Ramón consta el machete empleado para la agresión, así como diferentes prendas con las que se vio al Sr. Ramón en las cámaras de la estación de DIRECCION001.

* El reconocimiento del agraviado, a través de capturas de printersde las cámaras de la estación de DIRECCION001, del Sr. Ramón (folios 109 a 112) y luego mediante reconocimiento fotográfico policial. Este reconocimiento se reproduce con la testigo Sra. Rosaura (folios 122 a 125)

* Reconocimiento en rueda sobre la Sra. Lidia, que no resultó reconocida ni por la Sra. Rosaura ni por el Sr. Fidel. (folios 171 y 172).

* Reconocimientos en rueda, positivos esta vez, sobre el Sr. Ramón, tanto de la Sra. Delfina, el Sr. Fidel y la Sra. Rosaura.(folios 173 a 176).

* El informe médico forense emitido sobre el Sr. Ramón en el momento de su detención (folios 192 y 193), que aconseja su internamiento no voluntario.

* Rueda de reconocimiento practicado por Delfina el día 31/03/2022, donde no reconoció a la acusada. (folio 344). Ello debe ponerse en contraposición con el reconocimiento fotográfico policial, que sí que resultó positivo. (folios 126 y 127)

* Las contestaciones a los oficios judiciales para obtener datos telefónicos. El teléfono NUM001 pertenece a la madre de la acusada, Joaquina (folios 406 y 416) y existen llamadas desde ese teléfono entre las 15:43 hasta las 17:21 horas, a los teléfonos NUM013 y NUM014. En oficio policial de 16 de septiembre de 2022 (folios 481 a 486) se identifican como titulares del segundo de esos teléfonos, no siendo coincidentes con los del acusado sino con lo que a priori, por los apellidos, parecen familiares.

* El informe del INT (folio 531 y 532), respecto de una muestra de cabello de la Sra. Lidia, donde no se detectan las sustancias investigadas.

* El informe del INT (folios 598 y 602), sobre el cabello del Sr. Ramón, que detecta presencia de cocaína, benzoilechonina, THC y CBN

* El análisis de repetidores (folios 669 a 676), que únicamente se refiere a los que dieron cobertura a los terminales empleados, en la zona en la que ocurrieron los hechos y donde residían los acusados.

En cuanto a la presencia del Sr. Ramón en el lugar de los hechos, no resulta negada por éste, pero niega que usara el machete con intención de atentar contra la vida o integridad del conductor, sino que lo hizo con ánimo de amedrentarlo. En cuanto al arma utilizada para atacar al Sr. Fidel, fue encontrada en el registro del domicilio compartido con la Sra. Lidia, con hallazgo de restos biológicos del agredido en dicho machete. Por tanto, existen pruebas testificales contundentes de la utilización de este machete con intención de golpear en la cabeza al Sr. Fidel, si bien al interponer la mano no pudo golpearle de lleno en la cabeza, pero sí provocarle, a tenor del informe de sanidad, una importante lesión en la mano derecha, que ha conducido a su práctica inutilidad.

Más controvertida es la presencia de la Sra. Lidia en el lugar de los hechos. En sede policial y judicial, la Sra. Rosaura, la testigo que hizo todo el trayecto en el autobús, sí que expuso que el Sr. Ramón hablaba telefónicamente con alguien llamado " Lidia", a quien pidió que le trajera a la parada de autobús unas armas. Vio a una mujer en esa parada de DIRECCION002, pero no pudo identificarla en rueda, así como tampoco pudieron hacerlo ni el Sr. Fidel ni la Sra. Delfina, que esperaba en esa parada de autobús junto con la persona que hizo entrega del arma. En el acto de juicio, la Sra. Rosaura no ha podido recordar el nombre de la mujer con la que hablaba el investigado. Por tanto, el único reconocimiento relativo a la presencia de la Sra. Lidia en la parada de autobús, entregando el arma empleada al Sr. Ramón, se hizo policialmente a través de fotografías, siendo fallidos los restantes intentos de identificación practicados en sede judicial.

Debe valorarse si resulta suficiente, ante la falta de reconocimiento efectivo en rueda judicial de la Sra. Lidia, que las llamadas realizadas por el Sr. Ramón antes del momento de los hechos lo fueran a un teléfono del que es usuaria la acusada, si bien sea titular su madre, así como la presencia en repetidores de dicho teléfono en un área cercana a la que ocurrieron los hechos, puesto tanto el Sr. Ramón como la Sra. Lidia residían cerca. La respuesta se debe reputar negativa, puesto que esta falta de identificación de la mujer que entregó el arma al Sr. Ramón no puede ser colmatada a través de presunciones, tales como que el Sr. Ramón hablaba por teléfono con aparentemente su mujer, a la que le pedía que le trajera unas armas; que el teléfono al que llamaba durante la acción estuviera vinculado a la madre de la Sra. Lidia y que el arma empleada en el delito fuera encontrada en el domicilio común de ambos acusados.

La conclusión debe ser absolutoria, en tanto que la fortaleza global de los indicios no permite concluir que la mujer que entregó el arma al Sr. Ramón fuera la Sra. Lidia.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 8.4 CP

"Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:

1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor."

Castiga el artículo 138 CP:

"1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:

a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o

b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550."

Por su parte, el artículo 149.1 CP :

"El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años."

El precepto penal que resulta aplicable es el artículo 149.1 CP, puesto que este concurso normativo se resuelve a favor de la norma que castigue unos mismos hechos con la pena más grave, siendo más extensa la pena de prisión prevista para el delito de lesiones que producen una pérdida o inutilidad de un miembro principal.

Los hechos cometidos por el Sr. Ramón son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 CP. Ello porque de forma voluntaria, y con un machete de grandes dimensiones, pretendió golpear al Sr. Fidel en la cabeza, si bien éste interpuso su mano, que sufrió las consecuencias del acometimiento con dicho machete.

En concreto, atendiendo al informe de 19 de septiembre de 2022 (folio 480), ratificado por los médicos forenses que lo emitieron, la patología en la mano derecha, tras la práctica del pertinente tratamiento quirúrgico o rehabilitador, ha supuesto que esté afecta de un síndrome de Sudeck, que provoca un dolor intenso al mínimo estímulo, dando lugar a la inutilidad completa de la mano derecha.

Por tanto, el golpeo al Sr. Fidel por parte del Sr. Ramón, realizado de manera voluntaria, es causa de la práctica inutilidad de la mano del mismo, puesto que la misma, como ha ratificado el Dr. Remigio, le implica una pérdida importante de función de dicho miembro. Como recuerda la STS, Penal sección 1 del 22 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2543/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2543 )

"Hay que señalar que la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución."

Encajando los hechos enjuiciados en esta calificación, se debe condenar al Sr. Ramón como autor de un delito de lesiones del artículo 149.1 CP.

En cuanto al delito de amenazas, se considera que quedan consumidas por el delito de lesiones. Así lo ha establecido la doctrina del Tribunal Supremo, recordada en la STS, Penal sección 1 del 21 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3997/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3997 ( valorar posible leve)):

"2.2.- Siendo así, la amenaza presupone que el mal amenazado no ha tenido todavía comienzo de ejecución. Por el contrario, cuando la amenaza tiene lugar en unidad de acción con el comienzo de ejecución de la misma, y ésta es por sí misma punible -en este caso como tentativa de homicidio- solo puede configurar un concurso de normas y aparente de leyes que se resuelve por el criterio de la consunción, pues el contenido de la ilicitud de la ejecución absorbe al de la amenaza ( STS 677/2007, de 20-7 )."

Los hechos ocurren en una secuencia breve de tiempo, puesto que los hechos ocurren de forma consecutiva. El primer incidente entre el Sr. Fidel y el Sr. Ramón, ocurre a las 15:40 horas, cuando el primero le impidió subir al autobús por no tener título válido. El segundo tiene lugar sobre las 16:20 horas, cuando intenta subir de nuevo a un autobús y el chófer le contesta que no hacía la línea de DIRECCION002. A las 16:45 es cuando finalmente sube al autobús que iba a dicha urbanización, teniendo los hechos lugar en ese trayecto.

