Sentencia Penal 28/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 16/2025 de 28 de enero del 2025

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- La defensa de D. Agapito ha apelado la sentencia que lo condenó como coautor de un delito de estafa, reproduciendo en primer lugar la cuestión ya planteada en el trámite de cuestiones previas del plenario, que es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE por el transcurso del plazo máximo de instrucción sin que se le hubiera tomado declaración en ese término.

Las actuaciones se incoaron inicialmente por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo (DP 1608/2019) por Auto de fecha 7/8/2019, que se inhibió al Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo el cual dictó resolución el 23/9/2019 acordando la incoación de las DP 1766/2019 que dan origen al presente procedimiento abreviado y esa misma resolución se acordó como diligencias a practicar, entre otras, recibir declaración como investigado a Luciano y librar oficio a la Policía Nacional a fin de que se practiquen gestiones para la identificación del otro denunciado, Agapito.

Una vez conocidos los datos de este investigado se dictó la providencia de 14/11/2019 que acordó citarlo para recibirle declaración el 12/12/2019. Como fue infructuosa su localización, se le citó de nuevo para el 14/1/2020, acordándose después su busca y captura en auto de 17/2/2020, declarándoseles rebeldes y acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones hasta que los investigados fueran hallados en auto de 10/11/2020.

El 26/5/2023 se recibió declaración como investigado a Luciano, habiéndose acordado en providencia de 15/6/2023 mantener el archivo provisional de la causa hasta que Agapito fuese hallado. Finalmente se recibió declaración a este investigado el 19/9/2023.

SEGUNDO.- En el momento inicial de las actuaciones estaba vigente la redacción del art. 324 LECR dada por la Ley 41/2025 de 5 de octubre, que establecía un plazo máximo de instrucción de seis meses, que podía ser objeto de prórroga cuando la causa fuera declarada "compleja" a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. En tal caso el plazo inicial podía prorrogarse hasta los 18 meses, siendo posibles otras prórrogas de igual plazo o inferior, también a instancia del Fiscal. Incluso cabía una prórroga adicional sin plazo preestablecido, previa solicitud de parte, si a juicio del Instructor hay razones que lo justifiquen.

El precepto señalaba también que los plazos quedaban interrumpidos en caso de declaración de secreto y de sobreseimiento provisional, en cuyo caso, cuando se alzase el secreto o se procediera a la reapertura de las diligencias continuaría la investigación por el tiempo que reste hasta computar los plazos antes indicados.

E igualmente disponía la norma que «las diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos» (art. 324.7) y que «en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 o 641» (art. 324.8).

La sentencia dictada rechazó la cuestión previa planteada, atendiendo fundamentalmente a la redacción del 324.7, considerando que la diligencia de declaración del recurrente había sido adoptada previamente a que hubiera transcurrido el plazo de instrucción de seis meses, por lo que entra dentro de la excepción allí recogida. Y en tal sentido ha sido apoyada por el Ministerio Fiscal.

El recurrente estima por el contrario que el plazo máximo de instrucción había finalizado el día 23/3/2020, por lo que el Juez de instrucción pudo haber acordado antes de esa fecha la declaración de complejidad de la causa o la prórroga del plazo de instrucción, pero optó por declarar la rebeldía y el sobreseimiento de las actuaciones en el auto de 10/11/2020, fuera ya del plazo máximo de instrucción. Dice que esta decisión podría ser adecuada si se hubiese dictado antes de la finalización de la instrucción o si se hubiese acordado la complejidad de la causa y las sucesivas prórrogas, pero no habiéndose hecho así, no es posible que esa decisión extemporánea de sobreseimiento evite la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y la tutela judicial efectiva. Sigue diciendo que además, cuando reabrió el procedimiento mediante el auto de 29/9/2023, el instructor actuó como si la instrucción no hubiese finalizado y en esa misma resolución acordó librar oficio a la Policía Nacional para la averiguación de la titularidad de un teléfono móvil, diligencia de investigación que no era posible ya practicar.

Considera relevantes esas acotaciones, porque la STS 176/2023, de 13 de marzo, puso el acento en la indefensión que se produce cuando se impide a la defensa proponer cualquier tipo de diligencia de investigación precisamente porque el plazo de inscripción ha finalizado cuando se toma la preceptiva declaración como investigado en fase de instrucción, y en este caso habría sucedido así, al haberse tomado ya declaración una vez sobrepasado el plazo de instrucción, con lo que la decisión del Juzgado de lo Penal de validar dicha declaración le supone tal indefensión.

TERCERO.- La declaración del investigado se constituye como una exigencia previa derivado del derecho que tiene toda persona de ser oída antes del cierre de la fase de investigación ( SSTC 136/1989 de 19 julio, 186/1990 de 15 noviembre y 128 y 129/1993, de 19 abril). Tal doctrina se fundamentó en dos reglas esenciales. En primer lugar, la declaración no es considerada como una mera formalidad; presupone el conocimiento de la existencia del procedimiento y de los hechos que se imputan al investigado. Pero igualmente es una garantía procesal de raigambre constitucional en sí misma; en base a la cual la persona investigada podrá conocer el hecho que se le imputa a la vez que los derechos constitucionales que le asisten como tal. Es a partir de este conocimiento cuando se abren a aquélla las puertas a la posibilidad de participar de forma activa en la fase de investigación, haciendo alegaciones y proponiendo pruebas.

En este caso, las dos posturas mencionan la STS 176/2023 de 13 marzo en apoyo de sus pretensiones. Ésta, si bien examina el ATC núm. 5/2019 de 9 enero), señala que el Tribunal Constitucional no llegó a entrar en la cuestión nuclear de la contrariedad a la CE del art. 324 LECRIM por la aparente imposición de la solución del sobreseimiento provisional de las actuaciones como consecuencia de la no toma de declaración del investigado dentro del plazo de investigación que marca la norma procesal. El motivo de la inadmisión fue porque no se exploraron otras posibilidades como el reconocimiento de la exigencia de la previa audiencia del investigado en sede de instrucción y la posibilidad de haber reconocido la viabilidad jurídica de una declaración de investigado que tuviera lugar en el ínterin entre la expiración del plazo de instrucción y el auto de transformación a la fase intermedia del procedimiento abreviado, o la de esperar a la culminación de las diligencias acordadas antes de la expiración del plazo pero que se recepcionaran con posterioridad - STS 836/2021, de 3 de noviembre-.

Dicha resolución atendió principalmente a la prohibición del art. 24 CE de que el inculpado llegue a no tener participación en la tramitación de las diligencias de investigación o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ellas con vulneración del derecho a la participación efectiva del investigado en la fase de investigación, tras la puesta en conocimiento de la existencia del procedimiento y la imputación de hechos. A esta doctrina concreta es a la que se atiende fundamentalmente por el recurrente para plantear la vulneración de derechos.

Es cierto que en este caso se superaron los plazos de instrucción ampliamente, antes de decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, pero también lo es que las declaraciones de los investigados habían sido acordadas con anterioridad a que finalizase dicho periodo de instrucción y que se practicaron después de acordado incluso el sobreseimiento.

Es importante el motivo planteado por el recurrente, acerca de la inviabilidad de que hubiera podido intervenir en las actuaciones de modo efectivo, cuando tuvo conocimiento de la imputación ya después de haber finalizado el plazo de instrucción, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta. El hecho de que formalmente se hubiera acordado previamente y dentro del plazo legal sus declaraciones, no sería suficiente porque se habría vulnerado el derecho de defensa y ocasionado su indefensión material.

Sin embargo, en este caso el recurrente Sr. Agapito fue interrogado el 19/9/2023, fecha en que se acordó también su libertad provisional y la reapertura de las actuaciones, habiendo acordado librar oficio a la Policía Nacional para que informase sobre la titularidad de un teléfono móvil sobre el que había sido interrogado el investigado, quien dijo no recordar si había sido titular del mismo (podría en su caso considerarse una diligencia derivada o relacionada con la anterior).

Desde esa fecha y hasta que se dictó el auto de 9/11/2023, de transformación del procedimiento ninguna solicitud o manifestación de la práctica de ningún medio de prueba llevó a cabo el acusado que pudiera haber convenido a su defensa. Podría discutirse sobre su validez o su extemporaneidad, pero lo destacable es que no hubo ninguna solicitud.

Tampoco consta que hubiera recurrido ese auto de transformación, ni en el escrito de defensa planteó ninguna otra prueba diferente de la documental y la declaración del denunciante. En la solicitud en que planteó esta cuestión como previa en el plenario tampoco mencionó en qué concretos extremos se habría visto vulnerado su derecho de defensa porque se le hubiera tomado declaración en ese momento procesal, limitándose a referir doctrinalmente la ilicitud de la declaración por vulneración del derecho de defensa. Y, por último, en el recurso de apelación formulado tampoco ha hecho ninguna referencia a tales supuestos, centrando la impugnación en esa cuestión técnica.

Para apreciar la nulidad de actuaciones es preciso que sea material, efectiva o real, con la que se haya podido causar un perjuicio a quien la invoca, y no la simple indefensión formal que lo único que con ello conseguiría sería dilatar indebidamente el proceso ( STC 35/89), siendo doctrina sentada del Tribunal Constitucional que no puede alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSTC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95, STS de 16 de julio de 2009).

Relacionando esta conducta con la inactividad de la parte a la hora de haber solicitado la práctica de diligencias, o de siquiera mencionar cuál ha sido la indefensión material producida, no podemos considerar que la interpretación de la sentencia que se ha impugnado haya sido incorrecta por originadora de indefensión, como se propugna, por lo que rechazamos el motivo planteado.

CUARTO.- En el segundo motivo de impugnación planteó el error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia afirma que el denunciante le entregó a él 21.000€, cuando esta afirmación se contradice con el contenido de la escritura otorgada, en la que se hizo constar que el denunciante "declara haber entregado con anterioridad a este acto a don Luciano que reconoce haberlo recibido un capital de veintiséis mil euros (26.000€)" sin que el señor Maximo haya explicado de manera verosímil por qué hizo tales afirmaciones. El recurrente explicó en juicio que en el negocio de compraventa que habían acordado, era Luciano quien tenía el contacto con el proveedor de los aparatos objeto de venta, y por tal motivo es por lo que lógicamente fue quien recibió el precio, siendo la labor de Agapito contactar con el comprador final, con el que había quedado en el hotel Hesperia, pero éste no llegó a acudir y la operación no se pudo realizar. Afirmó también Agapito que posteriormente preguntó a Luciano por lo sucedido y éste le dijo que había devuelto el dinero al inversor, al señor Luis Andrés, el denunciante, y por tanto se quedó tranquilo. El coacusado Luciano prefirió no comparecer a juicio y, por tanto, no hay ningún elemento que contradiga la versión del recurrente sobre las respectivas intervenciones en el negocio.

El motivo de recurso en el fondo tiene una trascendencia muy relativa, desde el momento en que la configuración que se hizo en la sentencia de la actuación de los dos acusados parte de que entre ellos había un previo acuerdo en acción y resultado, de forma que el hecho de quién de ellos hubiera recibido materialmente el dinero no es relevante porque ambos actuaban de consuno para privar al perjudicado de dicha cantidad, repartiéndose entre ellos los distintos actos.

Por ello, la atribución a Agapito de la recepción del dinero no resulta incompatible con el contenido de la escritura desde el momento en que Luciano estaría reconociendo en dicho momento que había recibido un dinero procedente del perjudicado, pero ello no significa que lo hubiera percibido directamente, sino que pudo haberlo hecho a través de Agapito, con quien previamente se había puesto de acuerdo en el negocio y la división de tareas.

Y la interpretación de la juzgadora de instancia acerca de esa connivencia se ha sustentado no sólo en la declaración del perjudicado, sino también en la documentación presentada, donde el propio Agapito se habría referido a ese reparto. " Luciano será el que intervenga en esa operación. En otras yo y en otras Emilio", "... Luciano y yo seamos los que mandamos, tenemos a Emilio para que Hacienda no se fije en nosotros", y después de la notaría, fue Agapito quien lo acompañó al Hotel Hesperia a recoger al proveedor del material.

QUINTO.- En el tercer motivo de recurso planteó la falta del requisito de la estafa de la existencia de engaño bastante, pues para que pueda concurrir un delito de estafa en la conducta imputada es necesario que se produzca un engaño suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y el tipo penal sólo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.

En este caso, el denunciante es un empresario del sector informático, que alguna vez había hecho operaciones semejantes; explica que decidió viajar desde Barcelona hasta Vigo porque prefería conocer a las personas con las que iba a realizar el negocio; que no realizó una transferencia bancaria y prefirió sacar el dinero de su Banco y entregarlo en efectivo porque es como se había acordado; afirmó que no tenía conocimiento de que estaba prohibido pagar en efectivo cantidades superiores a 2.500 €; y cuando se preguntó por qué no dijo al Notario que cambiase el contenido de la escritura en aquellos aspectos que no se corresponden con la realidad como la cuantía o sobre todo la persona que recibía el dinero dice que el notario no le dio oportunidad de hacer esas modificaciones y que el Notario estaba presente cuando él le entregó el dinero a Agapito, con lo que está afirmando que el Notario reflejó conscientemente en una escritura algo que no sucedió, lo cual simplemente no es de recibo.

Tradicionalmente la jurisprudencia ha tratado delimitar los criterios para calificar la relevancia penal del «engaño» para integrar la conducta típica de la estafa, ante la inclusión normativa del término «bastante» como calificativo del mismo, máxime ante figuras incursas en el ámbito de negocios jurídicos inicialmente lícitos y existentes, que pretenden calificarse como punibles por el error ocasionado respecto de una de las circunstancias que integran su contenido contractual, los denominados negocios jurídicos criminalizados, pues no se puede obviar que también en el ordenamiento civil se contempla ese «engaño», desde la vertiente subjetiva del conocido como «dolus contrahendo», como aquellas «palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes», con las que se induce al otro contratante a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera concluido ( art. 1269 Cc. ).

La STS núm. 743/2022 de 20 julio, con base en la anterior STS 51/2017, dice que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél ( SSTS 229/2007 de 22 marzo y 691/2016 de 27 julio).

En este caso no puede achacarse al perjudicado la ausencia de autotutela, desde el momento en que acudió personalmente a Vigo a realizar la operación porque quería conocer a los otros contratantes, se conformó con documentar la entrega del dinero mediante la escritura notarial, y acudió personalmente con Agapito al hotel a formalizar la entrega de la mercancía, momento a partir del cual los acusados dejaron de tener contacto con él. El que haya manifestado que desconocía la prohibición de pago en metálico de esa cantidad (también los acusados admitieron ese pago) o que no advirtiera al notario sobre las diferencias de cantidad (dijo que el préstamo por 26.000 englobaba también su ganancia de 5.000€) no afectan a la existencia del engaño previo por parte de los acusados.

En consecuencia, se desestima también este motivo de recurso.

SEXTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,