Sentencia Penal 337/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 5/2022 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la libertad sexual tipificado en el artículo 181.1 del Código Penal, vigente en el momento de cometerse el delito.

Debemos recordar que de acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos).

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del acusado, en el acto del juicio oral, en cuanto admite haber practicado a Rosana un masaje en la camilla en la parte superior de la peluquería, cuando se hallaban únicamente ellos dos, y que para la realización del masaje, que para él tenía una finalidad de descontracturar a la denunciante porque había manifestado que estaba contracturada, fue la propia Rosana quien se quitó las mallas, quedándose en bragas) y que posteriormente ella misma se quitó la camisa y el sujetador, teniendo la impresión el acusado que ella quería algún tipo de relación sexual, a lo que él le preguntó si tenía pareja, porque él sí. El acusado mantuvo que el masaje se centró en las piernas y en la espalda de Rosana.

También declararon en dicho acto como testigos la denunciante; Ovidio, agente de la autoridad, que es amigo del padre de ella, conforme le llamó y le explicó someramente lo ocurrido, sin entrar en detalles, recomendándole él que denunciara los hechos; el ME nº NUM004 que tomó declaración a la denunciante (folio 4) que la notó avergonzada y que costó que explicara lo ocurrido, estando presente cuando Rosana habría recibido un wasap del acusado preguntándole: ¿Que tal el cabello?; Esmeralda, que manifestó que conocía a Rosana de la discoteca, donde ambas tenían funciones de captadoras de clientes, a cambio de bebidas gratis y a veces de dinero, añadiendo que ella le recomendó la peluquería pero que no había estado nunca en la parte de arriba del establecimiento ( Rosana en su declaración en el plenario dijo lo contrario), con respecto al día de los hechos de autos manifestó que se encontró con la denunciante en la discoteca y le explicó que estaba mal, que el acusado la había tocado, que cuando se lo dijo no lloraba, y que no se la creyó, que el acusado se había portado bien con ella cada vez que había ido con anterioridad, y que ella seguía acudiendo a la peluquería después, sin que le hiciera un precio especial; Landelino, hermano del acusado que también trabajaba en la peluquería con él, que llegó cuando la denunciante ya se iba y la encontró discutiendo con el acusado por el precio que le cobraba, añadiendo que la puerta (cristalera) del establecimiento se puede abrir, sin que se pueda cerrar con llave desde dentro; Casiano, cliente del establecimiento que tenía cita para el día de los hechos a las 4:00 horas, lo que afirmó después de consultar su teléfono móvil, acudiendo a esa hora sin que recuerde si cuando llegó había alguien ni que presenciara situación extraña entre el peluquero y una clienta; y Aureliano y Romulo de la empresa Factoría Alós, S.L. que conocían por su profesión la cerradura de la puerta de entrada al establecimiento, explicando que tiene una cerradura antigua que por lo que conocen no se ha cambiado en años, que se cierra de golpe pudiendo ser abierta desde la calle con llave, pero que desde el interior se puede abrir por cualquiera girando el pomo, sin que se pueda utilizar llave, aunque la misma presente una apertura para introducir una llave (todo ello lo explicó Romulo mostrando en el juicio la cerradura -que había extraído especialmente para el juicio-).

También informaron en el juicio oral los peritos propuestos y admitidos, a cuya pericia nos referiremos al valorar el apartado de verosimilitud.

SEGUNDO.- En supuestos, como los enjuiciados, en que el acusado, Severino mantiene en el plenario que no tuvo relación sexual alguna con Rosana; y en que únicamente se cuenta con la declaración de una sola testigo de cargo directa, que es la denunciante y presunta víctima del ataque contra su libertad sexual, es posible enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado mediante la declaración de un único testigo directo de los hechos, según doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo -que no es necesario citar-, (doctrina que surge como consecuencia de la desconfianza que desde el Derecho Romano Postclásico se tiene en las declaraciones testificales: testus unus testus nullus,y que es recibida por las Partidas, aunque en la actualidad no sea aplicable), exigiendo -en caso de testifical única- la concurrencia motivada de tres requisitos: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, debiéndose descartar la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o cualquier otro que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; B) Verosimilitud, es decir la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que provengan de fuentes distintas a la indicada testifical; y, finalmente, C) Persistencia en la incriminación, debiendo ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Si el principio general fuera, para enervar la presunción de inocencia, el de la suficiencia de la testifical única, sin más aditamento, no habría nacido la doctrina denominada del testigo único. Esta doctrina tiene como finalidad, por un lado, el que en caso de infracciones penales que no han sido presenciadas por más de un testigo -o de serlo no pueda contarse con más testigos- puedan dictarse sentencias condenatorias; y por el otro que frente a la testifical única, de quien pueda tener interés en la condena, el acusado no sea inexorablemente condenado exigiéndose la concurrencia de los expresados requisitos que deberán ser motivados expresamente por el Juzgador.

Debemos hacer notar que la jurisprudencia ha modulado la concurrencia de los expresados requisitos, si bien a nuestro juicio el requisito esencial e imprescindible es el segundo, pues su presencia no depende de la declaración del propio testigo único. Si así no fuera, el acusado se hallaría en total indefensión ante la declaración de un único testigo directo de los hechos, dotado de facilidad interpretativa y que faltara a la verdad de forma convincente, o ante un testigo de buena fe que errara, total o parcialmente, en su declaración, o en su percepción o valoración de la realidad. Por eso la corroboración debe ser objetiva y externa, es decir proveniente de fuente distinta del testigo.

TERCERO.- Aplicada la expresada doctrina al caso sometido a enjuiciamiento, pasamos a continuación a efectuar la valoración de la testifical única de la denunciante, Rosana, practicada en el acto del juicio, según los expresados parámetros:

Ausencia de incredibilidad subjetiva:

En primer lugar, con respecto este parámetro debemos concluir que aparentemente no existía razón alguna para concluir que la denunciante tuviera motivo o móvil espurio para denunciar al Severino, salvo el de percibir una indemnización, aunque este Tribunal considera que de la prueba practicada no se desprenden indicios de ello.

Persistencia en la incriminación:

A continuación, se consigna lo declarado por la denunciante en distintos momentos del proceso de investigación e instrucción de la causa:

a) En cuanto al orden de producirse los hechos centrales de la denuncia:

-En su declaración en las dependencias policiales (folio 4) manifestó: 1.- antes de estirarse en la camilla para empezar el masaje se quitó el pantalón (por indicación del acusado) y una vez estirada el acusado le puso una toalla encima; 2.- empezó el masaje por las piernas y con aceite; 3.- la denunciante se quedó dormida; 4.- se despertó porque notó que el acusado introducía sus dedos en la vagina; 5.- la denunciante empezó a mover sus brazos y el acusado le dijo que estuviera tranquila, y le continuó masajeando las piernas; 6.- el acusado le dijo que se diera la vuelta y se pusiera boca arriba para seguir con el masaje; 7.- una vez boca arriba, el acusado le dijo que se quitara la parte de arriba y se quedara en sujetador para no manchar la ropa con el aceite; 8.- el acusado continuó con el masaje, colocando el acusado la pierna de la denunciante encima de la pierna del acusado y le masajeó la ingle; 9.- el acusado mientras le masajeaba la ingle, le tocaba su vagina con los dedos; 10.- el acusado le separó el sujetador del pecho izquierdo y lo empezó a besar.

-En su declaración ante la Instructora judicial (folio 36) ratificó su denuncia.

-A la facultativa, Lorena, que emitió un informe psicológico (folio 57) en fecha 19 de octubre de 2020, le manifestó con relación a los hechos centrales que el acusado le ofreció un masaje en las piernas con un aceite casero y la estiró en una camilla, que ella estaba incómoda pero sintió que se dormía, mientras empezaba a tocarla en otras partes del cuerpo, se asustó y se levantó, y narró que fingió están contenta diciéndole que tenía prisa, que en otro momento..., y con esa excusa consiguió salir del local.

-En el acto del juicio oral la denunciante manifestó: 1.- el acusado le pidió que se estirase boca abajo en la camilla, pidiéndole que se subiera la sudadera y le empezó a masajear la espalda; 2.- el acusado le pidió que se subiera la sudadera y sigió el masaje; 3.- el acusado le pidió que se bajase los "legins" para que no se pringara de aceite; 4.- el acusado le ofreció masajearle las piernas y ella aceptó y el acusado le dio una toalla; 5.- ella se quitó los "legins" se tapó con la toalla y se giró boca arriba; 6.- el acusado le masajeó las piernas subió más y le tocó la vagina, y al final solo le tocaba la vagina (la denunciante añadió que "no sabía porque lo hacía"); 7.- el acusado le metió los dedos en la vagina y ella le dijo que parara que no quería y el acusado le dijo que tenía clientas satisfechas; 8.- el acusado le tocaba los dos pechos y se los besó; 9.- el acusado se sacó el pene y quería penetrarla y ella dijo que no, añadiendo que con una mano le tocaba los pechos y con la otra se tocaba él; 10.- para no tener problemas con él y poderse ir, ella le dijo que ese día no, y que otro día, y que lo había disfrutado.

b) En cuanto a omisiones sobre los hechos centrales de la denuncia

-En su declaración en las dependencias policiales (folio 4) no mencionó, como sí lo hizo en el acto del juicio oral, que el acusado cerrara la puerta del establecimiento con llave, cuando en el plenario sí lo afirmó, justificando con ello que no abandonara el local en las ocasiones que tuvo.

-En su declaración en el plenario manifestó que el acusado se sacó el pene y quería penetrarla y ella dijo que no, añadiendo que con una mano le tocaba los pechos y con la otra se tocaba él. En su declaración policial nada dijo sobre ello.

Verosimilitud:

Este parámetro, a nuestro juicio, tiene dos aspectos, por un lado a) si el relato de lo declarado es congruente internamente, y, por otro, el ya referido anteriormente: b) la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que provengan de fuentes distintas a la indicada testifical.

a) Consideramos que, en parte, el relato, ofrecido en el acto del juicio oral por la denunciante, no es congruente, ya que:

1.- La denunciante pone mucho énfasis en que el acusado, desde que entró en la peluquería, le privó de su móvil, para evitar que ella pidiera auxilio, pero una vez pasado el episodio que se desarrolló en el piso alto del establecimiento y ya lo tuvo a su disposición, una vez el acusado le lavó y cortó el cabello, al entrar un cliente y ella tuvo que esperar para que le peinara el cabello, mientras el acusado cortaba el cabello al cliente pudo usarlo para pedir auxilio y no lo hizo.

2.- La denunciante también puso mucho énfasis en que el acusado, cuando subieron a la parte alta de la peluquería para que le practicara el masaje, cerró con llave la puerta del establecimiento, impidiendo con ello que ella pudiera huir, pero cuando entró el cliente y lógicamente quedó la puerta en disposición de ser abierta sin necesidad de poseer llave alguna, estando el acusado atendiendo a ese cliente, cortándole el cabello, podría haber salido del establecimiento sin impedimento alguno. (Recordemos la ya mencionada testifical de los operarios sobre las características de la cerradura).

3.- No parece lógico que Rosana, según declaró en las dependencias policiales, se durmiera y se despertara cuando el acusado presuntamente le metió los dedos en la vagina. En cambio, cuando declaró en el acto del juicio oral manifestó que primero le tocó la parte exterior de la vagina y luego le metió los dedos, sin explicar que se durmiera. Estado que no parece lógico que alcanzara mientras se iban produciendo actos, que según su declaración en el plenario se efectuaban por el acusado y que no eran esperados por ella. Para explicar esas posibles incongruencias dijo en el juicio que estaba adormecida.

b) Corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que provienen de fuentes distintas a la indicada testifical de Rosana, que apoyan, en el caso enjuiciado, que el acusado, efectivamente, violentó su libertad sexual, aunque este Tribunal la centra en que el acusado efectuó, con ánimo lúbrico, tocamientos en la vulva (conjunto de las partes que rodean la abertura externa de la vagina), sin el consentimiento de la denunciante, pero esas corroboraciones no consideramos alcancen y soporten necesariamente la tesis acusatoria conforme el acusado introdujera sus dedos en la vagina de ella, teniendo en cuenta la relevancia e importancia de las incongruencias, ya consignadas, en que incurrió la denunciante, y contradicciones entre lo que ella declaró en las dependencias policiales y en el acto del juicio oral, como ya hemos puesto de manifiesto.

Resulta evidente, por los informes periciales documentados, que fueron ratificados por los peritos en el acto del juicio oral, que Rosana, después de los hechos que se declaran probados y como consecuencia de ellos, sufrió un "Trastorno de Estrés Postraumático (DSM-5: 309.81) y un trastorno Depresivo-Ansioso, por lo que precisó al menos tratamiento médico y psicológico tardando en sanar 180 días (90 días impeditivos), siendo su cuadro moderado valorado en 5 puntos, como concluyó el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, cuyas conclusiones fueron elevadas a definitivas.

Este Tribunal de enjuiciamiento valora como prueba de cargo los informes periciales documentados que obran en la causa emitidos por los respectivos peritos (los forenses Dr. Millán y Adela -folios 80 a 86, 173 y 174; Lorena -folios 57 y 58; Carmela y Inmaculada -folios 60 a 64-), que no sólo fueron señalados expresamente en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sino que fueron ratificados en el plenario y sometidos a contradicción.

También valoramos los informes periciales documentados aportados por la defensa del acusado, Severino, que también fueron ratificados en el plenario por los peritos Dr. Braulio (folio 278 a 290) en cuanto a la valoración de Rosana, y Alexis en cuanto a la valoración del acusado.

De todas las periciales practicadas en el plenario se llega a la conclusión que ni el acusado, ni la denunciante, presentan patologías, trastornos o personalidad en que conduzcan a que a) el acusado no se comporte, en relación a hechos como los enjuiciados, de forma distinta a la normalidad, añadiendo Alexis que es una persona que evita el riesgo y el conflicto; y b) la denunciante tenga tendencia a la fabulación o a la simulación.

Con respecto a las consecuencias sufridas por Rosana, llegamos a las mismas conclusiones que las alcanzadas por todos los peritos que informaron en el plenario, y que sintetizamos en los hechos que declaramos probados en los mismos términos que lo efectúan los mencionados peritos Dr. Millán y Adela (que tienen apoyo en lo también apreciado por el resto de peritos propuestos por la acusación pública), remitiéndonos a los elementos que ellos tienen en consideración para llegar a esas conclusiones, por ser, en todo caso, razonadas y razonables.

Resta valorar tales conclusiones en relación con el informe efectuado por el perito propuesto por la defensa del acusado, Dr. Braulio, que sin negar que efectivamente Rosana presentara con posterioridad a los hechos de autos las consecuencias fijadas por la ya citada pericial pública, vino a poner énfasis que las mismas pueden tener otra causa u origen, o que incluso pudieran ser consecuencia de concausas, entre ellas, los hechos de autos. Por su parte el perito forense Dr. Millán fue claro desde el principio de su informe conforme la presencia de las consecuencias que se señalan en su informe, no implica necesariamente que la causa u origen sea precisamente el hecho que ahora es objeto de enjuiciamiento, lo que entiende ocurre en todos los casos: el perito no puede concluir a partir de esas consecuencias que se hallen causadas necesariamente por esos hechos.

El Tribunal, valorada la prueba pericial ya señalada, conjuntamente con el resto de la prueba de cargo y de descargo practicada en el acto del juicio oral, concluye que las referidas consecuencias padecidas por Rosana tuvieron como causa u origen los hechos ahora enjuiciados, ya que las mismas tienen una fuerte especificidad en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual.

No obstante, debemos también concluir que la relevante entidad de tales consecuencias, puede ser debida o, a lo que señaló el Dr. Millán en el plenario conforme: a) Rosana era una víctima vulnerable por su personalidad o vivencias negativas anteriores consignadas en el apartado 3 de los hechos que declaramos probados; o, a lo que defendió el Dr. Braulio: b) Rosana sufrió una acumulación de experiencias negativas, las referidas en el citado apartado 3 de los hechos probados (aunque estuviera dada de alta por ellas) y los hechos objeto de acusación, añadiendo: c) otra experiencia negativa, cercana a los hechos, vivida con una pareja.

En definitiva, teniendo en cuenta todo lo consignado con anterioridad, este Tribunal, teniendo en cuenta que debe aplicar el principio in dubio pro reo,que obliga a preferir las hipótesis favorables al acusado siempre que sean razonables, a las de la acusación aunque también lo sean, concluye que no podemos alcanzar la conclusión probatoria conforme el acusado, además de que efectuara tocamientos con ánimo lúbrico, no consentidos, en la vulva (conjunto de las partes que rodean la abertura externa de la vagina) de Rosana, que sí declaramos probado, también incluyan la introducción de los dedos en la vagina de ella. Ésta pudo padecer las consecuencias ya repetidas como consecuencia de los tocamientos de la vulva, por las razones apuntadas por los peritos Dr. Millán y Dr. Braulio, máxime cuando de ser cierta una de las versiones de los hechos, suministrada por la declaración de la denunciante en las dependencias policiales se quedó dormida durante el masaje y se despertó por la referida introducción de los dedos por parte del acusado, por lo que en tal caso pudo confundirse, errar, en su apreciación de ese hecho.

CUARTO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Severino, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Al acusado se le impone las penas y medidas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 181.1 y 66.1.6ª del Código Penal.

Teniendo en cuenta la entidad del hecho y las circunstancias que lo rodearon se impone al acusado la pena de prisión de dos años.

Se le impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial ( artículo 56.1.3ª CP) para el ejercicio del oficio de masajista o para el negocio de masajes por el tiempo de dos años. No consideramos que sea necesario que esa prohibición alcance el oficio de peluquero o industria de peluquería pues los hechos se hallan íntimamente relacionados con los masajes, siendo especialmente gravoso el que el acusado no pueda ejercer su oficio y comercio de peluquero.

Y de conformidad con lo establecido en el art 57 del Código Penal (en relación con el art 48 Código Penal) , se impone al acusado la prohibición de que se aproxime a Rosana a una distancia no inferior a 1.000 metros, a su domicilio, lugar de escolarización o cualquier otro lugar en que aquella pueda encontrarse, así como comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

No se impone la medida de libertad vigilada por ser ésta facultativa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal y no considerarla necesaria, máxime cuando se le impone la accesoria del artículo 56.1.3ª del Código Penal.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados, que al quedar circunscritos los hechos a tocamientos y no a la introducción de dedos en la vagina de la víctima; pudiendo ser las consecuencias padecidas por ella también debidas a otras concausas, se fija una indemnización total de 9.000.-€, que engloban la indemnización por días que precisó para la estabilización/curación de los padecimientos que tuvo, secuelas y daño moral sufrido.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de " DIRECCION000", en base a lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal, sin que haya sido formulada oposición alguna a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto, salvo la negación de que se hubiera cometido delito alguno por el acusado.

Se declara la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora MGS Seguros y Reaseguros, S.A. (Mutua Genral de Seguros), en base a lo dispuesto en el artículo 117 del Código Penal, sin que haya sido formulada oposición alguna a la concurrencia de los requisitos exigidos en dicho precepto, salvo la negación de que se hubiera cometido delito alguno por el acusado y que la compañía en su día no había tenido declaración del siniestro.

OCTAVO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.