Sentencia Penal 76/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 5, Rec. 230/2025 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Edemiro, su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, frente a la sentencia que le condena por la comisión de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, al intentarle darle un beso, conforme el art. 181.2 y 3 C.P. antes de la reforma de LO 10/2022, de 6 de septiembre, alegando que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y tomando en consideración el resultado de la prueba practicada tanto en el acto de juicio oral como la documental obrante en autos, es claro que aquélla no es conforme a derecho, y en concreto aduce la infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 16 y 62 C.P. que regula la tentativa, pues existió desistimiento, y en su caso procedería rebajar en dos grados la atenuación al ser la tentativa incompleta, interesando igualmente la absolución al concurrir error de tipo, con fundamento en la inaplicación del art. 14 C.P.

SEGUNDO.- En orden al primer motivo aducido, entiende el recurrente que nos encontramos ante un supuesto de desistimiento y no de tentativa. Sin embargo tal tesis no puede aceptarse pues de la prueba practicada y plasmada en el factum, queda claro que la no producción del resultado lesivo, que sería el contacto labial, obedeció a la conducta de la víctima y no a la voluntad del autor, y es que el acusado "se aproximó a besar a la menor momento en que ésta tuvo que bajar la cara para evitar ser besada, frustrándose así el propósito del procesado".

En realidad no es que él desistiese, sino que se vio impedido a su consumación por el comportamiento de la menor, ajeno por lo tanto a su voluntad. Y es que la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal, no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro - dice el TS- que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

En el caso enjuiciado, es obvio que en la mente del acusado estaba el atentar contra la integridad de la menor, de darle un beso, y solo ante la negativa de ella, al retirar la cara, se frustró materializar su intención, habiendo desplegado la actividad preciso para realizar tal intento. Queda claro que la no producción del resultado lesivo, obedeció a la conducta de la víctima y no a la voluntad del acusado.

Hemos de insistir en que el Código Penal de 1995 ha establecido un concepto unitario de tentativa y ha prescindido del dualismo anterior que distinguía entre tentativa y frustración. Sin embargo, la puesta en peligro del bien jurídico puede ser de distinta intensidad, razón por la que el artículo 62 del Código Penal obliga a sancionar el delito intentado con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, atendiendo al "peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", lo que ha dado pie a que se hayan utilizado las categorías de tentativa acabada e inacabada para establecer un criterio de distinción que sirva de base al dual tratamiento punitivo de la tentativa. Una primera línea jurisprudencial, de la que puede ser exponente la STS 625/2004, de 14 de mayo, establecía una correspondencia plena entre los conceptos de tentativa y frustración, de un lado, y tentativa acabada e inacabada, de otro, y fijaba como criterio de aplicación penológica la rebaja de la pena en un grado en el primer tipo de tentativa o en dos para el segundo, salvo que concurrieran circunstancias excepcionales, en cuyo caso el criterio general podría verse alterado pero mediando la adecuada justificación. Actualmente se prescinde de esa rigidez conceptual. Conviene traer a colocación la STS 332/2014, de 24 de abril, reiterada en la posterior STS 701/2015, de 6 de noviembre, que recoge la doctrina más reciente de la Sala sobre los criterios que orientan la individualización de la pena en caso de tentativa. Se señala que "aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta. La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado". En la misma dirección la STS 402/2017, de 1 de junio, indica que "para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa , conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal, habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido " inherente al intento" (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al " grado de ejecución alcanzado" (proximidad del peligro). La doctrina reseñada de forma sucinta, en contra de lo que se afirma en el recurso, no establece la graduación del delito intentado distinguiendo entre tentativa completa e incompleta, sino atendiendo a los parámetros específicamente mencionados en el artículo 62 del Código Penal, tales como el "peligro inherente al intento o al grado de ejecución alcanzado". La sala, en base a tales criterios, asume la graduación establecida en la sentencia. El motivo se desestima.

TERCERO.- En orden al segundo de los motivos, el error de tipo, el mismo tampoco puede tener mejor acogida.

El error de tipo "es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica" ( STS 695/2023, de 27 de septiembre).

El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre).

