Sentencia Penal 170/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 27/2024 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se concreta en las testificales de Alejandra, Carolina, Angelica, Miriam, Evelio, Belinda, Agapito y Diana; las periciales psicológicas de Raimunda y de las psicólogas forenses Gracia e Pura; así como la documental por reproducida.

Hemos de partir de la premisa general de que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, como tiene señalado de forma constante el Tribunal Supremo (entre otras, en la sentencia de 23 de septiembre de 2021), nos situamos ante una clase de hechos que se desarrollan, frecuentemente, en ámbitos privados y sin la presencia de testigos o evidencias directas, por lo que cobra una especial relevancia la declaración de la víctima, más cuando se trata de dilucidar la comisión por el procesado de actos que no dejan signos visibles de su perpetración o, como ocurre en este caso, cuando el transcurso del tiempo ha cercenado la viabilidad de obtener vestigios materiales a favor o en contra de las versiones sostenidas por la acusación o la defensa.

La versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo que está, por tanto, obligado a decir la verdad, pero sin olvidar las cautelas propias del estatus de quien asume la doble condición de testigo y denunciante y, en todo caso, de directo perjudicado por los hechos enjuiciados. No obstante, ello no es óbice para que su declaración, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso aunque actúe como acusador particular ( SSTC 126/2010, de 29 de noviembre o 258/2007, de 18 de diciembre).

En congruencia con esa doctrina del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo ha fijado una serie de parámetros que son de utilidad para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo en la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo, que son los siguientes: "1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 LECrim) ; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones".

Partiendo de ello, hemos de concluir que, aunque el procesado negó los hechos, la prueba practicada permite llegar a la certeza de que aquéllos ocurrieron tal y como se relata en los hechos probados.

En cuanto a la incredibilidad subjetiva, la Sala no encuentra rastro alguno de que hayan existido motivaciones espurias, de venganza, enemistad, resentimiento o de cualquier otro tipo. Gaspar argumentó que la denuncia de Alejandra tenía por finalidad sacarle rédito económico porque el padre tuvo un negocio que fue mal, por lo que necesitaba dinero y, de hecho, le pidieron efectivo y joyas a su mujer (ya fallecida). También asoció la denuncia con la relación de noviazgo iniciada por Alejandra. Sin embargo, tales argumentos están huérfanos de respaldo probatorio e incluso resultan inverosímiles porque los recursos económicos del procesado (la pensión de jubilación y una vivienda en el barrio de DIRECCION002) son muy limitados y porque ninguna asociación puede hacerse entre el noviazgo de Alejandra y los hechos que atribuye al acusado, resultando además que tal dato es incierto, ya que, cuando Alejandra le reveló lo ocurrido a su madre, en septiembre de 2018, aún no tenía novio. Los padres de Alejandra, Miriam y Evelio han trabajado siempre, siendo de hecho ése el motivo de que tuvieran que dejar a su hija al cuidado del procesado en aquellos años. No han tenido problemas económicos, han comprado y pagado su vivienda familiar y don Evelio pidió un pequeño préstamo para hacerse autónomo, todo lo cual es una constatación no sólo de una situación económica normal, sino que de que, cuando precisaron dinero, no se lo pidieron al acusado, sino a una entidad financiera.

Respecto a Carolina, aseveró el procesado que una semana después de que Alejandra contara los hechos, ella empezó a contar lo mismo porque la dos se llevaban muy bien. Explicó el proceder de Carolina por la estrecha relación de amistad que tenía con Alejandra ("eran muy amiguitas"). Lo cierto es que el argumento es, en sí mismo absurdo, además de insostenible a la luz de la prueba practicada. De la declaración de Carolina, Alejandra y Angelica (hermana de la primera) se extrae que eran Alejandra y Angelica quienes estaban muy unidas, por lo que, además de primas, eran auténticas amigas y confidentes, pero Carolina no participaba de esas confidencias ni en aquella relación de amistad entre su hermana y su prima Alejandra, sino que se mantenía, a ese respecto, en un segundo plano, diciendo Angelica que Alejandra y ella estaban tan apegadas que, sin darse cuenta, tendían a desplazar a Carolina. De hecho, Alejandra no le contó lo que le había sucedido a Carolina, sino a Angelica, cuando ésta tenía 17 años, y le pidió expresamente que no dijera nada a nadie.

Tampoco es plausible el móvil crematístico por idéntico motivo que en el caso de Alejandra, ya que la situación del encausado no es precisamente boyante e Agapito (padre de Carolina) explicó que trabaja desde los 23 años y que no ha tenido problemas económicos ni le ha pedido nunca dinero a sus padres, así como que el único préstamo que ha solicitado fue, en su día, para la adquisición de su vivienda.

Lo cierto es que la prueba practicada indica que las víctimas no tienen motivación espuria alguna. Por el contrario ambas expresaron su preocupación por cómo denunciar los hechos podría afectar negativamente a su entorno familiar e incluso hacer daño a sus padres, así como en la ruptura que la revelación que habían hecho suponía para la familia. Las peritos psicólogas, que se afirmaron y ratificaron en sus informes, constataron ese punto de vista, ya que respondieron que tanto Alejandra como Carolina tenían entornos familiares estables y buenas relaciones familiares, mostraban bastante preocupación por la situación de ruptura que se había producido en la familia tras contar los hechos e incluso se culpabilizaban de lo que había ocurrido por diversos motivos, entre otros, que el procesado les decía insistentemente (constantes los hechos) que si lo contaban, destruirían a la familia. Añadieron las peritos que ambas albergaban sentimientos de vergüenza. Por tanto, nada de ello se compadece con una intención falsa en las denunciantes.

Por lo que se refiere a la verosimilitud, el testimonio de las víctimas, en lo atinente a los abusos, tiene coherencia interna, es detallado, carente de contradicciones y con aporte de datos objetivos periféricos y complementarios.

Pese a la negativa del procesado, ha quedado acreditado que los padres de Alejandra, por motivos laborales, dejaban a la niña casi a diario y por las tardes, más o menos desde las 6, al cuidado de su abuelo en el local de la DIRECCION001, en el que también se reunía toda la familia -los otros hijos del procesado y los otros nietos- los sábados. Y que, en muchas ocasiones, dejaban a la menor a dormir en casa del abuelo, la mayoría de las veces con sus otros primos, Carolina y su hermana Angelica y su otro hermano trillizo. También los padres de Carolina la llevaban a la sociedad para que la cuidara el abuelo entre semana, si bien no con tanta frecuencia como a Alejandra, acudían con la niña a las reuniones familiares los sábados, y se quedaba a dormir, a veces, en casa del procesado. Todos los testigos coincidieron en ello, tanto los padres de las víctimas, como ellas mismas y la hermana de Carolina, Angelica. Incluso Diana, que era socia de la sociedad de palmeros y acudía allí de jueves a sábado con sus hijos, ratificó la versión sobre la frecuencia con la que las víctimas y el resto de la familia estaba allí, afirmando la testigo que los conoció a todos en la sociedad.

Por tanto, el procesado tuvo la oportunidad para llevar a cabo las conductas que se le atribuyen porque estuvo muy asiduamente a solas con las menores. Con Alejandra prácticamente a diario, con Carolina en ocasiones entre semana en la sociedad y, tanto con Alejandra como con Carolina, los fines de semana en la sociedad y también en los días en que se quedaban a dormir en su casa. La circunstancia de que pudiera haber otras personas no hacía que el procesado se contuviera y se privara de llevar a cabo esta clase de conductas. En el domicilio porque, aunque también vivía allí su mujer, como expusieron las víctimas, aprovechaba las madrugadas, cuando todos dormían, y los otros primos y la abuela no se despertaban ni se daban cuenta de nada. Los fines de semana en la DIRECCION001, porque se aseguraba de que las niñas subieran a la habitación que había en la DIRECCION001, mientras los adultos (tanto los familiares como otros socios) se quedaban abajo, y llegaba a echar a los niños de arriba para quedarse a solas con las niñas. Incluso se permitía hacer estas conductas estando presente en aquella habitación del DIRECCION001 el hermano trillizo de Carolina y Angelica porque el niño sólo estaba pendiente de la maquinita con la que jugaba.

En este contexto, explicó Alejandra que hubo dos etapas diferentes marcadas por el momento en que le vino la menstruación. Desde los 6 a los 12 años, el procesado, sobre todo cuando se quedaba en su casa, pero también en la sociedad, en los momentos en los que estaban solos, la manosaeaba en el pecho y en sus partes íntimas y luego la ponía de espaldas y ella sentía un fuerte dolor en el estómago y en la espalda. También la obligaba a masturbarle: el procesado cogía un cubo de color azul y le decía que era como ordeñar y que tenía que sacarle bien la leche. Tras su primera regla, continuaron los tocamientos de índole sexual, pero no tan intensamente como antes.

Carolina relató que su abuelo la tocaba en el pecho y en la vagina, tanto en la sociedad (en el cuarto de la DIRECCION001) como cuando la dejaban a dormir en su casa. Detalló que la ponía de espaldas contra una mesa u otro sitio similar donde ella no se podía mover y se restregaba contra ella, en concreto dijo que "se frotaba conmigo y me empotraba" (a la vez que hacía el gesto de golpearse repetidamente el dorso de una mano contra el de la otra). Aunque Carolina no pudo contestar de forma indubitada si la llegaba a penetrar vaginal o analmente porque explicó que ha tratado de olvidar y de bloquear los recuerdos.

Dijo Carolina que, en ocasiones, estando también Alejandra y su hermana Carolina, el acusado les iba a hacer cosquillas, presentándolo como si fuera un juego infantil o inocuo, pero aprovechaba para tocarlas en sus partes íntimas. Esto ocurría estando las tres primas, es decir, Alejandra, Carolina y Angelica y tanto en el cuarto de la parte superior como en un pequeño cuarto-almacén que había debajo de la escalera. Respecto de ese almacén, añadió Alejandra que su abuelo las hacía entrar de una en una en ese cuarto y hacía ruidos simulando que estaban jugando, pero en realidad, las tocaba en sus partes íntimas.

Las dos víctimas describieron que el procesado era bastante agresivo, se enfadaba si ellas mostraban la más mínima resistencia y les decía que no contaran nada de lo que les hacía porque iban a destrozar a la familia y romperían la relación familiar. Les decía que lo que les hacía era normal, y a Alejandra le decía que también se lo hacía a otra prima Aida que vivía en La Palma, pero que estuvo unos meses hospedada en casa del procesado, así como que ella no se enfadaba como Alejandra. Carolina explicó que el procesado les comentaba que tenía muchas novias y les preguntaba quién era su novia favorita.

Alejandra y Carolina relataron cómo les habían afectado estos hechos. Alejandra sufrió a los 10 años un episodio de alopecia, tuvo alteraciones en el carácter que se manifestaron en comportamientos de rebeldía y, todavía hoy, tiene graves problemas para mantener relaciones sexuales con normalidad. Carolina padeció un radical cambió de actitud con ataques de ira que motivó que sus padres la llevaran al psiquiatra y al psicólogo, no obstante ella no le contó al psicólogo entonces lo que le estaba pasando

Antes de abordar los elementos objetivos de corroboración de estas versiones, hemos de decir que la una es respaldo objetivo de la otra. Ello es así porque, como antes se apuntó, Alejandra y Carolina, pese a ser primas no tenían una relación estrecha ni de confidencias. Ninguna de ellas le habló a la otra de lo que les hacía su abuelo. La primera vez que Alejandra lo contó a alguien de la familia fue, en el verano de 2018 a Angelica (hermana de Carolina) y ésta, cumpliendo la petición que su prima le había hecho, lo mantuvo en secreto. La noche del 28 de octubre de 2018, Alejandra lo confió a su madre y, en esos días, sus padres hablaron por teléfono con los de Carolina para informarles. Agapito (padre de Carolina) fue a pedirle explicaciones al acusado de lo que Alejandra había contado, sin saber entonces nada sobre Carolina, resultando que aquél no justificó ni negó nada, sino que se limitó a bajar la cabeza. En todo ese tiempo, Carolina y Alejandra no hablaron de lo ocurrido y Carolina ni siquiera se lo contó a sus padres, sino hasta unos años después, en 2022, casi cuando se decidió a denunciar. Alejandra fue a denunciar sola y sin informar a nadie de la familia de ello, sino una vez interpuesta la denuncia, de manera que cuando Carolina denunció unos días después, sabía que su prima había denunciado, pero ignoraba el contenido de su declaración. Y cuando Carolina le contó a Alejandra que ella también había sufrido estos abusos, no especificó ni le dio detalles porque, como subrayó Alejandra, a Carolina le costaba mucho hablar del tema, tanto que sus padres tuvieron un conocimiento más pormenorizado de lo sufrido por su hija, no por lo que ella les contó, sino leyendo su declaración. Tampoco compartió con su hermana Angelica lo que le había sucedido.

Además, todos esos hechos están corroborados por los siguientes datos objetivos de carácter periférico:

1º) La testifical de Angelica, hermana de Carolina y prima de Alejandra porque, si bien tuvo una primera reacción de enfado cuando Alejandra la puso al tanto de lo que le había hecho su abuelo, después, recapacitando sobre cosas que el procesado les hacía, se dio cuenta de que el relato de su prima no le debía sorprender. Esas cosas eran, en concreto: "las cosquillas" consistentes en que las ponía en fila tumbadas y les decía que se levantaran las camisas, aunque no recuerda dónde las tocaba exactamente y las hacía pasar una a una al cuartito que había debajo de las escaleras, pero sólo recuerda estar ahí, no lo qué ocurría. Muchas veces les decía que él tenía novias que eran de la misma edad que ellas en aquella época y que a veces le hacían daño y se ponía triste por ese motivo. Debe traerse aquí a colación que Angelica explicó que su abuelo les decía que tenía muchas novias y a continuación les preguntaba quién de ellas era su novia favorita.

2º) La testifical de Miriam y de Evelio (padres de Alejandra) y de Belinda e Agapito (padres de Carolina), además de descartar una posible motivación espuria, acredita que el procesado tuvo la oportunidad de quedarse a solas con las menores en muchísimas ocasiones tanto en la sociedad como en su domicilio, ya que las dejaban a su cuidado y la familia se reunía en la DIRECCION001 los sábados. Asimismo, estas pruebas constatan que no ha habido influencia entre los relatos de las víctimas, porque cuando Alejandra reveló lo que su abuelo le había hecho, nunca se detalló a Carolina ni por Alejandra ni por ninguna otra persona de la familia. Además, en aquel momento, Carolina no contó nada a sus padres, a quienes se los dijo, de forma muy escueta, en el año 2022, coincidiendo prácticamente con su declaración en sede policial.

Todas estas declaraciones, incluyendo la de Angelica indican que durante la infancia, las entonces niñas sufrieron diversos trastornos y alteraciones claramente enlazadas o consecuencia de los abusos. Aunque se ahondará en ello al analizar las periciales psicológicas, es llamativo que Alejandra sufrió alopecia con sólo 10 años y un cambio de carácter, tornándose más rebelde. Carolina experimentó un cambio radical de actitud con ataques de ira que motivó que sus padres la llevaran al psiquiatra y al psicólogo, no obstante ella no le contó al psicólogo entonces lo que le estaba pasando.

3º) La testifical de Diana. Esta señora era socia de aquel local que regentaba el acusado e iba muy asiduamente con sus hijos y su marido (todas las semanas de jueves a sábado) por lo que conoció allí a Alejandra y a Carolina y al resto de la familia. La testigo corroboró que había un cuarto en la DIRECCION001 con un televisor y una mesa que era donde los niños se quedaban jugando. Dijo que el procesado prohibía a los niños subir a ese cuarto con la finalidad de quedarse a solas con las niñas. La testigo vio al acusado en muchas ocasiones ponerse a las niñas sobre las piernas y frotarse contra ellas, también les metía las manos por debajo de la ropa.

4º) Las periciales psicológicas de doña Raimunda (psicóloga del CAVIS) y de las psicólogas forenses doña Gracia y doña Pura. Las tres peritos se afirmaron y ratificaron en sus informes (folios 96 a 103 y folios 112 a 135 y ratificación en el foliio 164). Explicaron que tanto Alejandra como Carolina presentaban secuelas graves compatibles y coincidentes con la vivencia de una situación de violencia sexual. Ninguna de ellas hacía padecido ningún otro trauma que justificara unas secuelas de esta gravedad, se trata de dos personas con un entorno familiar estable, buenas relaciones familiares, tanto con la familia nuclear como la extensa, las dos cursaban estudios de formación profesional y tenían relaciones de pareja estables y positivas, siendo éstas comprensivas con lo que les había sucedido y con la problemática que ellas tenían, por ejemplo, al tener relaciones sexuales. Explicaron que las secuelas que tienen no se explican por otros motivos como puede ser el fallecimiento de un familiar (aludiendo a que Alejandra sintió mucho la muerte de su abuelo materno), pues aunque ésa es una situación que genera duelo y un estado deprimido, no es lo suficientemente poderosa para generar un DIRECCION003 al nivel que está evaluado y con las puntuaciones que obtienen, así como con manifestaciones en cuanto a los síntomas de relación con varones e incluso de funcionamiento sexual, pues relataron problemas de sangrado e incluso de vaginismo.

Los informes psicológicos coinciden en concluir que Alejandra y Carolina sufren una sintomatología depresiva grave, una sintomatología ansiosa de alta intensidad y un cuadro de DIRECCION003 crónico asociado a los abusos sexuales relatados.

Respecto al delito de agresión sexual con acceso carnal del que se acusa al acusado apareciendo como víctima Alejandra, no lo consideramos acreditado. Si bien Alejandra, como antes se dijo, diferenció dos fases la anterior a su primera menstruación y la posterior, es lo cierto que su relato sobre las penetraciones fue excesivamente conciso y genérico, Dijo: "Empezaba a manosearme o a acariciarme y luego me ponía de espaldas y yo no era consciente de que eso me estaba entrando, pero me dolía mucho el estómago o la espalda". Tal descripción no permite llegar a una conclusión certera, ni siquiera, sobre si tales penetraciones, como se dice en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, eran vaginales, anales y orales. Pero lo más importante es que no hay ningún elemento objetivo que respalde de forma indubitada esos hechos. Debe incidirse en que se están describiendo penetraciones a una niña de entre 6 y 12 años, por lo tanto, con una evidente inmadurez en el desarrollo, también en los órganos sexuales, por lo que es más que probable que tuvieran consecuencias físicas. No obstante ello Alejandra, al margen de referir el dolor que ya se ha indicado, sólo dijo que en aquellos años no sabe si tuvo algo en sus genitales que pudiera percibirse y que una vez sangró. Sus padres tampoco apuntaron ningún problema médico de la menor ni se ha aportado prueba, como por ejemplo, historiales médicos, que permitan alcanzar una conclusión indubitada sobre este particular.

Tampoco entendemos acreditado que el procesado les pusiera a las entonces niñas películas pornográficas. El relato de las víctimas sobre este concreto delito está huérfano de detalles. Carolina únicamente dijo que le ponía estas películas y Alejandra que se las ponía por la noche y que recuerda que era algo continuo. Sin embargo, no hay elementos objetivos que corroboren estas afirmaciones, por otro lado, bastante escuetas y genéricas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

A) Los hechos objeto de ese procedimiento han tenido lugar en diversos tramos temporales, lo que es relevante en la medida en que las conductas penales descritas en los hechos declarados probados han sido objeto de continuas reformas en el Código Penal, revisiones que han afectado tanto a la sistematización y enunciado de estos delitos, como a la determinación de sus consecuencias jurídicas (agravamiento de penas, imposición de ciertas penas accesorias, medidas de seguridad o cumplimiento efectivo de las penas).

En particular y en lo que concierne a los hechos enjuiciados, desde la entrada en vigor del actual Código Penal (1996), estos tipos penales se han visto directamente afectados por las siguientes reformas: Ley Orgánica 11/1999, Ley Orgánica 15/2003, Ley Orgánica 5/2010, Ley Orgánica 1/2015.

Así, delimitando temporalmente los descritos comportamientos delictivos, ha de precisarse que los imputados respecto de Alejandra suceden entre los años 2006 a 2015, cuando ella tenía entre 6 y 15 años de edad, y los que afectan a Carolina se circunscriben a los años 2010 a 2015, cuando ella contaba entre 9 y 14 años de edad. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, entró en vigor a los 6 meses de su publicación en el BOE, esto es el 23 de enero de 2011, sucediendo a la LO 11/1999, de 30 de abril, publicada en el BOE de 1 de mayo de 1999 y que entró en vigor al día siguiente; y la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo,entró en vigor el 1 de julio de 2015. Esta coincidencia temporal debe resolverse aplicando la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, ya que, como luego se expondrá, se trata de delitos continuados, por lo que debe prevalecer el texto legal vigente en el momento de comisión de la última infracción. Consideramos que ello es así porque el artículo 132 del Código Penal, cuando regula el cómputo de los plazos de prescripción, indica que en los delitos continuados será desde que se realizó la última infracción, por lo que el mismo criterio debe imperar para determinar la ley penal aplicable

Teniendo ello presente, los hechos serían constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual del artículo 183.1, y 4 d) en relación con el 74 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

B) El artículo 183.1 del Código Penal, en la redacción correspondiente a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 que entro en vigor el 1 de julio de 2015, dispone que "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, será castigado como responsable de abuso sexual con la pena de prisión de 2 a 6 años".

La existencia y apreciación del delito de abuso sexual objeto de acusación del artículo 183.1 del Código Penal en la redacción correspondiente a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, exigiría la acreditación en el juicio de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material, consistente en una actuación del acusado, de muy variada dinámica comisiva, dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de la víctima atentatoria a su libertad sexual, mediante acceso carnal de cualquiera de las formas previstas en el texto b) el subjetivo o intención del agente de satisfacer su deseo libidinoso o lúbrico con dicho quehacer criminal; ánimo que aun cuando por lo común el sujeto agente guarda en lo íntimo de su conciencia puede deducirse su existencia de la peculiar índole de los actos ejecutados y c). realizar actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona menor de dieciséis años de edad.

En el caso enjuiciado, la conducta del procesado se subsume claramente en el tipo penal de los abusos sexuales. Fueron constantes los tocamientos del acusado sobre los cuerpos de ambas menores, en concreto en sus partes íntimas, revistieron un carácter lúbrico y supusieron un ataque a la indemnidad sexual de las mismas. Llevó a cabo estas conductas aprovechándose de las numerosas ocasiones en las que estaba a solas con las niñas, aunque la circunstancia de que hubiera gente no le supuso un impedimento bien porque estaban durmiendo, porque eran niños y estaban ocupados con sus videojuegos, porque echaba a los niños para quedarse a solas con las niñas o porque simulaba estar jugando con ellas (por ejemplo cuando las metía en el cuarto de debajo de las escaleras), pero en realidad las tocaba en sus partes íntimas con ánimo claramente libidinoso. Incluso las sometía a tocamientos inapropiados por debajo de la ropa y se las ponía sobre las rodillas restregándose contra ellas en presencia de otras personas, en concreto, la testigo Diana quien dijo que vio cosas que no eran normales, como los movimientos que hacía el procesado cuando se subía a Alejandra en las piernas, reaccionando la testigo quitándole a la menor. Y si bien en el caso de Carolina se repetían de forma asidua, cada vez que la dejaban con su abuelo, tanto en la sociedad como en su casa, en el de Alejandra era todavía más frecuente, casi diario, porque en los años a los que se refieren los hechos, la niña estaba con el abuelo prácticamente a diario.

C) Agravante específica de prevalimiento.

Dispone el artículo 183.4 del Código Penal, en la redacción correspondiente a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, que: "Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

La condición del procesado de abuelo paterno de las menores se constituyó en una circunstancia indispensable para la realización de los ataques contra la indemnidad sexual de las nietas, no sólo por la oportunidad y facilidad para su comisión derivada de quedarse a solas y a cargo de las menores en la sociedad o en su domicilio habitual, sino también porque esa ascendencia fue aprovechada por el procesado para impedir una oposición a los tocamientos por parte de la niñas, a las que trataba violentamente, se enfadaba con ellas si mostraban renuencia a acceder a esas practicas claramente sexuales, las conminaba a guardar silencio y les decía que si lo contaban, destruirían y separarían a la familia, generando en las víctimas -sobre todo por esto último, como explicaron las peritos psicólogas- un sentimiento de culpa y de enorme preocupación por cómo iba a afectar a la familia que ellas contaran lo ocurrido.

La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido recordando que el Código penal de 1995 configuró de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre).