Por tanto, se reputan consumidas en el tipo penal de las lesiones las amenazas imputadas al Sr. Ramón, puesto que tienen lugar en un contexto que temporalmente está acotado y se circunscribe a los intentos del acusado de subir al autobús conducido por el Sr. Fidel para llegar a DIRECCION002.

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias agravantes, se debe descartar de plano la invocada por la acusación particular, del artículo 22.4 CP, consistente en "cometer el delito por motivos racistas".Ciertamente, el Sr. Fidel es de origen marroquí, pero no parece que el detonante la situación que es objeto de enjuiciamiento se debiera a la nacionalidad del conductor del autobús, sino más bien a la indicación efectuada por el chófer al Sr. Ramón de que no podía subir al autobús sin un título válido, siendo la nacionalidad de la víctima un hecho totalmente circunstancial.

En cuanto a la concurrencia de alevosía y de abuso de superioridad, la STS de 26 de enero de 2023 ( ROJ: STS 212/2023), dice:

"La agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella".En el mismo sentido STS de 25 de enero de 2023 ( ROJ: STS 255/2023); o la de 10 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4192/2022).

Los elementos esenciales a tener en cuenta para distinguir entre la agravante de abuso y la alevosía se recogen en la STS de 15 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3308/2022), en cuanto expresa:

"frente a la pretensión del recurrente de reconducir la alevosía a un mero abuso de superioridad ya hemos reflejado en sentencia del Tribunal Supremo 824/2021 de 28 Oct. 2021, Rec. 10259/2021 que el abuso de superioridad: Es una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella. Es una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP , pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. Esta situación de asimetría entre el modo de ataque y las posibilidades defensivas del ofendido debe ser deliberadamente ocasionada o, siendo conocida, exista un aprovechamiento de la misma.

Mientras que la agresión alevosa busca una indefensión total sobre la víctima, el abuso de superioridad se conforma con procurar debilitarla o limitarla, sin anularla por completo".

No concurriría alevosía en el presente supuesto, sino abuso de superioridad, derivada en esencia del medio empleado, que es un machete cuya hoja mide 60 centímetros y que se emplea frente a un conductor de autobús, que aunque se halla protegido por una mampara de un material plástico, puede ser ésta fácilmente vencida por la potencia del arma empleada. No existiría alevosía, al no quedar la víctima en una total indefensión, pero el uso de dicha hoja de gran tamaño supone una ventaja al acusado en su voluntad de causar unas lesiones, lo que hace necesario, como solicitan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.

En cuanto a la afectación del Sr. Ramón por un trastorno mental o consumo reiterado de sustancias estupefacientes, se ha indicado que el informe forense ratificado en el acto del juicio (folios 653-654), considera que en el momento de los hechos, el acusado no estaba afecto en sus facultades volitivas e intelectivas por causa de su trastorno antisocial de la personalidad y trastorno por consumo de cannabis de años de evolución.

Su defensa, en el acto del juicio, aporta informe de 9 de julio de 2024, de psiquiatra que lo atiende en Brians 2, que refiere una dificultad marcada en el control de impulsos y una ansiedad no especificada, de difícil gestión, fluctuante según sus estresores vitales, además de una politoxicomanía de larga data.

Otro punto a destacar es que en el momento de su detención, el acusado no pudo declarar ante el Juzgado de Instrucción puesto que reunía criterios de internamiento no voluntario y un cierto estado de alteración del Sr. Ramón en el momento de los hechos, puesto que la testigo la Sra. Rosaura le pedía que se calmara.

La STS, Penal sección 1 del 28 de octubre de 2022 ( ROJ: STS 3883/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3883)

"Es verdad que, en el marco de las alteraciones o anomalía psíquicas, artículo 20.1 del Código Penal , este Tribunal se ha venido refiriendo al tratamiento más adecuado para los supuestos conocidos como de trastorno dual, en los que el trastorno de la personalidad viene asociado a una ingesta de sustancias tóxicas o a la presencia de alguna clase de adicción. En tales casos, resulta posible, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada; pero también, en atención naturalmente a las particularidades del supuesto enjuiciado, la aplicación de una atenuante simple."

En este concreto supuesto, cabe considerar que la patología mental y derivada del consumo de sustancias estupefacientes subyace en el acusado. La intensidad de la misma, a consideración de los forenses, no afectaría a sus capacidades volitivas o intelectivas, pero si tenemos en cuenta extremos tales como el internamiento no voluntario del acusado en el momento de su detención y los informes objetivos, como el de psiquiatría del centro penitenciario, no se puede poner en duda la influencia de su patología en conducta. Téngase en cuenta que la testigo Sra. Rosaura, que expone que intentó calmar al acusado en el trayecto de autobús. Por todo ello, procede la aplicación de la atenuante, simple, del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.1 CP.

Procede, por ello, la compensación de la circunstancia agravante y atenuante apreciadas, quedando por tanto la horquilla punitiva del delito de 6 a 12 años de prisión.

La STS, Penal sección 1 del 09 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2604/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2604 ), recuerda, a la hora de establecer las penas:

"Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala que el Tribunal Constitucional, interpretando los artículos 24 y 120 de la Constitución ,ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/1987 , 152/1987 y 174/1987 ),no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho (SSTS. 976/2007, de 22 de noviembre ; 349/2008, de 5 de junio ),que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exigen los artículos 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18 de junio de 2007, n.º 599/2007 ),que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación."

Para graduar la pena, se debe atenderse a las circunstancias concurrentes en el supuesto, tales como el lugar público en que ocurren los hechos, en el puesto de trabajo del Sr. Fidel, en un medio de transporte en que iban otros pasajeros e incluso un bebé, las consecuencias lesionales, que podrían haber sido fatales en caso de haber impactado el machete en la cabeza del Sr. Fidel y que el acometimiento afecta a miembro muy necesario para las actividades de la vida diaria como es una mano dominante. Por ello se fija la pena en la mitad de la horquilla punitiva, es decir, en 9 años de prisión.

Dispone, además, el artículo 57.1 CP:

"1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea."

Por las consecuencias de la lesión sufrida por el Sr. Fidel, en unión a la necesidad de garantizar la necesaria tranquilidad y seguridad del mismo, se debe imponer por el plazo de 7 años superior a la pena de prisión impuesta, una prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros del Sr. Fidel, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre así como comunicarse con él.

CUARTO.- A la hora de determinar las responsabilidades civiles derivadas del delito, cuestión que puede quedar zanjada en esta sentencia, al considerar que existe una estabilización lesional desde 2022, se debe atender al informe médico forense de sanidad.

Este proceso requirió para su sanidad de 180 días , de los cuales 178 fueron impeditivos y dos de hospitalización.

En cuanto a secuelas, sufre de síndrome de Sudeck en la mano derecha (20 puntos); trastorno de estrés postraumático grave (10 puntos); material de osteosíntesis en la mano derecha (1 punto) y un perjuicio estético-cicatrices en mano derecha (10 puntos), así como un perjuicio de calidad de vida que se considera grave.

No aporta el agraviado una valoración alternativa del daño corporal, entendiéndose que el mismo se encuentra estabilizado a la fecha de la emisión del dictamen de sanidad forense y considerando que los perjuicios que actualmente resultan para el agraviado son secuelas del delito enjuiciado.

Por tanto, la suma de secuelas aplicando por analogía el baremo de tráfico: 39 puntos por secuelas, para una edad de 62 años, que suman 65.785,47 €, una horquilla, por el perjuicio moral grave, puesto que el perjudicado no ha podido renovar los permisos de conducir ( con una horquilla que va de 43.880,41 a 109.701,03 €).

En cuanto a los días por incapacidad, coinciden las partes en reclamar 14.276,26 €.

Por todo lo anterior, se fija la responsabilidad civil derivada del delito en 14.276,26 € por las lesiones y 131.792,16 € por las secuelas, entendiendo que de esta manera se resarce de forma global el daño, sin perjuicio de la tutela que pueda ser recabada por al agraviado ante la jurisdicción social, visto el contexto de accidente laboral en que tienen lugar los hechos.

Estas cantidades han de devengar el interés del artículo 576 LEC.

QUINTO.- Se condena al Sr. Ramón al abono de una cuarta parte de las costas, incluidas de las de la acusación particular, declarando de oficio el resto.