En el supuesto de delitos contra la libertad sexual, el TS ha venido manteniendo ( vid STS 855/2023, de 22 de noviembre), que «el acceso sexual con menores de edad es hecho sancionado en el CP en la protección de los menores frente a actos sexuales sobre ellos realizados por mayores de edad y que se contempla, precisamente, en la propia garantía y protección de los menores como víctimas frente a los ataques frente a ellos realizados como reflejó claramente la LO 8/2021, de 4 de Junio, de protección de la infancia»; y que «el autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un "interesado" error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo y en la misma dirección que otras teorías como la de la ignorancia deliberada bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal». Por otro lado, se ha expresado que «esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito» ( STS 390/2018, de 25 de julio con cita de la STS 527/2015, de 22 de septiembre).

El acusado, sin duda, ejecutó su comportamiento con conciencia y voluntad, y aceptó el hecho de que la víctima fuera menor de edad ya para consentir, ya para soportar el beso. Su rasgos físicos así lo denotaban, -la inmediación favorece la percepción de la juzgadora que así lo afirma- y él, el acusado, por la consideración de guarda de seguridad de un campamento de menores, no podía ser ajeno a ello y sobre él pesaba un especial deber de garantía y/o protección. O como dice el Ministerio Fiscal "por cuanto, tal y como se recoge en la resolución recurrida, en el acto del juicio oral quedó patente que se trataba de una menor de aspecto infantil (resultaba notorio en la fecha del juicio y más debió serlo en la fecha de los hechos), siendo además que el condenado, por su profesión, tenía trato con menores de forma asidua, pudiendo advertir con mayor facilidad la minoría de edad de la víctima, y resultando además que ésta se encontraba inscrita en un campamento para menores de 14 años, conociendo dicha circunstancia el condenado".

Por lo demás, la menor víctima Casilda sostiene, desde la instrucción de la causa (folios 1 a 5 y folios 37 y siguientes) hasta el plenario, que el día de autos el acusado le pidió que le acompañara a dar una vuelta por las dependencias del camping mientras que el acusado se encontraba trabajando, así como que un momento determinado se sientan y el acusado le dio un masaje e intentó besarla, teniendo la testigo que bajar la cabeza y poner la frente para evitar que el acusado llegara a culminar el acto.

De modo que insistimos, el consentimiento de la víctima pudiera dar lugar a plantear el error sobre un elemento del tipo, pero ya hemos visto que en el presente caso ni existió tal consentimiento y la ceguera jurídica con la actuó el acusado hace que no estimemos creíble su afirmación de que desconocía la vigencia de la orden, y así lo estimó la Jueza de instancia, lo que no es ilógico ni absurdo, puesto que los hechos se cometen en el lugar de trabajo del acusado ostentado este el puesto de vigilante de seguridad, siendo una persona que en el momento de los hechos tenía 47 años mientras que la víctima tan solo tenía 13 años, no siendo el acusado ajeno a la protección y seguridad de los jóvenes del campamento.

CUARTO.- Por último, cuestiona el recurso la responsabilidad civil declara en sentencia, entendiendo que la misma ha sido determinada de manera arbitraria. No cabe admitir dicha arbitrariedad por cuanto la resolución recurrida argumenta de manera sobrada el montante establecido, no es desproporcionada ni puede considerarse que conlleva un enriquecimiento ilícito, y la comparativa en orden a la incapacidad temporal, lo es a modo de ejemplificar la equivalencia en días de curación, pues es lo cierto que tal acto no conllevó incapacidad alguna, no obstante, el impacto psicológico sufrido por la menor es digno de ser resarcido, y no nos parece desproporcionada la cantidad.

QUINTO.- Comportamiento y calificación.

1º.- Hemos de partir del hecho declarado probado recogido en el factum y examinar su encaje legal o subsunción, pues del mismo no se desprende dato alguno que nos lleve a considerar que el acusado actuara prevaliéndose de una posición de ascendencia o superioridad, o abusando de superioridad ("se hubiera prevalido de una relación de superioridad", dice el precepto), con la víctima, de modo que teniendo en cuenta la minoría de edad, solo se afirma que el acusado, siendo mayor, intentó darle un beso a una menor de edad, lo que ciertamente es un hecho típico, pero de menor entidad o gravedad hemos de calificar el concreto atentado intentado, a la integridad sexual.