En efecto el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Doctrina reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo 274/2015 de 30.4, que recuerda como el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada el Tribunal Supremo ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento. El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

En el caso de autos el procesado ostentaba una clara relación de superioridad sobre las menores, por la diferencia de edad, pues Alejandra era una niña de 6 años al comienzo de los contactos y de 15 al final y Carolina de 9 a 14 años y por la situación de ascendencia e intimidad en que le colocaba su estrecha vinculación familiar. El procesado, en su condición de abuelo paterno, gozaba de gran confianza en ese entorno familiar, de manera que se le confiaba el cuidado de sus nietas, tanto en su domicilio como en la sociedad, mientras que los padres de las niñas se ausentaban por motivos laborales. En el caso de Alejandra los abusos eran prácticamente diarios y en el de Carolina no llegaban a esa frecuencia, pero sí eran muy habituales, de forma que esa reiteración y entidad de los actos sexuales (que en el caso de Alejandra llegaron a la masturbación) denotan una clara posición de prevalimiento, doblegando el procesado cualquier oposición de las menores a la realización de tocamientos y generando una constatada afectación en la salud mental de aquéllas. Además, el acusado, no sólo se enfadaba con ellas para vencer su resistencia o tenía conductas agresivas, sino que les advertía de la prohibición de contar lo que les hacía inculcándoles un sentimiento de culpabilidad por la posible destrucción de la familia.

D) Continuidad y progresión delictivas.

Se señala en la sentencia 395/2021, de 6 de mayo, del Tribunal Supremo que: "El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP , se unifican en un solo comportamiento delictivo. De este modo, el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción.

El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores. El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe" .

Existe un periodo de tiempo concreto en el tiempo en el que se desarrollan los hechos probados y se especifica ese intervalo temporal, pudiendo afirmarse que efectivamente no hay un solo o único hecho en unidad natural de acción, sino una continuidad delictiva que agrava los hechos y la conducta, así como el daño y a afectación a las menores, como así se ha demostrado y se argumentará.

En la sentencia 495/2019, de 17 de octubre, del Tribunal Supremo, se reseña, también, que: "Hemos destacado, entre otras, en la STS 265/2010 de 19 de febrero que "la jurisprudencia de esta sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007 que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

En el caso de los delitos sexuales, se requiere identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo.

También señala el Tribunal Supremo, en su sentencia 262/2019, de 24 de mayo que: "Es preciso recordar que la doctrina destaca que existen distintos supuestos:

1.- Unidad natural de acción.

2.- Unidad típica de acción o unidad jurídica de acción.

3.- Delito continuado.

Se nutren de la cualidad de conformar un único delito, y a los que han de resultar ajenos el instituto de la conexión, y su reverso la desconexión procesal, así como la pluralidad procesal tanto real como potencial, tanto de origen como de destino.

Al respecto de estas categorías (unidad natural de acción, unidad jurídica de acción y delito continuado), caracterizadas por conformar un único delito, refiere una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 91/2016) que:

1.- Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico.

2.- En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción. Así, la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal.

3.- En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal, pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto, se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario".

Alejandra y Carolina especificaron que en numerosas ocasiones, de una forma habitual en el supuesto de Carolina y casi a diario en el de Alejandra, su abuelo procedió de una manea homogénea a someterlas a los tocamientos descritos, añadiéndose en el caso de Alejandra las masturbaciones una vez al mes. Todos ocurrieron en aquellos años en los que, no pudiendo dejar a sus hijas solas porque eran muy pequeñas, sus padres, debido a sus horarios de trabajo, dejaban a las menores al cuidado del procesado. Por tanto, si bien no aparece concretado el número de ataques a la indemnidad sexual, es muy elevado, ya que se producían casi a diario entre los 6 y los 15 años de Alejandra y con una habitualidad semanal entre los 9 y los 14 años de Carolina. El Tribunal Supremo ha declarado, en relación a la pluralidad de acciones u omisiones típicas requeridas para integrar la figura del delito continuado que las mismas no precisan ser singularizadas con total identificación de cada una de ellas, circunstancia que se da en este supuesto.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

No concurren ni se han invocado por las partes.

CUARTO.- Participación.-

Es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Ceferino, por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos, tal y como se expresa en los fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución, ya que, con pleno conocimiento de la corta edad de las dos menores (6 a 15 años Alejandra y 9 a 14 Carolina), conocimiento que derivaba de su condición de abuelo de las mismas, se aprovechó de ese parentesco para someter, durante muchos años, a sus nietas a tocamientos de claro índole sexual, llegando en el caso de Alejandra a obligarla a masturbarlo al menos 1 vez al mes. Doblegó la voluntad de las niñas, como se ha expresado aprovechándose de su corta edad y del ascendiente que tenía sobre ellas por ser su abuelo. Además, venció la pequeña oposición que las niñas pudieran hacerle no sólo con conductas agresivas, como agarrarlas fuertemente, sino también manipulándolas al mostrarles enfado o incluso tristeza y diciéndoles, de forma reiterada, que si contaban algo, destruirían y separarían a la familia, lo que era una forma de culpabilizarlas por los actos que él llevaba a cabo.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

Para la individualización de la pena se tienen en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, que ya han sido descritas, las personales del autor, también referidas, y la legislación vigente. Damos por reiterado lo expuesto a lo largo de esta sentencia y también lo especificado en el párrafo anterior, con el único añadido de subrayar que las víctimas eran tan pequeñas cuando el procesado las empezó a someter a los abusos sexuales que, durante mucho tiempo, incluso años, no fueron conscientes, de lo que realmente les hacía e incluso llegaron a pensar, como él les decía, que era normal, siendo cuando fueron haciéndose mayores cuando realmente se dieron cuenta de todo. En el caso de Alejandra la pena debe ser mayor porque la repetición de los actos era prácticamente diaria y también la obligó a masturbarlo una vez al mes, por lo que se justifica la concreción de la pena en su mitad superior, mientras que en el de Carolina la habitualidad era semanal, pero no diaria y no hubo masturbaciones.

Por tanto, teniendo en cuenta las penas previstas y que se han expuesto anteriormente, procede la imposición al procesado de las siguientes:

1) Por la comisión de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con prevalimiento de relación de parentesco, previsto y penado en los artículos 183.1 y 183.4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, aplicable al tiempo de los hechos en los que aparece como víctima Alejandra, la pena de 8 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Alejandra, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente o donde se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de 8 años superior al tiempo de la pena privativa de libertad y a cumplir simultáneamente con ésta ( artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal) ; la medida de libertad vigilada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal en relación con el 106 del Código Penal, por tiempo de 6 años a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad; y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta ( artículo 192.3 del Código Penal, conforme a la regulación aplicable que reservaba la posibilidad de imponer una libertad vigilada entre 2 a 10 años sólo cuando la pena impuesta no fuera de prisión, y de entre 3 a 5 años cuando la pena impuesta fuera privativa de libertad).

2) Por la comisión de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con prevalimiento de relación de parentesco, previsto y penado en los artículos 183.1 y 183.4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, en la redacción dada por la LO 172015, de 30 de marzo, aplicable al tiempo de los hechos en los que aparece como víctima Carolina, la pena de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Carolina, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente o donde se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de 6 años superior al tiempo de la pena privativa de libertad y a cumplir simultáneamente con ésta ( artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal) ; la medida de libertad vigilada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal en relación con el 106 del Código Penal, por tiempo de 6 años a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad; y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta ( artículo 192.3 del Código Penal) .

SEXTO.- Responsabilidad civil.-

Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente para restituir, reparar o indemnizar los perjuicios que con ello causa.

Respecto a la concreción de la responsabilidad civil en los delitos sexuales, dice la jurisprudencia: "Como hemos señalado con reiteración ( SSTS 351/2021, de 28-4; 603/2023, de 13-7), la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de su dignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1)".

En atención a ello, se considera proporcionado que el procesado indemnice a Alejandra en la cantidad de 45.000 euros y a Carolina en la de 15.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para determinar tales sumas atendemos a la gravedad y reiteración de los hechos (mayor en el caso de Alejandra, añadiéndose también las masturbaciones) y a las circunstancias en las que se cometieron prevaliéndose el autor de su condición de abuelo y de que se quedaba a solas con las menores, así como a las características de las víctimas que las hacían aún más vulnerable porque todo empezó cuando sólo tenían 6 y 9 años de edad, respectivamente, circunstancias todas ellas que fueron aprovechadas por el autor. También tenemos en cuenta que, como se ha explicado, las peritos psicólogas señalaron que estos hechos habían dejado en ambas víctimas graves secuelas a las que ya nos hemos referido (depresión grave, ansiedad, trastornos alimentarios, trastornos del sueño, sentimientos de vergüenza y culpabilidad, que determinan la existencia en ambas de DIRECCION003).

SÉPTIMO.- Costas.-

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se condena al procesado a las costas de este procedimiento, incluyendo las de las acusaciones particulares.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,