Sentencia Penal 422/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 45/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y que son: la declaración del encausado, las testificales del querellante y la documental consistente en audición en el plenario de los audios de WhatsApp y el resto por reproducida, sin que ninguna fuera impugnada.

El encausado reconoció que cuando se constituyó la sociedad Autocaravanas Edmonsa SLU su hijo Alexis, socio único de la misma, fue designado administrador único. No obstante, también aseguró que siempre la ha gestionado él y ha sido su administrador de hecho hasta que en el año 2023 se le nombró administrador, dato que se inscribió en el Registro Mercantil el día 3 de julio del mencionado año.

Dijo también que el señor Benjamín le encargó una autocaravana y que fue a su negocio pidendo un vehículo de unas características muy concretas, una Challenger X150 que fabrica el Grupo Trigano. Respondió que llegarón a un acuerdo que se plasmó en el contrato de confirmación de pedido que figura al folio 40. Admitió que Benjamín, en cumplimiento del contrato firmado le pagó el importe total (69.500 euros) en varios pagos: uno inicial del 15% del precio en concepto de reserva por importe de 10.425 euros en mayo de 2021 mediante transferencia a la cuenta titularidad de la entidad Edmonsa en el BBVA y el resto en varias transferencias que hizo a finales de julio de 2022. Tales transferencias están reflejadas en las conversaciones de WhatsApp entre el encausado y el comprador (folios 23 a 28, la reserva en el folio 25 vuelto y el resto en el 28) y en el extracto de movimientos de la cuenta titularidad de Autocaravanas Edmonsa SLU del BBVA nº ES87 1028 0774 3802 0167 0040 (folios 71 y siguientes). Específicamente en el folio 72 donde aparecen las transferencias por los 3 últimos pagos con fecha de operación 29 de julio de 2022 por importe de 19.275 euros y dos de 19.900 euros y en el folio 135 donde consta la transferencia de la reserva realizada el 7 de mayo de 20021 por 10.425 euros. Asimismo, obra en los autos la factura emitida por Autocaravanas Edmonsa SLU por esta operación (factura NUM002 en el folio 41).

Benjamín explicó que el encausado no le ha entregado la autocaravana y tampoco le ha devuelto el dinero. Alexis reconoció que eso es cierto. No obstante explicó que "fue debido a que en esa cuenta del BBVA entran cobros de otras empresas y le hicieron el cobro de otra autocaravana que al final sí vino, pero como tenía otro cliente pendiente de hacer una entrega a cuenta para otro vehículo que tardaría unos dos años y medio en llegar, usó el dinero del perjudicado para hacer el pago de esa autocaravana, pero el dinero nunca llegó a entrar, es decir, que el dinero que transfirió don Alexis lo empleó en pagar otra autocaravana porque otra empresa le cargó los recibos directamente en su cuenta".

El examen del extracto de movimientos de la cuenta bancaria de Edmonsa no refleja tal explicación, por otro lado, poco plausible, pues es un hecho conocido por cualquier persona que tenga una cuenta bancaria que los cargos no autorizados por el titular pueden revertirse. Los extractos recogen los movimientos de la cuenta entre el 6 de mayo de 2021 y el 29 de julio de 2022. Las tres transferencias realizadas por el perjudicado para completar el pago datan del último día mencionado y tras ella sólo constan 3 movimientos de retirada de dinero: una transferencia de -4.389,96 por el concepto "factura Edmonsa", otra transferencia por importe de -1.600 euros por "aporte capital" y otra transferencia de -1.902 euros por "nómina", teniendo la cuenta un saldo positivo de 73.457,74 euros. Tras el pago de la reserva, realizado el 7 de mayo de 2021, figuran en la cuenta transferencias por conceptos que no parecen tener relación con esa explicación ofrecida por el encausado, así como pagos por domiciliaciones, nóminas etc. de Edmonsa. Además, en el correo electrónico de fecha 20 de diciembre de 2022 (folio 29) en el que Trigano contesta al perjudicado una consulta realizada por éste sobre la autocaravana que pagó, le informan que Edmonsa no es un distribuidor de Trigano sino que es un revendedor de sus productos, de forma que los adquiere para después venderlos a sus propios clientes. Y en el correo electrónico de 13 de enero de 2023 (folio 30) Trigano contesta que Edmonsa no ha realizado pago alguno a cuenta de determinados vehículos y que a la vista del impago y la ausencia de respuesta por parte de Edmonsa, entendían que renunciaba a los vehículos, por lo que dispondrían de ellos para otros clientes. Por tanto, era requisito "sine qua non" para que la autocaravana lleguara al cliente de Edmonsa que el encausado pagara previamente al fabricante, lo que en este caso no hizo.

Además, la justificación ofrecida realmente no es tal, sino que supone el reconocimiento de que no destinó el dinero al fin para el que se le dio, sin perjuicio de que, como explicaremos al valorar el resto de prueba, el encausado engañó al perjudicado para que le abonara el resto del precio.

Respecto a si Alexis encargó o no la fabricación de la autocaravana para Benjamín, de la lectura conjunta de los correos electrónicos de Trigano en los folios 29 y 30, se colige que sí lo hizo, pero no la pagó, pese a haber recibido el precio. Trigano se puso en contacto con él por ese motivo, pero ni pagó ni les contestó, por lo que decidieron disponer del vehículo para otro cliente. Sin embargo, el hecho de que haya hecho el encargo no excluye el engaño. Son determinantes para llegar a esa conclusión los audios de WhatsApp que se reprodujeron en la vista y los mensajes de la misma aplicación de los folios 23 a 28. En esas conversaciones Alexis, pese a no haber abonado cantidad alguna a Trigano y, por ende, con pleno conocimiento de que no le iban a enviar el vehículo, le dijo a Benjamín que la fabricante le había avisado de que el vehículo estaba terminado, que estaba pendiente de que le confirmaran la organización del transporte para el traslado de la autocaravana, que la enviarían a Barcelona la semana siguiente y la tendría aquí (Tenerife) a mediados de mes (audios de 22 y 26 de julio). En septiembre le dijo que no le habían confirmado todavía cuando sacaban la autocaravana con una grúa de la fábrica (audio de 13 de septiembre), que en esos días le tenían que dar la fecha del transporte, y que aunque no le habían dicho un día exacto, ya tenían que estar cargándola (audio de 22 de septiembre). De manera que, como se ha dicho, el encausado siendo plenamente consciente de que, como no había pagado a Trigano, no le iban a enviar la autocaravana que había encargado Benjamín, le dijo en el mes de julio que ya le habIan avisado de que estaba terminada, faltando únicamente que organizaran el trasporte para que la tuviera a su disposición y, de esa manera, le conminó a que hiciera el pago total con la excusa de que tenían que liquidar la factura (folio 26 vuelto), consiguiendo así que el perjudicado hiciera el 29 de julio de 2022 otras tres transferencias por un importe total de 59.075 euros hasta completar el pago.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

I) Ciñéndonos al principio acusatorio, consideramos que los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito agravado de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el 249 y 250.1.5º del Código Penal, por revestir especial gravedad los hechos "atendiendo al valor de la defraudación" que supera los 50.000 euros.

Hacemos esa referencia al principio acusatorio porque podrían haber sido calificados como delito de apropiación indebida y de estafa agravada en continuidad delictiva, posibilidad admitida por el Tribunal Supremo.

La acción típica del delito de apropiación indebida consiste en incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 9 de abril de 2003, de 26 de julio de 2011, entre otras) establece que los elementos configuradores del delito de estafa son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Conforme a esos parámetros, en los hechos declarados probados se cumplen los elementos nucleares del delito de apropiación indebida y del de estafa, si bien en continuidad delictiva, pues el encausado, tras llegar a un inicial acuerdo con el perjudicado para el encargo y compra de la Challenger X150 y exigirle un adelanto del precio que aquél hizo efectivo en mayo de 2021, se quedó para sí ese dinero y no pagó a la fabricante Trigano, lo que era un requisito ineludible para que el vehículo le fuera enviado, pues Autocaravanas Edmonsa SLU no es distribuidor de Trigano, sino que es un comprador que compra y revende, de manera que si el precio no está abonado no hace el envío. Posteriormente, en el mes de julio de 2022, en ejecución del mismo plan, guiado por idéntico designio y plenamente consciente de que la fabricante no iba a remitir el vehículo porque no había sido pagado, engañó al perjudicado diciéndole que estaba terminado y que únicamente restaba el traslado, de manera que en breve lo tendría a su disposición. Y es con esa añagaza con la que consigue que, ese mismo mes, don Benjamín haga tres transferencias a su cuenta por el resto del precio. Ese engaño sobre el traslado continúa en el mes de septiembre, y finalmente es clarificado al compardor directamente por Trigano mediante los correos electrónicos a los que se ha aludido.

La STS 218/2018, de 9 de mayo respecto a la apreciación del delito de apropiación indebida y estafa en continuidad delictiva dice: "En el supuesto de autos, el relato de hechos probados revela que los diferentes actos punibles contenidos en el factum se cometen aprovechándose el recurrente de idéntica oportunidad y misma mecánica y formando parte del mismo plan. Afectan por otro lado a dos preceptos penales que, aunque distintos, son de una naturaleza similar. Ambas infracciones, decíamos en la STS 817/2017, 13 diciembre, «tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ».

Es, pues, posible, como hemos dicho, integrar todas las acciones del recurrente, algunas constitutivas de apropiación indebida y otros de estafa, en la misma continuidad delictiva. Así lo ha entendido, por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS 152/2918, 14 de marzo o la ya citada STS 817/2017, 13 diciembre. Esta última resolución, citando a su vez la STS 367/2006, 22 de marzo, declaraba lo siguiente: «Todos los actos punibles relatados en el "factum" han de ser incluidos en la misma continuidad delictiva al formar parte de un mismo plan, habiéndose ejecutado aprovechando idéntica oportunidad y mecánica y afectando a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza, sin incurrir por ello en contradicción con el criterio establecido de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida en términos de respeto al principio acusatorio ya que, con base asimismo en nuestra jurisprudencia, una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva favorable al reo en términos punitivos ( STS 1594/2001 y 1254/2004)".

No obstante, los escritos de acusación no aluden a esta posiblidad de continuidad delictiva, por lo que debemos condenar por un delito de estafa agravado en el que quedaría subsumido el primer delito de apropiación indebida.

II) Subtipo agravado del artículo 250.1.5º: concurre.

Se verifica este subtipo pues el perjudicado realizó a favor del encausado cuatro pagos, uno el día 6 de mayo de 2021 mediante transferencia bancaria a la cuenta titularidad de Autocaravanes Edmonsa SLU del BBVA nº 0182 0774 38 0201670040, desde la cuenta titularidad de Todo Incluido En Gafas Ópticas SL con nº ES20 2100 1514 1702 00730853 por importe de 10.425 euros y tres más el 29 de julio de 2022 desde la cuenta antes mencionada y con destino en la misma cuenta beneficiara, dos por importe de 19.900 euros, y una tercera de 19.275 euros, pagos que suponen un total de 59.075 euros. Es decir que la suma defraudada total asciende a 69.500 euros.

III) Subtipo agravado del artículo 250.1.6ª. No concurre. No estima la Sala que pueda apreciarse la circunstancia prevista en el artículo 250.1.6ª, alegada por la acusación particular, consistente en que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional.

La STS 802/2017 de 11 de diciembre señala: "Esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción actual) que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1-3).

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7). De modo que la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales de núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1).

La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio)".

La acusación particular centra la agravante en la credibilidad empresarial o profesional, pero lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna sobre este extremo y tampoco el escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en este punto, lo recoge en su relato fáctico, pues no podemos considerar como descriptivo de tal circunstancia la mención de que "el acusado se aprovechó de su condición de profesional de la venta de caravanas y de distribuidor oficial de la marca Challenger, prevaliéndose de la confianza depositada en él por manifestarse dueño de la empresa ante el perjudicado", ya que, como se ha expuesto, la aplicación de la agravación exige un plus distinto del engaño característico de la estafa y el hecho de que el acusado se presentara como dueño de la empresa de venta de caravanas permite hablar de una situación de confianza genérica embebible en el propio engaño de la estafa en el ámbito profesional o empresarial, pero no de una confianza específica plasmada en datos empíricos concretos que legitimen el incremento punitivo que se prevé en el tipo cualificado.

IV) Delito continuado de apropiación indebida (alternativamente, estafa) del artículo 251 bis del Código Penal respecto de la mercantil Autocaravanas Edmonsa SLU.

La acusación particular solicita la condena de la entidad mercantil Autocaravanas Edmonsa SLU por el mencionado delito. Sin embargo la empresa no está incluida en el auto de apertura del juicio oral y, por tanto, nunca se le dio traslado de la acusación, que se dirigió exclusivamente contra Alexis. La acusación particular no puso de manifiesto tal circunstancia en el momento procesal oportuno y, en este contexto, no procede valorar ahora la comisión o no de un delito por la persona jurídica.

TERCERO.- Participación.- Es responsable criminalmente, en concepto de autor Alexis, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 y 28 del Código Penal, pues, como se ha expuesto, recibió del perjudicado un primer pago del 15% en concepto de adelanto en mayo de 2021 bajo el compromiso de encargar a la fabrica Trigano una Challenger X150 y no sólo no destinó ese dinero al fin prestablecido, sino que en los meses siguientes, sabedor de que la fabricante no le iba a remitir la autocaravana porque no la había pagado, engañó a Benjamín diciéndole que estaba terminada y que sólo restaba organizar el transporte en grúa desde la fábrica para su traslado a Barcelona después a Tenerife, por lo que en breve la tendría a su disposición, apercibiéndole a pagar el resto del precio, cosa que el perjudicado hizo mediante tres transferencias en julio de 2022 por un importe total de 59.075 euros. Alexis se quedó con el importe de las 4 transferencias para sí.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren

QUINTO.- Individualización de la pena.-

Se condena a Alexis por un delito de estafa agravada del artículo 248.1 en relación con el 249 y 250.1.5º del Código Penal en atención a que la suma defraudada supera los 50.000 euros, delito castigado con penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

En atención a los hechos declarados probados, al engaño consistente en esa promesa de que la autocaravana estaba finalizada y en breve la traerían a Tenerife, así como a importe del perjuicio que supera en poco el mínimo previsto de los 50.000 euros y a que Alexis, a día de hoy, no ha hecho reparación alguna, entendemos que es proporcionado imponer la pena de 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses con una cuota diaria de 6 euros, pues se desconocen las circunstancias económicas del encausado, pero no consta que esté en situación de miseria o indigencia.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados.

La STS 242/2020, de 26 de mayo, dispone: "Así, y conforme señalábamos en la STS 166/2013, de 8 de marzo , "la aplicación del artículo 250.1.6 (hoy 250.1.5) del Código Penal resulta del valor de lo defraudado superior a los 50.000 euros que en la actualidad requiere el Código. En este sentido no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el del perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la ley orgánica 5/2010, y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la "entidad del perjuicio", y el 5º refiriéndose al "valor de la defraudación". De esta forma el valor de lo defraudado se identifica con el desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño".

El valor de la defraudación y la entidad del perjuicio, aunque en alguna sentencia se han considerado como anverso y reverso de la misma realidad ( STS 832/2014, de 12 de diciembre), son conceptos distintos, refiriéndose el primero directamente al contenido del acto de disposición ( STS 421/2014, de 26 de mayo), es decir, a aquello de lo que se ha dispuesto sobre la base del error provocado por el engaño, que es lo que deberá ser valorado; y el segundo a sus consecuencias económicas, en la medida en la que haya causado un perjuicio a quien dispone o a un tercero. Ambas magnitudes pueden coincidir, pero también pueden ser diferentes. También ambas son contempladas en el artículo 250.1 C. Penal".

Teniendo ello en cuenta y que el acusado reconoció haber recibido 69.500 euros, deberá indemnizar a la entidad "Todo Incluido En Gafas Ópticas SL" en la mencionada suma, declarándose conforme al artículo 120.4 del Código Penal, la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Autocaravanas Edmonsa SLU., ya que, al no haberse declarado la responsabilidad penal de la entidad no resulta de aplicación el artículo 116.3 del Código Penal.

Tal cantidad devengará los intereses legales, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde que fuere dictada sentencia en primera instancia o, en caso de revocación parcial, según el prudente arbitrio del tribunal razonándolo debidamente, como establece el mencionado artículo y no desde el 28 de julio de 2022 como se pide en el escrito de la acusación particular.

Se solicita por la acusación particular el pago de 6.000 euros por los daños morales ocasonados al verse frustrada la expectativa del perjudicado de disfrutar de las vacaciones junto a su familia, pero consideramos que tal daño no ha quedado acreditado porque no se practicó prueba alguna al respecto y ni siquiera se preguntó a don Benjamín sobre ese particular.

SÉPTIMO.- Costas.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La STS 27-10-2009, nº1089/2009 recuerda que en la imposición de las costas en el proceso penal rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo que esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el tribunal, de las que se separa cualitativamente. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; y 203/2009, de 11-2). Se denegará la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2; y 567/2009, de 25-5). Por último, tiene establecido el Tribunal Supremo que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte ( SSTS 1784/2000, de 20-1; 1845/2000, de 5-12; 560/2002, de 28-3; 37/2006, de 25-1; y 449/2009, de 6-5).

Las costas de la acusación particular no fueron solicitadas ni en el escrito de acusación ni en la vista oral, por lo que no procede su imposición.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la autoridad conferida por el pueblo español a través de la Constitución y las leyes,