En la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que " el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación". Ahora bien, lo que no cabe es tener en cuenta la misma circunstancia de la edad dos veces, para excluir el consentimiento y configurar el abuso de superioridad (vid STS 48/2017 de 2.2 , que para evitar "incurrir en un prohibido bis in idem no podemos tomar en consideración la agravación determinada por la edad), por lo que algo más debería figurar en el relato fáctico o relato de hechos probados. Y nada se expresa en el factum de la sentencia sometida a control a través del recurso ordinario de apelación, y el TS ha venido señalando ( vid SSSTS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio), que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23, 7, 302/2003 de 25.2 EDJ2003/4268 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

2º.- El intento de beso.-

Aunque no se discute, es cierto que cualquier acto que atente contra la indemnidad y libertad sexual de una persona como puede ser intentar dar un beso en la boca debe ser considerado abuso sexual, sin que el tipo exija un especial ánimo libidinoso.

Como nos ilustra la STS de 1 de junio de 2023, según la primera acepción de besar en el Diccionario de la RAE es "tocar u oprimir con un movimiento de labios, a impulso del amor o del deseo o en señal de amistad o reverencia", y en coherencia con ello podríamos hablar de distintos tipos de beso, como de afecto, de cariño, de saludo, de amistad, pero también los hay de connotación y contenido sexual, como es el que nos ocupa; pues la sola circunstancia de que el acusado lo niegue, manifestando que al no consentir la chica no insistió, evidencia de que estaba realizando algo negativo e inconsentido por la víctima, como ella misma manifestó en el curso de su declaración.

Lo relevante es que la acción enjuiciada en sí misma considerada constituya un ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuese la intención del agente, criterio que sigue manteniendo el TS, como se puede leer en la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, en la que se afirma: "... es absolutamente irrelevante de cara a definir el delito por el que se condena, porque el recurrente confunde el móvil de la acción con el dolo del autor, que este no cabe negar en modo alguno, habida cuenta que el acusado, consciente de la indebida conducta sexual que desplegaba, quiso llevarla a cabo sobre las .. menores, con lo cual, esto es, de manera consciente y voluntaria, por lo tanto dolosamente, cubrió los elementos precisos para definir el delito, con independencia de los motivos que le llevaran o dejaran de llevar a ello".

3º.- Ley aplicable.-

Hasta la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, a la fecha de hechos, 30 de agosto de 2022 el tipo se contenía, no en el art. 181 C.P., sino en artículo 183, redacción dada por LO. 1/2015 de 30 marzo -que modificó la anterior de la reforma LO 5/ 2010, en el extremo de elevar la edad de la víctima, de menor de 16 años, en lugar de menor de 13- y que en el apartado primero castiga como responsable de un delito de abusos sexuales, con una pena de dos a seis años. Además, en el apartado 4 d) se impone la pena en su mitad superior "cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines, o la víctima. Extremo éste no contemplado en el relato fáctico, como hemos señalado.

Así, como se decía en en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, se establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigible.

El art. 183 castigaba "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años". Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

La LO 10/2022, de 6 de septiembre, en vigor a partir del 7 de octubre de 2022, dio lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado, no obstante la entrada en vigor de la LO 4/2023, de 27 de abril, cuya disposición transitoria primera establece que "los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión", porque, de estarse a lo dispuesto en ella, y siendo que, en el caso, los hechos se cometieron cuando estaba vigente la normativa anterior a la LO 10/2022, en vigor a partir de 7 de octubre de 2022, se estaría eludiendo los efectos favorables de aplicar esta ley intermedia, que no debería perder su vigencia en lo que fuera favorable al reo, pues, como decía la STS 583, de 10 de junio de 2013 "la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales", o con mayor detalle en la STS 320/2018, de 29 de junio, con cita de la 953/2013 del 16 diciembre, y transcribiendo un pasaje de la 692/2008, de 4 de noviembre, se puede leer: "la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del artículo 2.2 del C. Penal no lo impiden. Además, se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería por la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación", que añade, además, que "el artículo 2.2 del Código Penal permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable a la aplicación de la Ley penal intermedia cuando sea más beneficiosa para el reo al no registrarse jurisprudencia reciente de signo contrario".

En cualquier caso, ésta parece ser la voluntad del legislador, porque, no obstante la literalidad de la referida disposición transitoria, en el Preámbulo de la propia Ley Orgánica 4/2003 se dice lo siguiente: "Es importante advertir que esta reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental".

De conformidad con la jurisprudencia citada, haremos la comparación con esa ley intermedia, que es la LO 10/2022. A tal efecto, se ha dado traslado a las partes, aunque estimamos que hubiera sido innecesario, pues el Ministerio Fiscal había acusado ya sobre la base de LO 10/2022 (- "Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menores de 16 años en grado de tentativa previsto y penado en el art 181.1 del C.P., conforme a la reforma operada por la ley 7 de octubre de 2022 en relación con el art 62 y 16 del C. P"), y la defensa, interesa la aplicación de la más favorable.

Y es que el privilegio punitivo del pf II del apdo. 2 del art. 181, ("en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluidas las personales del culpable), podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia, o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el art. 181.4 C.P.",) -y en esto seguimos el dictado del TS- puesto que puede ir referido a cualquiera de los actos sexuales del art. 181, por cuanto que el apdo. 2 no deja de ser un subtipo agravado que se apoya en el apdo. 1, que abarca la realización de cualquier acto de carácter sexual con menor de 16 años, de manera si es "en estos casos", como comienza diciendo el pf: II, por más que se haya colocado en ese apdo. 2, éstos serán cualesquiera de carácter sexual, "excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4", que son los únicos que exceptúa el propio apdo. 2, lo que, dicho de manera más resumida, implica que, salvo estas excepciones expresas, cabrá la posibilidad de aplicar indistintamente la modalidad privilegiada a los demás actos de carácter sexual, sean del apdo. 1 o del apdo. 2 del art. 181. Y ya hemos dicho que no cabe apreciar el tipo agravado de prevalerse de cualquier superioridad, pues nada de ello se recoge en el factum, y no cabe en este sentido integrarlo con los razonamientos en perjuicio del reo.

Esta fue la posición adoptada por la Sala en STS 967/2022, de 15 de diciembre de 2022, en que, tras los razonamientos en favor de la misma, concluía diciendo que "en el caso, no media violencia o intimidación, ni se aprecia ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4, no concurriendo por ello las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado", que aplicó, teniendo en cuenta las características de los tocamientos, que consistieron en actos fugaces. Y es criterio que encontramos en la Circular 1/2023, de 29 de marzo, "sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre ", que pone como algunos ejemplos en que sería susceptible seguirse "un beso en la boca o el cuello o unos tocamientos de escasa entidad. Conductas, en definitiva, para las que la pena de dos a seis años de prisión puede llegar a considerarse desproporcionada, atendidas las circunstancias del caso".

De modo que partiendo de la individualización de la pena que realiza la sentencia, al manifestar que se impone la pena en su mínimo legal, lo procedente es partir de la pena inferior en grado, y rebajar otro grado por la tentativa, lo que nos sitúa en una horquilla penológica de seis meses a un año menos un día . Y teniendo en cuenta la propia dicción del tipo atenuado, que será de aplicación "en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable", consideramos que la pena más proporcionada al hecho por su menor trascendencia, ya que ni si quiera consumó el beso, sin que concurra agravación en el culpable, pues no se aprecia ninguna circunstancia personal, más allá de su trabajo, ya valorado para excluir cualquier error, sin que existiese convivencia y trato cuasifamiliar con la menor ni para obtener el consentimiento ni para darle un beso, hacen que nos decantemos por apreciar el subtipo atenuado, con la consiguiente reducción de la pena de prisión a la de seis meses.

Ahora bien, la adaptación de la condena a la LO 10/2022 lleva aparejado, además de las penas de inhabilitación que se impusieron en la sentencia de instancia, por aplicación del art. 192 C.P. la Libertad Vigilada y las Inhabilitaciones para el ejercicio de la patria potestad y otras. Y si bien respecto de la libertad vigilada, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, se confiere la facultad al Tribunal para no imponerla en atención a la menor peligrosidad del autor, y en este caso nada hace apuntar a la existencia de peligrosidad que requiera esa medida, sin perjuicio de las medidas (prohibición de aproximación y comunicación) que pueda imponer el Tribunal sentenciador como condición a la hora de establecer la suspensión de la pena, la otra sí es obligatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 192.3 C.P., al señalar que la pena de privación de la patria potestad e inhabilitación especial especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, que en este caso, por aplicación de las rebaja penológica de la tentativa sería de dos años, pero cuya concreta individualización se deja a la fase de ejecución de sentencia, como hemos hecho en el rollo sumario 49/2023, pues es preciso oír a los afectados (penado e hijos o pupilos de existir) para señalar qué concretos derechos serían los afectados, por lo que deberá el Juez sentenciador abrir incidente sobre el particular y dar audiencia a los afectados, pues en este trance puede considerarla como no más beneficiosa.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim ).