Sentencia Penal 81/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 5, Rec. 3835/2024 de 25 de junio del 2025

PRIMERO. La prueba I: La presunción de inocencia como marco dereferencia

La presunción de inocencia, como se ha preocupado de subrayar una más que consolidada jurisprudencia de todos conocida (vide, ad exemplum, STS núm. 6/2016, de 20 de enero), se integra en nuestro Ordenamiento jurídico como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, esta jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS núm. 845/2017, de 21 de diciembre), por lo tanto, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, y que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona. b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Y es que, efectivamente, ese derecho fundamental que la presunción de inocencia representa se alza, de un lado, como una regla de tratamiento que impone a las autoridades encargadas de la persecución y enjuiciamiento la obligación de tratar al encausado como si fuera inocente, proscribiendo el dictado de resoluciones que supongan una anticipación de pena o tratamientos informativos que impliquen un prejuicio sobre la culpabilidad (en este sentido, reviste especial interés la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, publicada en el DOUE de 11 de marzo de dicho año). Pero además, por otro lado, la presunción de inocencia es una regla de juicio, que se desdobla en una regla probatoria, que exige para la condena la existencia de una actividad probatoria de cargo suficiente practicada con todas las garantías, y en un estándar probatorio, o criterio que indica cuándo se entiende acreditada la hipótesis acusatoria. Si la función primordial del proceso es la reconstrucción del pasado conforme a reglas, tal reconstrucción sólo puede convertirse en hecho probado (la llamada desde antiguo como "verdad procesal") si a partir de dichas reglas, bajo las condiciones del discurso racional, puede resistir todos los intentos de refutación razonables. La presunción de inocencia fija así el estándar probatorio, de tal modo que la hipótesis de la acusación sólo quedará justificada cuando encuentre respaldo acreditativo más allá de toda duda razonable (sobre dicho estándar, SSTS núms. 136/2022, de 17 de febrero, y 487/2022, de 18 de mayo). Y es que, como acertadamente se ha subrayado, la función del juez a la hora de valorar la prueba consiste en determinar la plausibilidad de dos relatos enfrentados: el de la acusación y el de la defensa, siendo que para decantarse por uno u otro el juicio valorativo recae sobre las pruebas practicadas en el plenario.

Respecto a este último extremo, esto es, en lo referido a las pruebas practicadas en el juicio, resulta que existen casos, como ocurre en parte en el presente caso, en los que la propia fenomenología del delito impone que el acervo probatorio cuente con las declaraciones enfrentadas entre lo que sostiene la víctima-denunciante y el acusadodenunciado. En estos casos, de "declaración contra declaración" ( STS núm. 569/2022, de 8 de junio) se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia, hablándose así de la necesidad de "redoblar el esfuerzo de la motivación fáctica", pues "es imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego" ( STS núm. 217/2018, de 8 de mayo).

Se parte pues de que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar reservado, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( STS núm. 480/2016, de 12 de junio). Ahora bien, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, siendo que respecto a la credibilidad subjetiva de la víctima se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que pudieran debilitar su testimonio (discapacidades sensoriales o psíquicas, edad, etc.), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). Y en cuanto a la verosimilitud del testimonio es el ámbito en el que se considera fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y la existencia de datos objetivos periféricos corroboradores, aun cuando no se da el paso a convertir en exigencia la concurrencia de esos datos. Algunos autores y sentencias del Tribunal Supremo (así, en esta línea, SSTS núms. 483/2015, de 23 de julio y 833/2017 de 18 de diciembre) sustituyen el término de verosimilitud por el de credibilidad objetiva, apuntando una línea que parece exigir junto a la vertiente interna (verosimilitud), la externa (corroboración), siendo así que se entiende que es precisamente la corroboración la "clave de bóveda" de la valoración probatoria en los supuestos de testimonios únicos.

El problema que plantea la corroboración es que en nuestro Ordenamiento no existe norma legal positiva que lo defina, siendo que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional han venido referidos a las corroboraciones exigidas en el caso de declaraciones de coimputados (vid., por todas, SSTC 72/2001, de 26 de marzo; 198/2006, de 3 de julio; 102/2008, de 28 de julio; 125/2009, de 18 de mayo; 134/2009, de 1 de junio...) y en cuanto a la Sala 2ª del Tribunal Supremo, su jurisprudencia establece (por todas, STS núm. 544/2016, de 21 de junio) que "La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992, 11 de octubre de 1995, 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim) , puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera". De ello se evidencia que aun cuando de la afirmación inicial (el propio hecho de la existencia del delito debe estar apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima), se desprende que se opta por un sentido fuerte de la corroboración cuando sea precisa (no se cierra la posibilidad de que el testimonio no corroborado sea suficiente cuando no existan vestigios del hecho, Cfr. en contra STS núm. 734/2015, de 3 de noviembre, que apunta a que el argumento nos retrotraería a los llamados delicta excepta, y a la inasumible máxima " in atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" -en los delitos atroces la más leve conjetura es suficiente para condenar-), también hay base para entender que se admite la corroboración en sentido débil ("datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima"). Es por ello que no faltan quienes ( Benito) categóricamente afirman que corroborar es reforzar el valor probatorio de la afirmación de un testigo relativa al hecho principal de la causa, mediante la aportación de datos de una fuente distinta, referidos no directamente al hecho principal, sino a alguna circunstancia que guarda relación con él, cuya constatación confirmaría la veracidad de lo declarado por el testigo, definición de la que se desprenden las siguientes notas características: a) El objeto de la corroboración es un enunciado fáctico emitido por el testigo sobre el hecho principal. No, por tanto, directamente enunciados sobre el hecho principal, ni tampoco enunciados sobre hechos secundarios. b) La fuente de la corroboración ha de ser ajena al testigo. El dato corroborador debe provenir, por tanto, de otro lugar. c) El contenido informativo del dato corroborador no versa directamente sobre el hecho principal, sino sobre alguna circunstancia que guarda relación con él, y cuya constatación reforzaría la veracidad de lo declarado por el testigo. En suma, "Corroborar es probar, pero no directamente la acción que da contenido a la imputación, sino un hecho relacionado con ella y con el inculpado, cuya producción en determinadas circunstancias abonaría en términos de la experiencia la certeza de que, en efecto, la misma ha tenido lugar con intervención de aquél".

Ahora bien, insiste la jurisprudencia en afirmar que los elementos integradores del citado "triple test" no ha de considerarse como requisitos de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que el Tribunal juzgador pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo, pues a nadie se le escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( SSTS núms. 381/2014, de 21 de mayo y 351/2021, de 28 de abril). En palabras de la STS núm. 569/2022, de 8 de junio: "Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO. La prueba II. Testimonio de menores, prueba preconstituida y documental.

Una vez fijado el marco referencial de la presunción de inocencia, procede, dadas las peculiaridades concurrentes en el presente caso, aludir al valor probatorio de las declaraciones de testigos menores (edad entre siete y once años) y de su refrendo a través de la prueba documental.

A/ Ya la STS núm. 96/2009 de 10 de marzo, admitió la validez de la prueba preconstituida de los menores de edad víctimas de delitos sexuales acogiendo la llamada doctrina "María Pupino" e invocando la aplicación del estatuto de protección de la menor víctima de delitos. Recordaba esta sentencia que, si bien es verdad que en nuestro ordenamiento procesal la regla general es que los medios de prueba con validez e idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación, contradicción de publicidad, regla general aplicable a los testigos ( arts. 702 y 446 LECrim) , no menos lo es que también existe la previsión de que excepcionalmente, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, se pueda prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral, sustituyéndola por otras soluciones, siendo que junto a la llamada "prueba anticipada en sentido propio" en el que la excepcionalidad se limita a la anticipación de la práctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral, existe un segundo supuesto muy diferente, porque ya supone un sacrificio de la inmediación, que es el denominado por algunos como "prueba preconstituida". Su diferencia con la anticipada está en que en la preconstituida la práctica de la prueba no tiene lugar ante el Tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio temporal, y queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y refleje. A veces se le denomina prueba "anticipada en sentido impropio" para reservar el término de "preconstituida" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica -como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias -es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra forma este supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se dan en el procedimiento abreviado y en el ordinario: 1) En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el art. 777 de la LECrim según el cual "cuando por razón de lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como es obvio que ante el Juez de Instrucción no se satisface debidamente la inmediación, el precepto busca garantizar al menos una inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o bien- previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes; 2) En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECrim cuyas exigencias son: a) en cuanto al presupuesto condicionante: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor- salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuánto a su introducción en el Juicio Oral: que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba, preconstituida o anticipada; exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad, y contradicción. Así lo evidencia además que lo exija el art. 777 en el Procedimiento Abreviado, sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, cuando está referido a delitos de mayor gravedad; y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario para comparecer al Juicio Oral, legitimante de su práctica anticipada ante el Juez de Instrucción, subsista después, puesto que si por cualquier razón desapareciera luego la imposibilidad de acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse del testimonio directo en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada al amparo del art. 448 de la LECrim. El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECrim que cubre los casos en que, no siendo tampoco posible, como en los anteriores, prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, sin embargo, a diferencia de ellos, la imposibilidad procede de factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito el art. 730 de la LECrim dispone que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral.

El anterior marco jurídico de carácter de la llamada prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio, la sentencia que comentamos analiza el ámbito de lo "imposible" aplicable a la deposición plenaria de un menor víctima de delitos sexuales, señalando que en cuanto al alcance, de lo que significa la imposibilidad, la tradicional inclusión desde 1882 en el art. 448 de la LECrim de los tres consabidos supuestos de muerte, incapacidad y ausencia de la Península, se ha visto ampliada por la referencia en el procedimiento abreviado a que, "por cualquier otro motivo", se prevea anticipadamente la imposibilidad ( art. 777 de la LECrim) . Y por otra parte ciertos cambios legislativos modernos han conducido a una doble delimitación de direcciones contrarias:

a) De un lado se impone una restricción de la idea de "imposibilidad" por residencia en el extranjero, ya que de ser esto hace años un casi insalvable obstáculo para trasladarse a otro país con tiempo suficiente para testificar, ha pasado actualmente a ser problema menor por la facilidad y rapidez de los transportes y comunicaciones y por el desarrollo de normas de cooperación procesal entre los Estados que regulan y facilitan extraordinariamente la asistencia recíproca internacional en el ámbito penal.

b) Por otro lado se impone también una ampliación de la idea de "imposibilidad" para testificar en Juicio Oral; ampliación en el sentido de que, junto a la procedente de materiales obstáculos para la realización del testimonio, se han de incluir también los casos en que exista riesgo cierto de producir con el testimonio en el Juicio Oral graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual. Éste es ya un valor incorporado al derecho positivo, y en cuanto su vulneración es repudiada por el orden jurídico, nada impide reputar como casos de imposibilidad los que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegida por la ley. Para valorar adecuadamente la necesidad de la prueba en el Juicio Oral ha de ponderarse, como subraya la Sentencia de esta Sala 151/2007 de 28 de febrero, el derecho del acusado, pero también el derecho del menor, a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. Esa Sentencia, reiterando lo dicho por la Sentencia 429/2002 de 8 de marzo, recuerda que la L.O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 de la Constitución Española como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidad el 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2 como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor" y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal", y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará" toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Y en el art. 17 de la misma Ley Orgánica se contiene el mandato de que "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudique el desarrollo personal y social del menor, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que inciden en la situación personal y social en que se encuentra". El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderán será el interés supremo del niño" . Esta jurisprudencia -añade la sentencia citada de 28 de febrero de 2007-, que atiende al superior interés del menor en el enjuiciamiento penal, cuando es testigo del hecho criminal, compaginando las exigencias de su específica protección con los que en derecho procesal penal corresponden al acusado de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a formular preguntas al testigo de cargo ( art. 6.3 del CEDH, obliga a una búsqueda de equilibrio y ponderación entre los intereses descritos.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, Sentencia de 16 de junio de 2005 ("Caso Pupino" ) declara que los arts. 2, 3 y 8 apartado 4 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal debiera interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta".

El órgano jurisdiccional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad a dicha Decisión marco. Se trata de una decisión de gran alcance y con indudable incidencia en el caso que nos ocupa. En efecto, la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, obliga a brindar a los sujetos pasivos de hechos delictivos que sean especialmente vulnerables un trato específico acorde con su situación (art. 2, apartado 2). En particular, prevé que testifiquen en condiciones que permitan su efectiva protección frente a las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública (artículo 8, apartado 4). Los Estados miembros estaban obligados a incorporar las previsiones de la decisión marco a sus ordenamientos internos el 22 de marzo de 2.002, como muy tarde. Aunque las decisiones marco no tienen efecto directo porque así lo ha querido el "constituyente" de la Unión (artículo 34, apartado 2 , letra b) del tratado) el Tribunal de Justicia en la citada Sentencia, (dictada con relación a una condena por malos tratos de una profesora a niños, que declararon anticipadamente ante el Juez de Instrucción, sin cobertura legal en esa clase de delitos) recuerda que las decisiones marco tienen carácter vinculante, ya que obligan a los Estados miembros "en cuanto al resultado que deba conseguirse". Este carácter supone para las autoridades nacionales y, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de las decisiones marco (apartados 33 y 34 de la sentencia y punto 36 de las conclusiones), pues el principio de cooperación leal, que justifica la regla de la interpretación conforme, también opera en el tercer pilar (apartado 42 de la sentencia). Añade el Tribunal que su competencia prejudicial ex artículo 35 del Tratado UE quedaría privada del efecto útil si los particulares no pudieran hacer valer ante sus jueces domésticos las decisiones marco con el fin de obtener un entendimiento de su derecho nacional acorde con los objetivos marcados por el legislador de la Unión en una decisión marco (apartado 38 de la sentencia). En definitiva, al aplicar el derecho interno, los jueces nacionales han de hacer todo lo posible para alcanzar el resultado previsto en una decisión marco, tomando en consideración, si fuese menester, todo el derecho nacional (apartados 43 y 47 de la sentencia). Los únicos límites a este deber se encuentran en los principios generales del derecho, singularmente los que proclaman la seguridad jurídica y la irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones contra legem, que no pueden cobijarse en la mencionada regla de interpretación conforme (apartados 44 y 47 de la sentencia).

