Sentencia Penal 925/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 45/2023 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 2 c) y 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal, según redacción vigente en el momento de comisión de los hechos.

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de la propia acusada, que manifestó, a preguntas de todas las partes, admitiendo en parte los hechos que se declaran probados, conforme había cogido de un cajón de la habitación de Emiliano la tarjeta y el nº de PIN, cuando éste se hallaba ingresado en el Hospital y que efectuó algunas de las referidas operaciones, aunque negó otras; también añadió que en ocasiones, y con anterioridad al ictus, éste le había encargado para que le hiciera ese tipo de operaciones; y también admitió que cuando Sixto le presionó para que, de tenerla en su poder, la devolviera, ella la sacó de su propio monedero y se la entregó a aquél; también declararon como testigos los tres familiares del difunto: Delia, Alexander, y el ya citado Sixto. Este último confirmó que efectivamente la acusada le entregó la repetida tarjeta de crédito, y todos ellos sostuvieron en esencia lo mismo, que Gregoria, desde hacia años, le prestaba servicios de asistenta del hogar -sin contrato escrito- a la prima del difunto: Modesta; que ésta acogió a Emiliano, en el domicilio de ella -ya citado- durante los últimos años de su vida, por no tener él medios económicos suficientes, siendo abonado el salario de la acusada por la propia Modesta, y que también prestaba servicios de empleada de hogar otra persona; las declaraciones de un ME nº NUM004, que intervino profesionalmente en la obtención de grabaciones de las correspondientes entidades bancarias y establecimientos en que fue usada la tarjeta, entre las referidas fechas de 15 de noviembre de 2019 y 24 de noviembre de 2019, ratificando en lo menester la fuente de las imágenes grabadas; y finalmente la prueba documental consistente en las grabaciones y fotoprinters de tales imágenes y resto de la documental referida a las concretas operaciones.

Toda la expresada prueba ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada.

La acusada, Gregoria, no admite haber efectuado todas y cada una de las operaciones que se declaran probadas, en este sentido únicamente se reconoció en los fotoprinters obrantes en los folios 30, 33, 35, 37, 38 y 40. No obstante, consideramos probado que efectuó todas las operaciones, que son las relacionadas en los Hechos probados de esta sentencia por prueba indiciaria. En efecto, la acusada admitió haber tenido a su disposición la tarjeta durante el tiempo en que se efectuaron, que era conocedora del PIN que le permitía realizarlas, y que cuando por parte de Sixto se le apremió para que devolviera la tarjeta la tenía en su propio monedero, -es decir no tuvo que irla a buscarla a otro lugar del domicilio del difunto-, además, resulta ilógico pensar que una vez efectuada la primera operación se desprendiera de la misma, y con ello pudiera permitir que otra u otras personas efectuaran otras operaciones, incluso con más valor económico -existía, como hemos indicado, una limpiadora que acudía a la vivienda; a lo que cabe añadir que no resulta que, de otras operaciones distintas que las admitidas por ella, hayan aparecido otras personas que no sean de la acusada o de su entorno familiar.

Declaramos probado que: "la acusada, o persona siguiendo instrucciones de la misma," realizó las operaciones que se relacionan en los hechos probados. En efecto, ya hemos indicado que resulta totalmente ilógico que no fuera la acusada quien de forma exclusiva tuviera a disposición la tarjeta durante el tiempo en que se produjeron tales operaciones, aunque no podemos descartar que personas del entorno familiar de ella las efectuaran siguiendo las instrucciones de la acusada, lo que no le resta responsabilidad penal por el tipo de delito por la que se le condena, a título de autor por todas las operaciones objeto de acusación.

Otra cuestión es si procede la aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal vigente cuando se cometieron los hechos, que grava la pena prevista para el tipo básico, en el caso de que: "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Es de interés para valorarlo, traer a colación lo declarado en las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo:

La nº 509/2018, de 26 de octubre de 2018:

Tras ello, esta sentencia 369/2007 , concluye su posición:

Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995 , tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales.

Así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96 del parágrafo 263 a) del STGB que dispone "El que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...", pretende solucionar el problema de la obtención de dinero de los cajeros automáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando como supuesto de estafa una especie de intrusismo informático esto es, la utilización no autorizada de datos (sinbefugte verwendung). Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo delart. 248.2 del nuestro CPcreado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las máquinas y que requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante" para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de otro y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrina es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no sería posible hablar de manipulación informática en el sentido delart. 248.2 CP.

Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del "artificio semejante" delart. 248.2 CPen estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal delart. 248.2 CP.

Así en la sentencia 1175/2001 de 20.11 en su caso la que el sustractor de la tarjeta en connivencia con el empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector para obtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código penaluna modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el "engaño" era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

La actual redacción delart. 248.2 del Código penalpermite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad delart. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina esta reiterada en laSTS. 692/2006 de 26 de junioque contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente la sentencia 1476/2004 de 21 de febrero que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron doceoperaciones de compras y otras tantas de "abono por devolución de compra", por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada. Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que "al texto delart. 248.2 CPconsidera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática delart. 248.2 CPañadiendo que dicho tipo penal "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico delart. 248.1 CP. pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error....".

Por último, la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: "sin embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo delart. 248.2 CP, dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores..."

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3 º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, indentificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa delart. 248.2 CP

Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que modifica el art. 248 , alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c ) la modalidad de "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicenoperaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248 , resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN.

En idéntico sentido y contenido, la 663/2009, de 30 de mayo; y así como en el abundante casuismo del denominado "phising", donde por diversos fraudes, que van desde la simple petición de los datos hasta las maquinaciones y alteraciones informáticas a través de la red, se logra el conocimiento de los datos relativos a tarjeta de bancarias (o asimilados), que posibilitan con el indebido uso de los mismos, el ulterior desplazamiento patrimonial, pacíficamente se califican de estafa informática.

TERCERO. - El supuesto de autos, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, debería ser integrado en el art. 248.2.a) CP , como estafa informática, y si bien el supuesto de autos, guarda obvias equivalencias con la modalidad introducida por la LO 5/2010, al considerar también en el apartado c) del art. 248.2 , reos de estafa, a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicenoperaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, resulta que el listado casuista de los instrumentos de 'pago' incluidos en el tipo no menciona el utilizado en autos, una libreta de ahorros, lo que impide su inclusión en esta nueva modalidad, permaneciendo por ende tipificada la conducta de autos, en el art. 248.2.a).

Así la STS 172/2013, de 8 de febrero , señala que "es clásico el argumento que a una máquina no se la puede engañar, pero ha sido superado por las reformas legales que han ensanchado la estafa tradicional para dar cabida a otras modalidades en las que ya encajan claramente hechos como el aquí analizado. Las actuales tipicidades han arrumbado al baúl de los recuerdos ese debate y las argumentaciones, a veces artificiosas, que se esgrimieron para sortear esa objeción real. La Sala ha aplicado el actual artículo 248.2.a) que atrae al ámbito de la estafa la actividad de quienes "con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro". Resolución esta que igualmente invoca como precedente la STS 369/2007, de 9 de mayo .

La STS 520/2015, de 16 de noviembre , contempla un supuesto muy similar al de autos: en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2011 y el 27 de julio, la acusada Adela, en ejecución de un plan preconcebido y con ánimo de obtener un beneficio económico, aprovechando que, por razón de su despeño laboral como cuidadora de Marí Luz,(de 78 años de edad y aquejada de parkinson) en el domicilio de esta última, tenía acceso a las cuentas bancarias de la Sra Marí Luz y conocía sus claves de acceso se apoderó de las libreta de ahorro sobre la cuenta núm... de la Caixa y realizó sin el consentimiento de su titular las siguientes extracciones... ; donde ninguna duda suscita su calificación de estafa informática.

Por su parte, la STS 288/2015, de 18 de mayo , donde los hechos en síntesis, se refieren a personas que integraban una organización que se dedicaba a obtener un enriquecimiento económico mediante transferencias bancarias a través de internet sin conocimiento de los titulares de las cuentas disponiendo en su beneficio del dinero así obtenido; y el método consistía en la obtención por diversos procedimientos de los nombres, contraseñas y claves de los titulares de las cuentas, seguidamente solicitaban de las compañías telefónicas el bloqueo de las tarjetas SIM correspondientes a los números de teléfono de los titulares, simulando pérdida y adquirían en una tienda de telefonía un duplicado de la tarjeta para recibir la contraseña y completar las órdenes de transferencias ordenadas fraudulentamente; mantiene la calificación de estafa informática, del art. 248.2, tipología de la que destaca que el engaño no puede ser exigido.

La nº 53/2017, de 3 de febrero de 2017:

2. La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente;en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11- 4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2-6 ).

En la sentencia 349/2016, de 25 abril , recogiendo otros precedentes jurisprudenciales de esta Sala, se afirma que la agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse - STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre ).

En la sentencia 324/2015, de 28 mayo , se establece que la aplicación del subtipo agravado requiere un plus añadido al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primeramente como elemento del tipo penal, y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in idem - SSTS 906/2009 ; 1753/2000 ; 2549/2001 ; 626/2002 ; 383/2004 ; 1169/2006 y 96/2008 -. Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva.

. . .

También ha advertido este Tribunal que hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebidapara exigir "algo más" y soslayar así el grave riesgo de incurrir en un bis in idem . El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (894/2014, de 22-12).

En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio ; 547/2010 de 2 de junio ; 979/2011 de 29 de septiembre y 740/2014 de 10 de febrero ).

Y también se tiene advertido que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado, debiendo ponderarse al efecto la dosis de inherencia que, inevitablemente, en mayor o menor medida anida tipo penal (688/2016, de 27 de julio).

Y, finalmente, la nº 162/2023 de 8 de marzo de 2023:

". . . esta agravación debe consistir en una situación de especial intensidad respecto de la acechanza patrimonial, en muchas ocasiones con aprovechamiento de una relación de confianza, en el hecho probado concurre esa especial intensidad que fundamenta la aplicación de la específica agravación, por la que el autor se prevale de una especial relación de confianza por la vulnerabilidad del sujeto pasivo. Como dijimos en la STS 708/2018, de 15 de enero de 2019 , la fundamentación de la agravación por el abuso de relaciones personales consiste en la situación o circunstancia diferente y más grave, en atención a las particulares circunstancias concurrentes en los sujetos intervinientes, que supone un plus que se añadiría al abuso de confianza en cuyo seno tiene lugar la estafa misma, propia de la relación previa que ha de existir entre estafador y estafado, o, como dijimos en la STS 704/2018, de 15 de enero de 2019 , "la doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio )". De igual manera lo señalamos en la STS 663/2016 en la que reproduce la doctrina de la Sala: "Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado".

Aplicada la doctrina indicada al caso enjuiciado llegamos a la conclusión de que no debemos aplicar la agravación interesada por la acusación particular.

A.- En primer lugar, porque no consideramos probado por la acusación particular -única acusación que la mantiene en sus conclusiones definitivas- que la acusada tuviera con Emiliano una especial relación de confianza que exige la referida agravación, nótese que los familiares que declararon como testigos vinieron a mantener lo contrario, en los términos ya consignados, la acusada estaba contratada por Modesta, quien le abonaba el salario, desde años antes de que aquél pasara a residir en el mismo domicilio. Es decir, Modesta era la empleadora que tenía la confianza propia de toda relación laboral de empleada de hogar, cuyo contenido es la de permitir que se entre y se permanezca en la vivienda del empleador, para el desarrollo de su actividad laboral con lo que ello conlleva. En definitiva, la que también Modesta tenía con la otra limpiadora.

B.- En segundo lugar, debemos señalar que del tipo penal aplicado se desprende la existencia de tres momentos:

1.-En un primer momento: que se corresponde con la acción de la acusada de coger la tarjeta de crédito de un cajón de la habitación de Emiliano, en cuyo momento no infirió engaño alguno, sin que haya quedado probado tampoco que se le hubieran encomendado a ella su custodia, ni siquiera su posesión. Ninguna de las partes han descrito, en sus correspondientes escritos de acusación, ninguna de esas posibilidades.

2 -Y en un segundo momento: que se da únicamente cuando el terminal que da lectura a la tarjeta se halla gestionada por una persona física, generalmente en establecimiento abiertos al públicos: esa persona, que gestiona el terminal, a efectos de valorar cualquier estafa, no tiene que emplear ninguna especial diligencia de comprobar si quien le exhibe la tarjeta para su lectura coincide con su titular, ni siquiera si es del mismo sexo (no lo era en el caso enjuiciado), pues la jurisprudencia entiende que en este tipo de operaciones que suelen ser de bajo importe debe protegerse la agilidad en el desarrollo de las operaciones corrientes del tráfico. Así pues, habiendo existido ese engaño en el caso de autos éste no tendría relevancia penal, o quedaría, en todo caso, absorbido en el contenido del propio tipo penal aplicado. Tampoco ha quedado probado que la acusada o persona siguiendo sus instrucciones tuviera una especial relación de confianza con el empleado del establecimiento.

3.- Y, finalmente, un tercer momento, el de la propia utilización de la tarjeta de forma fraudulenta, tanto en cajeros bancarios o en establecimientos de venta de bienes y servicios. En ese momento, la acusada o alguien de su entorno familiar, procedió a "engañar" al sistema de pagos: al terminal, que es precisamente la conducta incardinada en el tipo penal por el que se le acusa y se le condena en esta sentencia: 248.2 c) del Código Penal, según redacción vigente en el momento de cometer los hechos. Es obvio, que no puede existir una especial confianza entre la referida terminal y quien presenta la tarjeta frente al terminal.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autora, Gregoria, por la ejecución voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, como ya se ha razonado en el anterior apartado.

TERCERO.- No concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, solicitada por la acusación particular, por cuanto el artículo 22.8ª del Código Penal requiere para ello que la condena anterior sea firme y el delito sea de la misma naturaleza, lo que no concurre en el caso enjuiciado entre el delito de hurto y el delito por el que ahora se condena.

Por el contrario, sí aplicamos la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, por cuanto desde que finalizó la instrucción (Auto de fecha 22 de septiembre de 2021 (folio 214) hasta que se celebró el juicio oral, se produjeron dilaciones que adicionadas superan el mínimo exigible de un procedimiento sin dilaciones indebidas, no causadas por la propia acusada, salvo el tiempo en que a la acusada sele declaró en rebeldía por Auto de fecha 9 de septiembre de 2022 (folio 816) y el día en que fue detenida, 11 de octubre de 2022 (folio 827).

CUARTO.- A la acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 248 y 249, y 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal, vigentes en el momento de la comisión de los hechos.

Debe tenerse en cuenta, por un lado que la adición de las operaciones efectuadas por la acusada fue de 1.329,46.-€, y, por otro, que ninguna superó aisladamente la cantidad de 400.-€, es decir todas ellas valoradas autónomamente como delito leve (pena prevista: multa de uno a tres meses).

A ello, cabe añadir que la redacción del artículo 74 del Código Penal, vigente en el momento de los hechos es la siguiente:

" 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

De ello, se desprende, como interpreta la jurisprudencia, que la continuidad delictiva tiene como consecuencia que se califiquen los hechos como delito continuado, y no como delito leve continuado.

Así pues, la cantidad total defraudada -que supera los 400.-€- ya se ha tenido en cuenta para establecer la horquilla penológica del delito de estafa, que era al tiempo de los hechos el de seis meses a tres años. Con la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas y teniendo en cuanta que la cifra no es especialmente próxima a los referidos 400.-€, pero tampoco es especialmente alta, le imponemos la pena de prisión de siete meses.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, con inclusión de las costas de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.