Sentencia Penal 420/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 78/2023 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los indicados hechos declarados probados, valorando en conciencia la prueba practicada, son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en los arts. 248 y 250.2 CP, del que resultan penalmente responsables en concepto de autores del art. 28 CP los acusados, por su participación material y directa en ellos.

El desarrollo de los hechos resulta claro, lo que se ha discutido son los matices que los rodean, que hemos interpretado en el sentido expuesto, conforme a las reglas de la sana crítica.

Los hechos básicos parten de que a principios de marzo de 2019 hubo una negociación comercial entre Bruno en nombre de Frigoríficos y Luis Antonio en el de Riberalves, por medio de llamadas de teléfono, mensajes de whatsapp y correo electrónico, para adquirir una partida de 900 t de bacalao, por un precio total de 3.932.500 USD, que según Maximo indicaba iban a adquirir de un proveedor ruso y que estaba a punto de ser recibida en Holanda, y disponible para ser cargada y enviada a Riberalves. El 7 de marzo de 2019 Maximo contactó con Luis Antonio solicitando el envío de la factura proforma ya firmada y la transferencia del 80% del precio de la mercancía, el día 8 Riberalves confirmó la compraventa devolviendo la factura proforma firmada, y el 14 de marzo de 2019 transfirió el 80 % del importe acordado, un total de 3.146.000 USD a una cuenta divisa de la entidad Caixa Geral de la que era titular Frigoríficos.

Una vez constó ingresada dicha suma, el 20 de marzo de 2019 Prudencio, como apoderado de Frigoríficos, solicitó cambio de divisa de 2.400.000 USD a euros para su abono en su cuenta en euros, según contravalor de dicho día de 2.106.187,20€. Del mismo modo, el 25 y el 27 de marzo y el 1 de abril 2019 solicitó el cambio de divisa por importes de 60.000€, 200.000€, y 40.000€, respectivamente (contravalor en USD de 68.130, 126.260 y 45.064, respectivamente), entre ambas cuentas. En total, 2.639.454 USD de los 3.146.000 USD transferidos, quedando en dicha cuenta por tanto 506.546 USD.

El 24 de abril de 2019 Frigoríficos remitió a Riberalves cinco contenedores, con un total de 125 t de bacalao, por importe de 534.752,82 USD, y en junio de 2019 Frigoríficos de Tuy otros dos contenedores, con un total de 50 t de bacalao, por importe de 215.149,81 USD. Frigoríficos no entregó más mercancía, ni devolvió el dinero restante, 2.376.632,77 USD.

Ante estos hechos, como decimos, la tesis principal de las acusaciones es que, ante la mala situación económica de Frigoríficos, con pólizas y préstamos a punto de vencer y que había que renovar, idearon como modo de obtener financiación de Riberalves, la existencia de un pedido de bacalao, sin que tuvieran posibilidad de adquirir éste dado que los proveedores rusos tienen la práctica de exigir el pago total o al menos casi total, antes de suministrar el pescado. La hipótesis alternativa de la defensa es que sí existía la oferta de los proveedores rusos, que negociaron con ellos el suministro, pero que no pudieron llevarlo a cabo porque la entidad bancaria con la que estaban negociando la renovación de las pólizas, con cuyo importe iban a abonar el pedido a los proveedores rusos, no accedió a dicha renovación.

Para centrar la cuestión, cabe exponer que según han expuesto los acusados, en las negociaciones de compraventa con los proveedores rusos, éstos vienen a exigir el pago del total de la compra con carácter previo a cargar el pescado para su transporte. También según han manifestado, y corroborado parcialmente por el Sr. Luis Antonio, a sus compradores se les exige el pago del 80% del importe en el momento de suscribir el documento de proforma, corriendo la mediadora con el anticipo del 20% restante, del que luego se resarce tras la descarga en el puerto de destino. Y que cobra por esta tarea de intermediación aproximadamente el 1% del importe, si bien puede haber otras modalidades, encargándose también del transporte y documentación.

SEGUNDO.-Situación económica previa de Frigoríficos. Aunque el testigo Geronimo, director financiero de la misma, manifestó que esa situación era estable, esa estabilidad no quiere decir que fuera favorable, sino que por el contrario de la documentación obrante en autos procedente de Abanca y la aportada por la defensa, se desprende que se encontraban en una situación límite que les llevó a arriesgarse a perder a su mejor cliente.

Como dijimos, se ha hecho hincapié en que la negociación con los rusos existía, que había acuerdo con Riberalves, que hizo la entrega inicial del 80% de lo ofertado, pero que no pudo culminarse porque Abanca (que había adquirido el negocio en España que gestionaba Caixa Geral) no renovó las líneas de crédito de financiación de comercio exterior, pero que su intención siempre fue la de cumplir sus obligaciones.

Con el escrito de defensa se aportó diversa documentación, referida a las diferentes renovaciones de dichas líneas con Caixa Geral, de los años 2016 a 2018, y también documentación acreditativa de que en el mes de marzo de 2019, en que se estaba negociando con Riberalves, también se estaba negociando con Abanca la renovación de esas líneas de comercio exterior. Visto el contenido de los correos, no puede convenirse en que se tratara de una renovación automática, porque la entidad bancaria le solicitaba diversa documentación, y constan también requerimientos de información concreta sobre algunos extremos, como los volúmenes de facturación, por ejemplo.

Pero la defensas aportó una serie de documentación, parte de ella consistente en comunicaciones por correo electrónico con Abanca. En ella se aprecia dicha entidad requirió cierta información correspondiente a la situación bancaria de la empresa. Así, en el Doc. 23 (folio 1080) hay una relación de entidades y créditos del denominado "Pool bancario Frigoríficos de Tuy SL" fechada el 21/2/2019, donde se menciona una línea "Caixa Geral 2.350.000 eur línea import/export vto. 6/2019". En el Doc. 6 (folio 1056-57), en un correo de Geronimo a Teodosio de 8/3/2018 y por tanto relativa a la renovación del año anterior, en el que dicha línea se describía como "Caixa Geral 2.350.000 eur línea import (línea import 250.000, línea para Riberalves de Portugal 1.300.000 euros y línea para Rui Costa de Portugal 800.000 euros)", que es la que se había ampliado en 2017 para estas dos entidades (Doc. 4, folio 1052).

Vista la contestación de Abanca obrante a los folios 414 y ss., referidas a los traspasos realizados entre la cuentas de Frigoríficos el día 20/3/2019 que se recogen en el apartado fáctico de esta resolución, se observa se cancelaron dos pólizas de financiación para comercio exterior (llama la atención que reciben el calificativo de préstamos, no de créditos), una abierta por 1.290.000€ con fecha de inicio el 21/1/2019 que se encontraba vencido el 6/3/2019 (una duración de dos meses escasos) e impagado, por importe de 1.284.122,01€, y otra de las mismas características, con fecha de inicio el 27/2/2019 y con vencimiento al 20/3/2019 (menos de un mes), por importe de 798.000€ que se abonaron en su totalidad. Dada la relación del anterior apartado, y los importes prácticamente coincidentes en un caso, y plenamente coincidentes en el otro, es factible pensar que se trataba de esas dos líneas abiertas (¿o préstamos?), una para Riberalves, y otra para Rui Costa, de las que se había dispuesto de todo el saldo posible y que la entidad adeudaba (Riberalves) o iba a adeudar en fecha inminente (Rui Costa). También se hizo frente a 14.428,04€ que había devengado en concepto de intereses la deuda de la línea de Riberalves desde su vencimiento el día 6, y hasta el pago el día 20, es decir, prácticamente en quince días.

Si se compara esta documentación con la negociación con Abanca, se aprecia un primer contacto por parte de la entidad bancaria mediante correo de 7/2/2019 (Doc. 17 de los aportados por la defensa) en que solicita información "para actualizar vuestro expediente", consistente en documentación oficial (declaraciones de impuestos, libros contables) y un Pool bancario actualizado, que incluyese fotocopias de los últimos recibos pagados de los préstamos que tuvieran concertados. Al mismo tiempo se estaba concertando una reunión con el Subdirector General de Negocio de la entidad, para el 13 de febrero.

Después de esa reunión, no se vuelve a retomar el tema hasta el 21/3/2019, justo al día siguiente de haberse procedido a la cancelación de las dos líneas de financiación mencionadas, coincidencia temporal que no parece casual, sino que puede plantearse que hubo una relación causal. En un correo de esa fecha, Abanca solicitaba una serie de documentación para poder plantear la renovación de las líneas, y se solicitaba también la celebración de una reunión para aclarar temas de las líneas, y solucionar una serie de dudas planteadas por el Departamento de Riesgos. Se cruzaron diversos correos los días siguientes, respondiendo a informaciones solicitadas por la entidad bancaria sobre el Pool bancario, listado de clientes y proveedores, informaciones amplias sobre el funcionamiento comercial y los cambios habidos en los importes de facturación, y también se requería que los acusados Maximo y Maximo aportasen una serie de documentación para figurar como avalistas en dichas pólizas (Doc. 28, de fecha 25/3). Es decir, que nada más alejado de una renovación automática, sino que se estuvieron valorando diversas opciones, se plantearon dudas y se requirieron avales personales para proceder a la renovación. Desde el 7 de junio en que hay unos correos sobre informaciones relativas a CNCA y Riberalves, la defensa no aportó ningún documento o correo relativo a esta operación.

TERCERO.-Negociaciones para la adquisición del pescado.

También la defensa de los acusados aportó diversos correos relativos a las negociaciones que mantuvo Bruno con la empresa rusa que vendía bacalao, para justificar que las negociaciones existieron realmente. Éstos figuran sin traducir y si bien se acompañaron de una relación numerada [FOLIO...], luego físicamente no se numeraron ni se depuraron, aparecen repetidos en muchas ocasiones. No obstante, es posible establecer una serie de conclusiones, atendiendo al contenido de la mencionada y relación, y comprobando someramente el contenido de dichos mensajes para establecer su correlación. Un inciso: no era necesario librar en esta fase una comisión rogatoria a Rusia para que esas empresas aportasen copia de dichos documentos, que ya habían sido aportados por la defensa.

En esa documentación efectivamente se aprecia que existió una negociación sobre varios aspectos comerciales. Figura un primer correo de Eloisa, de For-Group con fecha 14/2/2019 que ofrecía una serie de precios y calidades, entre bacalao y pescadilla, hasta 1.178 t entre ambas especies (folio 536), y solicitud de información, sin mayor trascendencia en ese momento.

Sin embargo, el 5/3/19 hubo otra oferta por un nuevo desembarco (folio 478), habiéndose producido varios intercambios entre Eloisa y Maximo sobre peticiones de información y posibilidades, ofertas y contraofertas, que finalizaron el 14/3 en que Frigoríficos confirmó una petición por 568 t (folio 461, aptdos. 9 y 10 de la relación), planeando la descarga para el 26/3 de una primera parte, y quedando en realizar el pago para la semana siguiente.

Se planteó una inspección de la carga el día 21/3 (folio 513), e incluso otra más el día 26/3, y no fue hasta el día 4/4/19 en que For Group le remitió a Maximo una serie de documentos contractuales de conformidad con lo acordado, en relación con 580 t de bacalao (aptdos. 23 a 25 de la relación).

En paralelo con esta negociación con los productores, y dada su condición de mediador, Frigoríficos llevó a cabo otra con Riberalves, adquirente final del bacalao. Ésta tuvo lugar sobre todo mediante conversaciones telefónicas y de whatsapp, y también mediante correos electrónicos.

Como Doc. 3 de la querella (folios 111 y ss.), se desprende que el 5/3/2019 Bruno se puso en contacto con Luis Antonio, de Riberalves, mediante un correo en que le informaba de que iban a recibir nuevos lotes de bacalao en Holanda (mismo día que el correo de Eloisa), y de los precios y cantidades, habiendo mostrado Luis Antonio su interés, solicitando una serie de información. Se describió la mercancía (Doc. 4) como 900 t de bacalao, a un precio de 3.392500 USD, y con un prepago al firmar la proforma, el restante 20% a 30 días después de la entrega. El día 7/3 Maximo le envió a Luis Antonio el documento de proforma interesando que se lo devolvieran firmado, e instando información sobre el pago (folio 115), habiendo sido firmado y devuelto el día 8/3 (folio 114), habiendo contestado Maximo que esperaban la confirmación del pago para comenzar a planear las cargas.

Figura otro correo de Bruno a Riberalves de 12/3/19 en el que informaba que del volumen total de la proforma ya tenían 795 t preparadas para cargar en Holanda, y estaban esperando la confirmación del pago para comenzar a programar las cargas del 20 al 27 de marzo, el resto en abril (folio 116).

La orden de transferencia de Riberalves a Frigoríficos por importe de 3.146.000 USD se emitió el 14/3/2019 (folio 118). El día 15 Maximo envió un correo a Riberalves comunicándoles que les enviaban los documentos de embarque de esa semana.

En los Hechos probados se describen también los acontecimientos posteriores sobre la falta de suministro, y el suministro ulterior de dos partidas de 125 y 5º t de bacalao.

CUARTO.-De la información referida en los anteriores Fundamentos, es posible establecer una serie de deducciones:

Frigoríficos se dedicaba comercialmente, entre otros, a la intermediación entre vendedores de bacalao de nacionalidad rusa, y la ofrecía a compradores de distintas nacionalidades, principalmente de nacionalidad portuguesa (según declaró Geronimo en el acto del juicio, Riberalves podía suponer una facturación de 7 millones de euros, de un total de unos 12 millones).

A raíz de un correo de 5 de marzo de 2019 se inició una negociación para adquirir de For-Group una partida de 568 t de bacalao.

Ese mismo día el director comercial de Frigoríficos, Bruno, se puso en contacto con Riberalves, a la que ofertó la posibilidad de adquirir 900 t de bacalao.

Dado el interés mostrado por Riberalves, el día 7/3 le envió un documento proforma para que lo firmasen, y establecieran un plan de pagos del 80% del importe total, estando a la espera del pago para comenzar la carga.

Se constata también que en esa fecha aún no habían culminado las negociaciones con los productores rusos, en cuanto a cantidades y precios. Cantidades que en todo caso eran inferiores a las ofertadas a la compradora, pues en definitiva sólo se acordó el suministro de 580 t. Y se fijó un precio por el total de las 900 t, aunque se estaba negociando el precio, así como la calidad, a tenor de las inspecciones realizadas con posterioridad.

Por otro lado, Frigoríficos tendría que abonar a su vez el 20% del importe de la mercancía que adquiriese, ya que por su fórmula de negocio, al proveedor ruso había que abonarle el 100% del importe de la pesca adquirida, mientras que el adquirente portugués sólo anticipaba un 80% de dicho importe. Si los 3.146.000 USD que ingresó Riberalves equivalían al 80% del importe del producto que querían adquirir, el 20% restante suponían unos 786.500 USD. Además, Frigoríficos tenía que hacer frente a una serie de gastos de transporte y tasas, en este caso desde Países Bajos a Portugal.

Sin embargo, ya desde el principio Frigoríficos carecía de capacidad financiera para hacer frente a esos pagos, pues la línea de crédito abierta en Caixa Geral para las operaciones con Riberalves ya había vencido el día 6, además de que se había agotado su importe, y estaban pagando unos cuantiosos intereses de casi 1.000€ diarios por la demora en devolver el dinero.

Se juntaron por tanto la necesidad de realizar una operación cuantiosa de intermediación, que requería una importante financiación, con la ausencia de medios económicos para llevarla a cabo.

A pesar de ello, los responsables de Frigoríficos decidieron seguir adelante con la operación, aún siendo conscientes de tales dificultades, y de la práctica imposibilidad, o elevada improbabilidad, de revertir la situación y cumplir lo pactado. Es cierto que no tenían por qué haber tratado de ejecutar toda la operación de suministro de una sola vez (de hecho a Riberalves le habían planteado dos entregas, una a finales de marzo y otra a mediados de abril), y que podían haberse servido de la cantidad ingresada por esta entidad para ir adquiriendo mercancía, financiándose con parte de ella para el pago del 20% que les correspondía, pero en todo caso era evidente que si para la primera entrega podía funcionar esa posibilidad, al final iba a ser imposible cumplir lo pactado por falta de financiación, pues en todo caso sus ingresos por la operación no iban a superar más del 1% del importe total pactado (33.925 USD). No obstante, lo cierto es que no emplearon esa vía, y no hicieron una entrega hasta después de la reunión en Aveiro con el representante de Riberalves allá por el mes de mayo.

Esa vía alternativa, que podría sostenerse en las negociaciones que culminaron en el acuerdo del 14/3 en que Frigoríficos confirmó una petición a la empresa rusa de 568 t de bacalao, se hizo ya imposible desde el momento en que el día 20/3/2019 se dispuso de la mayoría del dinero aportado por Riberalves para amortizar las dos líneas de crédito con Abanca por importe de 2.639.454 USD de los 3.146.000 USD transferidos. Éste constituye el punto de no retorno en el que Frigoríficos hizo suya esa cantidad para sus propios fines, extrayendo el dinero de la cuenta de divisas para su conversión en euros y la posterior aplicación de los euros a amortizar dichos créditos (o préstamos).

Al hilo de estos razonamientos, a la hora de calificar los hechos nos estamos moviendo en el límite entre la estafa y la apropiación indebida por el que el Ministerio Fiscal también formuló acusación de forma alternativa, desde el momento en que hubo un apoderamiento de la cantidad entregada por Riberalves, que se destinó a los propios fines de Frigoríficos. El problema que plantea el primer delito es que, se dice, siempre tuvieron intención de cumplir el contrato, por lo que no existe dolo inicial ni en consecuencia engaño, previos a la disposición patrimonial.

QUINTO.-Negocios jurídicos criminalizados. Tradicionalmente la jurisprudencia ha tratado delimitar los criterios para calificar la relevancia penal del «engaño» para integrar la conducta típica de la estafa, ante la inclusión normativa del término «bastante» como calificativo del mismo, máxime ante figuras incursas en el ámbito de negocios jurídicos inicialmente lícitos y existentes, que pretenden calificarse como punibles por el error ocasionado respecto de una de las circunstancias que integran su contenido contractual, los denominados negocios jurídicos criminalizados, pues no se puede obviar que también en el ordenamiento civil se contempla ese «engaño», desde la vertiente subjetiva del conocido como «dolus contrahendo», como aquellas «palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes», con las que se induce al otro contratante a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera concluido ( art. 1269 Cc. ).

Decía la STS núm. 484/2009 de 5 mayo que en el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos, esto es, que ese ánimo engañoso ha de surgir inicialmente, a diferencia del dolo civil que tiene carácter subsequens, apareciendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución ( SSTS 383/1996 de 8 mayo, 1083/2002 de 11 junio o 2202/2002 de 2 enero 2003).

Esa doctrina tradicional se ha visto matizada a lo largo del tiempo. La STS núm. 51/2017 de 3 febrero criticó la calificación de la conducta como "negocio criminalizado", pues sostiene que todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa, de modo que todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa, y ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los arts. 1269 y 1274 Cc. ( SSTS núm. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 de 22 mayo).

Por su parte, la STS núm. 743/2022 de 20 julio, con base en la anterior STS 51/2017, y seguida entre otras por la STS 233/2023 de 30 marzo, dice que ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa, pues de mantener esta posición tradicional, se impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor.

Y más importante, señala que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél ( SSTS 229/2007 de 22 marzo y 691/2016 de 27 julio).

También se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 CP; y también se ha explicado la diferencia en lo que se denomina la teoría de la viabilidad de la operaciónofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos, de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

SEXTO.-Desde el punto de vista de tales contratos que se maneja recientemente, podemos calificar la conducta como constitutiva de un delito de estafa, desde el momento en que se consiguió que Riberalves hiciera esa cuantiosa transferencia para la adquisición de una partida de bacalao que Frigoríficos no estaba en condiciones de suministrarle ya desde el principio, por las dificultades económicas que hemos reflejado, por lo que la operación no era viable. Además, no tenía la disponibilidad de acceso a todas esas toneladas de bacalao, de hecho la estaba negociando respecto de 568 t, si bien al final la consiguió respecto de 580 t, ello ya en el mes de abril de 2019.

La teoría de la viabilidad antes reseñada como elemento diferenciador del dolo civil y el penal, nos lleva a la tipificación de la conducta dentro de la estafa.

Así, podemos considerar como factible que en ese segmento de mercado de suministro de pescado, las operaciones se lleven a cabo, por razón de confianza, aún sin tener la disponibilidad de la mercancía, pero con la convicción razonable de que ésta se va a obtener de uno u otro modo. Pero es que en este caso no existía tal posibilidad de completar el negocio por los motivos descritos. O al menos, era muy alta la probabilidad de no suministrar la partida encargada y, pese a ello, los responsables de Frigoríficos actuaron, afirmando a Riberalves el día 12 de marzo, antes de la transferencia, que tenían 795 t preparadas para cargar en Holanda, y estaban esperando la confirmación del pago para comenzar a programar las cargas del 20 al 27 de marzo, el resto en abril (correo de Bruno, folio 116), lo que nos lleva a la figura del dolo eventual. Es decir, aceptaron la producción del resultado negativo que se preveía como posible (teoría del consentimiento), y siendo conscientes del alto grado de probabilidad de que realmente se produjera dicho resultado, continuaron sus acciones (teoría de la representación o de la probabilidad). Ello con el añadido de que, procediendo de ese modo, tenían que ser conscientes de que iban a perder a su mejor cliente, con el que tenían más de la mitad de su facturación, lo que demuestra su voluntad consciente de lo arriesgado de su actuación.

Concurren por tanto los elementos del delito de estafa. Sintéticamente, son sus requisitos objetivos un comportamiento engañoso, el error producido a causa del mismo, un acto de disposición emprendido por el engañado, con el consiguiente perjuicio para la víctima y a la vez beneficio para el autor, y el subjetivo, el ánimo de lucro con el que obra el autor del delito, siendo necesaria la obtención del beneficio buscado para poder entender que se ha consumado una estafa.

Ya hemos analizado la presencia del engaño, en tanto que se hizo creer a Riberalves, con base en las relaciones comerciales previas, que Frigoríficos estaba capacitada para suministrarle 900 t de bacalao procedente de barcos rusos, y que el día 12/3 tenía a su disposición inmediata para cargar 795 t (correo de Maximo del esa fecha) -ya tenemos el engaño y el error-, por lo que el día 14/3 la compradora hizo la transferencia -la disposición patrimonial-, sin haberse producido el suministro sino que se destinó la mayor parte del dinero a otros fines -perjuicio/beneficio-, habiendo sido realizada la operación con el fin de obtener una solución a sus problemas financieros con Abanca y poder seguir delante de alguna forma -el último elemento, el dolo-.

El delito de estafa, regulado con carácter general en el art. 248 CP, tiene algunas modalidades agravadas que se regulan en el art. 250 CP, siendo aplicable en este caso la superagravación del último apartado del 2º párrafo de este precepto, que se refiere al caso de que el valor de la defraudación supere los 250.000€, como ha sido el caso.

SÉPTIMO.-Hasta ahora hemos venido hablando de Frigoríficos y sus responsables con carácter genérico, atribuyéndoles acciones o intenciones que corresponden a personas físicas concretas y no a la persona jurídica o sus responsables en general, por lo que es el momento de particularizar la participación de los acusados en estos hechos, y su incidencia en la sociedad.

La sociedad Frigoríficos de Tuy S.L., domiciliada en Plaza de Compostela nº 22, 2º D de Vigo, actuaba en el tráfico mercantil dentro del denominado Grupo Troulo, del que formaba también parte la entidad Global Tuna Internacional, con sede social en el mismo domicilio, de forma que compartían oficina, apoderados y personal ( Geronimo se encargaba de la negociación con Abanca de ambas sociedades, con el correo electrónico DIRECCION000, compañía con la que también lo hacía Bruno). Se puede considerar que ambas sociedades formaban parte de un grupo familiar, en el que la forma jurídica no era determinante, de forma que si bien cada una tenía un mercado especializado (Frigoríficos en Europa, Tuna en Asia), colaboraban indistintamente en muchos casos, facilitándose mercancía o información sobre necesidades de clientes, e incluso había un reparto de titularidades y competencias. Había otra sociedad, Frigo Marinus S.L., con el mismo domicilio social.

Según la documentación del Registro Mercantil aportada con la querella, Maximo (a) Bruno) era el administrador único y el único socio de Global Tuna desde marzo de 2011, siendo apoderados de la misma Prudencio e Romeo (folios 18 y ss.). De la sociedad Frigo Marinus era administrador único Fabio, apoderado Prudencio y socio único su hermano Leonardo. Este último figuraba también como socio único de Frigoríficos de Tuy, de la que era administrador único Maximo, y apoderados Prudencio e Romeo.

Por otro lado, cuando Leonardo declaró como investigado en el Juzgado de Instrucción (en el plenario se acogió a la dispensa del art. 416 LECR) , dijo que era simplemente empleado de Frigoríficos, que ésta era una empresa familiar y que él no era socio de la misma (folio 317). Y en el acto del plenario, el acusado Fabio dijo que era el administrador único de Frigoríficos, y que en esa época también era el socio único de la misma. A su vez, Maximo era el director comercial de Global Tuna, de la que Maximo era socio único, y se encargaba del comercio asiático, y por su parte Maximo era el director comercial de Frigoríficos y se encargaba del comercio europeo.

Por último, y en lo que atañe a este tema, reseñamos que la entidad Global Tuna figuraba como fiadora en la póliza de financiación a la exportación de la denominada línea de Riberalves, por un importe de 1.290.000€ (folio 416) ya mencionada con anterioridad. Y que Prudencio era apoderado de todas las sociedades.

Contrastando esa descripción global con la operativa descrita, podemos concluir la participación de los tres acusados en los hechos que con carácter general hemos atribuido a Frigoríficos, dada esa consideración de grupo familiar en el que había un reparto de papeles entre los distintos miembros de la familia, hasta el punto de que no podían precisar exactamente quién figuraba en el Registro como socio único de esa sociedad.

Fabio era el administrador único de Frigoríficos y por tanto es quien tenía o debía tener conocimiento de todos los aspectos mencionados, tanto de los problemas financieros como de las operaciones importantes que realizaba la empresa. De hecho, su hermano Maximo dijo en su declaración en fase de instrucción (afirmación por la que fue interrogado en el plenario), que había consultado con su hermano acerca de la viabilidad de la operación, y éste le había dado el visto bueno. No cabe sostener que era comercial de Tuna y se dedicaba sólo al mercado asiático y que desconocía los demás pormenores de la operación de la sociedad de que era administrador único, cuando además todos trabajaban en la misma sede y contaban con los mismos medios personales y de otro tipo.

Prudencio, que figura a la sombra en cuanto a la titularidad de las empresas, era apoderado de todas y por tanto podía actuar en su nombre en relación con las entidades bancarias, proveedores y compradores. Se llegó a atribuir personalmente la decisión de disponer del dinero de la cuenta de Riberalves para pagar las amortizaciones de Abanca, sin participación de sus hijos, lo que demuestra que tenía capacidad para administrar fácticamente la sociedad, sin oposición ni siquiera del administrador único.

Maximo sostuvo que se limitaba a la labor de director comercial, que ignoraba los pormenores económicos y que pidió la autorización de su hermano como administrador. Sin embargo, no podemos admitir esa ignorancia genérica de la actividad económica, pues como decimos la actividad se desarrollaba en las mismas dependencias, la empresa de que era administrador y socio único, Global Tuna, era avalista de una de las pólizas y por ello estaba interesado en que se cancelase la deuda, y de los correos de Geronimo con Abanca se desprende que la financiación que se estaba negociando era para las dos empresas, y en ella él iba a figurar como avalista.

Es posible concluir, como hacemos, que la dirección de Frigoríficos que en este caso tomó las decisiones de celebrar el contrato aún conociendo su falta de viabilidad, y de disponer del dinero de la cuenta de Riberalves, estafa formada por el administrador único, el apoderado y el director comercial, esto es, los acusados (el socio único, Leonardo, no ha sido acusado en este procedimiento).

En cuanto a la entidad Frigoríficos de Tuy S.L., el art. 31 bis CP dispone que en los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma; y b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. Citamos ambos preceptos en tanto si bien Maximo y Prudencio ostentaban cargos de representación, Maximo no lo hacía. En cualquier caso, bastaría alegar la conducta de los dos primeros para poder establecer la responsabilidad de la sociedad por los actos de su administrador y su representante legal.

OCTAVO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad. Dilaciones indebidas.

A) Parte la defensa de que la querella se interpuso el 9/3/20 y el juicio no se ha celebrado hasta el presente mes de noviembre de 2024, más de cuatro años después. Y que la dilación en el trámite no se justifica por la complejidad de la causa pues la misma es extremadamente sencilla. Así, además de tomar declaración a querellante y querellados en los primeros dos meses de instrucción, luego tan solo se practicaron tres diligencias de investigación, consistentes en tres requerimientos de documentación a Abanca, habiéndose completado la última diligencia de investigación el 27/8/20, cuando esta entidad facilitó al Juzgado la documentación requerida y la instrucción terminó mediante auto de 9/7/21 acordando no prolongar la misma, habiendo transcurrido 10 meses y 13 días de instrucción sin practicar diligencia de investigación alguna. Aunque ese auto manifestó que quedaba a la espera de la resolución de los recursos de apelación interpuestos contra el auto acordando deducir testimonio por un posible delito de alzamiento de bienes y contra el auto acordando imponer fianza, ninguno de estos recursos impide cerrar la instrucción y pese a ello, la misma se mantuvo abierta y sin actividad investigadora hasta que el 16/6/22 se dictó el auto de procedimiento abreviado (otros 11 meses y 15días sin actividad de investigación del delito).

Durante ese tiempo sólo se atendió a la pieza de responsabilidad, mandando requerimientos, ordenando embargos, etc., en vez de cerrar la instrucción lo antes posible para que el delito pudiera ser juzgado debidamente. Incluso mediante la providencia de 22/11/21 el juzgado reconoció el error de haber tardado 7 meses en hacer un traslado, en la pieza de responsabilidad civil. Esa reiterada inactividad del Juzgado fue incluso reconocida de forma expresa por la querellante, que en su escrito de 8/9/2020 recordó al Juzgado que había un oficio acordado y pendiente de librar.

Además del perjuicio moral y personal de verse sometido a un procedimiento penal y la incertidumbre de su resultado, este retraso ha causado un daño enorme a los acusados, que han visto todo su patrimonio e ingresos embargados durante todo este tiempo. Además en un sector (importación y exportación de pescado mayorista) en el que el nombre y la reputación lo son todo, tener una causa penal abierta genera un perjuicio reputacional mayúsculo.

B) Los recursos presentados por la defensa, que constituyen la oposición de las acusaciones a la apreciación de la atenuante no se pueden tener en cuenta para tratar de evitar su aplicación, dado que no reflejan una conducta procesal obstrucionista de la parte, sino que se trata de impugnaciones que constituyen el ejercicio de un derecho procesal ( SSTS 5454/2005 de 22 septiembre, 2964/2010 de 20 mayo y 1641/2011 de 17 marzo)

La redacción del art. 21.6 CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

En particular, según la jurisprudencia europea, deben valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). El Tribunal Supremo alude ( STS núm. 946/2016 de 15 diciembre) a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

C) La tramitación del procedimiento se ha dilatado a lo largo del tiempo, desde el año 2020 a la actualidad. Aunque en algún caso se hayan formulado recursos ante esta Sala por la defensa de los acusados, en relación con las medidas cautelares o el auto de transformación del procedimiento, incluida alguna petición de nulidad de actuaciones, e incluso la recusación formulada frente a componentes de este tribunal -que motivó el retraso en la celebración del juicio oral-, además de los formulados en el Juzgado de Instrucción, ellos no justifican ese retraso en la tramitación del procedimiento, superior a la que cabría que esperar dada su complejidad, lo que permite apreciar la atenuante planteada, si bien no con el carácter de cualificada que se propone, ya que esa duración no se puede considerar muy superior a otras de semejante índole, teniendo en cuenta el tema planteado y la documentación que se maneja, e incluso que gran parte de ella fue aportada por la defensa de los acusados en la complicada fórmula descrita.

Por otro lado, los perjuicios de carácter personal que se describieron en el escrito de defensa, y que fueron relatados por los acusados en el acto del juicio oral, no guardan tanta relación con el retraso en la celebración del juicio, como con la comisión de los hechos imputados, que provocaron la pérdida de confianza en los clientes, y en el mercado de esos productos, que sólo pueden ser imputados a los acusados.

NOVENO.-Penalidad

El art. 250.2 CP señala que la pena para la estafa, cuando el valor de la defraudación supere los 250.000€, será de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses. Teniendo en cuenta la atenuante descrita, así como los suministros parciales de mercancía realizados con posterioridad a la reunión de Aveiro, y el importe total defraudado, consideramos proporcionado imponerles a cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión, y multa de 12 meses a razón de 30€ diarios (10.800€), dadas sus ocupaciones.

En cuanto a la persona jurídica, el art. 251 bis CP dispone que, cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años, como es el caso, estimando correcta la pena de multa del triple de la cantidad defraudada. Como en este caso fueron 2.376.632,77 USD, su equivalencia conforme a los importes objeto de traspaso fue de 0,877€ por 1 USD (2.400.000 USD resultaron, según contravalor del día del traspaso, 2.106.187,20€), lo que hacen 2.085.686€, de forma que la multa asciende a 6.257.057,51€.

Dicho precepto autoriza también a imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 CP, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis. La acusación particular solicitó que se ordene la disolución de la citada entidad, medida prevista en el art. 33.7.b) CP.

Para este caso, previene el art. 66 bis CP que se tendrá en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos. b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores. c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Teniendo en cuenta que, según lo expuesto en el plenario la sociedad prácticamente dejó de funcionar en el tráfico jurídico a consecuencia de estos hechos, y que el delito fue cometido por sus órganos directivos, la medida propuesta se estima proporcionada a tales circunstancias, por lo que se accede a lo solicitado.

DÉCIMO.-La acusación particular también interesó que los acusados la indemnicen solidariamente en la cantidad de US$ 2.376.632,77 (equivalente, atendiendo al cambio oficial del dólar/euro de 11 de julio de 2022, a la cantidad de 2.115.194,70 €), así como la cantidad del beneficio dejado de obtener por Riberalves que se cifra provisionalmente en un 4%, esto es, la cantidad de 84.607,79 €, atendiendo al cambio citado, e intereses del art. 576 LEC.

La cantidad, con el tipo de cambio indicado en el anterior FJ, hemos de fijarla en 2.085.686€.

En cuanto al lucro cesante de Riberalves, no parece desproporcionado el porcentaje interesado, que no ha sido discutido, por lo que se admite, lo que supone la cifra de 83.427,43, en total 2.169.113,43€.

UNDÉCIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 123 CP, se imponen a los acusados las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular, que ha ejercitado peticiones semejantes a las del Ministerio Fiscal. Será a razón de una cuarta parte para cada uno de los cuatro acusados, para lo que se incluye también la persona jurídica.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,