Como ha puesto de relieve la mejor doctrina, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, de 16 de junio de 2005 (asunto "Pupino") viene a reconocer por vía interpretativa efecto directo a las decisiones marco, porque, en última instancia, el juez nacional ha de dar efectividad a sus determinaciones (con el único límite de la exégesis contra legem), no obstante, el silencio, las ambigüedades o las obscuridades del sistema jurídico interno. Se repite aquí en cierta medida la misma evolución que en el primer pilar, en el que, pese a la negación de efectos directos horizontales de las directivas, en la práctica se ha llegado al mismo resultado por el cauce de la interpretación conforme. La sentencia Pupino representa en el tercer pilar un papel semejante al juzgado por la sentencia Marleasing en el primero.

Con todos estos antecedentes es ya evidente que la exigencia de los arts. 448 y 777 de la LECrim, en el procedimiento ordinario y de urgencia respectivamente, acerca de que se prevea la "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el Juicio Oral, para quedar justificada su anticipada práctica durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretado sino con la plena inclusión en esa hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales.

B/ Como continuación y consolidación de la anterior doctrina jurisprudencial, relativa a la validez de la declaración de los testigos menores víctimas de delitos sexuales como prueba preconstituida, la STS núm. 579/2019, de 26 de noviembre, abunda en la misma en el contexto de un nuevo marco normativo. Y es que tras la entrada en vigor de la Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del Delito, y a tenor de la doctrina establecida por el TEDH en su sentencia del caso María Pupino, se modificaron los artículos 433, 448 y 730, en los que se prevé la posibilidad de la lectura de las pruebas preconstituidas respecto de las víctimas menores de edad y personas con capacidad modificada judicialmente, al objeto de evitar su victimización secundaria, y al mismo tiempo paliar los efectos del paso del tiempo en la veracidad de las declaraciones de estas personas. Se recordaba pues, que el Estatuto de la Víctima del Delito, aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril, señala en su artículo 19: "Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, así como para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada. En el caso de las víctimas menores de edad, la Fiscalía velará especialmente por el cumplimiento de este derecho de protección, adoptando las medidas adecuadas a su interés superior cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso". Y el artículo 26.1 del mismo texto, señala como "medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, lo siguiente: 1. En el caso de las víctimas menores de edad y en el de las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos". De conformidad con ello, el último párrafo del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a tenor de la redacción dada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, establece que: "La declaración (ante el Juez de Instrucción) de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba". Y en el mismo sentido, el artículo 707, párrafos segundo y tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también modificados por el Estatuto de la Victima del Delito, señala que: "La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación". Entre estos medios técnicos el artículo 731 bis LECrim menciona, especialmente cuando se trate de un menor, la videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea tanto de la imagen como del sonido. Al hilo de lo anterior, tampoco hay que perder de vista la regulación genérica prevista en el artículo 433 de la LECrim (referida a la declaración de testigos menores, que señala que: "En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales".

La regulación ofrecida permite extraer entonces como conclusión que la ausencia del menor de edad víctima del delito en el acto del plenario supone, prima facie, eliminar las posibilidades de una victimización secundaria, si bien, debe conciliarse dicha medida con el máximo respeto de los derechos y garantías procesales en juego, entre los que destaca el principio de contradicción. A tal respecto existían ya antes de la doctrina María Pupino sólidos precedentes en la doctrina del TEDH que recoge la sentencia que comentamos, aprovechando ello para recordar que nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 174/2011 y 75/2013) subraya que el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuáles hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, y que permite especificar estos requisitos: a) "... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados" d) Para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias. e) Exige también que en el mismo se acredite el presupuesto de la causa legítima que impida que allí sean oídos los menores. En el caso Bocos-Cuesta contra Holanda ( STEDH de 10 de noviembre de 2005) ya se dejó establecido que aunque la razón dada por los tribunales para no escuchar a las víctimas -antes oída solamente en sede policial- consistió en no obligarles a revivir una experiencia posiblemente muy traumática, ello es insuficiente si no existe indicación en el expediente de que este motivo se fundamente en prueba concreta, como, por ejemplo lo sería un dictamen pericial, aun cuando el Tribunal es consciente de que la organización de los procesos penales, de tal manera que se protejan los intereses de los testigos de muy corta edad, en particular en los procedimientos judiciales que implica delitos sexuales, es una consideración pertinente, para ser tenido en cuenta a los efectos del artículo 6, en este concreto caso, la razón dada por los tribunales de primera instancia para rechazar la petición del demandante para oír a las cuatro víctimas, no resulta suficientemente justificado y, por tanto, deriva de meras especulaciones".

En cualquier caso, los importante a resaltar es que la doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que, por lo tanto, en caso de no existir dicha motivación, será imprescindible su presencia en el proceso.

En este sentido, la STS núm. 579/2019, sobre lo ya adelantado por la STS núm. 178/2018, de 12 de abril, viene a fijar los parámetros imprescindibles que deben tenerse en cuenta para evitar la presencia del menor en la vista oral, y alcanzar una solución u otra. Así, el Alto Tribunal considera que la legitimidad de esa causa pasa por ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección, de tal suerte que tal ponderación permita modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, de modo que tales supuestos excepcionales deberán resultar debidamente justificados en atención a esos fines legítimos. Entre aquellos intereses se señala la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe, cuando se le sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista del juicio oral", añadiendo que la naturaleza del delito cometido es una referencia obligada en estos casos.

De todo lo expuesto se evidencia que la doctrina del Tribunal Supremo se alinea con la mantenida por el TEDH, TJUE y TC, y que viene a entender que en el caso de menores de edad, y según la naturaleza del delito, siempre que haya razón que lo justifique, que pudiera ser un informe psicológico u otra razón que acredite fehacientemente el perjuicio que supondría dicha asistencia a la vista oral, podrán declarar en la fase de instrucción mediante la preconstitución probatoria que, bajo los requisitos legales establecidos, podrá introducirse en el plenario a través de la visualización de la grabación efectuada previamente. El hecho de que el menor de edad víctima de delito, no esté presente en la vista oral, y se aporte su declaración previa con los requisitos ya señalados, no supone una merma en el ejercicio del derecho de defensa.

La STS núm. 579/2019, introduce los principios o reglas a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la incomparecencia de los menores en el plenario cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, y al objeto de evitar la victimización secundaria de los menores, señalando al respecto que cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario".

C/ Como colofón a la línea jurisprudencial que hemos hasta aquí sintetizado, la STS núm. 558/2023, de 6 de julio, nos recuerda que "El proceso penal no conoce un tope biológico que defina una frontera para determinar la idoneidad del testigo para declarar. Sin embargo, es perfectamente comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. La necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida es incuestionable. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).

Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre; 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La STS núm. 321/2020, 17 de junio, admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( STS 321/2020, 17 de junio).

La STS núm. 44/2020, 11 de febrero, que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo".

La reforma de la LO 8/2021, 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor, víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de la LECrim al afirmar que "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico. Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("...acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el Juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ver reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

El último párrafo del art. 703 bis de la LECrim debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima, como en el presente caso, de un delito contra la indemnidad sexual exigirá del Tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de un doloroso recuerdo que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales.

D/ Y en cuanto a las garantías procesales que hacen viable la validez de la prueba preconstituida, se ha cuestionado si las exigencias del principio de contradicción imponen la presencia del acusado en la exploración judicial de los menores llevada a cabo en fase instructora, cuestión resuelta de manera negativa por parte de la jurisprudencia, señalando a tal respecto el Tribunal Supremo (así en STS núm. 96/2009 de 10 de marzo) que "la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia. En este sentido la Sentencia 1177/2005 de 19 de octubre señala que la omisión formal de la presencia del inculpado, estando presente su letrado y el Ministerio Fiscal no produce indefensión cuando el testigo es un menor de edad pues no es imaginable que le permitieran a aquél hacerle preguntas de forma directa, tras la modificación del art. 448 con el añadido de su párrafo último, entendiéndose que para asegurar la contradicción exigida para la validez de la exploración como prueba anticipada es suficiente la presencia en el acto de los abogados de los acusados. Por su parte la Sentencia de 16 de enero de 2008 declara que "no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la LECrim que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre: así la Sentencia 263/1998 de 5 de octubre, con relación al art. 448 declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado. En definitiva, en este caso la prueba preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el art. 772.2 de la LECrim. Por otra parte, y como señala la sentencia de instancia, la psicóloga realizó a la niña las preguntas que le fueron requeridas y quisieron hacerle todas las personas presentes en la exploración, ausentándose aquella en dos ocasiones para recabar de las partes cuantas preguntas quisieron hacerle a la menor. En consecuencia, el principio de contradicción fue perfectamente observado en este caso".

E/ Finalmente, y en cuanto a la prueba documental, sólo recordar que como bien subraya la jurisprudencia (así STS núm. 480/2009, de 22 de mayo) es doctrina constante de la Sala 2ª que siempre que se cumpla el requisito de su reproducción efectiva en el juicio oral y no a través del simple formalismo de uso forense de tenerla por reproducida, sino en condiciones que permitan a las partes someterla a contradicción, puede la Sala valorar cualquier tipo de prueba, si bien esta doctrina se aplica normalmente a la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental, sino -lo que es distinto- documentada o "con reflejo documental" ( STC 303/93) y "debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense" ( SSTC 80/86, 149/87, 22/88, 137/88, 10/92), y también hemos declarado reiteradamente que no es suficiente que se dé por reproducida en el juicio oral ( SSTC 31/81, 145/85, 150/87, 80/91, 31/95 y 49/98), y por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpreta que la lectura puede tener valor probatorio si se garantizan los derechos de la defensa, especialmente la contradicción ( STEDH. 24.11.86, caso "Unterpertinger"), pero reprueba el empleo de la fórmula por reproducida, por cuanto, aun habiendo sido admitida ésta por la defensa del recurrente, ello no significa la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusación se base sobre tales elementos y, en particular, sobre la declaración de un testigo ( STEDH. 16.12.88 , caso Barberá, Messegué y Jabardo), lo cierto es que el contenido de la prueba practicada en instrucción puede acceder al debate procesal del juicio oral, garantizando así el derecho de defensa y contradicción, no solo a través de la lectura de la prueba documental o documentada, sino que otros medios pueden servir al mismo fin, de manera que cuando a través del interrogatorio de acusados y testigos se pone de manifiesto el contenido de las pruebas documentales en cuestión, éste se encuentra ya presente y en condiciones de ser contradicho, pudiendo en tal caso ser valorada aquélla prueba documental por el juzgador, una vez garantizado el derecho de contradicción.

TERCERO. La prueba III: La valoración del acervo probatorio

Pues bien, procede pues a continuación analizar si de la prueba practicada en el plenario se colman las exigencias antes expuestas para entender que hay prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, quien presenta una versión de los hechos enfrentada casi frontalmente a la sostenida por las acusaciones ("la gran mayoría de las cosas de la acusación son mentira, aunque hay algunas cosas que son verdad", palabras del acusado en el ejercicio del derecho a la última palabra).

En efecto, la defensa del acusado cimenta la misma en unas ideas palanca que podríamos resumir en: 1/ Que los menores no identificados no pueden ser objeto de delito; 2/ Que existen deficiencias en las pruebas preconstituidas (aludiendo a las de deficiente calidad se hacían ininteligibles, como la del menor Eufrasia) y no existe prueba personal en el caso del menor Fulgencio que no declara en plenario); 3/ Que los menores en la prueba preconstituida niegan que el acusado le propusiera poses o tocamientos, pues sólo reconoce que les propuso que se desnudaran señalando que al respecto las imágenes no son concluyentes. 4/ Que respecto a las agresiones consistentes en hacer felación a un menor no existen detalles que lo concreten y que la denuncia responde a móviles económicos de la madre del menor. 5/ Y que, en cualquier caso, existe una inimputabilidad del acusado por la existencia de un trastorno de control de impulsos debido a su paidofilia.

Dejando esta última cuestión (la supuesta inimputabilidad del acusado) para su estudio en el Fundamento referido a las circunstancias extintivas/modificativas de la responsabilidad criminal, y el referido a la cuestión de si los menores no identificados pueden o no ser objeto de delito (que abordaremos en el Fundamento referido a la clasificación jurídica de los hechos) y antes de proceder a analizar la prueba preconstituida practicada en el plenario, debemos dar respuesta al alegato referido a que el acusado tan sólo hubiera propuesto a los menores que se desnudaran, pero no que adoptaran poses pornográficos o que se realizaran tocamientos. De hecho, el acusado, en el ejercicio al derecho a la última palabra, vino a señalar que fueron los propios menores lo que por su propia iniciativa, y debido a que estaban hipersexualizados debido al temprano acceso que tienen a la pornografía que ven en Internet, los que le habrían ofrecido los citados poses e imágenes de claro y explicito contenido sexual

(tocamientos de penes erectos, exhibiciones de anos...). Se pretende, en definitiva, hacer recaer dichas conductas en el consentimiento de los menores, un consentimiento que, por claro imperativo legal, es de todo punto de vista inválido cuando quien lo otorga es un menor de las edades que los niños tienen en el presente caso, pues nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar consentimiento válido (resaltado ello, por todas, STS núm. 672/2022, de 1 de julio), salvo en el supuesto de la llamada "cláusula Romeo y Julieta" en la que dicho consentimiento, y dándose las precisas circunstancias previstas en el art. 183 bis CP, (que no concurrente aquí) daría lugar a la exclusión de responsabilidad penal del acusado. Es por ello que decae la argumentación del acusado, pues si un adulto recibe "espontáneamente" vía telemática unas imágenes de menores de edad que revelan un explicito contenido sexual, lo que debe hacer es reconvenir y repudiar dicha conducta, no pudiendo ampararse en un supuesto consentimiento de los menores (inexistente desde el punto de vista legal) para continuar con su visionado.

