Sentencia Penal 320/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 144/2023 de 25 de abril del 2024

Primero.- Las defensas de los acusados plantearon diversas cuestiones previas que deben ser abordadas antes que la valoración de la prueba practicada y su calificación.

La defensa de Balbino, alegando el principio ne bis in idem,sostiene que no deberían ser objeto de enjuiciamiento en este proceso los hechos relativos al presunto delito contra la salud pública, porque son objeto también de otro proceso. Sin embargo, no consta tal coincidencia de objetos entre los procesos, y por el contrario en los documentos aportados por la propia defensa se advierte que aquel proceso se contrae a un presunto delito de homicidio y no se menciona un delito contra la salud pública.

La defensa de Alberto alegó que se produce indefensión por no estar en este proceso otras personas como acusadas o como testigos. Pero la ausencia de esas personas no puede ser óbice para la celebración del juicio, ya que esa ausencia se debe a que no han podido ser localizadas. El juicio debe celebrarse con los elementos de los que se dispone, sin perjuicio de que la carencia de otros elementos pueda ser valorada para determinar la suficiencia de las pruebas practicadas.

Y se plantearon como cuestiones previas las peticiones de que se declaren nulas diversas resoluciones judiciales, y las actuaciones de ellas derivadas; por su complejidad merecen un tratamiento diferenciado.

Segundo.- Se solicita, en primer lugar, la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas.

Sin embargo, este tribunal no aprecia razón alguna para considerar nula esa diligencia. La declaración de la testigo protegida, más las vigilancias y seguimientos realizados por fuerzas policiales, constituían indicios sólidos acerca de la posible existencia de un grupo de personas, de las cuales solo algunas estaban identificadas, que procuraban la venida a España de chicas colombianas a las que, contra lo que les habían anunciado, obligaban a ejercer la prostitución, y utilizaban para proporcionar sustancias estupefacientes a los clientes de esos servicios. Según había narrado la testigo protegida, los presuntos delitos se cometían mediante la colaboración de varias personas a lo largo de todo el proceso y en diversos lugares, pero la testigo solamente había proporcionado una identidad incompleta de alguna de ellas, y de otras no conocía ningún dato. Las vigilancias y seguimientos permitieron identificar a una parte de los integrantes del supuesto grupo criminal (con algún error que posteriormente se constató), pero no se había localizado ni identificado a otros, por lo que era razonable, útil, justificada y proporcional la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas que realizaran los investigados que sí estaban identificados.

Tercero.- En cuanto a la colocación de aparatos para la captación y grabación del sonido en el vehículo Kia Carens con matrícula NUM018, se trata de una diligencia de investigación prevista en los arts. 588 quater a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La regulación legal en esta materia no es equiparable a la de las intervenciones telefónicas; es más restrictiva, y ha sido objeto de interpretación por parte del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tal como han expuesto tanto el Ministerio Fiscal como las defensas.

El art. 588 quater b. de la LECrim establece los presupuestos exigibles para que sea lícita la intervención, de la siguiente manera:

"Presupuestos.

1. La utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación.

2. Solo podrá autorizarse cuando concurran los requisitos siguientes:

a) Que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos:

1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

3.º Delitos de terrorismo.

b) Que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor."

En el presente caso había indicios de la comisión de un delito doloso muy grave, castigado con pena de prisión superior a tres años. Y la escucha y grabación de las conversaciones que se produjeran en el coche podría aportar datos esenciales y de relevancia probatoria, pues esas escuchas servirían para identificar a los miembros del supuesto grupo criminal, así como para recabar pruebas del delito, y hasta ese momento las vigilancias e intervenciones telefónicas no habían proporcionado ni la información ni las pruebas.

Ahora bien, es palmario que no se cumplía el requisito de que la finalidad de la intervención fuese acceder a "comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación". La lectura del oficio policial solicitando autorización para la sonorización del vehículo (especialmente, folio 153 de las actuaciones), así como la lectura del Auto autorizante, de fecha 28-10-2022 (folios 196-197), y la declaración en juicio del instructor del atestado policial (Mosso d'Esquadra con TIP NUM019) revelan que el motivo de la sonorización fue que las anteriores diligencias de investigación habían resultado infructuosas, y no que existiera una previsión de que los investigados fuesen a celebrar encuentros en el vehículo; más concretamente, se pretendía poder escuchar las conversaciones telefónicas de los investigados, para lo cual la intervención telefónica no había dado resultado porque aparentemente utilizaban otras aplicaciones que no eran susceptibles de escucha y grabación. Por lo tanto, se utilizó la sonorización como un medio de investigación más, sobre todo como sustitutivo de la intervención telefónica, y no con el carácter especial y restrictivo que el legislador ha impuesto. Al respecto, es especialmente significativo que en el auto autorizante no existe ni una sola mención a encuentros; es más, solamente se citan artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referentes a utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización (art. 588.quinquies-b) y a principios generales de medidas de investigación (art. 588 bis-a), con lo cual queda claro que la juez instructora no tuvo en cuenta la normativa específica que debía aplicarse, ni valoró si existían indicios de que se fueran a producir encuentros de la clase que la ley permite someter a escucha.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 718/2020, de 28 de diciembre, interpreta la normativa que aquí nos ocupa, y lo hace resaltando la necesidad de atenerse a los límites que el legislador ha impuesto:

"La utilización de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de las comunicaciones orales y, en su caso, para la obtención de imágenes en el domicilio del investigado no es una prueba más. No puede ser contemplada por el Juez instructor como una medida de injerencia susceptible de ser acordada con los mismos presupuestos de legitimidad con los que se adoptan otras medidas de investigación tecnológica en el proceso penal."

