Sentencia Penal 206/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 108/2025 de 07 de mayo del 2025

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- La recurrente fue condenada como autora de un delito de sustracción de menores del art. 225 bis 1 y 2. 1º CP, porque trasladó al hijo común menor de edad Cesar, sin conocimiento ni consentimiento del otro progenitor D. Jesús Luis y sin la preceptiva autorización judicial, de su lugar de residencia habitual en DIRECCION001 a la localidad de DIRECCION002 (Castellón), obstaculizando de este modo el cumplimiento del régimen de visitas establecido en favor del padre por sentencia de 21 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo en el Procedimiento de Familia Guarda, Custodia y Alimentos en favor de hijo no matrimonial número 67/2021.

Consideró la apelante que de la prueba practicada no resulta que su conducta coincida exactamente con la descrita en los "Hechos probados" de la sentencia, ni encaje en el tipo delictivo aplicado por la Juzgadora a quo.

Así, Dª Gloria manifestó en el procedimiento judicial, desde su inicio (Hecho 7º de la demanda) su intención de trasladar su residencia a la Comunidad Valenciana. En periodo probatorio presentó documentación relativa a la vivienda en la que iba a residir y el Colegio en el que había reservado matrícula para que el menor estudiase en el próximo curso, estando ambos (vivienda y Colegio) en DIRECCION002. Dicha prueba fue admitida y sobre ella se interrogó a Dª Gloria, que no se limitó a exponer su voluntad sino a concretar su proyecto de cambio de residencia.

Resaltó que en el momento de la contestación, así como de la práctica de prueba y conclusiones, no era necesario el previo consentimiento del otro progenitor para el cambio de residencia de la progenitora custodia, siendo la Ley 8/2021 la que así lo estableció. Por ello, en aquel procedimiento en el que el padre no solicitó la custodia de su hijo, ni exclusiva ni compartida, bastaba a la madre manifestar su intención de trasladar su domicilio presentando un proyecto viable, serio y realista, y solicitar el establecimiento de un régimen de visitas adecuado a la nueva situación para poder, en su caso, obtener una resolución judicial acorde a su petición. Y si bien solo se dio una fecha aproximada (entre septiembre y octubre), el traslado no se materializó hasta que Dª Gloria vio resuelta su relación laborar mediante una despedida que la empresa le había ya anunciado. También que en el recurso de apelación Dª Gloria solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia para adecuar el régimen de visitas del padre a la nueva situación generada por el cambio de residencia, anunciado en el juicio en primera instancia y materializado durante el verano, una vez dictada sentencia que, con la interposición del recurso no había alcanzado firmeza. Es decir, concluyó, que D. Jesús Luis puede decir que no consintió el traslado, pero no puede decir que no lo conoció, pues varias fueron las ocasiones en que se puso de manifiesto por parte de Dª Gloria.

Por otro lado, el traslado se justificó en motivos laborales, habiendo aportado el último contrato laboral de Dª Gloria, con el que queda acreditada su situación laboral y, respecto a D. Alejo, su pareja, con su vida laboral queda probada su actividad durante los últimos años. Y en motivos de salud, porque sufre una enfermedad degenerativa e incurable (esclerosis múltiple), de la que fue diagnosticada tres años después de nacer su hijo, y que no arguyó hasta la apertura del juicio oral porque no quería desvelarla en los procedimientos civiles al no considerar necesario tener que compartir una información respecto a la que, por el momento, quería mantener la máxima confidencialidad por pertenecer a su intimidad.

Para resolver esa colisión de derechos padre/madre/hijo cuando los progenitores no llegan a un acuerdo, debe solicitarse autorización judicial, pero eso es lo que, mediante el recurso de apelación, vino a solicitar tácitamente Dª Gloria, y también tácitamente le vino concedido en la Sentencia dictada en resolución de dicho recurso, pues como se deduce de su lectura hubiera bastado que el padre solicitara la custodia compartida para que la resolución judicial fuera distinta. En definitiva, la Sentencia de segunda instancia permitió el cambio de domicilio "a posteriori", aunque con el reproche de la manera en que se llevó a cabo.

Si bien es cierto que no se cumplió el régimen de visitas tal y como venía establecido en sentencia, desde que ésta fue notificada a las partes, D. Jesús Luis dispuso de más tiempo de estancias con su hijo del que la citada resolución establecía. Si bien desde Septiembre D. Jesús Luis no llevó a efecto las visitas tal y como se establecieron en Sentencia, desde ese mismo mes de Septiembre Dª Gloria le ofreció estar con su hijo los periodos o fines de semana que quisiera, uniéndolos a los festivos, y le propuso pasar más días en Navidad, trayendo al menor a DIRECCION001 el día 18 de diciembre, de forma que D. Jesús Luis tuvo a su hijo consigo desde el día 18 de diciembre hasta el día 7 de enero, ininterrumpidamente, es decir, 21 días seguidos.

Dijo también que Dª Gloria comunicó D. Jesús Luis el día 13 de septiembre el domicilio en el que estaba en DIRECCION002, coincidente con el que había señalado en el procedimiento civil de primera instancia, y también le comunicó el Colegio en el que había matriculado a Cesar, coincidente con el del que había presentado la reserva de matrícula en dicho procedimiento. La denuncia se interpuso por D. Jesús Luis el 30 de diciembre de 2021, sobre la que Dª Gloria es informada y se le toma declaración el día 27 de mayo de 2022, en cuyo momento ya se había dictado la Sentencia de segunda instancia (21 de abril de 2022), en la que se establece un régimen de visitas adecuado a la nueva situación dado que "...el interés del menor de seis años pasa por convivir con su madre en custodia exclusiva, y ella se halla residiendo en DIRECCION002...". Por tanto, el día 27 de mayo podía Dª Gloria permanecer en dicha localidad, al no estar ya obligada a restablecer su residencia en DIRECCION001. No consta por tanto acreditado un supuesto sufrimiento moral por parte del padre desde el 9 de septiembre de 2021 hasta el 21 de abril de 2022, pues pudo comunicarse, ver y estar con su hijo durante dicho periodo, y de hecho lo tuvo durante todas las Navidades desde el 18 de diciembre de 2021 hasta el 7 de enero de 2022.

SEGUNDO.- Conforme a la STS núm. 340/2021 de 23 abril, el bien jurídico protegido en este delito no puede ser identificado con la libertad y seguridad del menor. Para la sentencia, la tipificación de esta conducta, con sustantividad y autonomía propia, pero directamente inspirada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado, y más concretamente en el Convenio de la Haya de 1980, y su ubicación sistemática, en el capítulo tercero titulado «De los delitos contra los derechos y deberes familiares» dentro del Título XII, relativo a los «Delitos contra las relaciones familiares», conlleva que ha de ser puesta en relación con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares sobre los menores. Se considera que evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir la custodia, genera la desestabilización de esas relaciones.

Es decir, el bien jurídico protegido es la paz en las relaciones familiares, y el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, conforme se deduce de su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia. Se trata de evitar que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello. Se atiende a evitar las consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída por el cauce establecido.

Ello en consonancia con la doctrina del TEDH, que en esta materia identifica como uno de los elementos constitutivos del interés del menor, el no ser alejado de uno de sus progenitores por el otro; siendo irrelevante que el progenitor que desplaza al menor, estime, con razón o sin ella, tener un derecho primordial sobre la persona del menor ( STS 339/2021 de 23 de abril). Según esta última resolución, aunque se invoque con frecuencia el interés superior del menor, este interés, si bien integra un primordial criterio de ponderación interpretativo, precisa de anclaje en un concreto bien jurídico tutelado por la norma penal. Con ello se da respuesta a las alegaciones vertidas por la recurrente en relación con la práctica de la prueba que le fue denegada, que se basaban en el interés primordial del menor como bien jurídico protegido por el tipo penal.

También según esa STS 339/2021 «(...) la definición de sustracción ilícita no exige resolución judicial o administrativa previa que atribuya el derecho de custodia, al prever expresamente el Convenio que tal derecho de custodia podría derivar de una atribución legal, por resultar así previsto en el ordenamiento estatal o por una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado».

El art 225 bis CP se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan varias conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación. Y ello ha de haberse realizado sin consentimiento del otro progenitor.

Según alguna doctrina, para interpretar lo que debe entenderse por causa justificada habría que acudir a las excepciones de restitución contenidas en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que deben estar orientadas a proteger el interés del menor. Si existe causa justificada no hay delito, debiendo atender al caso concreto, y podría existir justificación en los casos de (art. 13 de dicho Convenio) de que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable, o incluso si el propio menor se opone a su restitución, cuando éste haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

TERCERO.- Sobre el alegado conocimiento por parte del padre de la situación, a través del procedimiento civil que se estaba siguiendo entre las partes, la juzgadora dijo que la sentencia de 21 de julio de 2021 no resolvió nada sobre la solicitud de la acusada de que había presentado tanto la solicitud de reserva de plaza en centro escolar de dicha localidad como la descripción de la vivienda en la que iban a residir, e interesado en trámite de conclusiones, el establecimiento de un régimen de visitas adaptado a dicho cambio de residencia.

Añadió que en el recurso de apelación Dª Gloria dijo por primera vez que se encontraba residiendo en DIRECCION002, solicitando que "se resuelva con arreglo a la nueva situación fáctica", situación ya consumada por la acusada por vía de hecho. Que en base a dichas circunstancias excepcionales, y teniendo en cuenta la nueva situación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 21 de abril de 2022 fijó un régimen de visitas adaptado a esta nueva circunstancia. Pero consideró que este extremo no puede eximir de la comisión del delito, destacando que la propia sentencia recordó que la decisión de cambio de domicilio, ostentando ambos progenitores la patria potestad, debe ser tomada de común acuerdo y, en su defecto, solicitar dicha autorización de traslado a la autoridad judicial, no pudiendo ser nunca una decisión unilateral; y valoró el comportamiento de la acusada como "voluntario, injustificado y reprobable".

Es cierto que el art. 225 bis. 2) en su redacción inicial, disponía que se consideraba sustracción: 1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. La LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia modificó este apartado, de modo que ahora se considera sustracción: 1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor [...]. vigente a principios de septiembre de 2021 en que se habría cometido el delito, según el relato de Hechos probados,

La diferencia es importante, ya que afectaría al posible sujeto activo del delito, que no podría ser el que tuviera confiada su guarda y custodia. Pero dicha LO 8/2021 se publicó en el BOE de 5/6/2021, y disponía que entraría en vigor a los 20 días de su publicación, por lo que a principios de septiembre en que se habrían cometido los hechos, según el relato fáctico de la sentencia dictada, ya estaba vigente la nueva redacción y la madre que ostentaba la custodia podía ser autora del delito.

En consecuencia, lo que exigía el tipo penal vigente en ese momento es que el traslado se hubiera llevado a cabo sin consentimiento del otro progenitor, y ya se razonó en la sentencia sobradamente que no existía ese consentimiento, ni podía estimarse que se hubiera otorgado tácitamente por el hecho de que D Jesús Luis no solicitó en ningún momento la custodia compartida "para evitar el cambio de domicilio", esto es, de la posibilidad de residir en distinto lugar, además de que ello carece de cobertura legal. Y como muestra no sólo de la falta de consentimiento, sino incluso de conocimiento, argumentó que el propio día 11 de septiembre de 2021, y a sabiendas de que no era así porque ya estaba en DIRECCION002, se le indicó a D. Jesús Luis que el menor acudiría el lunes día 13 al colegio de DIRECCION001 donde se encontraba matriculado.

CUARTO.- La apelante insistió también en su recurso que había una causa justificada para el traslado, derivada de su situación personal y económica, pero ya hemos dicho ut supra que se trata de evitar que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello, y que sólo cabría una excusa en casos de riesgo para la integridad del menor o de imposición de una situación intolerable, y ello no concurre en este caso. Nada le impedía a la recurrente haber solicitado la decisión judicial favorable al traslado, y haber esperado antes de hacerlo, o incluso haber tratado de llegar a un acuerdo con D. Jesús Luis en los términos en que dice que transcurrieron las visitas en ese periodo. Más si ya con anterioridad tenía conocimiento de su intención de marcharse a DIRECCION002 -que se comprueba con la solicitud escolar-, y también de su propia enfermedad, a la que no hizo referencia por su propio interés.

Aunque en el recurso se insiste en que no concurre la "retención" que constituye el segundo apartado del 225 bis, la sentencia condenó sólo por el primer tipo, el del "traslado" sin consentimiento del otro progenitor.

QUINTO.- En otro motivo de recurso planteó la vulneración del principio de presunción de inocencia, porque la propia conducta de D. Jesús Luis como padre, ausente en los primeros cuatro años de vida de su hijo y tan poco diligente en los siguientes en lo que se refiere a la contribución al sostenimiento de sus gastos, debería llevarle a reconocer el derecho (y deber) de Dª Gloria de establecer libremente su residencia allá donde considere que puede cumplir mejor sus obligaciones de madre, como son las de velar por su hijo y procurarle todo lo que necesita para vivir y poder valerse por sí mismo algún día.

Admite que de las actuaciones se concluye que no hay ánimo de ocultar al menor (se empadronó en el domicilio correspondiente a la dirección facilitada en el procedimiento judicial, y se le matriculó en el Colegio en el que se había hecho la reserva de matrícula, aportada al procedimiento civil en periodo probatorio), ni de impedir que el padre supiera en donde estaba. Las deducciones respecto a la intención de la madre llegarían, por tanto, hasta ahí: cambiar su residencia sin recabar consentimiento del padre, y empadronarlo y matricularlo en un centro escolar sin recabar dicho consentimiento, de forma que en el establecimiento de su nueva residencia su hijo [de cuatro años] pueda continuar su formación.

Esta argumentación le serviría para relacionarla con la tesis de la SAP de Barcelona 75/2022 de 7 de febrero, que en un caso con connotaciones similares dijo que la carga probatoria existente en el mismo no era suficiente para entender acreditada la intencionalidad de la acusada (existiendo otras hipótesis como posibles, al margen de lo indicado por las acusaciones), y si bien la conducta de la acusada en los procesos civiles no había sido ni la más correcta ni evidenció una conciencia real de las consecuencias que podrían tener sus actos (consecuencias que por otra parte ya ha sufrido en el ámbito civil al perder la custodia de la menor) sin embargo, la misma no tenía la relevancia suficiente como para entender que la misma había incurrido en el ilícito penal por el que venía siendo acusada.

Sin profundizar en el sustrato fáctico de dicha resolución -que parece ir referido más a un supuesto de retención cuyos contornos aparecían en parte difusos-, la propia afirmación del recurso de que su intención era la de cambiar la residencia del menor sin contar con el otro progenitor, evidencia que concurre el elemento subjetivo propio del tipo penal por el que ha sido condenada, de la sustracción, lo que lleva a rechazar el motivo.

SEXTO.- A continuación planteó la inaplicación del art. 225 bis.4, que establece que «Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción».

Dice que como en este supuesto Dª Gloria recibió toda la información sobre la denuncia en el momento en que declaró como imputada, el6 de mayo de 2022, una vez ya se había dictado sentencia de segunda instancia que consolidó la nueva situación en cuanto a la residencia del menor estableciendo un nuevo régimen de visitas, ya no le era exigible en ese momento la restitución del menor al domicilio anterior, partiendo de que el cómputo del plazo no puede ser el del conocimiento de la denuncia interpuesta, y no el de la fecha de su interposición.

Si se conjugan esos párrafos con el anterior, se evidencia que se refieren al caso de la restituciónen tanto que se requiere un "compromiso de devolución" inmediata, mientras que en el presente supuestos estamos hablando, no de la retención, sino de la sustracción, que era la efectiva finalidad de la acusada, como ha quedado plasmado.

SÉPTIMO.- A continuación apeló la inhabilitación para ejercicio de la patria potestad al entender que no cabe esta pena, porque el delito de desobediencia a la autoridad, único tipo delictivo en que encaja su conducta, no lleva aparejada tal condena, al igual que sucede con el tipo atenuado del delito de sustracción de menores (apartado 4 del artículo 225 bis). Y porque el principio de proporcionalidad de la pena conduce a descartar tal condena (por más que el precepto no la contemple como facultativa), porque su aplicación conllevaría un perjuicio irreparable para el menor, sujeto pasivo de la condena, que acabaría resultando ser víctima de las consecuencias jurídicas de la actuación de su madre.

Se rechaza también este motivo de recurso, porque no se considera que la conducta imputada se corresponda con esos tipos penales, y sí con el apreciado en la sentencia, que conlleva la imposición obligada de dicha pena de inhabilitación. No es infrecuente que esta medida pueda resultar desproporcionada en éste y otros casos, pero es la decisión por la que optó el legislador, que no ha querido que pueda entrar en juego la discrecionalidad judicial, por lo que no queda otro remedio que imponerla en aplicación del principio de legalidad.

OCTAVO.- En el siguiente motivo criticó la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues desde que se presentó la denuncia (30 de diciembre de 2021) hasta el juicio han transcurrido casi tres años, cuando los hechos enjuiciados acaecieron en el mes de septiembre del año 2021. El retraso en la tramitación del procedimiento, aunque no sea imputable a alguien en particular, no está justificado y sería lo suficientemente significativo para justificar que la pena correspondiente, en el caso de sentencia condenatoria, se fije en su límite en el mínimo legal.

La redacción del art. 21.6 CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

En particular, según la jurisprudencia europea, deben valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). El Tribunal Supremo alude ( STS núm. 946/2016 de 15 diciembre) a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

La defensa ha reseñado como hitos en el procedimiento la formulación de la denuncia en diciembre de 2021 y la celebración del juicio en noviembre de 2024, pero sin particularizar cuáles habrían sido los momentos de paralización. Aunque desde el 13/2/2023 en que se recibió información del ayuntamiento de DIRECCION002 no volvió a realizarse ninguna diligencia de instrucción, y el auto de transformación del procedimiento no se dictó hasta 26/9/2023, ese retraso no se estima suficiente para aplicar la atenuante, cuya aplicación además resulta irrelevante al haberse impuesto la pena en el mínimo posible.

NOVENO.- En el último motivo suscitó la incorrecta aplicación del derecho en la fijación de la indemnización por daño moral, ya que éste requiere la justificación de las circunstancias, criterios y bases que acrediten no sólo la generación del perjuicio sino también su cuantificación. Y en este caso D. Jesús Luis no solo no acreditó el alcance del daño moral sufrido, sino que ni siquiera en su escrito de acusación solicitó la condena a indemnizarle por el supuesto daño moral. Consta también acreditado que D. Jesús Luis que estuvo con su hijo durante las vacaciones de Navidad de 2021, veintiún días seguidos con sus noches (en compensación a los fines de semana que no lo tuvo consigo), y en vacaciones de Semana Santa durante nueve días. Además, como resulta de las referidas conversaciones de Whatsapp, Dª Gloria ofreció a D. Jesús Luis la posibilidad de estar con su hijo en Valencia o en un punto intermedio, sin que aceptase el ofrecimiento.

El Ministerio Fiscal apoyó el motivo, porque a pesar de que el Ministerio Fiscal sí había interesado una responsabilidad civil por daño moral, el perjudicado, debidamente personado como acusación particular, no reclamó nada en tal concepto; y a pesar de que por olvido el Ministerio Fiscal no retiró tal petición, entiende que de acuerdo con el principio de disponibilidad que rige en materia de responsabilidad civil, nada hay que fijar en tal concepto.

La acusación particular nada argumentó sobre este motivo de recurso.

Procede estimar este motivo, al estimar relevante que la acusación particular, por tanto el titular del derecho, nada hubiera solicitado en tal concepto en su escrito de acusación. La extensión de tal indemnización a raíz de la petición del Ministerio Fiscal, cuando consta la existencia de dicha acusación, hay que estimarla improcedente en virtud del principio dispositivo.

DÉCIMO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,