Dicho lo anterior, pasemos al análisis de la prueba incriminatoria practicada en el plenario que, ya adelantamos, es mucho más abundante que la meramente referida a la prueba preconstituida a que alude la defensa y que, por ello, colma las deficiencias de los escasos supuestos en los que no se pudo reproducir la preconstituida fielmente en el plenario (caso de la menor Eufrasia) o en los que no hubo ni prueba preconstituida ni declaración del menor en el juicio (caso del menor Fulgencio.).

En primer lugar, hemos de comenzar señalando que depusieron en el plenario los agentes de la Guardia Civil (UCO, Grupo de delitos telemático) que llevaron acabo la investigación , ratificando de manera singularizada la plasmación de la misma obrante en las actuaciones (muy especialmente los informes obrantes a los folios 451 a 506 del tomo I y 1175 a 1261 del tomo III).

1/ Agente GC NUM027. Ratifica informe obrante a los ff. 451 a 506 del tomo I de las actuaciones. Manifiesta el agente que la investigación policial se inicia por denuncia formulada por un padre de Madrid (que también declara como testigo en el juicio, D. Pedro) quien manifiesta que su hijo (se trata del menor ( Aureliano.), le manifestó que un amigo le había comprado "cosas" para el juego "Fortnite", y como quiere que al indagar vio que había instalado una aplicación de Skype para contactar con dicho amigo (adulto) y que el niño se ponía nervioso, decidió denunciar, iniciándose así un rastreo informático que llevó a una IP que se localizaba en el domicilio de Málaga del hoy acusado, procediéndose entonces a la entrada y registro, con autorización judicial, en el mismo, encontrando ya en que el teléfono del acusado tiene un fondo de pantalla de una menor desnuda con un evidente pose de sexual (imagen de la menor que luego sería encontrada en uno de los archivos guardados por el acusado en el servido "Mega".

Ratificó y explicitó el citado agente el informe técnico policial obrante a los ff. 451 y siguientes de las actuaciones (tomo I), señalando que, con el rastreo dejado en el ordenador de acusado la carpeta denominada " DIRECCION002" (que había sido borrada del mismo con herramientas informáticas previstas para ello y con el claro objeto de no ser hallada en su poder, lo que denota el conocimiento de su ilegalidad) se pudo localizar la misma alojada en el servido "Mega", hallándose dentro de dicha carpeta un total de 26 carpetas con nombre o apodo de menores que contenían fotos de los mismos, muchas de ellas con claro contenido pornográfico. Por otra parte, en el propio teléfono del acusado se encontraron imágenes de capturas de videollamadas realizadas por el acusado (en algunas se ve su propia imagen en un recuadro) con menores, algunas de las cuales también tienen un explicito contenido sexual como desnudos, posturas sexuales, penes en erección... Explicó asimismo el citado agente, que fue quien dirigió la investigación, como se llevó a cabo el complejo sistema empleado para poder identificar a los menores que salían en las imágenes (poner nombre a los menores que allí aparecían) utilizando para ello varios procedimientos (búsqueda de imágenes parecidas en bases de datos nacionales e internacionales de persecución de pornografía, búsqueda en padrones municipales cuando el archivo revelaba el nombre de pila y edad del menor, cotejo luego con fotos de DNI y rastreo en redes sociales para ver su apariencia y poder cotejarla...).

El citado agente vino a resumir el modus operandi del acusado, señalando que usando el juego "Fortnite" (cuyos usuarios son mayoritariamente menores de entre 7-8 y 11 años) para contactar con menores, una vez granjeada su confianza a través de la compra de determinados accesorios (se refiere a pases de batalla, skins o personajes, instrumentos para las fortificaciones...) les invitaba a acceder a una cuenta de Skype donde ya tenía contacto bidireccional, siendo hay donde les proponía que le realizaran desnudos y poses de claro y explícito contenido sexual, siendo entonces cuando aprovechaba el acusado para hacer capturas de pantallas que luego guardaba y almacenaba.

2/ Agente GC NUM028. Ratifica informe obrante a los ff. 451 a 506 del tomo I de las actuaciones. Redunda en los mismos términos antes expuestos por su compañero, precisando que respecto a la denuncia originaria, referida al menor Aureliano., se constata que el acusado había accedido al juego "Fortnite" (este agente coloca el target del mismo en niños de entre 8 y 10 años de edad) con el nombre " DIRECCION004" (que curiosamente, entiende esta Sala, ya se antoja revelador de sus bajas intenciones) ofreciéndole un pase de batalla (que cuesta 8 euros), logrando así que el menor acceda luego a Skype (que está asociada a cuenta correo) que entra con las credenciales que él le proporciona, siendo entonces cuando la solicita imágenes del pene y le dice que se lo quiere chupar. Gráficamente se dice que el acusado "se mimetizo en el juego para acceder a menores".

Fue cruzando la identificación las cuentas y del comprador a través de tarjeta de crédito) del pase de batalla, como se llega a identificar la IP, una IP de móvil que estaba a nombre de un marroquí (que resultó ser falso), y una IP de ordenador que marca la dirección de domicilio de Málaga que pertenecía a unas personas mayores, pero que observan que en el mismo vive un hijo (el acusado) al que constan antecedentes por delitos de abusos a menores y pornografía infantil y que ha cumplido doce años de prisión, constatando la existencia de una orden de expulsión que había sido materializada (ff. 284 y 284v del tomo I), deduciendo que dada su doble nacionalidad (italiana y argentina) fue fácil volver a territorio Schengen.

Señala el agente que en la diligencia de entrada y registro el acusado no colaboró absolutamente en nada, siendo que lo único que dijo para justificar dicha actitud fue que "ya que se encontraba dentro del ataúd, no le iba a proporcionar los clavos" (esta Sala infiere de dicha afirmación que el acusado era plenamente conocedor de la ilegalidad de su previo actuar).

Precisó el agente que en la pantalla exterior (antes de contraseña) del teléfono del acusado, la niña que aparecía lo era enseñando su vulva, hallándose en recuadro la propia foto del acusado inserta en la misma, pues se trataba de una captura de una videollamada. En la pantalla interior del móvil (una vez introducida contraseña) aparecía la misma niña enseñando el ano. En el ordenador tenía aplicaciones de borrado de archivos (dos herramientas de borrado, precisó el agente), pero en el archivo de paginación de Windows (este archivo, también conocido como memoria virtual, es un área en el disco duro que el sistema operativo utiliza como si fuera memoria RAM adicional, permitiendo que Windows ejecute más programas de los que la memoria RAM física podría soportar, transfiriendo datos entre la RAM y el disco duro según sea necesario) se pudo verificar la existencia de una carpeta borrada llamada " DIRECCION002", que luego será encontrada en el servidor "Mega", verificando que dentro de la misma existen carpetas que almacenan fotos pornográficas de diversos niños.

De los metadatos del teléfono (los metadatos de un teléfono son datos sobre los datos, no los datos en sí, que en el contexto de un teléfono incluyen información como la fecha y hora de inicio y duración de las llamadas, los números involucrados, la ubicación del teléfono (a través de torres celulares o GPS), o el tipo de dispositivo. Básicamente, los metadatos revelan información sobre cómo se usó el teléfono y los datos que contiene, pero no el contenido real de las llamadas, mensajes o archivos) se pudo deducir la fecha de los hechos, que acontecen tras salir de prisión (en el año 2019) el acusado luego de cumplir condena por hechos similares. También los metadatos de las fotos permitieron verificar su coincidencia con las características del teléfono del acusado.

Termino el agente abundando en el complejo sistema utilizado para identificar a los menores en los términos antes señalados.

3/ Agente GC NUM029. Ratifica informe obrante a los ff. 451 a 506 del tomo I de las actuaciones. Abunda este agente en que de la diligencia de entrada y registro domiciliario del acusado se llevan los efectos que henos consignado en nuestro factum, Señaló el agente que las conductas sexuales que se recogían en las imágenes no eran propias de un niño de 8 o 10 años de edad, por lo que dedujeron que se trataba de poses realizados a instancia del acusado, máxime cuando se comprueban pagos realizados en el videojuego que pueden ser la recompensa ofrecida por ello. Detalló el agente que oficiaron a la empresa Epyc Games, propietaria del videojuego "Fortnite" y que prestaron colaboración aportando datos de pagos y cuentas, lo que permitió localizar las IPs del móvil y domicilio del acusado. A preguntas de la defensa despejó las dudas de si el menor que aparece en los f. 1432 (" Topo") y 1434 del tomo IV de las actuaciones, era el mismo menor, descartando tal coincidencia, afirmando referirse a menores distintos.

4/ Agente GC NUM030. Ratifica informe obrante a los ff. 1175 a 1261 del tomo III de las actuaciones. Manifiesta el agente el contenido de lo encontrado en el registro domiciliario (dispositivos y libreta con direcciones y contraseñas) e insistió en el complicado procedimiento de identificación de los menores al que antes hicieron referencia sus compañeros y que ya hemos expuesto, precisando que a los posibles padres del menor de una foto les enseñan primero elementos periféricos para identificar al menor (no contenido sexual directo) siendo que, solo cuando reconocían éstos procedían ya a mostrarles las fotos sexuales, todo ello a fin de evitar exponer dichas fotos a quien luego no fueran los padres del menor, preservando lo máximo posible la intimidad de éste.

Afirmó que de 26 imágenes de niños comprendidos en sendos archivos de la carpeta " DIRECCION002" se identificaron 17, quedando sin identificar 9. Precisó que la secuencia de imágenes de los menores (varias capturas de videollamadas) llegaba hasta alcanzar imágenes de posiciones de claro contenido erótico, lo que entiende el agente hace necesaria intermediación del acusado, esto es, un adulto, dada la corta edad de los menores. Existían nombres de archivos con nombre y edad (fecha de nacimiento) del menor en cuestión. Afirmó el agente que visionó las 26 carpetas y concluye que se trata de niños diferentes, correspondiendo un niño a cada carpeta, no existiendo dos carpetas con imágenes de un mismo niño. En la libreta intervenida también había más datos de otros menores que no aparecen en los archivos. En registro dice que se encontró también currículum-vitae del acusado (consta al f. 347, tomo I) orientado siempre a trabajos de monitor y docente de menores de edades como las de los niños de las imágenes.

Señaló que los metadatos de las fotos arrojaban coincidencias técnicas con el modelo del teléfono móvil del acusado (móvil Oppo) y descartó por completo la existencia de dos cartetas del mismo niño, muy particularmente ante la exhibición de los ff. 1429 y 1456, concluyendo que se trata en ambos de niños diferentes.

5/ Agente NUM031. Ratifica informe obrante a los ff. 1175 a 1261 del tomo III de las actuaciones. Señaló este agente que en el servidor "Mega", en la carpeta " DIRECCION002" se contienen fundamentalmente imágenes que proceden de capturas de pantalla de video-llamadas en los que interviene en acusado con los menores, siendo que fuera de dicha carpeta hay una referida a " DIRECCION029" que son fotos y videos obtenidos directamente por el acusado en una playa nudista. Resaltó como Epyc Games aportó datos de pagos que fueron realizados con dos tarjetas de crédito que son encontradas al acusado. Volvió a insistir que los Metadatos de fotos coinciden con el modelo de teléfono del acusado.

6/ Agente NUM032. Ratifica informe obrante a los ff. 1175 a 1261 del tomo III de las actuaciones. A lo dicho por el compañero anterior, subraya que el acusado sabía la edad de los niños por cuanto que en ocasiones daba nombre de archivos usando el nombre del niño y la edad de este.

7/ Agente NUM033. Explicita el agente el registro domiciliario del acusado y los efectos que intervinieron en el mismo (subrayando dispositivos y notas manuscritas -libreta-), añadiendo que de dispositivos se hizo el clonado y volcado de su contenido. Afirma que el teléfono del investigado tenía como pantalla la imagen de una menor desnuda que luego identifican con una de las carpetas " DIRECCION002". Abunda en que en las imágenes de captura de pantalla de las videollamadas realizadas entre el acusado y los menores se ve también cara del acusado. Insistió en el complejo sistema que se hubo de realizar para poder identificar a los menores que aparecían en las imágenes, subrayó la cantidad de imágenes en dos subcarpetas referidas al menor Baldomero., y en cuanto al menor Rogelio. explicó que hay imágenes diferentes días, unas en playa y otras en domicilio del menor, señalando al respecto que la madre del niño les explicó cómo conocen al acusado en una playa, y días después va a su casa para arreglarle el ordenador, mandando a la madre a comprar un spray, aprovechando entonces para quedarse a solas con el menor en domicilio haciéndole fotos.

8/ Agente GC NUM034: Compañero del anterior, interviene en registro domiciliario, afirmando que incautaron ordenador, teléfono móvil y diversos pendrives y memorias, tarjetas de crédito y telefónicas, más una libreta con anotaciones. Se hizo el volcado sin incidencias, subrayando la falta de colaboración del acusado, que no aportó contraseñas.

9/ Agente GC NUM035. Explicó este agente en el plenario que se reunió con los padres de cuatro menores, los cuales reconocieron las imágenes mostradas afirmando sin ser sus hijos.

En cuanto a los familiares de los menores, depusieron en el juicio oral los siguientes:

1/ D. Pedro: Padre del menor Aureliano. Ratificó su denuncia que consta al f. 10 de las actuaciones, relatando las razones que llevó a formularla y que sería la base para iniciar la investigación. Manifestó el testigo que su hijo, que tenía 8 años en el momento de los hechos, un día en casa le dijo que un amigo le ha regalado un pago en el juico de "Fortnite", siendo que ello le pareció raro, viendo al niño nervioso cuando le pidió explicaciones, por lo que al ir a su cuarto vio que tenía la tablet del hermano y que había instalado la aplicación Skype, siendo que ello no podía haberlo hecho solo. El niño le reconoció que su "amigo" le pidió que se desnudara y le enseñara el culo.

2/ D. Luis Andrés.: Hermano del menor Aureliano. manifiesta que recuerda que cuando su hermano jugó a "Fortnite" el acusado les dijo que se aplicaran aplicación de Skype para darles un pase o premio del juego a cambio de imagen de foto del pene de su hermano. La aplicación se instaló, pero no vio la videollamada (aunque dice sí escuchó su voz) ni presenció lo que hacía su hermano.

3/ Dña. Palmira.: Madre del menor Rogelio., nacido en 2014, y que por tanto tendría unos siete años al momento de los hechos. Manifestó la testigo que conoció al acusado en la playa coincidiendo allí en varios días durante casi cuatro semanas (casi todos los días laborales de la semana). Reconoce que a veces dejaba al acusado con el niño mientras ella buceaba (unos 10 minutos), otra vez le dejó para ir a coger cangrejos, y una vez lo acompañó al cuarto de baño (5 minutos). Apostilla que siempre quería tener al niño a la vista, por eso cuando se fue una vez lejos a las rocas a coger cangrejos y lo perdió de vista le dijo al acusado que no lo hiciera más. Dice que el acusado se mostraba demasiado cariñoso con el niño, por lo que le dijo que no lo cogiera tanto. Nunca vio que le hiciera fotos o grabaciones en la playa. El acusado se presentó bajo el nombre de " Eladio". Un día, el acusado fue a su casa a arreglarle el PC y la mandó a por pegamento y un spray para limpiar ordenador, por lo que se quedó solo con niño como una hora. Fue después de conocerse los hechos cuando el niño le contó que le bajó los calzoncillos y le chupó el pene, y que en la playa también le había chupado el pene en varias ocasiones. Vio las fotos que le enseñó la Guardia Civil y reconoció el salón de su casa y la playa nudista a la que acudía. En relación a las secuelas sufridas por estos hechos, manifestó que el niño ya no quería dormir solo, ni querer separarse de su madre, habiendo recibido tratamiento psicológico tanto el niño como ella. Precisó que incluso cuando el niño ha sabido que iba a testificar la madre el juicio se ha puesto muy nervioso. Ratifica que el niño tiene baja autoestima, se retrae con personas mayores, y evita el tema.

4/ D. Gaspar.: Padre del menor llamado Rodolfo. Manifestó este padre que las fotos en archivo con el nombre de su hijo se las enseñó la Guardia Civil, reconociendo la identidad de su hijo. Señaló que se trata de fotos en playa de DIRECCION030, y que él estaba al lado. El acusado debía de hablar con el niño cuando su pareja iba a bañarse. Era una playa nudista familiar. El acusado llevaba móvil colgado en cuello. Al día siguiente el acusado saludó a su hijo por su nombre, relación de confianza que le extrañó. Se trata de fotos de su hijo desnudo y enfocando a sus genitales.

5/ Dña. Tamara.: Madre del menor Jose Carlos., que comparece en juicio por sistema zoom (al ser día festivo en la localidad desde donde se realiza). Dijo la testigo que su hijo nació en 2011 y que jugaba al "Fortnite" desde los ocho años, teniendo dicho juego instalado en su Play Station, la cual estaba en su cuarto, jugando siempre con la puerta abierta. Señala que ella no se enteró de los hechos hasta que la llamó la Guardia Civil y le enseñó fotos de su hijo desnudo y haciendo poses. Precisó que el niño no le ha querido contar nada (al principio decía que creía que era otro niño) y sólo se lo ha contado a la psicóloga. Le dijo que por cámara se conectó dos o tres veces. Como perjuicios y secuelas derivados de los hechos, señala la testigo que su hijo ha tenido pesadillas, lloraba mucho, presentaba baja autoestima y que estuvo en tratamiento psicológico, siendo que afectó también a su rendimiento escolar. Precisó que a fecha de hoy el niño no quiere cambiarse delante de ellos y sigue en tratamiento psicológico.

Respecto a la prueba presencial de menores que depusieron en el plenario por no haberse realizado en su día prueba preconstituida:

1/ El menor Joaquín.: Declaró en el juicio este menor por videoconferencia, afirmando que en septiembre de 2021 jugaba usualmente al "Fortnite" y que jugó con el acusado en varias ocasiones. Señala que en aquellos tiempos tenía 6 o 7 años, por lo que no se acuerda bien (sólo más o menos). Señala que el acusado le pidió una foto desnudo de cuerpo entero, pero no le daba indicaciones de cómo posar, ni le dijo nada mientras se desnudaba. Afirma que todo esto ocurrió solo una vez. Dice que el acusado no le preguntó su edad, pero que él lo vio. Concluyó afirmando que lleva tiempo (años) sin acordarse de estos hechos.

2/ El menor Bernardino.: Declara también en el juicio por sistema de videoconferencia. Manifiesta que cuando tenía 10 años jugaba al "Fortnite" y recuerda jugar con " Eladio", quien decía que era profesor. El acusado compró skins y le pidió desnudarse y enseñarle sus partes íntimas (genitales), siendo que le decía como ponerse delante de la cámara, "que le enseñara el pene y los huevos". Hizo dos llamadas, la primera de unos 10 minutos y en la segunda le pilló su hermana, por lo que en esta segunda no se desnudó. Recuerda que el acusado le hacía comentarios sobre su pene, diciéndole que era "bonita" o que "la tenía grande para su edad". Le preguntó su edad, pero no se la dijo. Afirma que el acusado le regaló un skin, y le dijo que cada vez que le enseñara sus genitales le compraría más skins. Creía que era un profesor y una buena persona. Concluyó el menor afirmando que se siente mal por haberle presentado a sus amigos y por hacer algo malo, añadiendo que no le gusta recordar el tema.

En cuanto a la prueba preconstituida de los menores , realizada en fase de instrucción con todas las garantías procesales (sujeta a contradicción al estar presente el Letrado del acusado), se reprodujo en el plenario la de los siguientes:

1/ El menor Aureliano. (nacido el NUM012-2012): Reconoce que el acusado se hizo su amigo jugando al "Fortnite", si bien dice no recordar muy bien como fue (tenía 8 años). Manifiesta que el citado videojuego llamado "Fortnite" venía en la Xbox que le regalaron a él y a su hermano por su cumpleaños, por lo que comenzaron a jugar los tres (el acusado, él y su hermano). No recuerda si le preguntó la edad, pero el acusado afirma que tendría unos 33 años por la imagen que vio (le dijo la edad, pero no recuerda). Le dijo que le iba a regalar un pase del juego (que vale 8 euros) por ser su amigo y le dijo que se metiera en una aplicación para poder hablar (no recuerda qué aplicación), así que cogió el móvil de su hermano e hizo la videollamada que le pedía el acusado, siendo entonces cuando éste le dijo que se bajase los pantalones y los calzoncillos, y él "lo hizo porque quería el pase". Solo le ofrece el pase a él, y no a su hermano. Señala que sólo fue una vez y sus padres luego se enteraron. En la videollamada veía que el acusado estaba en una playa (no sabe si nudista). El hermano no lo sabía. Le dijo directamente que le enseñara el culo y el pene. Ante la pregunta de cómo se encuentra después de lo acontecido, manifiesta que "como ya pasó, ya estoy feliz".

2/ La menor Eufrasia. (nacida NUM013-2013): Siendo la audición de la grabación de muy mala calidad se interrumpe la misma, siendo que lo poco que puede escucharse es decir su edad, el colegio al que va y que jugaba al videojuego "Fortnite".

3/ El menor Jose Carlos. (nacido NUM022-2011): Dijo que conoció "a ese hombre" por TikTok, y que luego se ponen a jugar por "Fortnite". Le dijo que a cambio de darle un personaje del juego (Skin) se desnudara en una videollamada. Recuerda que baja la persiana y se desnuda completamente. Fueron dos veces. Había otro niño (también Gabino) que jugaba con ellos y se lo presentó a este hombre. Luego de lo ocurrido lo bloqueó como amigo. La videollamada era por Skype. Reconoce que le dijo al acusado que tenía 8 años. No recuerda que el acusado le pidiera que se tocara. No era consciente de que le estuviera grabando. Dice que lo vio (al acusado) un momento por la videollamada. Cuando se desnudó no pensó ni sabía si era adulto o niño.

4/ El menor Victor Manuel. (nacido el NUM016-2011): Manifiesta que tenía un amigo que también se llama Gabino (de Granada) y que se lo presentó a " DIRECCION031". Recuerda que estaba jugando al "Fortnite" con el acusado y que éste le dice que instale Skype, y así están hablando ambos por videollamada. DIRECCION031 le facilitó usuario para poder entrar en Skype. Cuando se le pregunta más en concreto sobre los hechos, el menor, con clara actitud de retraimiento, manifiesta que no pasó nada, que no recuerda, dejando grandes espacios temporales que denotan su incomodidad ante las preguntas. Señala que el acusado le dijo que se pusiera los auriculares y que su amigo le dijo la edad que tenía él, siendo que "el acusado tendría 80 o 81 años". Reconoce que le ofreció un skin (personaje del videojuego), pero ante preguntas concretas, comienza evadiéndose: "no recuerda que le pidiera...", mostrándose avergonzado y esquivo, para luego de gran pausa decir que "lo que pidió lo hizo", expresión que realiza mirando para otro lado, añadiendo luego que fueron de entre tres y cuatro veces. Con la mano en la cara y llorando dice que le pareció mal lo que había y asiente cuando se le dice que si le pidió que le enseñara sus partes íntimas. No sabía que le estaba grabando.

5/ El menor Obdulio (nacido NUM019-2012): En la exploración manifiesta que estaba jugando con el acusado y que éste le pidió hablar, para lo cual le dijo que se bajara aplicación Skype. Reconoce el niño que quería un personaje del videojuego y que entonces el acusado (" DIRECCION004") se lo ofrece, Cuando habla con él se identifica como " Eladio". Dice que le pide a cambio del personaje el verlo desnudo a través de Skype, señalando que le dijo que tenía que estar desnudo y quieto en la silla de juego. Manifiesta el menor que sólo fue una vez, pero que recuerda que cuando lo estaba viendo desnudo el acusado decía "¡uf, qué rico!". Señala que el acusado le dijo que tenía cuarenta y tantos años.

6/ El menor Rogelio (nacido el NUM018 de 2014): De entrada, al preguntarle sobre si sabía por lo que estaba en la entrevista manifiesta espontáneamente que " Eladio es un criminal, pero yo no lo sabía porque era muy pequeño". Señala que el acusado le chupó el pene. Lo conoció en la playa. Que entonces él tenía 8 años. Dice que lo hizo muchas veces. Que él creía que (el acusado) era buena persona. Que estuvieron en una playa nudista y que también el acusado fue a su casa para arreglar el ordenador. No se acuerda bien porque fue hace años. Después de chuparle el pene le dijo que eso lo guardase en secreto. Dice que quedó a solas en su casa con Eladio porque su madre se fue a comprar, pero no recuerda que pasó. Sí recuerda que le regaló una colchoneta y un coche.

7/ El menor Baldomero. (nacido el NUM026-2010): Manifiesta que contacta con el acusado primero en el juego "Fortnite" y luego por Skype. El acusado le preguntó la edad y él dijo que tenía once años. El acusado le dijo que era profesor e informático. Le preguntó alguna vez si estaba solo en casa. Le decía que tenía cámaras en casa y que le veía y le escuchaba. Reconoce el menor en la exploración que el acusado le pide "ya sabes", en clara muestra de eludir expresamente el tema. Reconoce que el acusado le pedía que fuera al baño, pero con clara actitud de avergonzado sólo dice que "le veía...". Dice que le ofrecía recompensas, pero de manera agresiva. Reconoce que cuando estaba desnudo le pedía que se pusiera también de espaldas y también que tocara sus partes íntimas, amenazando con matar a su familia, le enseñaba un cuchillo por la cámara.

8/ El menor Jose María. (nacido NUM021-2011): Reconoce que el acusado contacta con él por TikTok y le invita a jugar a "Fortnite". Dice que entonces él tenía 9 o 10 años. Luego dice que se ven por videollamada, pero que no se veía muy bien. Dice que le había cogido confianza y que entonces "le enseña el pito". Cuando ocurría esto era a las 10 de la noche, antes de irse a dormir. Añade que el acusado le decía que dejara a sus amigos porque eran tóxicos. Le decía que era guapo. Afirma que se llamaba " Eladio" y que era "un tío de unos 50 años". No sabía si lo estaba grabando. Añade el menor que luego de los hechos se preguntaba "por qué lo hice, y no podía dormir y tenía pesadillas".

9/ El menor Jesús Luis. (nacido el NUM024-2011): Señala que el acusado se conectaba y que le ofrecía recompensas del videojuego. Se llamaba Eladio y no le conocía de antes.

Dice que le preguntó su edad y él se la dijo. Le preguntaba si estaba solo o con familia. Le decía que cerrara la puerta. Le pedía fotos desnudo. Alguna vez también en el salón.

Añade el menor que el acusado le decía que eran amigos, y precisa que fueron varias fotos (videollamadas) en como mucho tres semanas. Que habló habló por Skype a través de videollamadas, y que era así cómo le pedía que se desnudara.

10/ El menor Alfonso. (nacido el NUM016-2011): Dice el menor que conoció al acusado a través de un amigo. Que le pedía que le enseñara sus partes íntimas (pene) a cambio de recompensas, y comunicación por Skype. Lo hacía a través de tablets. Era en casa de su abuela. Precisa que el acusado era un hombre mayor. Siempre que accedía le daba la recompensa. Le decía que fuera al baño y se lo enseñara (el pene). En alguna ocasión le enseñó fotos o videos de otros niños. Serían como cuatro o cinco veces.

Nunca le amenazó, y luego ya no se conectó más.

11/ El menor Candido. (nacido el NUM025-2010): Manifiesta este menor que estaba jugando a "Fortnite" que contacta con el acusado, aunque no recuerda como se llamaba. Dice que "le pidió cosas" a cambio de regalos (premios) del videojuego, que tenía que hacerle al acusado una videollamada por otra plataforma y darle fotos desnudo.

12/ El menor Pio. (nacido el NUM017-2009): Dice que los hechos ocurren en verano, que lo conoce jugando al videojuego "Fortnite", y le ofreció premios (pases) de este videojuego. Señala que el acusado le dijo que no se iba a enterar nadie, y le pidió comunicarse. Le dijo que se llama " Eladio", era de Málaga y que era gay. Le dijo la edad que tenía y cree que él también se la dijo. Precisa que el acusado le crea una cuenta en aplicación parecida a wasap (Skype) para así comunicarse. Le decía que era su amigo. Reconoce el menor que le mandó al acusado fotos desnudo, pero no recuerda bien el número ("cinco o así"). También por video-llamada le pedía que le enseñara sus partes. Le dijo que no le dijera nada a su madre. Precisa el menor que el acusado le pedía que se desnudara entero. Le dijo que quería quedar con él. Le amenazaba con que le iba a quitar todo. Fue en septiembre, durante una o dos semanas.

13/ El menor Emilio. (nacido el NUM020-2011): Manifiesta este menor que tenía cuenta de TikTok y un señor que dijo que tenía 19 años le pide que lo desbloquee y le invita a jugar. Le pide fotos desnudo. Señala que le dijo que quería convertirlo en gay, y él le dijo que no quería. Primero 19 años, pero luego cuando lo vio una vez en una videollamada le reconoció tener "42 o 50 años". En primer contacto en TikTok el acusado le dice que se llama " Eladio". Le preguntó su edad y dónde vivía. El acusado le dijo que vivía en Málaga, le pidió número teléfono y le dijo que se descargara una aplicación. Le dio fotos desnudo y el acusado le dijo "qué hermoso eres". Le presenta a Delia. Manifiesta que hicieron videollamada y que el acusado le dijo "que estaba empalmado y se la enseñó". Señala que todo era a cambio de recompensas del videojuego (skins que cuestan dinero). Señala el menor que el acusado le preguntaba si estaba solo en casa y que le pedía que le enseñara el pene, pero no le pedía que se tocara. Afirma el menor que el acusado le dijo que lo graba porque por la noche pensaba en él. Precisa que cuando mandaba las fotos pensaba que el acusado tenía 19 años.

Como prueba pericial se practicó en el plenario la siguiente prueba:

1/ Médico Forense de Dña. Raimunda referida a la pericial practicada al acusado D. Leovigildo y que vino a ratificar y ampliar el informe obrante a los ff. 672 y ss. de las actuaciones (tomo II). Dado que el objeto de la citada pericial era la imputabilidad del acusado, procederemos al análisis del mismo infra en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente.

2/ Psicóloga Dña. Serafina, referida a la pericial practicada al menor Obdulio. (nacido el NUM019-2012) y que vino a ratificar y ampliar el informe obrante a los ff. 3336 y ss. de las actuaciones (tomo VII). Resalta la perito la incomodidad y vergüenza que presentó el menor durante en exploración, siendo significativo el hecho de que evitase el término "genitales", destacando que pese a ello "no se detecta sintomatología en el menor que precise de intervención especializada en el momento actual".

Sí que recoge el informe pericial que "el menor relata haber sido víctima de una situación de violencia sexual por parte de un adulto conocido como " Eladio", consistente en la exposición de su cuerpo y genitales desnudos a través de a cámara del ordenador, a petición de este adulto". Según la perito, " Obdulio indica que accede a mostrar sus genitales en una ocasión, ante el deseo de recibir a cambio un personaje del videojuego al que jugaba. Asimismo, refiere haber recibido comentarios sobre su cuerpo por parte de este adulto y haberlo solicitado mostrar sus genitales en otras ocasiones, rechazándolo el menor".

3/ Psicólogas NUM036 y NUM037 de la Fundación DIRECCION033 referida a la pericial practicada al menor Jose Carlos. (nacido el NUM022-2011) y que vinieron a ratificar y ampliar los informes obrantes en las actuaciones y fechados el 1711- 22 y 23-11-2022 (ff. 4367 y ss. y 2669 y ss. tomo IX). La perito NUM036 señala que sólo ratifica el citado informe en cuanto a sus metodologías y sus conclusiones ya que no fue ella la que realizó la peritación, sino su compañera, señalando no obstante que no se peritó sobre credibilidad del menor, y que se dio el tratamiento propio de menores víctimas de agresión sexual, ratificando la sintomatología que aparece recogidas en las pp. 4 a 9 del citado informe, resaltando al respecto aspectos como el bajo estado de ánimo o la vergüenza.

La perito NUM037 manifiesta que es la que realiza el tratamiento, subrayando que el menor presentaba la sintomatología habitual de víctima de este tipo de delitos en caso de menores (sintomatología recogida en su informe a pp. 4 y ss.: "leve bajo estado de ánimo, donde destaca la tristeza y la autocrítica; ansiedad a nivel cognitivo o tendencia a l as preocupaciones excesivas, moderada baja autoestima, déficit en asertividad y habilidades sociales y déficit en habilidades de resolución de problemas", sic., p. 4 del informe), presentando conductas de evitación (dificultar para expresar lo vivido),. En cuanto al tratamiento dispensado subrayó la necesidad de la trabajar sintomatología (ansiedad, pesadillas...) y establece pautas de prevención (remisión a pp. 5 a 7 del informe). Indicó que en diciembre 2022 había una estabilidad, pero que había existido un rebrote de ansiedad reciente a raíz de tener conocimiento del juicio, por lo que había vuelto de nuevo al tratamiento.

4/ Psicóloga forense Dña. Rosaura, referida a la pericial practicada al menor Baldomero. (nacido NUM038-2010). Se renunció por la parte la comparecencia personal de la perito y su informe oficial fue dado por reproducido documentalmente. Se trata del informe obrante a los ff. 3.431 y ss., de las actuaciones (tomo VIII) en donde se concluye: 1º. No se detectan alteraciones psicopatológicas que afecten al testimonio del menor; 2º A nivel de recuperación de la memoria ya se encuentra en una etapa en que tiene iniciada esa habilidad, sin que existan limitaciones cognitivas, puede recuperar las mismas y detallar información vivenciada sin entrar en contradicciones. 3º A nivel memorístico son capaces de almacenar información vivenciada, así como recordar hechos que han producido un impacto emocional sin alteraciones en sus narraciones. 4º La cadena de custodia de la información permite analizar la huella memorística de hechos vivenciados o hechos relatados por terceros no constándose variables que hayan podido contaminar la información aportada por el menor. Este hecho, desde el punto de vista psicológico, es relevante para avalar la credibilidad de los narrado por Baldomero. 5º Baldomero. presenta sintomatología psicológica compatible con los hechos relatados, sin que la misma haya conformado un diagnóstico clínico. 6º En relación a las consecuencias psicológicas del menor, éste ha denotado alteraciones emocionales, pero las mismas a través de la intervención de los profesionales está más contenida, pero con interiorización de las mismas. Este hecho le puede llevar a presentar en la edad adulta alteraciones emocionales y DIRECCION032, no siendo posible apuntar que los mismos se vayan a producir, pero sí remarcar que es una variable de riesgo para futuros trastornos emocionales".

5/ Psicóloga Dña. Celia, de la Fundación DIRECCION033, referida a la pericial practicada al menor Rogelio. (nacido el NUM018-2014) y que vino a ratificar y ampliar el informe obrante a los ff. 3344 y ss. de las actuaciones (tomo VII). Manifestó la perito que se entrevistó con la madre ( Palmira.) del menor peritado antes de realizar la prueba preconstituida, destacando de la misma que se trata de una familia monoparental (sólo madre y el hijo menor), que no contaba con más apoyos. Luego de practicar la prueba preconstituida realizó el informe que obra a los ff. 3344 y ss. de las actuaciones (tomo VII) que ratifica y amplia en el plenario. Subrayó la perito que el menor niega los hechos de las fotos (tomadas en su domicilio) para evitar el tema por vergüenza y para querer olvidarlo, haciendo así querer valer la creencia de que si algo no se recuerda es que no ha existido. En este sentido, en el informe se hace constar (f. 3346) que "durante la exploración al menor se aprecia reacción emocional asociada a su relato, concretamente emoción de vergüenza e incomodidad, resultándole difícil en ciertos momentos relatar aspectos centrales de la presunta violencia sexual, recurriendo al "no me acuerdo", como estrategia para esquivar las preguntas de esta profesional al respecto. El menor señala que conoce al presunto agresor en la playa nudista y que juegan a diferentes cosas, como "coger cangrejos". No llega a concretar el modo en que se conocieron, ni tampoco el cómo de relacionaban. Al inicio de la exploración realiza espontáneamente la revelación de que " Eladio me chupó el pene", sin llegar a concretar cómo se produce tal hecho, únicamente llega a señalar que ocurre en la playa y que le indicó "que le guardara el secreto". Rogelio. afirma que en una sola ocasión el presunto agresor acudió a su domicilio, aludiendo que no recuerda qué ocurrió cuando su madre se ausentó de la vivienda. Igualmente, niega haberse realizado fotografías con el presunto agresor, a pesar de existir pruebas en la documental obrante. Por último, señalar que Rogelio. asegura que el adulto investigado le regaló "una colchoneta y un coche".

Como colofón a lo anterior señala la perito en su informe (f. 3347) que "una vez analizada la documental obrante en el expediente aportada a la causa, se puede apreciar como el menor niega aspectos que resultan evidentes, como es el haberse realizado fotografías en su domicilio con el presunto agresor. Desde una perspectiva psicológica es posible que Rogelio., debido a sus propias características que han podido verse durante la exploración realizada, como es la tendencia a la timidez, la vergüenza que vivencia al relatar las presuntas situaciones sufridas, trate de acabar cuanto antes con la situación de evaluación, entendiendo que si niega directamente, no tendrá que responder a más preguntas, así como la utilización de la salida de "no me acuerdo", como herramienta para acabar cuanto antes con la incomodidad que experimenta. Igualmente, el propio paso del tiempo desde la ocurrencia de la presunta violencia sexual hasta la exploración realizada ha podido provocar que el relato se vea reducido ante la propia necesidad del menor de no querer recordar los presuntos hechos".

6/ Psicólogo D. Narciso, de la Fundación DIRECCION033, referida a la pericial practicada al menor Rogelio. (nacido el NUM018-2014) y que vino a ratificar y ampliar el informe de fecha 30 de mayo de 2025 obrante en el rollo de Sala. Manifestó este perito en el plenario que recientemente ha explorado al menor y observado afectación en autoestima, falta de confianza y frustración en confianza en las relaciones sociales, introversión, sensibilidad ("se sentía culpable por haber caído en el engaño") añadiendo que ello es una secuela que va a quedar ahí, pues los hechos acontecen con siete años, edad en la que se están poniendo los cimientos de la personalidad.

Respecto al relato de los hechos señala el informe que "( Rogelio.) relata que conoció a este hombre en la playa, él estaba con su madre. Le picó una medusa y él se ofreció para echarle espray. Así hicieron amistad y con su madre. Cuando iba a esa playa él estaba siempre allí. Refiere que "el Eladio", como lo denomina él, le pidió si un día podía ir a su casa. Otro día fueron a pillar cangrejos y se alejaron de donde estaba la madre, afirma que ese hombre se hizo una herida, al día siguiente afirma que fue a su casa, su madre salió y se quedaron solos, este hombre le pidió chuparle el pene, el menor accedió. Afirma que también se lo chupó otra vez en la playa. Siempre era este hombre al él y no le tocó más. Señala que no se atrevía a decirle que no, él se veía tímido. Refiere que también le pidió fotos y que se las hacía con su cámara en su casa, en el salón. Refiere que él lo quería como amigo y que no entendía por qué le hacía eso. Asimismo, afirma que cuando todo se descubrió, él se sintió muy mal por "haberme dejado caer en la trampa".

En cuanto a la valoración psicológica y consideraciones clínico-forenses el informe señala "Se observa que el menor es un niño sensible, tímido y muy inteligente. Con buena capacidad cognitiva pero que a nivel social es un niño vulnerable por sus características donde el engaño y quizás el ver que tenía "un amigo" le hacía especial ilusión. Él se sintió engañado, pensaba que ese hombre era su amigo. También sentía vergüenza por todo lo ocurrido. Todo ello le hizo sentirse mal consigo mismo, se sentía culpable por no haber detectado el engaño. Todo ello hizo un daño evidente en su autoestima y en la confianza con las personas que puede tener repercusión en su vida futura a nivel de relaciones personales y en su autoestima adulta. Se sintió engañado y traicionada su confianza. Rogelio. es un niño sensible e inocente que debido a su especial carácter le hace especialmente vulnerable e indefenso a cualquier tipo de engaño a nivel social. Hay que considerar que ya han transcurrido cuatro años de los hechos, en aquel momento Rogelio. contaba con siete años de edad. Hay incluso situaciones que no recuerda bien. Quizás el propio trauma se haya encargado de borrarlas como mecanismo de defensa"

Y como conclusión sostiene: "Actualmente el menor y tras haber pasado un tiempo considerable de cuatro años y haber pasado por tratamiento psicológico, no muestra sintomatología a nivel clínico. Sin embargo, sí se detecta durante la entrevista y en las pruebas psicométricas, afectación en su autoestima y sentimiento de culpabilidad que quedan como secuelas con posible repercusión en su etapa adulta".

Finalmente, como prueba documental se practicó en el plenario el visionado de las imágenes que de los menores se encuentran en el pendrive unido al f. 4399, del tomo IX de las actuaciones, en donde se incluyen las carpetas DIRECCION029 fotos y Rodolfo videos, y la carpeta " DIRECCION002", cuya exposición gráfica se encuentra reproducida en los ff. 459 y ss. del tomo I de las actuaciones.

Respecto a la situación administrativa del acusado en territorio nacional afloró en el plenario, mor a la declaración del agente GC NUM028, el documento obrante a los ff. 284 y 284v del tomo I de las actuaciones, consistente en la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Málaga de fecha 2 de julio de 2020 que procedió a acordar la ejecución de expulsión acordada tras el cumplimiento de la anterior condena del acusado.

Pues bien, llevando a cabo una valoración conjunta de la abundante prueba practicada en el plenario, en los términos antes expuestos, hemos de llegar a la conclusión de que existe prueba de cargo suficiente para colmar el canon probatorio exigido constitucionalmente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido hemos partir de que existe el incontrovertido hecho de la existencia de las imágenes de contenido explícitamente sexual que, referidas a menores, se encuentran en unas carpetas informáticas que son creadas por el acusado y alojadas en un servidor que le proporciona la seguridad de no estar ubicadas en sus dispositivos. El propio acusado reconoce tener esas imágenes. El propio acusado, en su declaración plenaria, en respuesta a preguntas de su Letrado, reconoce este hecho objetivo al afirmar que tenía dichas imágenes porque tuvo contacto con los menores, si bien que añade que nunca les pidió a los menores que se tocasen, ni amenazó ni les pidió nada "absolutamente nada", pues solo ofrecía por amistad los pases de batalla, siendo que a continuación da la insostenible versión del ofrecimiento voluntario de los menores en los términos a los que ya aludimos al inicio del presente razonamiento jurídico, inaceptables fáctica y jurídicamente en los términos que ya expusimos.

Reconocida pues la elaboración y posesión de las imágenes por parte del acusado, queda acreditado que asimismo que el acusado era conocedor de la edad de los niños y que la elaboración fue realizada con la participación activa del acusado.

Lo primero bastaría para quedar probado por la simple evidencia de unas imágenes que se refieren a niños prepúberes, con edades que oscilan entre los siete y los once años. No cabe lugar a plantearse duda racional respecto a que ninguno de ellos tuviera más edad. Pero es que además, en la declaración preconstituida de muchos de los menores, los mismos afirman que le dijeron la edad al acusado, y a mayor abundamiento, éste, al nombrar alguno de los archivos en los que guardaba las fotos, consigna junto al nombre de menor su fecha de nacimiento, caso de la carpeta " DIRECCION000", que se refiere al menor Joaquín nacido precisamente el NUM015 de 2012, o la de " DIRECCION024", que se refiere al menor Jesús Luis. nacido el NUM024 de 2011.

Por otro lado, y en cuanto a la participación activa del acusado en la obtención de las fotos y los poses que los niños adoptan en las mismas, junto al irrefutable hecho de que la propia imagen del acusado se evidencia en muchas de las tomas, ya que al tratarse de capturas de videollamadas la "huella digital" del acusado quedaba evidenciada en la propia imagen del mismo (en recuadro inferior o superior de la fotografía por el realizada de su pantalla), existe la lógica inferencia que se deduce de la progresión de imágenes que en ocasiones se advierte (desde estar vestido a llegar a la desnudez y posteriores poses sexuales), siendo que así se adivina que las erecciones y actos de tocamiento eran guiados por las indicaciones dadas por el acusado, al tratarse de actos totalmente impropios para la naturalidad de niños de tan corta edad. A ello habría de añadir que varios menores reconocen tal activa participación y llegan a precisar expresiones realizadas por el acusado ante la exhibición de los genitales de los menores, en donde se vislumbra el protagonismo que en la realización de los posados tenía el acusado: "¡qué bonita!", "¡qué grande la tienes para tu edad!" ambas en referencia al menor Bernardino.; "¡qué hermoso eres!" en relación al menor Emilio., o "¡uf, qué rico!" en cuanto al menor Obdulio.

Lo objetivado por las imágenes, repetimos, fue corroborado por la declaración de los menores que depusieron en el plenario (las referidas a los menores no identificados -nueve- o a los que no declararon en el plenario -dos- cimentan su prueba en la existencia de los archivos con sus nombres, las imágenes sexuales de los mismos en ella contenida y que están documentadas y visionadas en el plenario y la explicación dada por los agentes intervinientes respecto a las mismas), siendo que junto a los que relatan y reconocen los hechos en los términos que hemos ido detallando en cada una de las declaraciones arriba expuestas, se incluyen algunas respuestas evasivas, con rodeos y silencios que son harto elocuentes, en la interpretación que al respecto aportan muy detalladamente los informes periciales psicológicos en los términos que ampliamente hemos expuesto más arriba.

Finalmente, y en relación a los actos sexuales cometidos directamente sobre el menor Rogelio. hemos de dar como suficientemente acreditado tan sólo el acto sexual cometido en la playa y no en el domicilio materno, y ello porque respecto al primero existe una primera y explicita declaración del menor, en la que se concretan unos hechos que acota en tiempo, lugar y modo en que se producen (se queda a solas con el menor en la playa y se aleja del campo de visión de la madre buscando lugar recóndito "entre rocas"), mientras que el segundo no es recogido en el Auto que transforma el Procedimiento abreviado en sumario, Auto de 26 de abril de 2024 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Getafe, que fue dictado al estimarse la reforma del Ministerio Fiscal ante el Auto de 30 de enero de 2024, ni tampoco en el Auto de procesamiento de 24 de junio de 2024 (ff. 4633 y s., tomo IX de las actuaciones) que se refiere exclusivamente al acto sexual de la playa, siendo así que en la declaración preconstituida del menor el acto de su domicilio no lo incluye en su relato, contándose al respecto de lo acontecido en dicho domicilio con las fotos que allí se realiza el acusado con el menor, las cuales son subsumibles en otro tipo penal. En cualquiera de los casos, y en referencia al alegato defensivo sustentado por el acusado, en el sentido de que la acusación de agresión sexual (tanto la referida a la playa, como al domicilio) obedeciera a un móvil espurio de la madre del menor para conseguir dinero, dada sus necesidades económicas, sólo señalar que dicho alegato no ha contado con apoyo probatorio alguno, siendo difícilmente asumible que un progenitor cuyo hijo ha sido víctima de un delito sexual quiera rentabilizar el mismo económicamente a través de incrementar mendazmente los actos cometidos sobre el mismo, con el daño emocional que ello ocasionaría al menor.

CUARTO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados como probados e imputables al acusado son constitutivos de los siguientes delitos:

1/ En relación al menor Aureliano, un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas del artículo 8.3 con el delito de elaboración de material de pornografía infantil del artículo 189.1.2 a) del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica núm. 8/2021.

2/ En relación con la menor Eufrasia, un delito de child grooming del artículo 183 ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) y 2) a, y un delito continuado de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal, en la redacción dada al Código Penal, por la Lel Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

3/ En relación con el menor renombrado " Virutas", un delito child grooming del artículo 183 ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) y 2), y de un delito continuado de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal, conforme a la redacción del Código Penal, tras la reforma operada por la LO 8/2021.

4/ En relación con el menor renombrado " Topo", un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas del artículo 8.3 con el delito de elaboración de material de pornografía infantil de artículo 189.1 a) y 2 a) del Código penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica núm. 8/2021.

5/ En relación con el menor Fulgencio, un delito child grooming del artículo 183 ter 1 del Código Penal, en concurso real con un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) y 2 a), y un delito continuado de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal, en su redacción vigente después de la entrada en vigor de la L.0 8/2021.

6/ En relación con el menor Joaquín, un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas del artículo 8.3 con el delito de elaboración de material de abuso sexual, (pornografía infantil del artículo 189.1.a) 2 a) del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica núm. 8/2021.

7/ En relación con el menor Alfonso, un delito de child grooming del artículo 183.ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) y 2 a), y un delito continuado del artículo 183.1 y 74 del Código penal, en la redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica núm. 1/2015.

8/ En relación con el menor Pio., un delito de child grooming del artículo 183.ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) y 2), y un delito continuado del artículo 183.1 y 74 del Código penal, en la redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica núm. 8/2021.

9/ En relación con el menor Rogelio, un delito de agresión sexual con penetración, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código penal en su redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica núm. 8/2021 de 4 de junio. Y de un delito del artículo 183.1 del Código penal, en concurso real con un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189.1 a) y 2 a) del Código penal, conforme a la redacción del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica núm.

8/2021 de 4 de junio.

10/ En relación con el menor renombrado " Chipiron", un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas del artículo 8.3 del Código Penal, con el delito de elaboración de pornografía infantil, del artículo 189.1 a) y 2) a) del mismo cuerpo normativo, en la redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica núm. 8/2021.

11/ En relación con el menor Obdulio, un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas del artículo 8.3 del Código Penal, con el delito de elaboración de pornografía infantil, del artículo 189.1 a) y 2) a) del mismo cuerpo normativo, en la redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica núm. 8/2021.

12/ En relación con el menor Emilio, un delito de child grooming del artículo 183 ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito del artículo 189.1.a) y 2) a del Código penal, y un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código penal, en su redacción posterior a la modificación producida por la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 de marzo.

13/ En relación con el menor renombrado " Millonario", un delito de child grooming de artículo 183 ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito del artículo 189.1.a) y 2) a del Código penal, y un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código penal, en su redacción posterior a la modificación producida por la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 de marzo.

14/ En relación con el menor Jose María, un delito de child grooming del artículo 183 ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito del artículo 189.1.a) y 2) a del Código penal, y un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código penal, en su redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica núm. 8/2021.

15/ En relación con el menor " Remigio", un delito de child grooming del artículo 183 ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito del artículo 189.1.a) y 2) a del Código penal, y un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código penal, en su redacción posterior a la modificación producida por la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 de marzo.

16/ En relación con el menor Jose Carlos, un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas del artículo 8.3, con el delito de elaboración de pornografía infantil, del artículo 189.1 a) y 2 a) del Código penal, en la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica núm. 8/2021.

17/ En relación con el menor Victor Manuel, un delito de child grooming del artículo 183 ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito del artículo 189.1.a) y 2) a del Código penal, y un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código penal, en su redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica núm. 8/2021.

18/ En relación con el menor Bernardino, un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas del artículo 8.3 con el delito de elaboración de pornografía infantil, del artículo 189.1 a) y 2 a) del Código penal, en la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica núm. 1/2015.

19/ En relación con el menor renombrado " Pitufo", un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas de un artículo 8.3 con el delito de elaboración de pornografía infantil, del artículo 189. 1 a) y 2 a) del Código penal, en la redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica núm. 1/2015.

20/ En relación con el menor renombrado " Juan Luis", un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas de un artículo 8.3 con el delito de elaboración de pornografía infantil, del artículo 189. 1 a) y 2 a) del Código penal, en la redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica núm. 8/2021.

21/ En relación con el menor Jesús Luis., un delito de child grooming del art. 183 ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito del art. 189.1 a) y 2 a) del Código penal, y un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código penal, en su redacción posterior a la modificación producida por la Ley Orgánica núm. 1/2015.

22/ En relación con el menor renombrado " Enrique", un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas del artículo 8.3, con el delito de elaboración de pornografía infantil, del artículo 189.1 a) y 2 a) del Código penal, en la redacción vigente por la Ley Orgánica núm. 8/2021.

23/ En relación con el menor Candido, un delito de embaucamiento o sexting del artículo 183 ter 2 del Código penal, en concurso de normas del artículo 8.3 con el delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) y 2 a) del Código penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica núm. 8/2021.

24/ En relación con el menor Baldomero, un delito de child grooming del artículo 183 ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) y 2), y de un delito continuado de los artículos 183.1 y 74 del Código penal, conforme a la redacción del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica núm. 8/2021.

25/ En relación con el menor renombrado " Chillon", un delito de child grooming del artículo 183 ter 1 del Código penal, en concurso real con un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 a) y 2), y de un delito continuado de los artículos 183.1 y 74 del Código penal, conforme a la redacción del Código penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica núm. 8/2021.

Comenzando por el delito más grave, y respecto al delito de agresión sexual con penetración, simplemente señalar que es ya criterio jurisprudencial consolidado que el tipo penal se cumple tanto si el sujeto activo es el que tiene acceso carnal con la víctima, como si obliga a ésta a tener acceso con él. En efecto, el tipo objetivo consiste en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, siendo indiferente que el contacto se realice por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o que sea éste quien lo lleve a cabo, por indicación o acción del primero, sobre el cuerpo de éste, bastando para afirmar el dolo con la acreditación del conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima ( STS núm. 494/2007, de 8 de junio). Y es que la Sala 2ª llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005, en el que acordó que a estos efectos "es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha sido aplicado posteriormente en varias sentencias, como por ejemplo, la STS núm. 25/2013, de 17 de enero, que con cita de la STS núm. 472/2006, de 2 de mayo, se dice lo siguiente: "La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacía referencia y distinguía entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujeto activo" se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba". Ahora bien, el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto "activo"". Y en las SSTS núms. 699/2014, de 28-10, y 340/2018, de 28-6, se incide en la misma línea jurisprudencial en los términos siguientes: "...hay acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ("sujeto pasivo" del delito, pero no de la "relación" ni del "acceso" en los que ostenta el papel de "sujeto activo") a introducirle alguno de sus miembros corporales por vía vaginal o anal. Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder".

Más recientemente, en la STS núm. 449/2018, de 18 de octubre, se acogía dicha doctrina para un caso similar al que hoy nos ocupa, al tratarse de un acceso carnal por vía bucal, concluyendo que en cualquiera de los casos el criterio aplicable es el mismo que el que se acaba de señalar.