En el presente caso no existía previsión de encuentros concretos. No es un "encuentro" la utilización de un coche por parte de dos personas que están unidas por una relación sentimental y conviven; sería absurdo sostener que cuando salen de su hogar y suben al coche están llevando a cabo un encuentro. Y, según lo narrado por los agentes en el juicio, solamente en una ocasión dos personas cuya identidad se ignora subieron al vehículo y se desplazaron junto con los investigados, sin que se sepa quiénes eran esas persona, qué relación tenían con los investigados, ni qué estaban haciendo, por lo que ese episodio era totalmente insuficiente para justificar la sonorización de un vehículo que, además, era el vehículo utilizado por la familia, incluidos los hijos menores de los investigados, lo que supone una importante afectación a la intimidad.

Además de no existir justificación para la sonorización del vehículo, el Auto que la autorizó incurrió en otra infracción al establecer para la medida un periodo de tiempo de un mes. Según la STS nº 718/2020 de 28 de diciembre:

"La falta de fijación de un plazo acotado de duración de la medida no puede ser interpretada como una invitación a decisiones jurisdiccionales con términos temporales abiertos y susceptibles de sucesivas prórrogas. En la determinación de su plazo de vigencia no cabe una integración analógica con lo dispuesto para otras diligencias invasivas del derecho de intimidad, respecto de las cuales el legislador sí ha considerado conveniente la fijación de un límite temporal expreso. Para la legitimidad de una diligencia de investigación de tanta incidencia en el espacio ciudadano de exclusión de terceros, es indispensable que la resolución habilitante no pierda de vista el significado constitucional de la medida que autoriza el art. 588 quater a) de la LECrim , que no es otro que permitir la grabación de conversaciones -excepcionalmente, con inclusión de imágenes- que sea previsible van a producirse en un encuentro concreto entre los investigados... La solicitud de los agentes de policía sólo puede ser aceptada cuando contiene y describe, con el grado de precisión que permita el estado de la investigación, uno o varios encuentros de los investigados entre sí o con terceras personas que puedan resultar determinantes para el esclarecimiento del hecho. Sólo así podrá razonarse la proporcionalidad, la necesidad y la excepcionalidad de la medida.

La instalación de dispositivos de grabación de sonido e imágenes -en el caso presente, sólo de sonido- no puede autorizarse por "...un término de treinta días naturales, pasados los cuales cesará la misma, de no comprobarse o descubrirse los hechos que se investigan, salvo que sea necesaria su prórroga, previa solicitud motivada a tal efecto". Ya hemos apuntado supra cómo esa referencia cronológica no puede tomarse prestada de la previsión legislativa para otro tipo de diligencias. De hecho, si se actúa conforme a ese criterio de integración, la vulneración constitucional se hace mucho más evidente."

En el Auto de fecha 28-10-2022 no se explica por qué la medida se autoriza para un plazo de un mes; una medida tan invasiva de la intimidad, y que el legislador ha querido someter a una estricta limitación, hubiera exigido señalar un plazo lo más breve posible (sin perjuicio de que pudieran acordarse prórrogas), y más todavía cuando se sospechaba que se estaba cometiendo un delito al que debería ponerse fin lo antes posible.

También infringe el mencionado Auto el art. 588 quater c:

"Contenido de la resolución judicial.

La resolución judicial que autorice la medida deberá contener, además de las exigencias reguladas en el artículo 588 bis c, una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia."

El Auto de fecha 28-10-2022 no contiene ninguna mención a los encuentros que van a ser sometidos a vigilancia; se limita a decir que el vehículo está siendo utilizado por la investigada Sra. Camila y su pareja, pero ello no equivale a designar encuentros que serán objeto de la vigilancia.

El Ministerio Fiscal ha invocado, para defender una interpretación menos rigurosa de los arts. 588 quater a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 99/2021, de 10 de mayo, que deniega el amparo en un supuesto en el que se habían colocado dispositivos de escucha en un coche, por un periodo previsto inicialmente de tres meses. Pero esa Sentencia no ha de tener en este caso la relevancia que el Ministerio Fiscal le ha otorgado, por varias razones.

La primera, de carácter general y básico, es que no le corresponde al Tribunal Constitucional la competencia para la interpretación de las leyes; esa función le corresponde al Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil español). El Tribunal Constitucional puede valorar si una norma es acorde a la Constitución, o si una determinada interpretación que se esté realizando es acorde con las normas y principios constitucionales, pero el Tribunal Constitucional no define cuál es la interpretación correcta de una norma. Por ello, en su Sentencia nº 99/2021 el Tribunal Constitucional afirma que la interpretación que se le estaba sometiendo a examen no era contraria a la Constitución, pero eso no significa que sea la interpretación correcta.

Una segunda razón por la que la STC nº 99/2021 no puede servirnos de guía en el presente caso es porque el propio Tribunal Constitucional afirma que en esa sentencia está realizando un pronunciamiento excepcional:

"De todos los factores que delimitan la medida enjuiciada, la fijación de un plazo de tres meses por las resoluciones judiciales, constituye, sin duda, el elemento más perturbador a fin de valorar su proporcionalidad. Sin embargo, no puede perderse de vista que la intervención estuvo operativa poco más de un mes, al alzarse la misma una vez fueron detenidas las personas investigadas con anterioridad al vencimiento del plazo inicial señalado. Ese dato, junto con las circunstancias antes referidas determinantes de la menor intensidad de la injerencia, señaladamente las relativas al lugar y personas investigadas, nos lleva a avalar, excepcionalmente, la proporcionalidad de la misma."

Y la tercera razón por la que el Auto de 28-10-2022 no puede respaldarse mediante la STC 99/2021 radica en las importantes diferencias entre los casos tratados. El Tribunal Constitucional destaca, como menciona en el párrafo que se acaba de reproducir, que en el caso sometido a su enjuiciamiento el vehículo objeto de sonorización solamente se utilizaba para la comisión de delitos, lo que reducía en gran medida la afectación del derecho a la intimidad e incrementaba la proporcionalidad de la medida, mientras que en el caso que aquí nos ocupa era el vehículo familiar. Y destaca también el Tribunal Constitucional que, aunque el plazo inicial de la medida era de tres meses, solamente se prolongó durante algo más de un mes; de forma muy distinta a lo que ocurrió en el presente caso, en que la sonorización se prolongó durante casi cinco meses.

Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que la autorización conferida por el Auto de fecha 28-10-2022 para la captación y grabación de sonidos en el vehículo con matrícula NUM018 no estaba amparada por lo dispuesto en los arts. 588 quater a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y vulneró el derecho constitucional de los acusados Camila y Ignacio a la intimidad, por lo que, de acuerdo con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es nula de pleno derecho, y los resultados de esas diligencias no pueden producir efectos en este proceso.

Cuarto.- Con base igualmente en el art. 11.1 LOPJ, las sucesivas prórrogas de la autorización otorgada por el Auto de 28-10-2022 son también nulas, por derivar de diligencias anteriores nulas. Son así nulos los autos de fechas 28-11-2022, 29-11-2022, 30-1-2023, y 3-3-2023.

Además, concurren en esos autos posteriores los mismos defectos que en el primero: falta de identificación de los encuentros que serán objeto de vigilancia, falta de cita de los preceptos legales concretos aplicables, y falta de justificación del plazo de duración de la medida.

Quinto.- La defensa de Balbino planteó la nulidad de la autorización para la instalación, en el vehículo antes reseñado, de un dispositivo de seguimiento y localización.

El art. 588 quinquies b. LECrim permite autorizar la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización. Pero solamente cuando "concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada", cosa que no se aprecia en el presente caso. Cuando se dictó el Auto de 28-10-2022 no había motivos para la geolocalización del vehículo, ya que se había visto que era utilizado por la investigada y su familia, pero no podían tenerse fundadas expectativas de que la geolocalización permitiera conocer datos relevantes u obtener pruebas que no se podrían obtener por otros medios. Obsérvese que el Auto se limita a decir que ese vehículo es utilizado por la investigada y su pareja.

La geolocalización comporta una afectación del derecho a la intimidad, aunque lo sea en menor medida que otras diligencias de investigación. Si no existen suficientes razones para esa injerencia, la diligencia debe considerarse nula ( art. 11.1 LOPJ) , y lo serán también sus prórrogas, como ya se ha razonado para la sonorización del vehículo.

Sexto.- En cuanto a las diligencias de entrada y registro en diversos domicilios, si se prescinde, como así debe ser por su nulidad, del resultado de la sonorización del vehículo no había justificación para la entrada y registro en las viviendas sitas en la DIRECCION001, de DIRECCION002; DIRECCION003, de DIRECCION004; y DIRECCION005 de DIRECCION004. Esos eran los domicilios, respectivamente, de Balbino, Alberto y Ángel Daniel, a los que no se habría vinculado suficientemente con los hechos investigados si no se hubiera llevado a cabo la sonorización del vehículo tantas veces mencionado. La nulidad de esa sonorización comporta la nulidad de las diligencias derivadas ( art. 11.1 LOPJ) .

No es nula la entrada y registro en el domicilio de Camila y Ignacio. Ambos acusados habían sido denunciados por la testigo protegida como los dirigentes del supuesto grupo criminal, y habían sido vistos acudiendo al local donde se desarrollaba la actividad, por lo que era razonable la expectativa de que en su domicilio pudieran hallarse documentos de trascendencia para la investigación y prueba de los hechos, tanto documentos contractuales (como el contrato de arrendamiento del local, efectivamente hallado en ese domicilio) como documentos que reflejaran la ilícita actividad (documentos bancarios, contabilidad, agendas de contactos, etc.).

Séptimo.- En cuanto a la valoración de la prueba, para una mayor claridad es preferible utilizar una sistemática correlativa con los delitos por los que se formula acusación.

La acusación por el delito contra la salud pública se basa en tres elementos de prueba: la declaración de la testigo protegida, los resultados de la sonorización del vehículo, y los resultados de las entradas y registros.

La testigo protegida declaró en el juicio que la acusada Camila le indicó que si un cliente quería cocaína la avisaran. Esta declaración coincide con lo expuesto anteriormente por la misma testigo, y resulta plenamente creíble e incluso lógica, pues es habitual que en los lugares donde se ejerce la prostitución también se suministren sustancias estupefacientes a los clientes que lo soliciten. No se adivina por qué razón la testigo se habría inventado esta acusación, que en nada la favorece.

La posible prueba derivada de la sonorización del vehículo es inutilizable por su nulidad. Y lo mismo ocurre con lo obtenido en las entradas y registros de los domicilios, cuya nulidad ya se ha razonado; en el único domicilio cuya entrada y registro fue lícita no se halló nada relativo a un posible delito contra la salud pública.

Tenemos así que el único hecho probado que podría ser constitutivo de un delito contra la salud pública sería el intento de venta de sustancias estupefacientes a los clientes del prostíbulo. Pero este hecho no aparece en el escrito de acusación, y en consecuencia el principio acusatorio impide que pueda haber una condena. Además, la testigo protegida no concretó cuál de los acusados le dijo que se suministrarían sustancias estupefacientes a los clientes que las pidieran; no conociéndose la concreta autoría del hecho no sería posible una condena.

Octavo.- La acusación por delito de pertenencia a grupo criminal está referida al delito contra la salud pública. Dado que la sentencia es absolutoria respecto al delito contra la salud pública, no puede haber condena por integrar un grupo criminal dedicado a cometer ese delito.

Noveno.- El abordaje de las acusaciones por delitos de inmigración ilegal, trata de seres humanos, y determinación y explotación de la prostitución, exige analizar la eficacia probatoria de la declaración testifical de la testigo protegida.

La declaración de la víctima de un delito puede ser suficiente para fundar una sentencia condenatoria, enervando la presunción de inocencia, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, SSTS 2/2021 de 13 de enero, 211/2017 de 29 de marzo, 299/2016 de 11 de abril, 269/2014 de 20 de marzo, y 584/2014 de 17 de junio), doctrina homologada por el Tribunal Constitucional (por ejemplo, sentencias 126/2010 de 29 de noviembre, 258/2007 de 18 de diciembre, y 16/2000 de 16 de enero). Pero es cierto que esa declaración debe ser valorada con especial cuidado, dado que es el elemento incriminatorio fundamental, conforme a los criterios o parámetros (que no estrictos requisitos, como matiza la jurisprudencia) que permitan dotarla o no de la suficiente credibilidad como para sustentar en ella la condena, frente a las negativas del denunciado. Tales criterios son, resumidamente:

a) la ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, la inexistencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva. Especialmente deberán valorarse las relaciones entre acusador y acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración acusatoria de la aptitud necesaria para generar certidumbre

b) la verosimilitud del testimonio, basada en la lógica y en el apoyo en otros datos que constituyan corroboraciones periféricas de carácter objetivo

c) la persistencia en la incriminación, persistencia que no solamente es necesaria para que la declaración sea fiable sino que es asimismo necesaria para que el acusado pueda cuestionarla, sin verse sorprendido por una declaración en juicio que sea distinta de lo anteriormente manifestado por el acusador.

Conviene dejar claro, por lo que seguidamente se analizará, que nada impide que pueda otorgarse valor probatorio a una parte de la declaración de un testigo y no otorgar ese mismo valor a otra parte de la declaración. Es de una lógica elemental que una persona puede, dentro de una misma narración, declarar cosas ciertas y otras inciertas; por ello hace ya mucho tiempo que se cuestionó y arrumbó el viejo brocardo latino "falsus in uno falsus in omnibus",y esa idea ha sido ya explicitada en la jurisprudencia (en este sentido, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo nº 651/2015 de 3 de noviembre).

En la declaración de la testigo protegida ha habido afirmaciones que cuentan con corroboración externa, y otras que no. Y afirmaciones que son coherentes, lógicas y conformes a las máximas de experiencia, y otras que no lo son. Por ello es forzoso ir desgranando el contenido de esa declaración.

Dado que alguna de las defensas ha cuestionado la credibilidad de la testigo protegida porque podría estar buscando obtener los beneficios legales resultantes de la situación de víctima del delito de trata de seres humanos, hay que dejar constancia de que la testigo protegida no parece haber obtenido beneficio alguno, pues sigue estando en situación irregular en España. Además, ha rechazado reiteradamente el Tribunal Supremo este tipo de argumentos; por ejemplo, en la STS 224/2022 de 9 de marzo se dice:

"En segundo lugar, en cuanto a los expedientes de extranjería, el hecho de que las testigos protegidas se hubieran acogido a determinados beneficios previstos legalmente para personas que se encontraran en su situación personal, no impide valorar su testimonio. Resultaría contradictorio y absurdo que quienes se acojan a unos determinados beneficios alegando una determinada situación, vieran desestimada su alegación precisamente por pretender con ella acogerse al beneficio. La fiabilidad del testimonio no se puede hacer depender de ese aspecto. Aun partiendo de que efectivamente hubieran obtenido beneficios, como ha manifestado alguna de ellas, sus declaraciones en la causa penal han de valorarse, como aquí se hace, dentro del conjunto del cuadro probatorio. Es irrelevante a estos efectos, por lo tanto, si se han acogido o no a los beneficios legales."

Décimo.- El sello de entrada en España en el pasaporte de la testigo protegida, y el billete de avión, obrantes en la pieza separada y reproducidos en los folios 1283 y 1284 de las actuaciones, acreditan la llegada a España el día 9-6-2022. No hay ninguna razón para desconfiar de lo narrado por la testigo respecto a cómo llegó a Barcelona; es más, la testigo explica que realizó el viaje en compañía de otras dos chicas sin que nadie las acompañara, y por lo tanto sin estar sujetas a coacción o vigilancia.

El ejercicio de la prostitución en la DIRECCION000, de Barcelona, está acreditado por la declaración de la testigo protegida, y corroborado por la testigo Gloria, por las tarjetas reproducidas en el folio 1287 de las actuaciones, y por las vigilancias policiales.

El papel dirigente de la acusada Camila resulta igualmente de la declaración de la testigo protegida, corroborada por: i) el hecho de que el contrato de arrendamiento del inmueble estaba en la vivienda de la acusada, ii) la fotografía aportada por la testigo protegida (folio 1285), que muestra a la acusada; iii) la presencia de la acusada en el local, según las vigilancias policiales; y iv) los mensajes cruzados entre la acusada y la testigo protegida (folios 1289 a 1291), en los que la acusada le reclama dinero, le descuenta unos abonos, y le dice que es una "malagradecida".

Está acreditado que Camila habló con la testigo protegida para que esta viniera a España, y le pagó el billete de avión. Así lo ha declarado la testigo protegida, y los mensajes de "WhatsApp" lo corroboran plenamente. En esos mensajes la acusada reclama un dinero, por "mi plata de los pasajes", dinero que se especifica según se puede ver en el folio 1289 vuelto, y coincide con lo narrado por la testigo, incluso en la reclamación del precio de unos zapatos. Hay, en la cuenta de la supuesta deuda, unos abonos que coinciden con la explicación de la testigo acerca de que la acusada, o la persona que trabajaba para ella, se quedaba el dinero de los servicios sexuales prestados, para descontarlo de la deuda por el viaje.

Decimoprimero.- No ha quedado suficientemente acreditado que la testigo protegida fuese engañada respecto al trabajo que realizaría en España; y tampoco respecto a las condiciones en las que ejerció la prostitución.

La testigo protegida sostiene que Camila le dijo que trabajaría como niñera. Pero esa afirmación no cuenta con ninguna corroboración, y por el contrario hay varios indicios que no casan con esa manifestación. Por un lado, resulta que el contacto para venir a España se realizó mediante una amiga de la testigo, llamada Edurne, y sería extraño que una amiga la engañara en ese aspecto (no podía existir desconocimiento en Edurne, ya que la testigo protegida afirma que incluso iba por el local donde se ejercía la prostitución). Es más, la testigo protegida afirma que ella continuó siendo amiga de Edurne y hablando con ella, lo cual es totalmente incompatible con la idea de que Edurne la había engañado en algo tan relevante y grave. Por otra parte, en uno de los mensajes Camila le dice a la testigo protegida "me parece de mal gusto que encima que me rogaste para venir te atrevas a bloquearme", y en otro la llama "malagradecida"; esas expresiones no encajan con alguien que se dirige a otra persona a la que ha engañado y explotado.

En cuanto a las condiciones en que la testigo protegida ejercía la prostitución, no podemos tener por acreditado que estuviera encerrada y coaccionada. Respecto al encierro, en el escrito de acusación se dice que la testigo protegida podía salir a una plaza que estaba a escasos metros del local, lo cual coincide con lo declarado por la testigo en el juicio. Es también significativo que cuando la testigo protegida quiso marcharse, lo hizo. Por último, los mensajes que se acaban de mencionar son incompatibles con una situación de retención forzosa; en conjunto, se observa que la acusada no reprocha a la testigo protegida haberse marchado, ni la conmina a no explicar lo ocurrido; solamente le reclama un dinero que la acusada parece estar convenida de poder reclamar.

También resulta extraño que, si estaba encerrada y coaccionada, la testigo protegida tuviera su teléfono, al menos durante unos días, según ella manifiesta; y que hiciera salidas para atender a clientes, según declaró en el atestado policial (en el juicio dijo que se hacían salidas, pero no recordaba si ella las hizo).

Por último, la testigo Gloria ha declarado que ella ejercía la prostitución libremente, y las demás chicas que había en el local también.

Todo lo anterior arroja dudas sobre la existencia de una coacción que impidiera a la testigo protegida abandonar el local. Cuestión distinta es que ella se sintiera obligada a permanecer allí, por encontrarse ilegalmente en un país extranjero, en el que no conocía a nadie, y tener una deuda frente a las personas que le exigían que realizase servicios sexuales. Los informes de la médico forense y de la psicóloga, ratificados y explicados en el juicio, revelan que la testigo protegida sufre estrés postraumático que no deriva de trastornos anteriores y que encaja con una situación de ejercicio de la prostitución no querida por la persona y en condiciones contrarias a su voluntad; la intensidad de ese trastorno, así como el estado psíquico que se refleja en los primeros informes médicos, corroboran y encajan con una situación como la que se acaba de exponer, pero no con una situación de extremo sometimiento a condiciones tan degradantes como las que sostiene el Ministerio Fiscal.

Decimosegundo.- El art. 318 bis.1 del Código Penal establece lo siguiente:

"El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior."

La acusada Camila ayudó a una mujer colombiana a entrar en España vulnerando la legislación sobre entrada de extranjeros

El art. 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, exige que el extranjero que entre en España esté provisto de los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de su estancia.

Además, el Capítulo III del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, exige que el extranjero que venga a trabajar en España haya obtenido el correspondiente visado, después de tramitar la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Camila concertó con la testigo protegida su venida a España para trabajar, y le facilitó el billete de avión para el viaje, siendo plenamente consciente de que la testigo protegida carecía de los requisitos legales necesarios, pues al viajar ocultaba que su propósito era quedarse en España y trabajar.

La ayuda de la acusada a la testigo protegida fue determinante para que se llevara a cabo la infracción. La testigo protegida vino a España porque había hablado con la acusada, y no habría podido venir si la acusada no le hubiera facilitado el billete de avión. Por lo tanto, Camila es autora del delito tipificado en el art. 318 bis.1 del Código Penal.

La opción entre la pena de multa y la de prisión debe resolverse a favor de la pena de prisión, dado que la acción de la acusada fue determinante para que se cometiera el delito; en otros casos se puede cometer el delito prestando una ayuda accesoria, sin la que la inmigración ilegal se hubiera producido igualmente, y en esos casos procedería imponer la pena de multa, pero cuando se trata de una participación determinante en todos los aspectos (decisión de la persona extranjera, planificación, ruta que seguirá la persona extranjera, provisión de los medios para cometer el delito) es procedente imponer la pena de prisión.

Al existir ánimo de lucro en la acusada, la pena debe imponerse en su mitad superior, de manera que se fija la extensión de la pena en ocho meses.

Decimotercero.- No se ha practicado prueba alguna que acredite que Marco Antonio participara en la venida a España de la testigo protegida, y en consecuencia Marco Antonio debe ser absuelta de la acusación por ese delito.

Decimocuarto.- El art. 177 bis.1 del Código Penal dispone lo siguiente:

"Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:

b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía."

En el presente caso no ha quedado acreditado que las acusadas por este delito ( Camila y Marco Antonio) utilizaran violencia, intimidación o engaño para que la testigo protegida viniera a España. Pero sí existía una situación de necesidad y vulnerabilidad, tal como la testigo ha expuesto, sin que haya razones para pensar que ha mentido sobre su precariedad económica y su necesidad de mantener a un hijo enfermo. Además, en los mensajes amenazantes que le envió Camila aparece un niño, que la testigo protegida dice ser su hijo, y es lógico que así sea, pues sería absurdo enviar mensajes amenazantes con la fotografía de un niño no vinculado a la persona amenazada.

A lo anterior puede añadirse una inferencia incontestable: o la testigo protegida vino a España engañada respecto al trabajo que iba a desarrollar (y el engaño es uno de los elementos del delito), o vino sabiendo que iba a ejercer la prostitución, pero en tal caso se infiere que tenía que encontrarse en una situación de extrema necesidad, pues solo esa situación explicaría que alguien acepte ir a ejercer la prostitución a un país extranjero, estando en situación ilegal, alejándose de su familia, y aceptando ponerse bajo la dirección de una persona con la que se ha mantenido solamente una conversación telemática.

De este delito es autora Camila, persona que captó a la testigo protegida, financió su viaje, y la recibió en Barcelona para que trabajase en su ilícito negocio.

Tal como se dijo anteriormente, no hay prueba de que en esta fase de los hechos interviniera Marco Antonio.

Decimoquinto.- El art. 187.1 del Código Penal establece lo siguiente:

"El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.

b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas."

Aunque existe prueba que apunta a que la testigo protegida pudo haber sido determinada por las acusadas a ejercer o mantenerse en la prostitución, ya se argumentó anteriormente que no puede descartarse totalmente que antes de venir a España fuese consciente de que ejercería esa actividad; y la existencia de una hipótesis alternativa razonable impide concluir que se haya producido el delito. En consecuencia, no cabe condenar con base en el primer párrafo del art. 187.1 CP.

Sí que concurren, en cambio, todos los elementos exigidos en el segundo párrafo del art. 187.1 CP.

Existió lucro derivado de la explotación de la prostitución de la testigo protegida.

La víctima se encontraba en situación de vulnerabilidad personal y económica. Ya se expuso anteriormente el razonamiento que lleva a considerar acreditada esa necesidad y vulnerabilidad de la testigo protegida en su país de origen, y la situación se reforzó en Barcelona, al encontrarse ilegalmente en un país extranjero, sin familia ni personas cercanas, y teniendo que devolver una deuda generada por el viaje. Así lo considera,en un caso similar, el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 1119/2006 de 13 de noviembre:

"aunque la inmigración ilegal responda al ejercicio de derecho natural de las personas a su circulación migratoria en busca de mejores expectativas, es lo cierto que las coloca en clara situación de vulnerabilidad, de modo que el legislador -incluido el penal- debe velar por incriminar las conductas de aquellas otras personas, que aprovechándose de tal deseo, intenten sacar beneficio ilícito propio, en contra de los flujos regulares organizados administrativamente."

Y específicamente en la STS 224/2022 de 9 de marzo se dice:

"la situación de vulnerabilidad que aprovechan los recurrentes para explotarla sexualmente se desprende de su precariedad económica y de su situación irregular, que le impide acogerse a medios legales para obtener ingresos."

Por otra parte, existe también la situación de explotación por la imposición de condiciones gravosas, desproporcionadas y abusivas, pues la testigo protegida debía trabajar sin tener días de descanso, ni alta en la Seguridad Social, ni capacidad de decidir sobre si prestaba o no los servicios sexuales, ni una retribución mínima.

De este delito es autora Camila, que era quien se lucraba de la actividad, según manifestación de la testigo protegida, corroborada por lo declarado por la testigo Gloria y por los mensajes enviados por la propi acusada con posterioridad, en los que se reflejan descuentos en la deuda de la testigo protegida que solamente podían responder a que Camila recibía dinero por los servicios sexuales que prestaba la testigo.

En cuanto a Marco Antonio, la testigo protegida ha declarado que era ella o " Horacio" quienes cobraban a los clientes. Las vigilancias, con sus correspondientes fotografías, acreditan que Marco Antonio iba con frecuencia al local en el que se ejercía la prostitución. Y la testigo Gloria confirmó que Marco Antonio era una de las personas que estaban en el local. Realizaba, por tanto, una aportación a los hechos delictivos. Pero, en la interpretación más favorable para la acusada, no puede aseverarse que esa aportación tuviera la suficiente intensidad para considerarla como autora de los hechos. La acusada no era titular del negocio o del arrendamiento, no intervino en la captación de la víctima, no tenía llaves del local (según testimonio de la Mosso d'Esquadra con TIP NUM020), y no consta que recibiera cantidad alguna por su actividad; en consecuencia, ha de ser calificada su aportación como complicidad ( art. 29 del Código Penal) .

Decimosexto.- En lo que respecta a Camila, ha de tenerse en cuenta que entre el delito del art. 177 bis.1 y el del art. 187.1 del Código Penal existe una relación de concurso medial, previsto en el art. 77.1 CP, ya que los hechos incardinables en el art. 177 bis.1 sirvieron como medio para la comisión del delito del art. 187.1 CP. La existencia del concurso está expresamente prevista en el apartado 9 del art. 177 bis, y ha sido reiteradamente reconocida por la jurisprudencia (por ejemplo, STS 466/2022 de 12 de mayo).

En virtud del art. 77.3 CP, ha de imponerse una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no puede exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

El art. 177 bis.1 CP, que es la infracción más grave, ordena imponer pena de prisión de cinco a ocho años. Teniendo en cuenta que la ayuda a la inmigración ilegal, prestada por la acusada y constitutiva del delito, consistió en facilitar un viaje en avión en condiciones normales, y no en la utilización de medios peligrosos o penosos para la víctima, procede imponer la pena en su extensión mínima.

Al existir concurso medial se ha de incrementar la pena. En la valoración del incremento hay que considerar que, respecto a los hechos constitutivos del delito del art. 187.1 CP, el ejercicio de la prostitución se extendió durante poco tiempo, y hay poderosos indicios de que la víctima prestó pocos servicios sexuales (ella misma manifestó a la médico forense haber prestado cinco o seis servicios, usando preservativo para la penetración vaginal; y en el mensaje de Camila se le hacen cuatro abonos). Por ello, la pena del art. 177 bis.1 CP se incrementa en un año, quedando así la extensión de la pena de prisión en seis años.

Según se establece en el apartado 9 del art. 89 del Código Penal, la pena de prisión dimanante del delito tipificado en el art. 177 bis no puede ser objeto de sustitución por la expulsión del extranjero del territorio español.

Decimoséptimo.- Solicita la defensa de Camila que, en caso de condena, se le aplique la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción.

Sin embargo, no ha quedado acreditado que la acusada fuese adicta a sustancia estupefaciente alguna; y menos aún que esa supuesta adicción alterase sus capacidades cognitivas o volitivas. Por el contrario, el informe médico-forense (folio 234 del rollo de este tribunal) refleja solamente un consumo de cannabis, y que no hay afectación de capacidades. Además, es impensable que una adicción fuese la causa de que se llevaran a cabo actos como los que realizó la acusada, que implican planificación y ejecución durante un periodo de tiempo prolongado.

Decimoctavo.- Por lo que respecta a Marco Antonio, al ser su participación incardinable en la categoría de complicidad la pena ha de rebajarse en un grado ( art. 63 del Código Penal) . Las penas previstas en el art. 187.1 CP quedan así en prisión con una extensión de un año a dos años menos un día, y multa de seis a doce meses.

Las mismas razones que se han expuesto para la otra acusada llevan a imponer a Marco Antonio las penas del art. 187.1 CP en su extensión mínima.

Respecto a la cuota diaria de la multa, el art. 50.5 CP ordena tener en cuenta la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Y el art. 50.4 CP fija para la cuota de las personas físicas un mínimo de 2 euros y un máximo de 400. Ha establecido la jurisprudencia que la inexistencia de datos sobre la solvencia del acusado no debe llevar a imponer la multa en su cuantía mínima, que debe quedar reservada a casos de extrema indigencia. Una cuota diaria de 6 euros, o incluso 12 euros ( Sentencia del Tribunal Supremo 419/2016 de 18 de mayo) o cualquier otra que no supere el salario mínimo interprofesional es adecuada salvo prueba de la incapacidad del acusado para hacerle frente. Si la pena de multa se reduce a cuantías nimias quedaría desnaturalizada, convirtiéndose en simbólica y perdiendo su eficacia preventiva, e incluso la sanción penal resultaría ser inferior a una sanción administrativa por hechos menos graves (en este sentido, por ejemplo, SSTS nº 120/2021 de 11 de febrero, y 162/2019 de 26 de marzo).

La pena de multa ha de llevar aparejada la previsión de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53.1 del Código Penal) .

Decimonoveno.- En virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 CP, cuando se imponga pena de prisión inferior a diez años debe también imponerse alguna de las penas accesorias enumeradas en dicho precepto legal. De esas penas la única que podría ser aplicable a las acusadas es la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

La duración de la pena accesoria ha de ser la misma que la de la pena principal ( art. 33.6 CP) .

Vigésimo.- Debe también imponerse la medida de libertad vigilada, según lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal. La medida se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y su duración ha de ser de entre uno y cinco años, al tratarse de delito menos grave.

Aunque el art. 192.1 CP permite no imponer la pena cuando se trate de delito menos grave y el reo sea delincuente primario, en el presente caso procede imponer la medida, a la vista de que el delito implicaba una organización y planificación que son indicativas de gran peligrosidad de reiteración. Por los mismos motivos se fija la duración de la libertad vigilada en tres años.

Vigesimoprimero.- Se imputa a Camila un delito de coacciones, tipificado en el art. 172 del Código Penal, por haber enviado a la testigo protegida unos mensajes, especificados en el escrito de acusación, en los que la acusada reclamaba a la testigo protegida el pago de la deuda derivada de los gastos pagados por la acusada para el viaje de la testigo protegida.

Esos hechos no constituyen un delito de coacciones. En virtud del principio de especialidad ( art. 8-1ª del Código Penal) , constituyen un delito de realización arbitraria del propio derecho, tipificado en el art. 455.1 del Código Penal:

"El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses."

El delito de realización arbitraria del propio derecho es una figura establecida por el legislador a fin de castigar menos severamente aquellos casos en los que el sujeto ha utilizado violencia o intimidación para obtener algo que se le debía; la existencia de ese derecho que se quiere realizar es un elemento que comporta que se trate de un delito especial frente al mucho más general delito de coacciones.

En el presente caso no cabe duda de la existencia de una deuda, puesto que la propia testigo protegida reconoce que fue la acusada quien pagó su viaje a Barcelona (y no podemos presumir que lo hiciera por liberalidad). Es cierto que no sabemos qué cantidad estaba reclamando la acusada; si estuviera reclamando más de lo que legítimamente le pudiera corresponder ya no estaríamos ante una realización arbitraria del propio derecho. Pero no se puede presumir, contra reo,que se estuviera reclamando una cantidad excesiva, o que la acusada hubiera percibido, a cambio de los servicios sexuales prestados por la testigo protegida, una cantidad que hubiera ya compensado lo que había pagado por el viaje. Además, para calificar unos hechos como delito de realización arbitraria del propio derecho no es necesario que realmente exista una deuda, sino que basta con que el sujeto activo lo crea así razonablemente, tal y como se dice, por ejemplo, en la STS 833/2022 de 20 de octubre:

"En efecto, lo que el tipo del artículo 455 CP reclama es que el sujeto activo pretenda realizar un derecho propio, no que esté realizando un derecho propio.

Lo que se exige es que el derecho sea abstractamente configurable como tal en nuestro ordenamiento y que el sujeto crea, además, razonablemente que le corresponde. Esto es, que actúe para realizar un derecho subjetivo del que cree, en términos racionales, ser titular."

En el presente caso es muy probable que la acusada considerase, razonablemente, que la testigo protegida tenía una deuda frente a ella; y por lo tanto las amenazas para conseguir el pago de esa deuda constituyen un delito de realización arbitraria del propio derecho.

Es verdad que ni en la jurisprudencia ni en la doctrina hay unanimidad respecto a los casos como el que aquí nos ocupa. En casos parecidos se ha propugnado la calificación de extorsión ( art. 243 CP) , o de amenazas condicionales ( art. 169-1º CP) . Pero la discusión sobre cuál de estas calificaciones es la correcta sería irrelevante. Porque en virtud del principio acusatorio no sería posible condenar a la acusada por ningún otro tipo delictivo mas que el establecido en las conclusiones definitivas de la acusación, especialmente tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 4ª) de 9 de noviembre de 2023 (caso BK; asunto C-175/22), que nos obliga a aplicar con extremo rigor el principio acusatorio. Puesto que es claro que los hechos no constituyen el delito de coacciones que ha sido objeto de acusación, no puede haber condena por tales hechos.

Vigesimosegundo.- En virtud de lo dispuesto en los arts. 109 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito debe reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados.

El Ministerio Fiscal solicita que se indemnice a la testigo protegida con 90.000 euros.

Tiene establecido la jurisprudencia que en esta clase de delitos la existencia del daño no precisa una prueba específica, pues es consustancial a los delitos contra la libertad sexual la causación de un daño moral. La cuantificación de la indemnización es siempre discutible y compleja. En las resoluciones judiciales pueden encontrarse indemnizaciones de cuantías muy diversas en casos similares. Pero si se atiende a las sentencias del Tribunal Supremo cuando ha debido pronunciarse sobre esta cuestión, y no simplemente ratificar lo decidido por otro tribunal, en supuestos de trata de seres humanos y explotación de la prostitución, se observa que en las sentencias 132/2023 de 1 de marzo y 393/2020 de 15 de julio se fija la indemnización por daños morales en 10.000 euros.

A esta cantidad debemos sumar la que corresponda por las lesiones psíquicas y secuelas, que están reflejadas en los informes de la médico forense y de la psicóloga, y consisten en un trastorno por estrés postraumático que repercute en la vida personal y de relación de la víctima de forma moderada. Por ello se fija la indemnización por este concepto en otros 10.000 euros.

Vigesimosegundo.- Las costas procesales causadas han de imponerse a los acusados que resulten condenados ( art. 123 CP) , en la parte proporcional correspondiente a la condena respecto a las acusaciones formuladas. La acusación lo era por un total de veintitrés delitos, y se condena a una de las acusadas por tres delitos, y a otra por un delito.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,