Sentencia Penal 336/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 76/2023 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Valoración de la Prueba.-

Apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, la misma resulta insuficiente para entender probados los hechos en los que se funda la acusación, limitados, tras retirarse la misma por los delitos de acoso y amenazas, al de agresión sexual. Del material probatorio llevado a juicio no pueden entenderse, con la suficiente garantía y certeza probatoria, que los hechos se hubieran producido en la forma que plantean ambas acusaciones, pública y particular, este última por adhesión a la calificación modificada.

1º.- Ante la negación de los hechos por parte del acusado, si bien se valoró su declaración sumarial debidamente introducida por el Ministerio Fiscal como veremos, admitiendo la existencia de relación sexual consentida, la misma se configura como la única prueba de cargo a considerar, junto la declaración de la menor, que no se asume en su totalidad, como se analizará, tras quedar en evidencia que no existió el acoso u hostigamiento denunciado -que fue el desencadente de este procedimiento- una vez que declararon las dos integradoras sociales que acompañaban esa mañana a la joven, Rita y Covadonga, ya que negaron la denunciada persecución, y estar difuminado el también delito de amenazas, cuya acusación también sería retirada, no siendo posible construir un relato coherente con los datos facilitados por la joven, huérfanos de cualquier corroboración objetiva externa, respecto de la cual no consta en la causa documento fehaciente alguno que acredite indubitadamente su edad, más allá de haber exhibido en el plenario su DNI. No obstante, de su contenido, así como de la falta de precisión en cuanto a los hechos, de la falta de persistencia y coherencia en su relato fundamental, no puede el Tribunal llegar al convencimiento de la realidad íntegra de los hechos que se imputan a Gustavo, de modo particular en lo que hace referencia a la acusación por delito de agresión sexual, en su modalidad de relaciones inconsentidas, respecto de hechos que habrían sucedido, según la acusación, de forma continuada, en un periodo en el que ella contaba ya con 16 años (según el relato de hechos antes de ser corregirlo y con el que se elaboró el escrito de defensa) o en época muy próximo a esa edad, y en todo caso no se vislumbra con total certeza y transparencia que el acusado, joven también, aunque con unos seis años de diferencia, se aprovechara de una situación de especial vulnerabilidad de Zaida.

La especial vulnerabilidad de la víctima es un dato que el legislador toma en consideración para dotar de más reprochabilidad del hecho, en función de la mayor desprotección de la víctima, aumentando la antijuridicidad de la acción, e incrementando en su consecuencia la penalidad a imponer. Esa vulnerabilidad de la víctima, como ha dicho el TS, puede provenir de las distintas circunstancias que describe la ley penal, que abarcan cualquier situación imaginable, al especificarse como la edad, que es la primera fase en el desarrollo vital que produce por sí mismo especial vulnerabilidad, junto a otras circunstancias, que por razón de disminuir los resortes físicos o psíquicos de resistencia, ocasionan precisamente tal vulnerabilidad, "como es la enfermedad o la discapacidad, en realidad una modalidad de enfermedad, pero con contornos propios, dada su permanencia, o cualquier situación, que cierra el círculo de las posibilidades imaginables de especial vulnerabilidad".

Ninguna prueba se ha practicado sobre el particular, pues no basta con que la joven hubiere sido declarada en situación de desamparo y riesgo ante la negativa a volver a su casa con posterioridad a su relación con el acusado, pues ha quedado meridianamente claro y fuera de toda duda, que ello se debió al presunto maltrato sufrido en su casa, y a su mala relación con los progenitores, a los que, por cierto, nadie les ha citado para ser oídos ni en el plenario ni en sede sumarial, y, sin duda, alguna información relevante pudieron haber aportado para el esclarecimiento de los hechos, o de haber sido creída en su plenitud lo manifestado por la menor (en el extremo de "que su madre le obligaba a acostarse con Gustavo"), por su condición de garante, como investigada.

2º.- Hemos declarado probado que, por resolución de 14 de febrero de 2022 (nº 2475/22) de la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia, se declara la situación provisional de desamparo y asunción de la tutela, y se delega la guarda mediante acogimiento residencial por el Director del CEV DIRECCION000 de DIRECCION001, y el 28 de enero de 2022 Zaida había sido declarada en situación de riesgo e ingresada en el citado Centro CEV DIRECCION000, que tuvo apoyo psicológico por su comportamiento, agresividad y ansiedad que le causaban los permanentes conflictos con sus progenitores, protagonizando en el Centro varias incidencias al no regresar al mismo, y requerirse colaboración de la Guardia Civil para su localización y reintegro en el Centro, evidenciándose la existencia de otro joven con el que había entablado amistad íntima tras Gustavo. Ello lo extraemos de la prueba documental aportada por el Ministerio Fiscal con su escrito de calificación, ciertamente concluida la fase de investigación y unido al rollo de sala, pero que recoge las dispersas resoluciones obrantes en la causa, siendo ratificados los distintos informes por sus autores, psicólogas y psicólogos, que desde los distintos Centros de la Administración competente, han trabajado con la menor. Resaltamos el testimonio de Candido, Director del Centro de la Familia y los informes por él suscritos de 29/04/2021 y de 21/03/22 (folio 126 y 130 y ss), donde se evidencia que llevó a cabo varias sesiones, ocho con Zaida, de las cuales 4 se llevaron a cabo conjuntamente con su madre, y así se afirma que a él acuden los padres de la menor y solicitan intervención como psicólogo, llevando a cabo varias sesiones, para reforzar la autoestima, afirmando que la obsesión de la madre con Gustavo le ha supuesto enorme perjuicio a la menor, pues llegó a sacarla del IES para ir de viaje familiar a Alemania, llamándole y diciéndole que se quiere fugar, y según le contó tuvo un noviazgo con Gustavo pero ya no tenía nada, aunque no le preguntó sí había tenido relaciones sexuales. Así como el testimonio de Josefina, psicóloga del Centro con la que se entrevistó la menor igualmente varias veces y miembro de la Comisión de Violencia Sexual, así obra en el acuerdo de 15/03/2022, y plasma sus conclusiones en el informe de valoración de incidencia, obrante al folio 52 y ss del rollo de sala, afirmando que presentaba una sintomatología compatible con el estrés postraumático pero no puede afirmarse que sea por su relación con Gustavo, siendo más compatible el DIRECCION003 por los problemas familiares. Destacando en el plenario María Teresa, pedagoga y directora del Centro de Acogida, que ostentaba la guarda de la menor, que no se activó ningún protocolo de agresión sexual ni de abuso como tal. Y añade que esa mañana llegó nerviosa al Centro, pues había visto al joven cuando llevó a cabo la salida con las educadoras en prácticas, conociendo que había tenido una relación sentimental con el mismo, y según le contó, se sintió forzada a ir a Alemania, pues según le dijo "este chico había tenido una relación con la madre". Que le examinó el móvil y no vio ninguna amenaza, destacando en el informe de 14 de junio de 2022, obrante al folio 100 del rollo de sala, la tendencia a la manipulación y fabulación, así como las fugas protagonizadas, recordando que la llamó desde DIRECCION002 y le dijo que la tenían retenida, y así se plasmó en las diligencias policiales (atestado obrante al folio 128 del rollo de sala), lo que resultó falso, puntualiza; igualmente se afirma, tiende a tener conductas seductoras con el género masculino, baja tolerancia a la frustración con la autoestima dañada, así como también narró las fugas protagonizadas por la menor del Centro, y las excusas dadas por ella que se comprobaron que no eran ciertas.

3º.- Igualmente afirmamos como hecho probado, que el cuadro de DIRECCION003, es compatible con las vivencias sufridas en su domicilio, por esa situación de maltrato, y nos basamos en la declaración de la psicóloga anteriormente citada, Josefina, psicóloga del Servicio Insular de Atención Especializada a la Infancia y la Familia, que igualmente declaró en el plenario, pese a que las peritos propuestas por la acusación, pertenecientes al Gabinete de periciales privado DIRECCION004, lo atribuyeran a los hechos imputados al acusado, pero no consta que se plantearan las citadas peritos judiciales el conflicto intrafamiliar que ha alterado, sin el menor género de duda, la adolescencia de Zaida, y ha determinado su paso por distintos Centros dependientes de la Administración con funciones tuitivas, entre ellos Fiscalía de Menores. Precisamente esta psicóloga, Josefina, que declaró como testigo, aunque consta que ejerció su función profesional y estuvo en contacto con la menor y su problemática, por lo que también lo hizo como perito, plasma sus conclusiones en el informe de 5 de abril de 2022 que el propio Ministerio Fiscal aportó, obrante a los folios 52 y ss del rollo de sala, del que se ratificó, y que iba encaminado de forma específica a transmitir información y valoraciones resultantes del proceso de indagación y valoración, asociados al protocolo de abuso sexual en Acogimiento residencial, para la toma de decisiones considerando el perfil y desarrollo evolutivo de la menor, donde se destaca su inestabilidad emocional, incurriendo en conductas de riesgo y de carácter antisocial, todo ello para justificar la propuesta de su ingreso en un centro altamente especializado, planteándose en el procesamiento de recuerdos traumáticos, la relación afectivosexual con un chico, y en la faceta de educación en "contenidos afectivo-sexuales y relacionales", evidencia el conocimiento de métodos anticonceptivos, y enfermedades de transmisión sexual, con tendencia a asumir un rol sumiso y complaciente en las relaciones afectivo-sexuales", donde igualmente se observa que se ha utilizado toda una batería de pruebas para alcanzar sus conclusiones y la propuesta de plan de trabajo, señalándose entre los objetivos específicos el abordaje terapeútico de los efectos derivados de la situación de desprotección en su entorno familiar. Recogiendo en los antecedentes, que la menor indica que este chico se ha acostado en la cama con ella y verbaliza: "el se pone a besarme, darme abrazos y yo le digo por favor que no haga eso". No ha habido otro tipo de tocamientos ni han mantenido relaciones sexuales. En las conversaciones no se hace alusión a abuso sexual, sino él constantemente le pide una oportunidad para hablar y transmitirle que quiere volver con ella. Afirmando en el plenario que la sintomatología de la joven no se puede vincular de forma general con su relación con Gustavo. Por lo que estimamos que dichas conclusiones, aunque no existió terapia familiar, por su cercanía con la menor, trato diario y abordaje múltiple o de distintos aspectos de su vida, especialmente los problemas intrafamiliares, son más creíbles que las extraídas por las peritos judiciales que no realizaron abordaje familiar alguno, no solo ya en cuanto a la etiología de los trastornos psicológicos que Zaida padece, sino también respecto del grado de madurez en el aspecto sexual. Si bien, en ambos casos se destaca una imagen extremadamente negativa de sí misma con un patrón de exageración. Señalándose igualmente por Josefina en el citado informe, la información facilitada el 15 de diciembre de 2021 por el Equipo de Riesgo del Ayuntamiento de Santa Cruz: "el padre tiene miedo a que la niña lo denuncie por abusos o por malos tratos. Zaida dice que Gustavo la sigue molestando y/o acosándola, desde el equipo de menores comprobaron las conversaciones de whassapp y no era lo que la niña decía. Los últimos mensajes eran previos al viaje a Alemania. La manipulación y la mentira de Zaida son constantes, llegando incluso a decir que Gustavo había llamado a la residencia escolar y tampoco era verdad". "La psicóloga del equipo de riesgo llamó a Gustavo y comprobó que las versiones no coincidían siendo más consistente la que planteaba don Gustavo. Hay una promiscuidad importante en Zaida, marcada por diferentes relaciones de pareja".

4º.- Por tales datos es fundamental abordar su madurez sexual, y no simplemente como hicieron las peritos judiciales, su madurez psicológica general, al afirmar su "baja madurez psicológica" y presentándola, -al ratificarse en su informe pericial, obrante a los folios 194 y ss del rollo perteneciente a la instrucción sumarial, en el que, pese a ser objeto de la pericia, se omiten más datos-, como una niña pequeña, y es que afirman que solo pensaba en cosas de niñas, como una joven con anhelos propios de una niña pequeña, jugar en el parque con las amigas, en los columpios etc.,. Ello no es asumido por el Tribunal, pues si ya se ha señalado las erróneas conclusiones respecto de secuelas o daños psicológicos que presenta la joven Zaida para enlazarlos con los hechos denunciados, tampoco cabe compartir sin más, como acto de fe, la afirmación en el plenario de que no tenía madurez sexual, que era muy niña y tenía comportamientos propio de las niñas, de jugar en el parque y poco más, para concluir que el acusado abusó de una superioridad psicológica a la vez que física y de su especial vulnerabilidad. Zaida, según se extrae de los informes realizados por profesionales, psicólogos y pedagogos, aportados a la causa por el Ministerio Fiscal, era una chica, cuyo comportamiento conflictivo, y situación familiar, en concreto en relación con ambos progenitores, determinó la intervención de los servicios sociales, hasta el punto de ser ingresada en un Centro de atención familiar. Consta en la causa que tuvo relaciones con otro joven,- según el atestado- a cuyo domicilio acudía cuando se escapaba del Centro, tal y como señala la Guardia Civil. No consta manifestación alguna de inferioridad y vulnerabilidad, por especialistas que la han tratado y teniéndola a su cargo muchos meses, tal y como se ha resaltado, más allá de los problemas familiares y ser la relación con los chicos una vía de escape y autofortalecimiento ante la conflictividad familiar. Es más, según señala Candido, director del Centro de Acogida en su informe inicial, la madre comunicó que tenía comportamientos celosos y dependencia emocional, llegando a afirmarle la joven, que tenía un hermano mayor que hacía de su casa un prostíbulo, mientras que la madre informa que es la menor la que quiere separar el matrimonio.

Señala Zaida en el plenario, que conoció a Gustavo en la red, en concreto en un grupo de Instagram con otros chicos y chicas, y, según afirma, lo presenta en su casa, entablando mucha confianza con su madre, -pues deseaba conocer a mi madre, nos dice-, y me dice que es hijo de una amiga suya. En su inicial denuncia afirma que lo conoce por ser hijo de una amiga de su madre. Igualmente, Zaida, a pesar de señalar en su denuncia que tuvo relaciones inconsentidas durante todos meses que estuvo con él de novio (de mayo a noviembre de 2021) afirmando que sí no lo hacían, le insultaba llamándola puta, en el plenario afirma de forma tajante que "solo fue una vez y en su casa, y que su padre cogió y echó al acusado a la calle cuando lo vio". Sin embargo, ello se contradice no solo con el hecho de que en agosto él marchara a Alemania, sino también con el comportamiento ulterior de la propia joven - así se afirma en los mensajes revisados por las psicólogas que la atendían en el Centro-, e ir con los padres a Alemania y pasear con el acusado, e incluso ser el padre - como aclaró Zaida- quien hace una foto a su esposa, a su hija Zaida y al acusado, que se exhibió en el juicio (se aportó por la defensa en su escrito y obra al folio 299), donde aparecen todos sonrientes y se puede apreciar la similitud de edad física de los jóvenes, como lo apreció el Tribunal en el plenario. Pero en ningún momento fue llamado este progenitor, al procedimiento. Como también es inconcebible tal afirmación contenida en la denuncia, con el hecho de no recibir tratamiento médico-ginecológico, a caso preventivo, pese a afirmar, sin ninguna otra prueba, que perdió la virginidad, limitándose a señalar que su madre favorecía las relaciones con el acusado, tampoco sería llamada al procedimiento. Y ello pese a tener la menor cabal conocimiento de las relaciones sexuales, de los anticonceptivos y la existencia de enfermedades de transmisión sexual, según se recoge en el anterior informe citado de 15/12/2021 elaborado por el Equipo de Riesgo e incorporado ulteriormente por la Comisión que valoró el protocolo de abuso sexual, de la que formaba parte Josefina. Por lo que ni era una niña ajena por completo al sexo, ni existían indicadores de vulnerabilidad tales que el acusado, mayor de edad pero próximo a ella por su físico - hasta el punto que le Zaida creía al inicio que tenía 17 años-, pudiera haber abusado. Es más, al examinar los factores de vulnerabilidad, según se desprende del informe de aproximación suscrito por María Teresa , Directora del Centro CEV DIRECCION000, de 14 de junio de 22, al folio 99 del rollo de sala, que igualmente declaró en el plenario, Zaida presentaba inteligencia general dentro del promedio de adolescentes de su edad (verbal y no verbal), y en cuanto al desarrollo emocional, ya se ha señalado las tendencias destacadas.

5º.- Por otro lado, el acusado afirma en su declaración sumarial, asistido de Letrado, cuyo valor es innegable a la luz de la Jurisprudencia (se acogió a su derecho a no declarar a las preguntas de la acusación, pero ello no implica sin más que no pueda ser valorada la declaración prestada en la instrucción de la causa, siempre que esta se haya prestado con todas las garantías. Y así fue. Fueron atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción, ya que se permitió su lectura al Ministerio Fiscal al negarse el acusado a contestar a sus preguntas, y manifestar que solo contestaría a su Letrado, no demorándose al momento de la documental, como objetaba la STS 1105/1998, de modo que se le ofreció dar una explicación al contestar a las preguntas de su defensa, no siendo nada convincente al señalar que "lo dijo porque le dijeron en el Juzgado que así lo dijera y se iba a Alemania", y así se recoge en su declaración sumarial <>. Por lo que ante tan vaga explicación, en el cambio de criterio, ya que ahora afirma que no tuvo relaciones sexuales, estimamos más creíble lo manifestado en sede judicial asistido de Letrado. De hecho en su escrito de defensa las admite, si bien, como consecuencia de la errónea datación por las acusaciones lo eran con una joven de con 16 años cumplidos. Validez que igualmente extraemos de la STS 309/2024, de 11 de abril, la copiosa doctrina jurisprudencial que se cita en ella, y es que "el derecho al silencio es un derecho de uso actual que no tiene efecto retroactivo".

6º.- Aunque efectivamente es reiterada la doctrina constitucional y jurisprudencial en orden a considerar la validez del testimonio de la víctima como prueba apta para superar la presunción de inocencia, e incluso se han venido sentando criterios de ponderación para valorar su credibilidad (reiteración, ausencia de elementos de duda subjetivos o concurrencia de elementos de corroboración), en las circunstancias expresadas anteriormente (1º), esta declaración incriminatoria carece de las condiciones suficientes para dar fundamento, con las garantías requeridas, a una sentencia condenatoria en los términos solicitados por una agresión sexual continuada a menor de 16 años, en cuanto que no está acreditado que dichas relación sexual, finalmente individualizada por la joven, hubiera sido sin su consentimiento.

Es relevante recordar que esta clase de testimonios deben ser valorados también con cautela, en especial cuando constituyen la única prueba directa de cargo, por más que su utilización sea también una necesidad derivada del propio desarrollo ejecutivo de algunos delitos que, por su peculiaridad o por las precauciones del sujeto activo, no suelen ser cometidos en presencia de testigos u otras pruebas directas. Como expone la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 7 de febrero de 2019, la gravedad del hecho, la dificultad probatoria, o la existencia de postulados, que aunque más o menos difundidos, son más emotivos que racionales, no pueden erigirse en crieterio de decisión de la sentencia penal.

Además de todo ello, en nuestro sistema probatorio no existen reglas de valoración tasadas, de forma que la existencia de un testimonio de cargo en concurrencia con alguno o algunos de los repetidos factores, invariablemente no conduce a un pronunciamiento de condena, puesto que la existencia de otros condicionamientos probatorios puede, en último término, quebrar la convicción del tribunal sentenciador, planteando alguna duda razonable sobre el juicio de culpabilidad del acusado, como así sucede en el presente proceso.

En suma, más allá de lo reconocido por el acusado en sede sumarial, existen insuficiencias probatorias que impiden que el pronunciamiento de condena se funde en un juicio de certeza, situación de duda que favorece al encausado y que lleva, como veremos, a dictar un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos declarados probados.-

Los hecho declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración a una menor de dieciséis años del art. 181.1 y 2 en relación con el art. 178 (abuso de superioridad y vulnerabilidad) en continuidad delictiva del art. 74 C.P., ni de un delito de abusos sexuales con menor de dieciséis años de los art 181 y 183 del C.P. redacción dada por LO 1/2015 al concurrir la exención del art. 183 quater.

Tampoco lo son de los delitos de acoso del art. 172 ter y amenazas leves del art. 171.7 C.P. al haberse retirado la acusación respecto de los mismos.

Efectivamente, todo lo expuesto anteriormente, y partiendo de que no está acreditado que Zaida no consintiera en tener relaciones sexuales con Gustavo, nos conduce a abordar el tema del error y de la madurez sexual para consentir las relaciones sexuales por la joven.

A) Respecto del error.-

La doctrina sobre el mismo, como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por el TS, como nos recuerda la STS 4/05/2017, con cita de una doctrina consolidada. Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP) , sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP) . El delito por el que se formula acusación por el Fiscal, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal en su inicial escrito de calificación provisional, asigna a Zaida, al partir de la fecha de nacimiento errónea, una edad de 16 años, lo que rectifica al inicio del juicio oral para centrar los hechos en los meses a partir de marzo de 2021, siendo así que en NUM003 de 2021 cumplía la joven 16 años, y a la vista de las fotografías aportadas por la propia acusación particular (y la anteriormente señalada cuando se encontraban en Alemania), estamos lejos de una persona con rasgos aniñados, y además de estar plenamente desarrollada físicamente con madurez en el aspecto sexual, como se ha señalado, con conocimientos sobre sexualidad, métodos anticonceptivos, enfermedades de transmisión etc. Siendo de una edad próxima a las 16 años que cumpliría ese NUM003 de 2021.

Pero es que el acusado lo que afirma, es que desconocía que las relaciones sexuales con menores de 16 años eran delictivas. En consecuencia, estas alegaciones giran sobre aspectos subjetivos del autor del hecho que le llevan a actuar como lo hizo, bajo la creencia de que su proceder era correcto, o no era inadecuado, o ignorando que era incorrecto desde el punto de vista de lo que pertenece al ordenamiento jurídico. Pero al movernos en un terreno interno del autor estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar "desde fuera" si podría ser cierta esa creencia errónea o ignorancia de que su actuar era ilícito, para insistirle a la joven y obtener así el consentimiento para practicar el sexo. Y la doctrina de la Sala Segunda, aunque se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños, este no es el caso, pues no se trata de una niña, ni él es, o era, un adulto pleno. Y así, aunque el TS ha llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural, pues es evidente, como ha señalado el TS, que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría, -como se ha dicho "el daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor"-. También ha aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre). O como ocurre en este caso, se encuentra en edad próxima y a caballo entre la mayoría y minoría de los 16 años. Ello nos lleva a considerar que estimar relevante el error de prohibición en este caso se presenta con mucha dificultad, pues su admisión supondría - en palabras del TS- una especie de no querer conocer la obviedad de ilicitud de los actos sometidos a enjuiciamiento, algo que es evidente y notorio en la realidad actual, y es quizás lo que ha justificado el cambio de declaración del acusado en el plenario a contestar a su defensa que no tuvo relaciones sexuales. Por lo que no le damos la trascendencia pretendida.

B) Respecto del grado de madurez sexual, aplicación de la eximente del art. 183 quater, proximidad de edad y madurez.-

Ya el Ministerio Fiscal vislumbró en sede sumarial el 14 de marzo de 2022, en su informe de esa fecha obrante al f. 104, a raíz del intento del enjuiciamiento rápido, el tema, y solicitó, junto al examen psicológico de la joven sobre su madurez para mantener relaciones sexuales siendo menor de 16 años que se le ofreciera al acusado (" si estaba dispuesto"), y a fin de valorar asimismo el grado de madurez a los efectos del art. 183 quater. El acusado, mostró su conformidad, según obra al folio 11, el mismo día 14 de marzo de 202, pero nunca se llevó a cabo, pues nunca se interesó del IML el dictamen sobre su juicio madurativo. Pero tal grado madurativo se extrae de forma aproximada por el Tribunal de la prueba practicada, y en concreto de su comportamiento y respuestas en el plenario, y el Tribunal no aprecia tal inferioridad de Zaida con el acusado, presentando ésta una madurez mental superior a su edad cronológica fuese la que fuese en el momento de los hechos.

Por ello el Tribunal, a la vista de toda la prueba expuesta y valorada, estima la aplicación del artículo 183 quater CP. Y es que a la vista de la edad del acusado, y su imagen y presencia física observada por el Tribunal en sala, estimamos aplicable la excusa absolutoria del art. 183 quater C.P. Como se ha dicho, no consta acreditado que en las relaciones sexuales mediara violencia, intimidación, ni abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, estimando acreditado, por las razones anteriormente expuestas, que Zaida consintió libremente en tener relaciones sexuales con el acusado, y la diferencia de edad era de 6 años, si bien la joven creía que Gustavo tenía 17 años, pues así se lo dijo éste, y ello es ciertamente plausible, a la vista de las imágenes fotográficas aportadas y su observación directa en sala, sin que ello supongo un vicio que anule su consentimiento, pues las relaciones sentimentales de noviazgo se prolongaron con él durante varios meses, durante los cuales se conocieron y se relacionaron.

Pues bien, con respecto a la aplicación del art. 183 quater, decir que la doctrina señala sobre este precepto que el artículo 183 quater, incorporado al Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, no aparecía en la primera versión del Anteproyecto, la de 2012. Se incorporó en la segunda y definitiva versión, la de 2013, de donde pasó literalmente al Proyecto y, por último, a la nueva Ley Orgánica. Se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. Insiste el TS en considerar que el propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Se fijan pues dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios, y así dice el Supremo, que "se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso". Es interesante el supuesto abordado en la STS nº 782/2016, de 19 de octubre que contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14 años, respectivamente, con una modificación legislativa que afectó a la edad para consentir. Desde esta perspectiva, se puede leer, "estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual". "Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad".

Así, como recuerda la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, el fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso, y es que el art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes). Y dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores". Incluso propugna la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación. Además se ha de partir, como se ha señalado que no consta plenamente acreditado que Zaida mostrase su oposición, expresa o tácita a dicha relación sexual. Y que conforme los dictámenes obrantes en las actuaciones, ostentaba un grado de madurez significativo, sin que podamos presumir, en contra del acusado, que el mismo era superdesrrollado respecto del Zaida, al tratarse de un joven sin estudios.

En lo que hace referencia a lo expuesto por Zaida en su denuncia - ya hemos dicho que los cambios o fluctuaciones con sus ulteriores relatos fueron varios- de que no consintió a tener relación sexual con Gustavo, sino que fue la insistencia de este, llegándola a llamar puta y verse presionada por su propia madre, es negado por Gustavo, pues mantiene que las relaciones sexuales fueron consentidas. Por el contenido de la declaración de la menor, tales expresiones no pueden estimarse que conllevaran la intencionalidad amenazante con causarle un mal inmediato, real y posible caso de no consentir. El acusado negó no solo el acoso y las amenazas ulteriores, por las que se retiró acusación, sino que reconoció que las relaciones fueran consentidas. Lo cierto es que la declaración testifical de Zaida no cuenta con la suficiente contundencia como para erigirse en prueba de cargo única, suficiente para enervar la presunción de inocencia, tal y como se ha expuesto en el fundamento anterior. Todo ello teniendo en cuenta que ni siquiera se llegan a ubicar temporalmente los momentos o situaciones en que tales expresiones habrían sido vertidas, o el único momento, según la menor, cuando incluso se encontraba en casa de los padres y con ellos presentes. La ausencia de credibilidad subjtiva es evidente, y no existen dato objetivo corroborador de esa amenaza o vis moral, pues ni tan siquiera se ha traído a los padres de la menor, que según ella estaban en la casa, para corroborar tales extremos. Las únicas corroboraciones las constituyen sus propios comentarios, pasado un tiempo y tras denunciar por acoso a Gustavo, una vez que cortaron la relación sentimental, y lógicamente las mismas no alcanzan ninguna credibilidad al no ser espontáneas y cohetáneas o inmediatas a los hechos, así como estar mediatizadas por esa finalidad contenida en la propia denuncia de acoso y voluntad de dar por finalizada esa relación sentimental.

TERCERO.- En suma, esta insuficiencia probatoria del delito de agresión sexual impide el pronunciamiento de condena, debiendo operar la presunción de inocencia, que lleva a que se deba dictar un pronunciamiento absolutorio respecto del mismo así como respecto del de abuso sexual con menor de dieciseis años al concurrir la excusa absolutoria analizada, y todo ello con la correspondiente declaración de oficio de las costas causadas.

Igualmente, procederá dejar sin efecto las medidas cautelares acordadas en la causa, prohibiciones de aproximación y de comunicación.