En cuanto a lo que se refiere a los delitos de child grooming del artículo 183 ter 1 y de embaucamiento o sexting , del art. 183 ter 2 del Código penal (en la redacción que dichos preceptos tenían al momento de los hechos) y los problemas concursales que los mismos plantean respecto a otros delitos sexuales (elaboración de pornografía infantil y abusos sexuales en nuestro caso) recordar que la STS núm. 116/2019 señala que en materia de relación concursal entre la obtención del material pornográfico (en nuestro caso a través del sexting) y el abuso sexual , es una relación de concurso real, pues se afirma que "no hay razón alguna para apreciar la existencia de un solo delito o para apreciar que entre los dos delitos exista una relación de concursal distinta del llamado "concurso real". El recurrente sostiene que los abusos sexuales y la obtención y posesión de material pornográfico responden a un mismo propósito, con una clara conexión espacio- temporal y con unidad de acción, por lo que debe aplicarse el principio de consunción, como modalidad del concurso aparente de normas (...). Se trata de acciones distintas, por más que ofendan al mismo bien jurídico. No existe relación instrumental entre ambas acciones, ni tampoco puede contemplarse una de las acciones como acto preparatorio de la otra. El total desvalor de la acción no se colma con la sanción de los abusos sexuales". Y es que en sexting la conducta típica persigue que el menor envía fotos o mensajes de contenido sexual, aprovechando la inexperiencia o ingenuidad del menor. A tal respecto, señala la STS núm. 452/2020, de 15 de septiembre, que "En el artículo 183 ter.2, relativo a la conducta conocida como sexting, no se exige la comisión de actos de violencia contra el menor. Lo que el tipo requiere es la existencia de contactos con un menor de 16 años a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la realización de actos dirigidos a embaucarle, con la finalidad de que facilite al autor material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor. Los actos han de estar dirigidos a embaucar al menor. Embaucar significa engañar, prevaliéndose de la inexperiencia del engañado, y la conducta del autor contiene, generalmente, una mezcla de promesas y amenazas o conductas similares a través de las cuales se pretende conseguir la finalidad típica".

Cosa distinta ocurre con las relaciones concursales entre estos delitos y el de elaboración de material pornográfico , pues aquí se distingue entre la el concurso real para el supuesto de child grooming del artículo 183 ter 1), y el concurso normativo con aplicación del principio de consunción (el precepto más amplio absorbe las infracciones consumidas en él) del art. 8.3 Código penal para el caso del delito de embaucamiento o sexting, del art. 183 ter 2 del Código penal, siendo por esta interpretación por la que apuesta la reciente STS núm. 88/2025, de 5 de febrero, en donde se afirma que "el comportamiento del recurrente no se agotó en un mero contacto y subsiguiente embaucamiento, en cuanto consiguió que la menor le enviara imágenes suyas, tributarias de la consideración como pornográficas a partir de las definiciones contenidas en el mismo artículo 189 CP. De ahí que los hechos que se declararon probados soporten igualmente sin dificultad su subsunción en el tipo previsto en el artículo 189. 1. a) y 2. a) CP, sin que las alegaciones contenidas en el recurso debiliten esa inferencia". Se afirma, así, con buen criterio que "Los puntos de confluencia entre las dos figuras analizadas hasta ahora - artículo 183 ter 2 (actual 183.2) y 189 1 a) y 2 CP- resultan palmarios, lo que ha determinado, de conformidad con el que es un criterio consolidado de este Tribunal, la apreciación de un concurso de normas. Lo explica con claridad la STS 777/2022, de 22 de septiembre, de la que extractamos el siguiente fragmento "Tiene razón el recurrente cuando reivindica el tratamiento jurídico de ambas figuras penales ( art. 183 ter 2º y 189 del CP) conforme a las reglas del concurso de normas. Así lo ha entendido incluso esta Sala en su STS 151/2019, 21 de marzo: "... el nuevo tipo penal cuya aplicación solicita el recurrente (art. 183 ter. 2) se refiere al fenómeno criminal conocido como sexting, neologismo que aparece integrado por las palabras en inglés "sex" y "texting" -envío de mensajes-, en este caso de fotografías propias con contenido sexual que se remiten vía internet a terceras personas por menores de edad. [...] Sin embargo, la calificación jurídica alternativa que propone mediante la aplicación de ese precepto es claro que no puede admitirse. Pues el nuevo delito de embaucamiento tipifica conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar "actos dirigidos a embaucarle" para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo, o, en su caso, un tercero. Y ello no es lo que en nuestro caso sucede, habida cuenta que el acusado no se limitó a realizar actos dirigidos a embaucarle, sino que realmente ha ido mucho más lejos, puesto que consiguió embaucarle y además obtuvo la materialización del resultado del embaucamiento, en la medida en que consiguió que los menores le proporcionaran imágenes sexuales suyas en las que aparecían masturbándose y en otras actitudes calificables como pornográficas. Por consiguiente, el acusado no sólo realizó actos preparatorios del tipo penal del art. 189 del texto punitivo (según algún sector doctrinal se trataría de una auténtica tentativa), sino que además ejecutó actos específicamente comprendidos dentro de ese precepto, dado que como dice la Audiencia utilizó a los menores con fines pornográficos o exhibicionistas y para que le elaboraran material pornográfico integrado por las imágenes de los propios menores a los que acosaba mediante sus contactos a través de internet. No se limitó, pues, a realizar los actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el art. 189 del C. Penal, que es en lo que sustancialmente consiste el nuevo tipo penal de embaucamiento, sino que alcanzó el resultado material del delito de pornografía infantil que prevé el referido precepto, y además en algunos de los casos en la modalidad agravada de su apartado 3.a). Siendo así, el juicio de subsunción que realizó el Tribunal sentenciador se ajusta a las exigencias típicas del art.189 y rebasa claramente las previstas en el nuevo art. 183 ter.2 del C. Penal".

Y concluye la Sala 2ª de forma taxativa: "Por consiguiente, la relación entre los arts. 183 ter 2º y 189 del CP es la propia del concurso de normas, de suerte que, si a la estrategia inicial de acercamiento siguen actos ejecutivos propios del delito de pornografía infantil, la condena por el art. 189 absorberá el desvalor de las maniobras aproximativas que han permitido ese resultado ( art. 8.3 CP) ". La opción que propone el recurso de hacer prevalecer en la concurrencia delictiva el delito de embaucamiento de 183 ter 2 debe decaer de plano, pues el mismo no cubre y carece de encaje en Ning (sic.). Cuestión distinta es la regla concursal conforme a la que ha de resolverse la relación entre el primero de los apartados del mismo art. 183 ter y el art. 189 (cfr. acuerdo de Pleno 8 de noviembre de 2017)". Reiteradamente ha señalado esta Sala que, cuando el hecho puede ser encuadrado en varias disposiciones, siendo aparentemente todas aplicables, pero en realidad una de ellas capta por completo o de manera suficiente el contenido del desvalor del hecho y desplaza a las demás, se apreciará un concurso de normas o de leyes. Y para conocer cuál es la norma prevalente o preferente que desplaza a las demás se utilizarán los criterios propios de la teoría de la interpretación y solución de las antinomias legales, con el fin de identificar la que se ajusta lo más exactamente posible al hecho cometido, agotándolo y excluyendo así a las demás disposiciones. A tales efectos se utilizan los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad contenidos en el artículo 8 CP (por todas SSTS 97/2015 de 24 de febrero o 481/2018, de 18 de octubre, y las que en ellas se citan). En palabras que tomamos de la STS 342/2013, de 17 de abril, el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad. En este caso solo el tipo previsto en el artículo 189 CP cubre todo el desvalor de la acción, por lo que a su favor hemos de decantarnos en aplicación de los principios de consunción y alternatividad contenidos en el artículo 8 CP 3º y 4º respectivamente".

Y que por lo que se refiere a los delitos de abusos sexuales sobre menores, ya individuales, ya continuados, conviene traer a colación que, como bien señala la STS núm. 672/2022, de 1 de julio, debemos recordar que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos. En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido. Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (en el mismo sentido STS núm. 147/2017, de 8 de marzo).

Por otra parte, no debemos olvidar la sólida doctrina jurisprudencial (por todas, la reciente STS núm. 819/2024, de 2 de octubre) que nos recuerda que conviene también recordar que como bien jurídico protegido se considera en el tipo penal la libertad sexual de otra persona. Lo que convierte en ajena a la infracción penal cualquier consideración sobre sentimientos o deseos en el sujeto activo que no sean los referidos a esa concreta manifestación de la libertad, que es la sexual, en cuanto de titularidad precisamente de otra persona. Lo que confiere irrelevancia al motivo eventual al que obedezca el comportamiento del sujeto activo, sea o no de naturaleza libidinosa, lasciva o lujuriosa. A lo que ha de atenderse es a si objetivamente el acto, que se impone al sujeto pasivo, pertenece o no a su capacidad de libre autodeterminación en la esfera de lo sexual. En este sentido en la STS núm. 428/2023, de 1 de junio de 2023, ya se recordaba que en este sentido, es reiterada jurisprudencia de esta Sala que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual", y más adelante añadíamos, "con todo, el tipo no exige otro elemento subjetivo especifico más, que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que, como delito contra la libertad, requiere, en su tipicidad subjetiva, el dolo, entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad, de manera que, en cuanto se trata de un acto de contenido sexual realizado de manera consciente y voluntaria, se está hablando de una actuación atentatoria a la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido, a tenor del Título VIII del Libro II Código penal.

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva en este tipo de delitos la jurisprudencia la respecto es unánime, pudiendo citarse en tal sentido la STS núm. 675/2016, de 22 de julio, cuando afirma: "La jurisprudencia de esta Sala vino entendiendo que la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige que "se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo" ( SSTS núms. 1316/202 de 10 de julio (sic); 578/2004 de 26 de abril o 998/2007 de 28 de noviembre). Y así lo exige el texto legal tras la reforma operada en el artículo 74 por la LO 15/2003, a partir de la cual se admitió la continuidad delictiva, como excepción al régimen general que la excluye en ofensas contra bienes eminentemente personales, en las constitutivas de infracciones que "contra la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo""". Y, también en este caso, estamos ante repetidos episodios de carácter sexual y todas las acciones lesionan el mismo bien jurídico, afectan al mismo sujeto pasivo y se han producido en circunstancias de tiempo y lugar semejantes, por lo que concurren, en definitiva, todos y cada uno de los elementos propios de la continuidad delictiva".

En cuanto al delito de elaboración de pornografía infantil, debemos comenzar recordando las palabras de la STS núm. 240/2020, de 26 de mayo, cuando define la pornografía como "aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil".

La reforma operada por la LO 1/2015 incorporó una interpretación auténtica respecto a lo que deba considerarse pornografía infantil. Y así señala el mismo artículo 189. 1, que se considera como tal todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, además de cualquier representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales. Definición, como aclara el Preámbulo de la citada ley, "tomada de la Directiva 2011/93/UE, que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida". Y es que, en efecto, el art. 2 de la citada Directiva, señalaba que por "pornografía infantil" se entendía "i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada, ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales, iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

Desde dichos parámetros interpretativos se hace evidente que es irrelevante a efectos de tipificación penal el hecho de que el menor, cuya imagen es utilizada para la elaboración del material pornográfico, esté o no identificado con nombres y apellidos, siendo así que el tipo abarca incluso las imágenes realistas de menores participando en conductas sexuales explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida (subrayando este extremo STS núm. 127/2020, de 14 de abril), existiendo tantos delitos como menores aparezcan en las imágenes ( STS núm. 395/2021, de 6 de mayo, recogiendo doctrina anterior que ya encontramos en la STS núm. 947/2009, de 2 de octubre).

Finalmente, en relación a la edad de los menores, a lo que ya dijimos en el anterior razonamiento jurídico en relación al conocimiento que de ello tenía el acusado, sólo debemos añadir aquí que la jurisprudencia subraya en esta cuestión la valoración directa por parte del órgano sentenciador a partir del visionado de fotos y videos, siendo así que, por ejemplo, en la STS núm. 739/2008, de 12 de noviembre, se constatan los rasgos infantiles que presentan los menores que allí aparecen o en otras resoluciones se tienen particularmente en cuenta los denominados "caracteres secundarios" físicos (escala de Tanner) como el desarrollo de pechos, volumen testicular o presencia o no de vello púbico.

QUINTO. Autoría y participación

De los citados delitos es responsable criminalmente el acusado en concepto de autor, dada su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

SEXTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concurre la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en los arts. 22.8 y 66.1.5ª del Código penal en todos los delitos, toda vez que al momento de los hechos delictivos el acusado había sido ejecutoriamente condenado por más de tres delitos de los comprendidos en el Título VIII del Libro II del Código penal, y en concreto, haber sido ejecutoriamente condenado por las siguientes sentencias:

1/ Sentencia de 20 de octubre de 2008, firme el 16 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Penal núm. 10 de Málaga, condenado por siete delitos de abusos sexuales sobre menores, con pena de dos años de prisión por cada uno de dichos delitos, y dos delitos más de abusos sexuales a menores con pena de un año de prisión por cada uno de ellos, penas todas que habrían extinguido el 27 de agosto de 2019.

2/ Sentencia de 20 de abril de 2009, firme el 1 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Penal núm. 2 de Málaga, condenado por un delito de abuso sexual sobre menor, a pena de un años y seis meses de prisión, sin que conste fecha de extinción;

3/ Sentencia de 3 de noviembre de 2009, firme el 10 de febrero de 2010, dictada por la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga, condenado a seis delitos de abusos sexuales sobre menores imponiendo pena dos años de prisión por cada uno de ellos, dos delitos exhibicionismo y provocación sexual, condenado a ocho meses de prisión por cada uno de ellos, y seis delitos de abuso sexual sobre menores, condenado a cuatro años de prisión por cada uno de los delitos, sin que conste fecha de extinción.

Así pues, el acusado, al momento de cometer los hechos había sido condenado, al menos, por más de veinte delitos sexuales sobre menores de edad (abusos, exhibicionismo, provocación sexual) lo que les dota identidad de naturaleza con los aquí enjuiciados.

No concurren circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, particularmente las dos invocadas por la Defensa, a saber:

1/ Eximente completa de inimputabilidad del art. 20.1 del Código penal o en su defecto atenuante cualificada de eximente incompleta del art. 21.1 del mismo texto punitivo.

El acusado fue sometido a pericia médico forense para determinar si los trastornos diagnosticados previamente (según documental aportada por la defenso junto a su escrito) y que se referían a un trastorno de control de impulsos debido a su paidofilia, podían afectar a su imputabilidad, para anularla o disminuirla, siendo que a tal efecto depuso en el plenario la médico-forense Dña. Raimunda, que ratificó y amplió su informe forense obrante a los ff. 672 y siguiente de las actuaciones

(tomo II) y que concluye que "El reconocido presenta unos informes de valoración psicopatológica, pero ninguno de valoración psiquiátrica. En los informes consta que presenta trastorno de personalidad adaptativo con dificultad de controlar los impulsos. Tampoco figuran informes de ingreso psiquiátrico por patología aguda. En el reconocimiento, la persona explorada no presenta síntomas psicopatológicos mayores, recuerda bien todos los hechos, es consciente de su situación y de sus delitos. Aunque no es posible determinar con carácter retrospectivo el estado psicopatológico del informado al momento de los hechos, se puede manifestar que en la exploración actual el explorado no presenta mermas en su capacidad cognitiva ni volitiva. Dado que su diagnóstico es de trastorno de personalidad, este caso en más bien competencia del psicólogo forense".

Respecto al conocimiento de sus delitos, a que hace referencia el informe, se ha de subrayar que como prueba de ser sabedor de los mismos (y de su significado) basta con subrayar que los agentes actuantes en el registro domiciliario del acusado, manifestaron en el plenario que D. Leovigildo no colaboró absolutamente en dicho registro, limitándose a referirse que "ya que estoy en el ataúd, no te voy a dar los clavos", siendo igualmente paradigmático de dicho conocimiento los propios nombres de usuario de los que se servía, tales como " DIRECCION004" o " DIRECCION034" (para el servidor Mega, f. 505 de las actuaciones, tomo I).

En cualquier caso, y respecto a la pedofilia como eximente o atenuante penal, hemos de traer a colación las palabras de la STS núm. 478/2019, de 14 de octubre, cuando nos recuerda que ha señalado la Jurisprudencia que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( S.T.S. de 1074/2002 de 11.6, 1841/2002 de 12.11, 820/2005 de 23.6).

La STS núm. 1109/2005 de 28.9, remitiéndose a la STS núm. 1363/2003, de 22 octubre, se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas).

Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal).

Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo), para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

En la STS. 879/2005 de 4 de julio se dice que el Tribunal Supremo ha venido señalando respecto de las psicopatías, que no afectan al entendimiento y la voluntad, sino a la afectividad, y por ello ha venido rechazando tradicionalmente la exención y admitiendo la atenuación cuando se presenta acompañada de otros trastornos ( STS de 19-12-85). Y aunque posteriormente ( STS de 29-12-88) la inclusión de las psicopatías entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales realizada por la O.M.S., conocida por las siglas ICD. ó CIE. (Internacional Classification of Diseases) e igualmente por la otra calificación de enfermedades mentales patrocinada por la American Psychiatria Association (APA), la DSM (Deadnostic Statiscal (hannel), junto con la ampliación efectuada por el Código Penal de 1995, ha llevado a considerar que dentro de la expresión utilizada de: "cualquier anomalía o alteración psíquica", se abarcan no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad, sin embargo esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta ( SSTS de 24 de enero de 1991, 6 de noviembre de 1992, 24 de abril de 1993, y 8 de marzo de 1995, entre otras muchas) para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. (véase STS de 4 de noviembre de 1999 y núm. 1363/2003, de 22 de octubre, y 696/2004 de 27 de mayo), que recuerda también sobre la misma cuestión, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad que la doctrina de esta Sala "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no califican de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y sólo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido". Esto es, en estos casos, de lo que se trata es de determinar la capacidad de quien padece el trastorno para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1604/99, de 16 de noviembre; núm. 1692/2002, de 14 de octubre; núm. 1599/03, de 24 de noviembre).

Esta última precisión es importante. La categoría nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes la de las psicopatías), incluye una serie de desórdenes mentales de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso la sentencia 2167/2002 de 23.12, advierte prudentemente que se trata ".... de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a las características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos....".

Resulta interesante destacar en este punto que, como señala la mejor doctrina, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su XXII edición, hace la distinción entre paidofilia, que sería la atracción erótica o sexual que una persona adulta siente hacia niños o adolescentes, y pederastia que la define como el abuso sexual cometido con niños. Es decir, en un sentido lingüístico, la paidofilia es el deseo y la pederastia es el paso al acto.

Se añade doctrinalmente que, desde la ciencia médica, la Clasificación de la OMS, CIE-10, incluye la paidofilia dentro del grupo de los trastornos de la inclinación sexual y la describe como la preferencia sexual por niños en edad prepuberal, y señala que algunas de las personas afectadas por este trastorno pueden sentirse atraídos solo por chicas, otros solo por chicos y otros están interesados en ambos sexos. La paidofilia es poco frecuente en mujeres, y los varones que abusan de sus hijos pueden también abusar de otros niños.

La clasificación DSM-IV, elaborada por la Academia Americana de Psiquiatría, incluye el trastorno dentro del grupo de las parafilias y modifica la terminología al denominarla pedofilia y va más allá de la simple descripción y establece unos criterios diagnósticos; tales son: a) El mantener, durante un período de al menos 6 meses, fantasías sexuales recurrentes y excitantes, impulsos o comportamientos que impliquen una actividad sexual con niños prepúberes de 13 años o menos. b) Dichas fantasías, impulsos o comportamientos provocarían un malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral u otras áreas de la actividad del individuo. c) La persona tiene al menos 16 años y al menos 5 años más que la víctima.

Otro sector doctrinal señala que existe una polémica en relación a la consideración de si el concepto de "Adicción al Sexo" o "Trastorno Hipersexual (THS)" podría considerarse como una adicción conductual. Los actuales manuales diagnósticos siempre han sido reticentes en reconocer dichas entidades como nomenclaturas clínicas en sentido de diagnóstico psicopatológico. De hecho, su clasificación hoy en día aún es ambigua y genera controversia. También se argumenta la posibilidad de psiquiatrizar conductas de infidelidad en un contexto de "normalidad" o de trastorno de personalidad.

Y es que no podemos amparar la desviación sexual sin afectación a la conciencia y voluntad de decidir ejecutar un acto que sabe que es delictivo, y que, pese a ello, lo hace puede tener una repercusión siempre en la imputabilidad como base de la culpabilidad. Maximizar el deseo sexual de una persona como una permanente justificación de las conductas sexuales que lleva a cabo, en este caso con menores, o con adultos contra su voluntad, sería tanto como apoyar o amparar las conductas ilícitas de contenido sexual, con desprotección de las víctimas de delitos sexuales y admitir salvoconductos para quien no hace nada para inhibirse ante ese deseo, o adoptar medidas médicas, porque lo fácil es la desinhibición.

Por otro lado, la doctrina también aborda este tema apuntando que mucho se ha hablado sobre la tipología o el perfil psicológico (o "profiling") del agresor sexual. No obstante, de la literatura y doctrina bibliográfica existente no parece haber un acuerdo en considerar la existencia de un único perfil psicológico que defina la personalidad del presunto agresor. Sí se puede considerar -como punto denominador común al conjunto de perfiles criminales de agresores sexuales estudiados-, la existencia de una impulsividad patológica que aboca al mismo en la perpetración y materialización del acto criminal y delictógeno. La obsesiva conducta de excitación y búsqueda de estimulantes sexuales activa su aparato cognitivo, provocando un contenido de pensamiento único y exclusivo en la consumación y satisfacción del placer sexual, a costa del sufrimiento de la víctima.

Y ante todo ello, habrá que recurrir a las periciales, como aquí ha hecho el Tribunal, para valorar y ponderar la concurrencia de una conjunción de ese trastorno de contenido sexual, para valorar si afecta de modo profundo o leve a la conciencia y voluntad del sujeto. Porque es obvio, sin más, que este trastorno, evidentemente, se tiene cuando se llevan a cabo este tipo de conductas, porque su anormalidad es lo que lleva a decir que es un trastorno sin más. Pero la anormalidad del acto no puede llevar consigo sin más una disminución de la pena.

2/ Atenuante dedilaciones indebidas, por entender la defensa que la fase de instrucción ha durado más de tres años, subrayando que la denuncia es de 9 de julio de 2021 y el Auto de conclusión del sumario es de 5 de septiembre de 2024.

Obvia el Letrado de la defensa que, como es bien sabido y ha dicho reiteradamente la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, la atenuante de dilaciones indebidas no se identifica con la mayor o menor duración del proceso, sino que la respecto a la manera de integrar ese concepto jurídico indeterminado que es el de "dilaciones indebidas", la doctrina del Tribunal Supremo, invoca, entre otros, criterios el de la complejidad de la causa. Se afirma, es este sentido, que, a estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de una dilación que en modo alguno puede tildarse no de extraordinaria ni de indebida, siendo ello lo que precisamente ha ocurrido en el presente caso, en el que se han hecho necesarias varias prórrogas de la instrucción debido a la complejidad (incluidas comisiones rogatorias extranjeras) y multiplicidad de diligencias a practicar (gran número de perjudicados a los que había que localizar y luego realizar las pertinentes pruebas preconstituidas).

SÉPTIMO. Individualización de la pena

Concurriendo la agravante de multirreincidencia prevista en los arts. 22.8 y 66.1.5ª del Código penal en todos los delitos, y en atención a "las condenas precedentes y a la gravedad de los nuevos delitos cometidos" (sic., art. 66.1.5ª CP) , procede imponer la pena superior en grado a las legalmente previstas en cada uno de los tipo penales aplicables, y dentro de la citada horquilla, a la vista de la peligrosidad manifestada por el acusado con su actuar, reincidiendo rápidamente en el mismo tipo de delitos tras ser excarcelado en el año 2019 tras cumplir larga condena, consideraríamos ajustado a Derecho y Equidad el individualizar la pena en los términos fijados por el Ministerio Público en sus conclusiones definitivas, siendo que, en todo caso, habrá de fijarse el límite máximo de cumplimiento conforme a lo dispuesto en el art. 76.1 del Código penal.

OCTAVO. Responsabilidad civil ex delicto. El daño moral

El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del mismo texto legal.

La problemática de fijar el quantum indemnizatorio del daño moral ha sido objeto recientemente de unas arduas reflexiones por parte de la mejor doctrina científica y jurisprudencial. En este sentido se ha subrayado la necesidad de adoptar un criterio mixto objetivo-subjetivo para tal evaluación, distinguiendo:

De una parte, desde el punto de vista subjetivo para valorar el "precio del dolor", la víctima puede aportar luz en el plenario al respecto, dada su condición de perjudicado-testigo, la afectación subjetiva sufrida por el delito ( STS núm. 282/2018, de 13 de junio). Se debe valorar tanto el sufrimiento ocasionado por el delito el día de los hechos como las secuelas dejadas (sufrimiento residual), teniendo para ello en cuenta las características personales de la víctima (su edad, su fortaleza psíquica, su resiliencia...).

Por otra, desde el punto de vista objetivo, sobre las bases que proporciona la propia entidad del hecho, teniendo en cuenta en cualquier caso la imposibilidad de contar con una ecuación exacta que permita llegar a una cantidad que deba reputarse como la única correcta al caso, pues "la cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" frente al que sólo cabe una "compensación económica". Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa, aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada la cuantificación" ( STS 62/2018, de 5 de febrero).

Se subraya asimismo, la necesidad de distinguir entre daño moral psíquico y psicológico, en este sentido desglosa con claridad y concreción el Tribunal Supremo en su STS núm. 458/2019 de 9 de octubre, para incidir en la diferencia entre el daño moral psicológico y el psíquico, y ello porque entiende que hay que tener en cuenta que ante la existencia de una infracción hacia una persona como víctima o perjudicado va a existir, en principio, por regla general un daño moral que es de carácter psicológico en cuanto a la afectación a la persona en su inquietud, zozobra, ansiedad o preocupación por el hecho cometido. Y es a partir del crecimiento en la gravedad de esa afectación a la persona lo que el daño moral psicológico puede ser traspasado a un daño moral psíquico en cuanto afecta a la mente y produce una grave perturbación de la psique del individuo que determina la posibilidad de reclamar también un daño moral psíquico. La diferencia es que mientras que el primero se prueba por un perito psicólogo, el segundo se prueba por un perito médico, aunque en el caso de que realmente exista el primero será el antecedente del daño moral psíquico y se podrá reclamar por los dos, pudiendo utilizarse la misma prueba pericial médica para reclamar tanto el daño moral psicológico como el psíquico.

Particularmente y en lo referente al daño moral derivado de los delitos sexuales, recordar que la jurisprudencia viene afirmando que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo colegirse de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente que corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de instancia la fijación del

"quantum" indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica, no siendo revisable en casación, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos -realidades materiales valorables- erróneamente establecidos como concurrentes o no, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal (por todas STS núm. 957/2016, de 19 de diciembre), recordándonos que este daños moral "no deriva de las lesiones materiales sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima" ( STS núm. 1366/2002, de 22 de julio y en el mismo sentido STJ País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, secc. 1ª, núm. 10/2020, de 3 de febrero), siendo este el criterio que nos guía para entender adecuado a Derecho y Equidad las cantidades de 20.000 euros en el caso del menor Rogelio. (por atemperación de lo solicitado por la acusación particular al hecho de condenarse por un solo delito de agresión sexual con penetración), 10.000 euros en el de los menores Baldomero y Jose Carlos. (siendo las cantidades solicitadas por las respectivas acusaciones particulares) y en las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal para el resto de menores, por escrupuloso respeto al principio dispositivo que rige la reclamación civil indemnizatoria ventilada en el proceso penal.

DÉCIMO. Costas

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito, entendiéndose incluidas las de la acusación particular salvo que, por mediar en su actuación temeridad o mala fe, fuera excluidas expresamente.

Por todo ello, y vistos los citados preceptos, así como los demás de pertinente y necesaria aplicación, realizamos el siguiente fallo: